第一篇：仰融案二審法院判決書全解[范文模版]

仰融案二審法院判決書譯解

仰融案中，不僅能看到美國法院是如何運(yùn)用先例判決和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬐评?，來適用國會的制定法。另外，本案中，我們還可以看到，美國的這部《外國主權(quán)豁免法》可以看作其長臂管轄傳統(tǒng)的體現(xiàn)。

當(dāng)我們對這個案件進(jìn)行研究時，首先就必須從美國法院的判決開始。本案已經(jīng)經(jīng)過兩審法院的判決，目前還在美國最高法院審理中。一審、二審分別于2005年3月3日和2006年7月7日作出判決。兩審法院都持同一判決意見：基于主權(quán)行為豁免原則，法院駁回仰融的起訴，即認(rèn)為法院在主權(quán)行為下無管轄權(quán)。同時，我們還應(yīng)注意到兩審法院分別為：美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院和哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)上訴法院。這個哥倫比亞因為是特區(qū)，所以兩者地位相當(dāng)于美國聯(lián)邦初審法院和聯(lián)邦巡回上訴法院。這涉及美國兩大法院系統(tǒng)的劃分，可以參見相關(guān)資料。接下來，需要了解本案的事實部分，這對于判決的做出起著至關(guān)重要的作用。

案件事實：仰融和沈陽市政府達(dá)成協(xié)議，成立一家合資公司，公司名稱為沈陽金杯客車制造有限公司。該合資公司有兩大股東，分別為華博財務(wù)有限公司和沈陽金杯汽車控股有限公司。華博公司在香港注冊，為仰融獨(dú)資。沈陽金杯控股有限公司為沈陽市政府獨(dú)資所有。起初，合資公司股權(quán)分布情況：華博占25%，金杯控股占60%，海南華銀國際信托投資有限公司占15%。隨后華銀將所有股份轉(zhuǎn)讓給華博，華博的股份數(shù)額遂上升至40%。因此，此時金杯公司只有兩大股東，一個占60%，一個占40%。為擴(kuò)大業(yè)務(wù)，金杯公司準(zhǔn)備在美國納斯達(dá)克上市。華博公司在百慕大注冊成立全資子公司(Brilliance Holdings Limited,以下稱其為華晨汽車)華晨控股有限公司。為了達(dá)到上市要求，金杯控股將其在金杯汽車11%的股份轉(zhuǎn)讓給華晨汽車，華晨汽車從而持有51%的金杯汽車的股權(quán)。作為報償，金杯控股獲得21.57%的華晨汽車股權(quán)。仰融因而持有的華晨汽車股份降至78.43%。在向美國證券委員會登記和準(zhǔn)備上市期間，中國政府官員通知仰融，該條規(guī)定起訴他國的理由在于，如果這個行為是基于“一個發(fā)生在美國外的行為，該行為與他國商業(yè)行為相聯(lián)系，并且直接在美國產(chǎn)生影響?！北簧显V人答辯：堅持自己的所有行為都是主權(quán)行為，而非商業(yè)行為，因此法院并沒有本案的管轄權(quán)。判決中，法院認(rèn)為：“商業(yè)行為”例外不適用遼寧省政府的行為，同時以此相反，被告的行為是完全獨(dú)立的主權(quán)行為。因此，法院判決維持原審判決。仰融等三位上訴人對此結(jié)果表示異議，目前此案仍在美國最高法院審理中。

由于兩審法院的判決結(jié)果相同，并且在二審中，法院持與一審法院相同的理由立場，故本文只從二審判決來分析?！锻鈬鳈?quán)豁免法》簡介1

制定于1976年的《外國主權(quán)豁免法》，英文簡稱FSIA，是一部美國的法律。這部法律收錄在《美國法典》 者違反國際法而進(jìn)行財產(chǎn)沒收。本法還排除豁免適用于存在反訴和海商法上請求權(quán)的案件。(在被告證明自己是該法下的主權(quán)國家的情況下，原告須證明被告放棄主權(quán)豁免或者同意提交仲裁)

