第一篇：職務侵占罪與貪污罪的區(qū)別

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職務侵占罪與貪污罪的區(qū)別

1、主體要件不同。

職務侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員。無論是股份有限公司、有限責任公司，還是國有公司、企業(yè)、中外合資、中外合作、集體性質企業(yè)、外商獨資企業(yè)、私營企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的一切職工都可成為本罪的主體。

貪污罪的主體則只限于國家工作人員，其中包括在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請，作為國有公司、國有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國有單位中，行使管理職權，并具有國家工作人員身份的人員。

2、犯罪行為不同。

職務侵占罪是利用職務的便利，侵占本單位財物的行為。貪污罪是指利用職務上的便利侵吞、盜竊、騙取公共財物的行為。

3、犯罪對象不同。

職務侵占罪的對象必須是自己職權范圍內或者是工作范圍內經(jīng)營的本單位的財物。它既可能是公共財物，也可能是私有財物。貪污罪的對象只能是公共財物。

4、情節(jié)要件的要求不同。

職務侵占罪的構成必須是侵占公司、企業(yè)財物數(shù)額較大的行為，數(shù)額較小的不構成犯罪。法律對貪污罪沒有規(guī)定數(shù)額的限制。當然如果犯罪數(shù)額較小，情節(jié)顯著輕微危害不大的貪污行為不應認為是犯罪。

5、法定刑上有所不同。

職務侵占罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而貪污罪的最高法定刑為死刑。

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第二篇：淺談貪污罪和職務侵占罪的區(qū)別

淺談貪污罪和職務侵占罪的區(qū)別

在日常查辦職務犯罪類案件中，貪污罪、職務侵占罪比較常見的兩種犯罪形式，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百八十二條的規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。而根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百七十一條規(guī)定，職務侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。由以上條例可以看出，貪污罪與職務侵占罪有很多相似之處，如都是“利用職務上的便利”將財物“占有”或“占為己有”，所以在判定過程中十分容易混淆，但只要仔細揣摩，還是不難看出它們的不同之處的：

一是犯罪主體的不同。即貪污罪的主體是“國家工作人員”，而職務侵占罪的主體是“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”。國家工作人員指一切國家機關、國有企業(yè)、事業(yè)單位和其他依照法律從事公務的公職人員。包括在國家各級權力機關、各級行政機關、各級司法機關、各級軍事機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員，以及國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務的人員。其他依法從事公務，并領取相應報酬的人員也屬于國家工作人員的范疇。公司、企業(yè)或者其他單位的人員就比較好理解了，這類人員既包括非國有公司、企業(yè)和其他非國有事業(yè)單位、社會團體中不具有國家工作人員身份的人員，也包括國有單位中不具有國家工作人員身份的人員。

二是犯罪對象不同。貪污罪的犯罪對象是公共財物，包括：

1、公共財產(chǎn)，包括國有財產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財產(chǎn)和用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)等；

2、應當交公的禮物；

3、非國有保險公司的保險金；

4、公司、企業(yè)或者其他單位的財物；

5、單位的債權。而職務侵占罪的犯罪對象是單位財物，單位財物既可以是公共財物，也可以是私營企業(yè)、合資企業(yè)、合作企業(yè)中的非公有財物。

第三篇：職務侵占罪與貪污罪比較研究

職務侵占罪與貪污罪比較研究

內容摘要

職務侵占罪與貪污罪是司法實踐中的多發(fā)犯罪。司法機關在辦案過程中，經(jīng)常會遇到難以認定的問題。本文擬對這二者在主體、客體和客觀方面作了比較研究，打破了舊思維，指出了二者最大的區(qū)別是主體的不同，并對職務侵占罪與貪污罪法條之間的關系進行了闡述，希望對實務有所裨益。

前言

全國人大常委會《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》增設了以“公司、企業(yè)人員”為主體的侵占罪，同時規(guī)定公司、企業(yè)中的國家工作人員利用職務上的便利侵占本單位財物的，以貪污罪定罪處罰，實際上把貪污罪的主體縮小了。由此開始，貪污罪與職務侵占罪的界限問題，就成為刑法理論與實務的熱點難點問題之一。修訂后的我國刑法第二百七十一條第一款擴大了職務侵占罪的主體范圍，規(guī)定“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為已有，數(shù)額較大的，構成職務侵占罪。同時，在同條第二款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或者其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照刑法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰?！痹谒痉▽嵺`中，貪污罪與職務侵占罪的界限問題，繼續(xù)成為爭論的焦點。

從目前刑法理論著作和實踐操作的情況看，職務侵占罪與貪污罪的區(qū)別本人從以幾個方面作了比較研究：

一、職務職務侵占罪與貪污罪的主體比較

（一）貪污罪的主體

根據(jù)刑法第382條以及第93條之規(guī)定：貪污罪的主體包括這樣幾種類型：

1、2、國家機關工作人員。即國家機關中從事公務的人員。準國家工作人員。

（1）國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員；

（2）國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員；（3）其他依照法律從事公務的的人員；

3、受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。

從法律的規(guī)定可以看出：貪污罪主體具有二個基本特征：一是貪污罪主體所屬單位的性質必須是國家或國有的，或者是國家機關或國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體的工作人員，或者由上述國家（或國有）單位委托或派出的人員。二是貪污罪的主體必須是從事公務的人員，而不包括從事勞務的人員。只有同時具備上述二個條件，才可能成為貪污罪的主體。

（二）職務侵占罪的主體

職務侵占罪構成要件的主體也是特殊主體，即公司、企業(yè)或者其他單位的人員。但不包括國有公司、企業(yè)或其他國有單位中人事公務的人員，以及國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或其他單位從事公務的人員。