1.3.《外國主權(quán)豁免法》的適用及范圍 1.3.1.追溯適用

2004年，美國最高法院在Republic of Austria v.Altmann一案中，判決FSIA的適用具有追溯效力。該案中，一群著名畫作作者的后裔起訴奧地利政府，要求返還那些畫作，而這些畫作是奧地利政府在二戰(zhàn)時獲得的。由此，可以看出關(guān)于該法的適用，美國法院認(rèn)為其具有追溯效力。

1.3.2.起訴的排他基礎(chǔ)

Argentine Republic v.Amerada Hess Shipping Corp一案中，美國最高法院判決本法規(guī)定了“對一個外國政府司法審查的基礎(chǔ)”。該案中，在1982年的英國和阿根廷的戰(zhàn)爭中，一個利比里亞人所有的油輪在英阿指定的“戰(zhàn)爭地帶”外運(yùn)行，受到阿根廷噴氣飛機(jī)發(fā)射的火箭表面氣流的攻擊。油船船東公司到聯(lián)邦法院起訴阿根廷違反《外來侵權(quán)法》和海商法。因為法院認(rèn)定FSIA規(guī)定起訴外國政府的排他方式，所以法院決定不允許原告按《外來侵權(quán)法》和海商法起訴。

1.4.“外國”的定義

FSIA1603條a款定義的“外國”包括三種情況：①外國政府②一個外國政府的政治分支③一個外國政府的一個“代理或者工具”?！按砘蛘吖ぞ摺笨梢允窍旅嫒魏我粋€：①有一個單獨(dú)的法律身份②一個“外國或者政治分支的機(jī)構(gòu)”或者一個“實體股權(quán)或者其他所有權(quán)利益的多數(shù)持有者”，這個代理或者工具由一個外國政府或者政治分支擁有。

1.5.商業(yè)行為例外

1605條a款2項規(guī)定主權(quán)豁免最重要的例外是商業(yè)行為例外。該條款規(guī)定了原告可以起訴一個外國政府的三個基礎(chǔ)：

①一個外國政府在美國境內(nèi)做出的商業(yè)行為；

②外國政府的行為發(fā)生在美國，并且該行為與一個發(fā)生在美國境外的商業(yè)活動相關(guān)； ③外國政府的行為發(fā)生在美國境外，但與一個發(fā)生在美國境外的商業(yè)活動相關(guān)，并且在美國產(chǎn)生直接影響。省政府行為是否與中國境內(nèi)的一個商業(yè)行為有關(guān)

在判斷這個問題的時候，法院重申了本文 的“特別行為”（不論背后的動機(jī)是什么）是否為貿(mào)易和交通或者商業(yè)中當(dāng)事人的行為； Weltover一案中，美國最高法院認(rèn)為對1605條a款2項的分析分成3個部分：1）案件必須基于發(fā)生在美國領(lǐng)土外的行為2）行為必須與一個商業(yè)行為相關(guān)3）行為必須在美國產(chǎn)生直接影響。

本案中，對于行為發(fā)生在美國領(lǐng)土外，雙方都無爭議。爭議的問題在于：1）遼寧省政府的行為是否與美國境內(nèi)的“一個商業(yè)行為有關(guān)”2）如果是的話，那么該行為是否引起“在美國的直接影響?！币驗槲覀儗?法院在判決中，關(guān)于“直接影響”，寫道：“盡管我們沒有必要再繼續(xù)審查下去，但是我相信地區(qū)法院的判決得到維持的理由，可以僅僅因為遼寧省政府行為在美國沒有產(chǎn)生直接影響。這個判定是根據(jù)FSIA 1605條a款2項的規(guī)定做出的。仰融聲稱工作委員會收購華晨汽車股票，他不再對華晨汽車進(jìn)行經(jīng)營管理和華晨汽車在納斯達(dá)克的停牌，剝奪了他的金融財產(chǎn)、賠償、紅利和公司控制權(quán)，因此，政府行為在美國產(chǎn)生直接影響。一個美國居民微不足道的財務(wù)損失不構(gòu)成在美國產(chǎn)生‘直接影響’”。這里還提出一個問題，就是起訴一個外國主權(quán)政府時，原告受到的損失如果是“微不足道”的，那么法官很可能是不會考慮他的請求的。法官繼續(xù)援引Zedan v.Kingdom of Saudi Arabia案說，原告在美國維持生活不是一個行為的直接影響，因為“在美國偶爾的財政困難不是沙特政府不在其境內(nèi)履行合同產(chǎn)生的直接影響”。

與聲稱的直接影響不同，F(xiàn)oremost-McKesson一案中，直接影響不僅只包括微不足道的不支付，還包括伊朗和美國間的“資金鏈、人事管理、工程數(shù)據(jù)、機(jī)器、設(shè)備、材料和包裝”的中斷。而本案中，直接作用只包含美國居民的金錢損失。另外，華博外企的身份也不影響“沒有直接影響”的判決。關(guān)于仰融其他直接影響的請求、影響原告參與公司管理的權(quán)利、活躍投資者身份、外國非法任命新董事，這四項內(nèi)容含在本案關(guān)于直接影響的解釋中。然而，McKesson是一家美國企業(yè)，而華博是一家基于香港法律成立的公司?！耙恍┗蛘呷咳说乐髁x原則，或者公司高管可能是美國人的事實，也不能蓋過這樣一個事實——他們在美國境外組織管理公司，并且迅即交易引起的損失發(fā)生在其他地方?！泵绹恰鞍⒏⒄罱K義務(wù)的履行地”；對義務(wù)履行的重置因此在美國產(chǎn)生直接影響，因為“被認(rèn)為已經(jīng)存入紐約銀行的金錢將不可能立即實現(xiàn)”。當(dāng)作為玻利瓦爾政府工具的商業(yè)行為發(fā)生在美國境外時，該行為被認(rèn)定產(chǎn)生直接影響。它的原因在于，合同將首先在美國得到履行，而且外國買家利用美國銀行的資源方便支付。

總結(jié)

仰融案爭議的焦點(diǎn)其實在于遼寧省政府的行為是一個商業(yè)行為還是主權(quán)行為。在判定過程中，需要根據(jù)《外國主權(quán)豁免法》來認(rèn)定遼寧省政府是一個法律意義上的“外國政府的分支結(jié)構(gòu)”。同時，還要判斷該行為是否與一個商業(yè)行為相聯(lián)系，并且在美國發(fā)生直接影響。實際上，這里面暗含一個條件，就是準(zhǔn)據(jù)法上連接點(diǎn)的作用。如果沒有這些連接點(diǎn)，美國法院就失去管轄權(quán)。

通過對法院判決的研究我們可以得出這樣一個事實，即使是在實行司法帝國主義的美國，法院對于管轄權(quán)的運(yùn)用還是十分謹(jǐn)慎的。因為三權(quán)分立的傳統(tǒng)，使得法院在政治化原則影響下的案件處理上，體現(xiàn)出的是更多的“無為”。否則，結(jié)果就像法官的說道的那樣，如果原告（上訴人）對法律的解釋是對的，那么法院要審查幾乎所有的主權(quán)沒收行為，這將把法院置于一個危險的境地。

第二篇：仰融案透視美國

仰融案透視美國《外國主權(quán)豁免法》下的主權(quán)豁免規(guī)定

郭悅 09法律碩士 2009210659

仰融案因同時涉及民事法律關(guān)系、國際公法法律關(guān)系、國際私法法律關(guān)系等法律關(guān)系，而備受中美兩國法律界和企業(yè)界的關(guān)注。本案中，不僅能看到美國法院是如何運(yùn)用先例判決和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬐评?，來適用國會的制定法。另外，本案中，我們還可以提出這樣一個問題，美國的這部《外國主權(quán)豁免法》雖然可以看作其長臂管轄傳統(tǒng)的體現(xiàn)，但是它是否是一柄切斷他國“國進(jìn)民退”的尚方寶劍。