司法實踐中，對于本罪主體的認定需要注意以下幾個問題。如何理解“其他單位的人員”具體含義?！捌渌麊挝坏娜藛T”主要包括兩類人員，一類是集體單位的人員，如村民委員會委員，另一類是群眾性組織的人員，如居民委員會、民辦學校、民辦醫(yī)院等等。

考慮到職務侵占罪與貪污罪在犯罪構成要件方面的聯(lián)系和區(qū)別，二者的犯罪主體在某種意義上具有一定的對立性，因此不妨采取反面排除的法則，即凡是不符合貪污罪主體的有關單位的人員，即《刑法》第九十三條規(guī)定的國家工作人員和《刑法》第三百八十二條第二款規(guī)定的“受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員”以外的有關單位的人員，均可成為職務侵占罪的主體，難以歸屬到“公司、企業(yè)”里面去的，可以歸類到“其他單位的人員”。這種反面排除的法則，司法實踐中比較容易應用。

貪污罪的主體是國家工作人員和受國有單位委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，而職務侵占罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位中排除上述兩類人員的，其他人員。以主體身份作為標準，貪污罪與職務侵占罪的區(qū)分的原則是：國家工作人員(即國家機關中從事公務的人員)，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員，國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，其他依照法律從事公務的人員，以及 2 雖非國家工作人員，但受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務上的便利非法侵占本單位財物的，一律以貪污罪定罪處罰；其他情況下的利用職務上的便利非法侵占本單位財物(不論財產(chǎn)性質如何)的行為，依照刑法第二百七十一條第一款規(guī)定的職務侵占罪定罪處罰。例如，國家機關，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，人民團體中不具有國家工作人員身份(包括以國家工作人員論)又未受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的一般勞務人員，即使利用自己的職務便利條件非法占有本單位的公有財物，也不能以貪污罪論處。

二、職務侵占罪與貪污罪的客體的比較

職務侵占罪是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位的財產(chǎn)非法占為已有，數(shù)額較大的行為。其侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)所有權。而貪污罪侵犯的客體是復雜客體，即國家工作人員職務行為的廉潔性和公共財產(chǎn)權。貪污的對象是公共財產(chǎn)。兩罪的客體是不同的。所謂“公共財產(chǎn)”是指刑法第91條規(guī)定的下列財：(1)國有財產(chǎn)；(2)勞動群眾集體所有的財產(chǎn)；(3)用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)；(4)在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。

(一)職務侵占罪與貪污罪的客體區(qū)別

1、我國《刑法》分則對犯罪類型的分類是以犯罪客體為劃分標準，將各種犯罪加以分類排列的。把職務侵占罪歸為第五章的侵犯財產(chǎn)罪之中，把貪污罪歸納入第八章貪污賄賂罪之中，以區(qū)別兩罪的犯罪客體不同。

2、貪污罪的犯罪行為所指向的對象是公有財產(chǎn)，所以該罪的犯罪行為也就理所當然地侵犯了國有財產(chǎn)所有權。貪污罪的犯罪主體負有遵守國家對國家工作人員廉潔自律的要求的法定義務，其侵占公有財產(chǎn)恰恰違反了國家的廉政制度。所以說貪污罪的犯罪客體是公有財產(chǎn)所有權和國家廉政制度，屬復雜客體。

3、職務侵占罪的犯罪行為指向的對象是非公有的公司、企業(yè)、以及其他單位的財產(chǎn)，貪污罪的犯罪指向的則是公有財產(chǎn)，顯然職務侵占與貪污罪的犯罪對象不同，也就決定了兩罪的犯罪客體的不同。

3(二)對二者犯罪對象發(fā)展的研究

在我國理論界存在著兩種觀點。一是“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”，是指符合第三百八十二條規(guī)定的“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的”，定貪污罪；不符合第三百八十二條規(guī)定的貪污罪構成要件但符合第二百七十一條第一款的，定職務侵占罪，即貪污罪的犯罪對象仍限于公共財產(chǎn)。二是“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”是指“構成貪污罪”，即無論財產(chǎn)性質，一律成立貪污罪，并且認為，貪污罪的犯罪對象是已經(jīng)由單一的公共財產(chǎn)擴大到公私財產(chǎn)的范疇了。

貪污罪的對象是公共財物，而職務侵占罪的對象是非公共財物。關于貪污罪的對象，僅限于公共財物，在本人看來，隨著經(jīng)濟的發(fā)展、社會的進步已不適應形勢的需要。從刑法第三百八十二條第一款、第二款的規(guī)定來看，刑法明確規(guī)定的貪污罪的對象，無疑是 “公共財物”。刑法第三百八十二條是貪污罪罪狀的標準，既然刑法第三百八十二條明文規(guī)定貪污罪的對象只能是公共財物，那么就不得有所突破，否則違背罪刑法定。但是，從刑法其他有關貪污罪的罪刑規(guī)范來看，貪污罪的對象實際上并不僅限于公共財物。按照刑法第二百七十一條第二款、刑法第一百八十三條第二款的規(guī)定，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有單位中從事公務的人員利用職務上的便利非法占有本單位財物構成貪污罪的，顯然其貪污的財物就包括非公共財物。

比如，在股份制企業(yè)中，被國有公司委派來從事管理工作的人，利用職務上的便利非法占有股份制企業(yè)的財物，占有多少就是貪污多少，不可能說非法占有的企業(yè)財物中國有財產(chǎn)占多少，才算貪污多少。由此看來，要解決立法與實踐相脫節(jié)的問題，刑法第三百八十二條第一款對貪污罪的對象有必要進行修改補充，以使其規(guī)定與第二百七十一條第一款等條款的規(guī)定相協(xié)調。這也是本人的一點看法。

三、職務侵占罪與貪污罪的客觀方面的比較

職務侵占罪的客觀行為是利用職務上的便利將本單位財物非法占為已有，而貪污罪的客觀行為是利用職務上的便利侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有財物。所謂“利用職務上的便利”，是指利用職務范圍內的權力和地位形成的有得條件，具體表現(xiàn)為主管、保管、出納、經(jīng)手等便利條件；所謂“侵吞”，4 是指利用職務上的便利，將自己控制下的公共財物非法據(jù)為已有；所謂“竊取”，是指利用職務上的便利，將自己合法主管、管理、經(jīng)手的公共財物，以秘密竊取的方法據(jù)為已有的行為，即通常所說監(jiān)守自盜；所謂“騙取”，是指利用職務上的便利，以虛構事實或隱瞞真相的欺騙手段，非法占有公共財物的行為；所謂“其他手段”，是指侵吞、竊取、騙取以外的其他利用職務上的便利，非法占有公共財物的行為。

侵占一詞本意是行為人出于不法的取得意圖，侵占自己持有的他人財產(chǎn)的行為。我們刑法二百七十一條規(guī)定的職務侵占罪中侵占一詞與國外的侵占意義并不完全相同。職務侵占罪的中的侵占按照立法精神，應以不合法占有為前提，即不僅包括先合法持有、后非法占有單位財物的行為，也包括竊取、騙取、侵吞等非法占為已有的行為。侵占的手段既包括利用職務便利合法持有的單位財物非法占為已有，也包括利用職務之便竊取單位財物，以涂改賬目、偽造單據(jù)等方法騙取單位財物，在經(jīng)手單位財物過程中應上交而不上交的侵吞行為等。

隨著社會的發(fā)展，許多學者指出，貪污罪與職務侵占罪的客觀行為沒有什么區(qū)別，兩者都是利用職務上的便利，都是非法占有財物。而且，兩罪中 “利用職務上的便利”之“職務”，指的都是管理性的活動。至于貪污條文中非法占有財物的方法列舉了 “侵吞、竊取、騙取”等，而職務侵占罪條文中 只用了“非法侵占”，只是立法用語的字面的差異，實質上相同。職務侵占罪的侵占與貪污無異，實際上是公司、企業(yè)人員貪污罪。

四、職務侵占罪與貪污罪法條之間的關系

不少學者認為，職務侵占罪的主體是除國家工作人員以外的在公司、企業(yè)或其他單位主管、經(jīng)手、管理本單位財物的人員，不具有從事公務的特征。還有不少學者認為，職務侵占罪只發(fā)生在非國有單位里。不過本人認為，這樣的觀點是不妥當?shù)?。從廣義上講職務侵占的主體包括所有公司、企業(yè)或其他單位的成員，無論是否從事公務；職務侵占罪與貪污罪是法條競合的關系。

首先，對第二百七十一條規(guī)定的職務侵占罪進行文理解釋，就不能排除國家工作人員成為其主體。眾所周知，刑法解釋方法可分為兩大類：文理解釋和論理解釋。文理解釋是指根據(jù)刑法用語的文義及通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。文理解釋的主要是語詞的含義、語法、標點及標題。如果文理解釋的結論 5 合理，則沒有必要采取論理解釋方法；如果文理解釋的結論不合理或產(chǎn)生多種結論，則必須進行論理解釋。論理解釋是指不拘泥于刑法條文的字面意思，而是從條文的內部結構關系及條文間的相互聯(lián)系上，探求立法的意圖、闡明立法的精神所在的解釋方法。具體而言，第二百七十一條第一款規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，構成職務侵占罪。采用文理解釋方法，主體是公司、企業(yè)或其他單位人員，并不排除國家工作人員，“單位”也不排除國有單位，財物包括公私財物。而第三百八十二條第一款規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪”。因此，第二百七十一條與第三百八十二條是普通法與特別法、全部法與部分法的關系。這樣的解釋并無不合理之處，因此，不必在職務侵占罪的主體中明確排除國家工作人員，也不能限定為非國有單位。

其次，第二百七十一條與第三百八十二條是法條競合的關系。所謂法條競合，是指一個行為同時符合數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構成，但從數(shù)個法條之間的邏輯關系看，只能適用其中一個法條，當然排除運用其他法條的情況。從事實上看，數(shù)個法條可以因犯罪主體、對象、目的、手段或危害結果形成競合。職務侵占罪與貪污罪則同時因犯罪主體、犯罪對象形成競合，因為職務侵占罪的主體可以包括貪污罪的主體(國家工作人員)，職務侵占罪的對象也可以涵蓋貪污罪的對象。國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，既符合貪污罪的規(guī)定，也符合職務侵占罪的規(guī)定，是獨立競合，適用特別法優(yōu)于普通法的原則即以貪污罪定罪，但當屬于以下幾種情形之下的，犯罪行為的內容已超出外延窄的罪名概念(貪污罪)的，屬于包容競合，適用全部法優(yōu)于部分法的原則，即以職務侵占罪定罪處罰。具體而言，這些情形有：

(1)非國有公司、企業(yè)或其他單位中的非國家工作人員包括董事、監(jiān)事、負責人、職工、工人利用職務之便非法占有本單位財物，數(shù)額較大的。

(2)國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中的非國家工作人員即不從事公務，只從事勞務的一般工人等非法占有單位財物，數(shù)額較大的。職務就是工作中所擔任的事情。“??利用職務上的便利??”為由，將一般從事勞務的工人等排除在職務侵占罪主體之外。如果一般工人利用工作便利，侵占本單位財物，被 6 定為盜竊罪的話，將會導致罪與罪之間刑罰的不協(xié)調，因為盜竊罪比職務侵占罪的處罰要重。