當(dāng)我們對這個案件進(jìn)行研究時，首先就必須從美國法院的判決開始。本案已經(jīng)經(jīng)過兩審法院的判決，目前還在美國最高法院審理中。一審、二審分別于2005年3月3日和2006年7月7日作出判決。兩審法院都持同一判決意見：基于主權(quán)行為豁免原則，法院駁回仰融的起訴，即認(rèn)為法院在主權(quán)行為下無管轄權(quán)。同時，我們還應(yīng)注意到兩審法院分別為：美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院和哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地區(qū)上訴法院。這個哥倫比亞因為是特區(qū)，所以兩者地位相當(dāng)于美國聯(lián)邦巡回法院和聯(lián)邦巡回上訴法院。這涉及美國兩大法院系統(tǒng)的劃分，可以參見相關(guān)資料，因為它并非本文討論的重點(diǎn)。接下來，需要了解本案的事實部分，這對于判決的作出起著至關(guān)重要的作用。

案件事實：仰融和沈陽市政府達(dá)成協(xié)議，成立一家合資公司，公司名稱為沈陽金杯客車制造有限公司。該合資公司有兩大股東，分別為華博財務(wù)有限公司和沈陽金杯汽車控股有限公司。華博公司在香港注冊，為仰融獨(dú)資。沈陽金杯控股有限公司為沈陽市政府獨(dú)資所有。起初，合資公司股權(quán)分布情況：華博占25%，金杯控股占60%，海南華銀國際信托投資有限公司占15%。隨后華銀將所有股份轉(zhuǎn)讓給華博，華博的股份數(shù)額遂上升至40%。因此，此時金杯公司只有兩大股東，一個占60%，一個占40%。為擴(kuò)大業(yè)務(wù)，金杯公司準(zhǔn)備在美國納斯達(dá)克上市。華博公司在百慕大注冊成立全資子公司(Brilliance Holdings Limited,以下稱其為華晨汽車)華晨控股有限公司。為了達(dá)到上市要求，金杯控股將其在金杯汽車11%的股份轉(zhuǎn)讓給華晨汽車，華晨汽車從而持有51%的金杯汽車的股權(quán)。作為報償，金杯控股獲得21.57%的華晨汽車股權(quán)。仰融因而持有的華晨汽車股份降至78.43%。在向美國證券委員會登記和準(zhǔn)備上市期間，中國政府官員通知仰融，決中，地區(qū)法院認(rèn)為，被告收購光輝控股股票的行為是一個主權(quán)行為，因此被告免予被訴。同時，法院根據(jù)聯(lián)邦民事程序12條b款1項駁回原告的起訴。對于該判決，原告仰融夫婦和華博財務(wù)有限公司表示不服，遂上訴至哥倫比亞聯(lián)邦地區(qū)上訴法院。

二審中，上訴人訴稱：司法介入是基于FSIA 1605條a款2項的“商業(yè)行為”例外規(guī)定。該條規(guī)定起訴他國的理由在于，如果這個行為是基于“一個發(fā)生在美國外的行為，該行為與他國商業(yè)行為相聯(lián)系，并且直接在美國生效。”被上訴人答辯：堅持自己的所有行為都是主權(quán)行為，而非商業(yè)行為，因此法院并沒有本案的管轄權(quán)。判決中，法院認(rèn)為：“商業(yè)行為”例外不適用遼寧省政府的行為，同時以此相反，被告的行為是完全獨(dú)立的主權(quán)行為。因此，法院判決維持原審判決。仰融等三位上訴人對此結(jié)果表示異議，目前此案仍在美國最高法院審理中。