(3)國有公司、企業(yè)或事業(yè)單位中的國家工作人員利用職務之便侵占非公共財物的情形下，也以職務侵占罪論處。

第四篇：職務侵占罪與貪污罪之辨析

職務侵占罪與貪污罪之辨析

新聞日期： 2008年04月17日 15:33:42

案例1 2004年10月至11月期間，張某利用其擔任某鐵路局工務段線路工長管理廢舊軌料的職務便利，伙同付某等人，先后三次從領工區(qū)存放在此處的廢舊鋼軌處盜走39噸，并由付某等人將鋼軌予以銷贓，后得款人民幣90 000元。

案例2 2005年7月下旬，高某利用其監(jiān)管某鐵路局工務段京廣線高架安裝工程安全、質量和施工材料的職務之便，與負責施工的李某預謀取后，通過虛報數(shù)字的方法從領料庫多領施工用60型鋼軌9根，計5.6噸，共計價值16744元。后高某與李某將廢鋼軌銷臟，獲贓款共計13 300元。

兩起案件中的被告人張某、高某均是鐵路職工，都利用職務上的便利將舊鋼軌非法占為己有，但是在定性上張某的行為是職務侵占罪，而高某卻按照貪污罪做出了處理。因此，兩起案件中對被告人張某、高某的不同處理，涉及到如何正確認識職務侵占罪與貪污罪的區(qū)別。我國《刑法》第382條規(guī)定, 所謂貪污罪,是指國家工作人員利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。根據(jù)我國《刑法》第271條的規(guī)定,所謂職務侵占罪是指公司企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務上的便利,將本單位的財物非法占為己有,數(shù)額較大的行為。雖然兩罪在主觀上都有非法占有財物的目的,在客觀上都有利用職務上的便利進行侵占的行為,但也有嚴格的區(qū)別:

一、職務侵占罪和貪污罪的犯罪對象不同：

從世界范圍看，關于貪污犯罪的對象，各國和各地區(qū)規(guī)定不一。有的規(guī)定為財產(chǎn)，如法國刑法典規(guī)定為公私款、物品、武器、器材、軍需等，巴基斯坦《1927年防止腐敗法》、印度《1947年防止腐敗法》和《1988年防止腐敗法》均規(guī)定為任何財產(chǎn)；有的規(guī)定為公共財產(chǎn)，如前蘇聯(lián)刑法典規(guī)定為國家財產(chǎn)、公共財產(chǎn)，西班牙刑法典規(guī)定為公共財產(chǎn)或財產(chǎn)，意大利刑法典規(guī)定為公款、其他動產(chǎn)物品等。我國臺灣地區(qū)規(guī)定貪污犯罪的對象除公共財物外，還包括私人財物、公債和其他不正當利益。我國１９９７年新刑法頒布，由于２７１條第２款的規(guī)定，貪污罪的犯罪對象已經(jīng)由單一的“公共財物”擴大到公私財產(chǎn)的范疇，統(tǒng)稱本單位財物，這是職務侵占罪和貪污罪之間對象的相同之處，但貪污罪的對象則不僅限于本單位財物。根據(jù)刑法３８２條第１款規(guī)定，貪污罪的對象是“公共財物”，依照刑法第９１條規(guī)定“本法所稱公共財產(chǎn)，是指下列財產(chǎn)：

（一）國有財產(chǎn)；

（二）勞動群眾集體所有的財產(chǎn)；

（三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)。

（四）“在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論?！彼裕常福矖l第１款所稱公共財物有四類（包括３８２條第２款）：國有財物、勞動群眾集體所有的財物、用于公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)、以公共財物論的私人財物。根據(jù)刑法３９４條的規(guī)定，即“國家工作人員在國內公務活動或者對外交往中接受禮物的，依照國家規(guī)定應當交公而不交公，數(shù)額較大的，以貪污罪論處?！庇捎诘冢常梗礂l是特別貪污罪的規(guī)定，“禮物”也就成為特定貪污罪的一種獨立的犯罪對象。根據(jù)刑法１８３條第２款規(guī)定“國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員”，利用職務上的便利，故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠，騙取保險金歸自己所有的，則按照貪污罪定罪處罰。這樣“保險金也就成為貪污罪的獨立的一種對象物”。由此可見，貪污罪侵犯的對象是：公共財物、國有財物、本單位財物、禮品、保險金，可見貪污罪的對象不僅是本單位財物，而職務侵占罪侵犯對象只有一種即單位財物。

二、犯罪主體不同

犯罪主體不同,雖均為特殊主體，但前者的犯罪主體是國家工作人員和以國家工作人員論的人員。即指國家機關中從事公務的人員,國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位社會團體從事公務的人員。而從事公務是刑法規(guī)定的國家工作人員的本質特征，公務主要表現(xiàn)為與職權相聯(lián)系的公共事務，以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職責。實踐中，從事公務一般是指代表國家履行行政管理職責，或者代表國有單位對企業(yè)國有資產(chǎn)進行監(jiān)督、管理。在國有公司、企業(yè)中擔負組織、領導、監(jiān)督管理等項職責的人員，以及具體負責某項工作對國有資產(chǎn)負有合理使用、保值、增值等職責的人員，均屬于從事公務的人員。而后者的犯罪主體是公司、企業(yè)、或者其他單位的人員。包括三類身份的自然人，一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須不具有國家工作人員身份，他們是公司的實際領導者，具有一定的職權；二是上述公司的人員，是指除公司董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負責人、其他一般職員和工人；三是上述公司以外企業(yè)或者其他單位的人員，是指集體性質企業(yè)、私營企業(yè)、外商獨資企業(yè)的職工，國有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的所有職工。根據(jù)刑法的規(guī)定，貪污罪的主體分為以下幾類：

1、刑法第382條第1款和394條規(guī)定的國家工作人員。根據(jù)刑法第93條第1款的規(guī)定：國家工作人員是指在國家機關中從事公務的人員。

2、刑法93條第2款規(guī)定的是準國家工作人員：國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。刑法第271條第2款的規(guī)定、2000年4月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第93條第2款規(guī)定都是準國家工作人員。這幾類人員都不要求在國家機關工作，但也能構成貪污罪。

3、刑法第382條第2款規(guī)定貪污罪的主體是受國有單位委托經(jīng)營管理國有財產(chǎn)的人員，被委托人可以是本單位的工作人員，也可以是其他單位的工作人員，既可以是國家工作人員，也可以是非國家工作人員，這屬于特別貪污罪的主體。

4、刑法第183條第2款規(guī)定：國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人員有前款行為的，以貪污罪論。在這里，國有保險公司工作人員要比93條“國有公司中從事公務人員”的范圍要大，不要求從事公務。

職務侵占罪的主體只有一種人，即公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，范圍要比貪污罪的主體要廣。也可以說一切單位中除去上面的四類人員外都是職務侵占罪的主體。根據(jù)刑法條文，可以看出，職務侵占與貪污罪的區(qū)別，實際上就在于主體的不同，在司法實踐中，究竟是按照職務侵占罪還是按照貪污罪定罪，應當將注意力和研究重點放在犯罪主體身份的把握上，分析、判斷主體實際從事的工作是否屬于公務性質，以是否“從事公務”成為兩罪的本質區(qū)別。以主體身份作為標準將職務侵占罪和貪污罪主體區(qū)分歸納為以下幾種：

（１）在國家機關中從事公務的人員，利用職務上的便利非法占有國家機關財務的，是貪污罪；

（２）在國有公司、國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員，利用職務上的便利非法占有本單位財務的是貪污罪；

（３）受國有單位的委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務的人員，利用職務上的便利非法占有本單位財物的，是貪污罪；

（４）受委托管理經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員利用職務便利非法占有國有財務的，是貪污罪。但是在這些單位工作中沒有國家工作人員身份的其他人員，利用職務上的便利非法占有國有財物的，是職務侵占罪；

（５）國有保險公司的工作人員，不管是否具有國家工作人員身份，只要利用職務上的便利，采取故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠的方式騙取國有保險公司保險金的都是貪污罪；國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務的人自然也是貪污罪，除此以外其他情況下利用職務上的便利則為職務侵占罪。

（６）國家機關、國有公司、國有企業(yè)、國有事業(yè)單位、人民團體中不具有國家工作人員身份的人員，利用職務上的便利非法占有本單位財物，即使該財物屬于國有財物，也是職務侵占罪；

（７）非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中的不具有國家工作人員身份的人員，利用職務上的便利非法占有本單位財物的，是職務侵占罪。

三、案例1與案例2中侵犯的犯罪對象均是單位財產(chǎn)。就案例1與案例2而言，貪污罪和職務侵占罪的犯罪主體和犯罪對象出現(xiàn)交叉和重疊。這個時候，如何區(qū)分職務侵占罪和貪污罪，尤其是公司、企業(yè)和其他單位中的工作人員侵吞本單位財產(chǎn)如何定性的問題，這就涉及到規(guī)定職務侵占罪與貪污罪條文中頻繁出現(xiàn)的一個概念“公務”。是否從事公務成為公司、企業(yè)或者其他單位工作人員構成貪污罪或職務侵占罪的重要區(qū)別。公務不同于勞務，公務具有職權性質，而勞務一般不具有職權內容，判斷國有企業(yè)中的人員是否從事公務，主要看對國有財務是否具有一定的管理支配權。那什么是從事公務？法律上沒有一個明確具體的規(guī)定，按照筆者的理解，從事公務應當是指代表國家利益進行的管理各種事務的活動。它具有兩方面的特點：一是具有管理性，即對各種事務進行管理。這里的事務比較廣泛，既可以是社會事務，也可以是集體事務，甚至是個人事務（如離婚訴訟，一旦被納入國家管理活動的范圍即變?yōu)閲沂聞眨６菄依嫘?，即這種活動是從國家利益出發(fā)，以國家的名義進行的，它體現(xiàn)的不是某個個人、集體、團體的利益，而是國家的利益。換句話說，“公務”的本質就是國家利益代表性和管理性，它所管理的對象是各種事務。因此，在國有公司、企業(yè)或其他國有單位中，代表國家利益進行經(jīng)營管理活動的工作人員，侵吞本單位財產(chǎn)的，以貪污罪論，而在國有公司、企業(yè)或其他國有單位中沒有行使經(jīng)營管理活動的，即使他侵吞的是公共財產(chǎn)，也不能以貪污罪定，而應以職務侵占罪論處。國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位代表國家利益，行使管理權的工作人員，侵吞的不論是公共財產(chǎn)還是非公共財產(chǎn)，都應以貪污罪論。同時這里也涉及到另外的一個問題，即刑法382條第二款規(guī)定的：受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理，經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員?？梢钥隙ǖ氖?，這類人員不是國家工作人員。至于什么是受委托，在最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件中立案標準的規(guī)定（試行）》里作了解釋：受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)，是指因承包、租賃、聘用等而管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)。委托的內容體現(xiàn)為“管理和經(jīng)營”。管理就是依其職務身份具有監(jiān)守或保管國有資產(chǎn)的法定人員或委托人員行使職權的活動。經(jīng)營是指行為人在對國有資產(chǎn)具有管理職權的前提下，將國有資產(chǎn)投入市場，作為資本使其增值的商業(yè)活動，標志著對國有財物具有處分權，是管理活動的延伸。因此，非國家機關工作人員因為承包、租賃、聘用等原因對國有財產(chǎn)進行監(jiān)守、保管或者進行處分的情況下，利用自己管理、保管、經(jīng)手的便利條件侵吞國有財產(chǎn)的，其行為構成貪污罪。