由于兩審法院的判決結(jié)果相同，并且在二審中，法院持與一審法院相同的理由立場，故本文只從二審判決來分析。《外國主權(quán)豁免法》簡介1

制定于1976年的《外國主權(quán)豁免法》，英文簡稱FSIA，是一部美國的法律。這部法律收錄在《美國法典》 者同意將爭議提交仲裁，參與到一個商業(yè)行為中，承認(rèn)在美國侵權(quán)（例如交通肇事案件）或者違反國際法而進(jìn)行財產(chǎn)沒收。本法還排除豁免適用于存在反訴和海商法上請求權(quán)的案件。

1.3.《外國主權(quán)豁免法》的適用及范圍 1.3.1.追溯適用

2004年，美國最高法院在Republic of Austria v.Altmann一案中，判決FSIA的適用具有追溯效力。該案中，一群著名畫作的后裔起訴奧地利政府，要求返還那些畫作，而這些畫作是奧地利政府在二戰(zhàn)時獲得的。由此，可以看出關(guān)于該法的適用，美國法院認(rèn)為其具有追溯效力。

1.3.2.起訴的排他基礎(chǔ)

Argentine Republic v.Amerada Hess Shipping Corp一案中，美國最高法院判決本法規(guī)定了“對一個外國政府司法審查的基礎(chǔ)”。該案中，在1982年的英國和阿根廷的戰(zhàn)爭中，一個利比里亞人所有的油輪在英阿指定的“戰(zhàn)爭地帶”外運(yùn)行，受到阿根廷噴氣飛機(jī)發(fā)射的火箭表面氣流的攻擊。油船船東公司到聯(lián)邦法院起訴阿根廷違反《外來侵權(quán)法》和海商法。因為法院認(rèn)定FSIA規(guī)定起訴外國政府的排他方式，所以法院決定不允許原告按《外來侵權(quán)法》和海商法起訴。

1.4.“外國”的定義

FSIA1603條a款定義的“外國”包括三種情況：①外國政府②一個外國政府的政治分支③一個外國政府的一個“代理或者工具”?！按砘蛘吖ぞ摺笨梢允窍旅嫒魏我粋€：①有一個單獨(dú)的法律身份②一個“外國或者政治分治的機(jī)構(gòu)”或者一個“實體股權(quán)或者其他所有權(quán)利益的多數(shù)持有者”，這個代理或者工具由一個外國政府或者政治分支擁有。

1.5.商業(yè)行為例外

1605條a款2項規(guī)定主權(quán)豁免最重要的例外是商業(yè)行為例外。該條款規(guī)定了原告可以起訴一個外國政府的三個基礎(chǔ)：

①一個外國政府在美國境內(nèi)做出的商業(yè)行為；

②外國政府的行為發(fā)生在美國，并且該行為與一個發(fā)生在美國境外的商業(yè)活動相關(guān)； ③外國政府的行為發(fā)生在美國境外，但與一個發(fā)生在美國境外的商業(yè)活動相關(guān)，并且在美國產(chǎn)生直接影響。省政府行為是否與中國境內(nèi)的一個商業(yè)行為有關(guān)

在判斷這個問題的時候，法院重申了本文 的行為； Weltover一案中，美國最高法院認(rèn)為對1605條a款2項的分析分成3個部分：1）案件必須基于發(fā)生在美國領(lǐng)土外的行為2）行為必須與一個商業(yè)行為相關(guān)3）行為必須在美國產(chǎn)生直接影響。