通過上面的分析，可以看出，案例1中，被告人張林任工區(qū)線路工長，其職責是在領工區(qū)領工員的領導下，全面負責工區(qū)安全管理、生產(chǎn)管理及工區(qū)各項管理工作，其權限是有權對不按標準化作業(yè)和違紀的職工進行批評教育，扣罰獎金或上報領工區(qū)處理；有權對本工區(qū)職工，運用經(jīng)濟責任制進行考評，據(jù)此實行獎金分配。其責任是對搞好工區(qū)管理負責。在發(fā)放舊鋼軌方面，由段保衛(wèi)人員、材料人員、工區(qū)人員三方共同監(jiān)督發(fā)放。廢舊鋼軌料由段統(tǒng)一管理，各工區(qū)僅有使用權而無調撥、發(fā)放權，存在本工區(qū)管理范圍內的舊料由工區(qū)負責保管。被告人張林行使著工長管理本工區(qū)舊鋼軌的職責，但無權處置舊鋼軌。也就是說在處理舊鋼軌上，其不具有從事公務的性質。故被告人張林的行為應定職務侵占罪。案例2中，高某雖是一名普通的鐵路職工，根據(jù)某工務段和主管副段長程某具的情況說明，高某受工務段委派負責南京廣K765-K773橋梁限高架安裝施工，其主要職責是施工安全、質量監(jiān)督及材料領取使用監(jiān)管等工作，高某從事的是國有公司委派其管理國有公司財產(chǎn)的職務，應按國家工作人員的身份認定，其行為均已構成貪污罪。（鄭州鐵路運輸法院 姚黎輝 趙正國）

第五篇：貪污罪與職務侵占罪之辨析

內容摘要本文從貪污罪與職務侵占罪的概述寫起，講了兩罪的含義、特征以及處罰程度；在客觀方面與主觀方面基本相同，均系故意犯罪，但犯罪主體不同，前者只能由國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員構成；后者由公司、企業(yè)或者其他單位中不具有國家工作人員身份的工作人員構成。兩罪的犯罪客體與犯罪對象不同，前者侵犯的客體是復雜客體，即公共財產(chǎn)所有權和國家的廉政制度，犯罪對象是公共財物；后者侵犯的客體是單位財產(chǎn)所有權，犯罪對象是單位財物。犯罪客體與客觀方面表現(xiàn)為利用職務的便利侵占財產(chǎn)的行為。本文對兩罪在實踐中容易混淆的問題進行闡述和界定。

一、貪污罪與職務侵占罪的概述

（一）貪污罪 按照我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段，非法占有公共財務的行為。本罪具有以下特征：

1、本罪的客體是復雜客體，即公共財務所有權和國家的廉政制度，犯罪對象是公共財產(chǎn)。根據(jù)刑法第91條的規(guī)定，公共財產(chǎn)包括國有財產(chǎn)；勞動群眾集體所有的財產(chǎn)；用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)。在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理，使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。

2、本罪的客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。所謂利用職務上的便利，是指利用職務上主管、管理，經(jīng)手公共財物的權力及方便條件。

3、本罪的主體是特殊主體，只有國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者人民團體委托，管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員才能構成本罪。根據(jù)刑法典第93條的規(guī)定，國家工作人員具體包括以下四類人員：（1）國家機關中從事公務的人員。（2）國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員。（3）國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，社會團體中從事公務的人員。（4）其他依照法律從事公務的人員。這是指依照法律規(guī)定選舉或者任命產(chǎn)生，從事其項公共事務的人員。此外，根據(jù)刑法第382條第2款的規(guī)定，受國家機關、企業(yè)、國有公司、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。

4、本罪的主觀方面是故意，并且以非法占有公共財物為目的。依照刑法第383條的規(guī)定，犯本罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：

1、個人貪污數(shù)額在10萬元以上的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。

2、個人貪污數(shù)額在5萬元以上不滿10萬元的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴重的，處無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)。

3、個人貪污數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，處1年以上7年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處7年以上10年以下有期徒刑。個人貪污數(shù)額在5000元以上不滿1萬元的，犯罪后有悔改表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予刑事處罰，由其所在單位或者上級主管機關給予行政處分。

4、個人貪污數(shù)額不滿5000元，情節(jié)較重的，處2年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機關酌情給予行政處分。對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰。[!--empirenews.page--]

（二）職務侵占罪 按照我國現(xiàn)行刑法規(guī)定，職務侵占罪是指公司、企業(yè)、或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位的財物非法占為已有，數(shù)額較大的行為。本罪具有如下特征：

1、侵犯的客體是公司、企業(yè)或者其他單位的財產(chǎn)所有權。侵犯的對象是行為人所屬的公司、企業(yè)或者其他單位的財物。

2、客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務上的便利，將本單位的財物非法占為已有，數(shù)額較大的行為。具體所括三個方面：（1）行為人必須利用職務上的便利，即行為人利用其在本單位擔任的職務所形成的主管、管理或者經(jīng)手本單位財物的方便條件。如公司經(jīng)理利用其調配本單位財物的權利，財會人員利用其管理、經(jīng)手帳目、錢財?shù)姆矫娴?。如果行為人沒有利用職務上的便利，就不構成本罪，即使利用工作上的便利，如利用自己因工作關系熟悉環(huán)境、了解情況、便于出入單位等方面的方便條件，也不構成本罪。（2）必須將本單位財物非法占為已有。非法占有的方式有多種多樣。主要表現(xiàn)為盜竊、騙取、侵吞等。（3）侵占財物必須達到數(shù)額較大。

3、本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，而且是在本單位擔任一定的職務而主管、管理或經(jīng)手財物的人員。根據(jù)刑法典第127條第2款的規(guī)定，本罪的主體只能是非國有公司、企業(yè)或者其他單位中的不具有國家工作人員身份的人員，這些單位中的國家工作人員侵占本單位財物的，應當以貪污罪定罪處罰。