本案中，對于行為發(fā)生在美國領(lǐng)土外，雙方都無爭議。爭議的問題在于：1）遼寧省政府的行為是否與中國境內(nèi)的“一個商業(yè)行為有關(guān)”2）如果是的話，那么該行為是否引起“在美國的直接影響?！币驗槲覀儗?相信地區(qū)法院的判決得到維持的理由，可以僅僅因為遼寧省政府行為在美國沒有產(chǎn)生直接影響。這個判定是根據(jù)FSIA 1605條a款2項的規(guī)定做出的。仰融聲稱工作委員會收購華晨汽車股票，他不再對華晨汽車進(jìn)行經(jīng)營管理和華晨汽車在納斯達(dá)克的停牌，剝奪了他的金融財產(chǎn)、賠償、紅利和公司控制權(quán)，因此，政府行為在美國產(chǎn)生直接影響。一個美國居民微不足道的財務(wù)損失不構(gòu)成在美國產(chǎn)生‘直接影響’”。這里還提出一個問題，就是起訴一個外國主權(quán)政府時，原告受到的損失如果是“微不足道”的，那么法官很可能是不會考慮他的請求的。法官繼續(xù)援引Zedan v.Kingdom of Saudi Arabia案說，原告在美國維持生活不是一個行為的直接影響，因為“在美國偶爾的財政困難不是沙特不在其境內(nèi)履行合同產(chǎn)生的直接影響”。與聲稱的直接影響不同，F(xiàn)oremost-McKesson一案中，直接影響不僅只包括微不足道的不支付，還包括伊朗和美國間的“資金鏈、人事管理、工程數(shù)據(jù)、機(jī)器、設(shè)備、材料和包裝”的中斷。而本案中，直接作用只包含美國居民的金錢損失。另外，華博外企的身份也不影響“沒有直接影響”的判決。關(guān)于仰融其他直接影響的請求、影響原告參與公司管理的權(quán)利、活躍投資者身份、外國非法任命新董事，這四項內(nèi)容含在本案關(guān)于直接影響的解釋中。然而，McKesson是一家美國企業(yè)，而華博是一家基于香港法律成立的公司?！耙恍┗蛘呷咳说乐髁x原則，或者公司高管可能是美國人的事實，也不能蓋過這樣一個事實——他們在美國境外組織管理公司，并且迅即交易引起的損失發(fā)生在其他地方?！泵绹恰鞍⒏⒄罱K義務(wù)的履行地”；對義務(wù)履行的重置因此在美國產(chǎn)生直接影響，因為“被認(rèn)為已經(jīng)存入紐約銀行的金錢將不可能立即實現(xiàn)”。當(dāng)作為玻利瓦爾政府工具的商業(yè)行為發(fā)生在美國境外時，該行為被認(rèn)定產(chǎn)生直接影響。它的原因在于，合同將首先在美國得到履行，而且外國買家利用美國銀行的資源以使支付便利。

程中，需要根據(jù)《外國主權(quán)豁免法》來認(rèn)定遼寧省政府是一個法律意義上的“外國政府的分支結(jié)構(gòu)”。同時，還要判斷該行為是否與一個商業(yè)行為相聯(lián)系，并且在美國發(fā)生直接影響。實際上，這里面暗含一個條件，就是準(zhǔn)據(jù)法上連接點(diǎn)的作用。如果沒有這些連接點(diǎn)，美國法院就失去管轄權(quán)。

通過對法院判決的研究我們可以得出這樣一個事實，即使是在實行司法帝國主義的美國，法院對于管轄權(quán)的運(yùn)用還是十分謹(jǐn)慎的。因為三權(quán)分立的傳統(tǒng)，使得法院在政治化原則影響下的案件處理上，體現(xiàn)出的是更多的“無為”。否則，結(jié)果就像法官的說道的那樣，如果原告（上訴人）對法律的解釋是對的，那么法院要審查幾乎所有的主權(quán)沒收行為，這將把法院置于一個危險的境地。

此外，關(guān)于雙方的爭議，其實也反映出一定的內(nèi)政問題。這個不是簡單司法國際化，向外尋求援助就能解決的，這也不是“國進(jìn)民退”的屠龍刀。

第三篇：法院公告送達(dá)判決書

省縣人民法院

公 告

：

本院受理訴你糾紛一案，已審理終結(jié)?，F(xiàn)依法向你公告送達(dá)本院（）字第號民事判決書。自公告送達(dá)之日起60日內(nèi)來本院領(lǐng)取判決書，逾期則視為送達(dá)。如不服本判決，可在公告期滿后15日內(nèi)向本院遞交上訴狀及副本，上訴于省市中級人民法院。逾期本判決即發(fā)生法律效力。