4、主觀方現(xiàn)表現(xiàn)為直接故意，并且具有非法占有本單位財物的目的。根據(jù)刑法典第271條第1款的規(guī)定，犯職務侵占罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。

二、貪污罪與職務侵占罪的關系職務侵占罪在修訂前的刑法中沒有規(guī)定，1998年2月28日第八屆全國人大常委會第十二次通過的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條規(guī)定了侵占罪，修訂后的刑法對該條修改后規(guī)定為職務侵占罪，該罪與刑法第382條規(guī)定的貪污罪在客觀方面與主觀方面基本相同，均系故意犯罪，客觀方面表現(xiàn)為利用職務的便利侵占財產(chǎn)的行為。兩罪也存在許多不同之處，下面試圖從犯罪客體即犯罪對象、犯罪主體，以及實踐中容易混淆的問題進行闡述和界定。

（一）貪污罪的犯罪對象是否限于公共財產(chǎn)現(xiàn)行刑法第271條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為已有，數(shù)額較大的”構成職務侵占罪，第2款規(guī)定：“國有公司、企業(yè)或其他國有單位中從事公務的人員”有上述行為的，依照本法第382條、383條的規(guī)定定罪處罰。由于這里的“本單位財物”既可能是公共財產(chǎn)，如勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，也可能是國有與集體、個人、外資混合而成的混合型經(jīng)濟，還可能是私有財產(chǎn)。于是就產(chǎn)生了如下問題，即在“本單位財物”表現(xiàn)為純粹私有財產(chǎn)的情況下，國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)及其他單位從事公務的人員將“本單位財物”非法占為已有的行為，究竟是以貪污罪定罪處罰還是以職務侵占罪處罰？貪污罪的犯罪對象是否限于公共財產(chǎn)？要解決上述問題，關鍵在于如何理解第271條第2款規(guī)定的“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”。[!--empirenews.page--]有人認為，“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”是指構成貪污罪，即無論財產(chǎn)性質，一律成立貪污罪，并且認為，貪污罪的犯罪對象是已經(jīng)由單一的公共財產(chǎn)擴大到公私財產(chǎn)的范疇了。我認為，“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”是指符合第382條規(guī)定的“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取或者以其他手段非法占有公共財物的”，定貪污罪；不符合第382條規(guī)定的貪污罪構成要件但符合第271第1款的，定職務侵占罪，即貪污罪的犯罪對象限于公共財產(chǎn)。因為，從刑法理論上看，由于刑法的強制力最為強烈，刑法的適用解釋關系人的自由，財產(chǎn)以至生命等重大問題，因此刑法解釋必須符合謙抑性原則。所謂謙抑是指縮減或壓縮。謙抑性是指立法應當力求以最少的支出，少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益，有效地預防和控制犯罪。謙抑性已成為現(xiàn)代刑法追求的價值目標之一。謙抑主義表現(xiàn)在刑法解釋上面，就是指在定罪，適用刑罰的解釋中，要采用“緊縮”的態(tài)度，以控制處罰范圍和處罰程度。具體到現(xiàn)行刑法條文中第382條規(guī)定國家工作人員非法占有公共財產(chǎn)的是貪污罪，犯該罪的最高法定刑為死刑；但對性質近似的職務侵占罪，第271條規(guī)定[1][2]下一頁 公司、企業(yè)人員或其他單位的成員將本單位財物非法占為已有，最高法定刑僅為15年。由此可見，若將“依照貪污罪的規(guī)定處罰”理解為一律構成貪污罪，可能會導致某些宜定為職務侵占罪的情形被定為貪污罪，不利于對被告人人權的保護，不利于體現(xiàn)刑法的謙抑性價值。因此，對“依照貪污罪的規(guī)定定罪處罰”應理解為符合第382條規(guī)定的貪污罪構成要件的，理應以貪污罪定罪處罰，不符合第382條規(guī)定的貪污罪構成要件的，則不以貪污罪論處，即貪污罪的犯罪對象限于公共財產(chǎn)。

（二）貪污罪與職務侵占罪法條之間的關系有人認為，職務侵占罪的主體是除國家工作人員以處的公司、企業(yè)或其他單位主管、經(jīng)手，管理本單位財物的人員，不具有從事公務的特征。還有人認為，職務侵占罪只發(fā)生在非國有單位里。我認為，職務侵占的主體包括所有公司、企業(yè)或其他單位的成員，無論是否從事公務，職務侵占罪與貪污罪是法條競合的關系。首先，對第271條規(guī)定的職務侵占罪進行文理解釋，就不能排除國家工作人員成為其主體。眾所周知，刑法解釋是指根據(jù)刑法用語的文義及通常使用方法闡釋刑法意義的解釋方法。文理解釋主要是語詞的含義、語法、標點及標題。論理解釋是指不拘泥于刑法條文的字面意思，而是從條文的內容，內部結構關系及條文之間的相互聯(lián)系上，探求立法的意圖，闡明立法的精神所在的解釋方法。具體而言，第271條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為已有，數(shù)額較大的，”構成職務侵占罪。采用文理解釋方法，主體是公司、企業(yè)或其他單位人員，并不排除國家工作人員，“單位”也不排除國有單位，財物包括公私財物。而第382條第1款規(guī)定：“國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，”構成貪污罪。因此，不必在職務侵占罪的主體中明確排除國家工作人員，也不能限定為非國有單位。其次，第271條與第382條是法條競合的關系。所謂法條競合，是指一個行為同時符合數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構成，但從數(shù)個法條之間的邏輯關系看，數(shù)個法條可以因犯罪主體、對象、目的、手段或危害結果形成競合。職務侵占罪與貪污罪則同時因犯罪主體、犯罪對象形成競合，因為職務侵占罪主體可以包括貪污罪的主體，職務侵占罪的對象也可以涵蓋貪污罪的對象。國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有公共財物的，既符合貪污罪的規(guī)定，也符合職務侵占罪的規(guī)定，適用特別法優(yōu)于普通法的原則即從貪污罪定罪，但當屬于以下幾種情形的，即以職務侵占罪定罪處罰，具體而言，這些情形有：（1）非國有公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員包括董事、監(jiān)事、負責人、職工、工人利用職務之便非法占有本單位財物的，數(shù)額較大的。（2）國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位中非國家工作人員即不從事公務，只從事勞務的一般工人等非法占有單位財物，數(shù)額較大的。職務就是工作中所擔任的事情。利用職務上的主體之外，如果一般工人利用工作便利，侵占本單位財物被定為盜竊罪的話，將會導致罪與罪之間刑罰的不協(xié)調，因為盜竊罪比職務侵占罪的處罰要重。（3）國有公司、企業(yè)或事業(yè)單位中的國家工作人員利用職務之便侵占非公共財物的情形下，也以職務侵占罪論處。[!--empirenews.page--]

（三）如何從混合型經(jīng)濟中認定公共財產(chǎn)如前所述，我們主張貪污罪的犯罪對象限于公共財產(chǎn)。我國刑法第91條規(guī)定，公共財產(chǎn)的范圍是：國有財產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財產(chǎn)以及用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項基金的財產(chǎn)；在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論?，F(xiàn)行公司法規(guī)定了兩類公司，即有限責任公司和股份有限公司（均為混合型經(jīng)濟）。如何從混合型經(jīng)濟中正確認定公共財產(chǎn)，要解決這個問題，對司法實踐中貪污罪和職務侵占罪的界定具有重要的意義：國有公司、企業(yè)或其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員，侵吞本單位含有國有資產(chǎn)的混合型財產(chǎn)時，若該混合型財產(chǎn)被認定為公共財產(chǎn)，無疑成立貪污罪，若被認定為非公共財產(chǎn)，則成立職務侵占罪。我認為，以國有、集體的股份或出資比例認定公共財產(chǎn)，適用法律較困難。例如：當國家工作人員利用職務之便侵犯了混合型財產(chǎn)時，對真正屬于公共財產(chǎn)的部分以貪污罪論處，對非公共財產(chǎn)部分則只能以職務侵占罪論處，從而將出現(xiàn)一人一行為定兩個罪的情形。以是否控股來劃定混合型經(jīng)濟的財產(chǎn)性質，即國有、集體控股（控股51%以上為絕對控股，51%以下35%以上為相對控股）或投資比例占多數(shù)的企業(yè)財產(chǎn)，應全額認定為公共財產(chǎn)，不控股或投資比例占少數(shù)的企業(yè)的財產(chǎn)，一律不認定為公共財產(chǎn)。要準確界定混合型經(jīng)濟的財產(chǎn)性質，必須符合以下幾個原則：第一，在看到刑法公平、正義的價值的同時，應注重刑法的效益價值，從經(jīng)濟分析的角度看，刑法的效益價值是通過刑法的成本與收益的比例關系來體現(xiàn)的。刑法的效益可分幾種不同層次的表現(xiàn)類型：先是懲罰罪犯；其次是預防犯罪；最后是根本收益即通過刑法自身成本的投入，在實際取得懲罰罪犯、預防犯罪的效益基礎上，所實際獲得的政治效益、經(jīng)濟效益和社會效益。根本效益是最高層次的效益，政治效益、經(jīng)濟效益、社會效益在總體上構成刑法的根本效益。第二，應體現(xiàn)現(xiàn)代刑法的基本原則之一———罪刑法定原則。從刑法理論上看，刑法解釋的原則，首先要求體現(xiàn)罪刑法定主義原則的精神，罪刑法定的基本含義是：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。著重個人自由價值取向，體現(xiàn)了刑法的人權保障機能。既然在理論上以類推推定行為人無罪況且是得到認可的，在法律規(guī)定不明確的情形下，作有利于被告人的解釋理應是刑法法定原則的題中應有之義。如前所述，第382條規(guī)定國家工作人員非法占有公共財產(chǎn)的是貪污罪，犯該罪的最高法定刑為死刑,但對性質近似的行為，即職務侵占罪第271條中規(guī)定公司、企業(yè)或其他單位人員，將本單位財物非法占為已有，最高法定刑僅為15年。由此可見，將含有公有資本的混合型經(jīng)濟一律認定為公共財產(chǎn)，可能會導致某些宜為職務侵占罪的情形被定為貪污罪，不利于對被告人人權的保護，不利于貫徹罪刑法定精神。第三，應有法律依據(jù)。刑法第91條規(guī)定，在國家機關、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。因此“國有、集體控股或投資比例占多數(shù)的企業(yè)中的私有財產(chǎn)”可被認為是在國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用中的財產(chǎn)，從而以公共財產(chǎn)論。[!--empirenews.page--]

三、結論綜上，本文從兩罪的幾點分析可以得出結論，即一是貪污罪與職務侵占罪犯罪主體不同。前者只能由國家工作人員和受國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員構成；后者由公司、企業(yè)或者其他單位中不具有國家工作人員身份的工作人員構成。二是兩者犯罪客體與犯罪對象不同。前者侵犯的客體是復雜客體，即公共財產(chǎn)所有權和國家的廉政制度，犯罪對象是公共財物；后者侵犯的客體是單位財產(chǎn)所有權，犯罪對象是單位財物。對兩罪作明確的界定區(qū)分，有利于體現(xiàn)罪刑法定的基本原則，體現(xiàn)對人權的保護，對于兩罪在司法實踐中的具體應用有重要的現(xiàn)實意義。