第四篇：許霆案二審判決書全文 DOC格式

許霆案二審判決書全文

廣東省廣州市中級人民法院

刑事判決書

(2008)穗中法刑二重字第2號

公訴機(jī)關(guān)廣東省廣州市人民檢察院。

被告人許霆，男，1983年2月7日出生，漢族，出生地山西省襄汾縣，文化程度高中，住山西省臨汾市堯都區(qū)郭家莊社區(qū)向陽路西4巷3號。因涉嫌犯盜竊罪于2007年5月22日被羈押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕?，F(xiàn)羈押于廣州市天河區(qū)看守所。

辯護(hù)人楊振平、吳義春，廣東經(jīng)綸律師事務(wù)所律師。

廣東省廣州市人民檢察院以穗檢公二訴［2007］176號起訴書指控被告人許霆犯盜竊罪，于2007年10月15日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，于2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196號刑事判決，被告人許霆提出上訴。廣東省高級人民法院于2008年1月9日作出(2008)粵高法刑一終字第5號刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回重審。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。廣州市人民檢察院指派檢察員譚海霞、代理檢察員王燁出庭支持公訴，被告人許霆及其辯護(hù)人楊振平、吳義春到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。

廣東省廣州市人民檢察院指控：2006年4月21日，被告人許霆伙同郭安山(另案處理)竄至廣州市天河區(qū)黃埔大道西平云路的廣州市商業(yè)銀行ATM提款機(jī)，利用銀行系統(tǒng)升級出錯之機(jī)，多次從該提款機(jī)取款。至4月22日許霆共提取現(xiàn)金人民幣175000元。之后，攜款潛逃。該院當(dāng)庭宣讀、出示了受害單位的報案陳述，證人黃某某、盧某、趙某某等人的證言，公安機(jī)關(guān)出具的抓獲經(jīng)過，受害單位提供的銀行帳戶開戶資料、交易記錄、流水清單、監(jiān)控錄像光碟，郭安山和許霆的供述等證據(jù)，據(jù)此認(rèn)為被告人許霆以非法占有為目的，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，其行為已觸犯?中華人民共和國刑法?第二百六十四條第(一)項之規(guī)定，構(gòu)成盜竊罪，提請本院依法判處。

被告人許霆在本次庭審中對公訴機(jī)關(guān)指控的事實無異議，但辯解:

一、其發(fā)現(xiàn)自動柜員機(jī)出現(xiàn)異常后，為了保護(hù)銀行財產(chǎn)而把款項全部取出，準(zhǔn)備交給單位領(lǐng)導(dǎo)。

二、自動柜員機(jī)出現(xiàn)故障，銀行也有責(zé)任。

辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見是:

一、本案事實不清，證據(jù)不足?，F(xiàn)由如下:

1、被告人許霆只記得其銀行卡內(nèi)有170多元，具體數(shù)額記不清楚，證實其帳戶余額為176.97元的證據(jù)只有銀行出具的帳戶流水清單，無其他證據(jù)印證。

2、帳戶流水清單記錄的時間、次序有誤。

3、銀行的自動柜員機(jī)為何出現(xiàn)錯誤、出現(xiàn)何種錯誤不明確。因此，本案無法得出許霆帳戶口只有176.97元及其每取款1000元帳戶僅扣1元的必然結(jié)論。

二、被告人許霆的行為不構(gòu)成犯罪，重審應(yīng)當(dāng)作出無罪判決?，F(xiàn)由如下；

1、許霆以實名工資卡到有監(jiān)控的自動柜員機(jī)取款，既沒有篡改密碼，也沒有破壞機(jī)器功能，其行為對銀行而言是公開而非秘密。許霆取款是經(jīng)柜員機(jī)同意后支付的，其行為是正當(dāng)、合法和被授權(quán)的交易行為。因此，許霆的行為不符合盜竊罪的客觀方面特征，不構(gòu)成盜竊罪。

2、許霆通過柜員機(jī)正常操作取款，在物理空間和虛擬空間上都沒有進(jìn)入金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部，因此，許霆的行為不可能屬于盜竊金融構(gòu)。

3、許霆的占有故意是在自動柜員機(jī)錯誤程序的引誘下產(chǎn)生，有偶然性；自動柜員機(jī)出現(xiàn)異常的概率極低，因而許霆的行為是不可復(fù)制、不可模仿的；本案受害單位的損失已得到賠償，許霆的行為社會危害性顯著輕微；現(xiàn)有刑法未對本案這種新形式下出現(xiàn)的行為作出明確的規(guī)定，法無明文規(guī)定不為罪，應(yīng)對其作出無罪判決。

4、許霆的行為是民法上的不當(dāng)?shù)美?，因該不?dāng)?shù)美袨樗〉秘敭a(chǎn)的返還問題，應(yīng)通過民事訴訟程序解決。

經(jīng)審理查明:2006年4月21日晚21時許，被告人許霆到廣州市天河區(qū)黃埔大道西平云路163號的廣州市商業(yè)銀行自動柜員機(jī)(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。許霆持自己不具備透支功能、余額為176.97元的銀行卡準(zhǔn)備取款100元。當(dāng)晚21時56分，許霆在自動柜員機(jī)上無意中輸入取款1000元的指令，柜員機(jī)隨即出鈔1000元。許霆經(jīng)查詢，發(fā)現(xiàn)其銀行卡中仍有170余元，意識到銀行自動柜員機(jī)出現(xiàn)異常，能夠超出帳余額取款且不能如實扣帳。許霆于是在21時57分至22時19分、23時13分至19分、次日零時26分至1時06分三個時間段內(nèi)，持銀行卡在該自動柜員機(jī)指令取款170次，共計取款174000元。許霆告知郭安山該臺自動柜員機(jī)出現(xiàn)異常后，郭安山亦采用同樣手段取款19000元。同月24日下午，許霆攜款逃匿。

廣州市商業(yè)銀行發(fā)現(xiàn)被告人許霆帳交易異常后，經(jīng)多方聯(lián)系許霆及其親屬，要求退還款項未果，于2006年4月30日向公安機(jī)關(guān)報案。公安機(jī)關(guān)立案后，將許霆列為犯罪嫌疑人上網(wǎng)追逃。2007年5月22日，許霆在陜西省寶雞市被抓獲歸案。案發(fā)后，許霆及其親屬曾多次與銀行及公安機(jī)關(guān)聯(lián)系，表示愿意退賠銀行損失，但同時要求不追究許霆的刑事責(zé)任。許霆至今未退還贓款。

另查明，2006年4月21日17時許，運(yùn)營商廣州某公司對涉案的自動柜員機(jī)進(jìn)行系統(tǒng)升級。4月22日、23日是雙休日。4月24日(星期一)上午，廣州市商業(yè)銀行對全行離行式自動柜機(jī)進(jìn)行例行檢查時，發(fā)現(xiàn)該機(jī)出現(xiàn)異常，即通知運(yùn)營商一起到現(xiàn)場開機(jī)查驗。經(jīng)核查，發(fā)現(xiàn)該自動柜員機(jī)在系統(tǒng)升級后出現(xiàn)異常，1000元以下(不含1000元)取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元形成交易報文向銀行主機(jī)報送，即持卡人輸入取款1000元的指令，自動柜員機(jī)出鈔1000元，但持卡人帳實際扣款1元。

上述事實，有公訴機(jī)關(guān)提交，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認(rèn)證的下列證據(jù)予以證實:

1、廣州市商業(yè)銀行出具的報案陳述，證實:2006年4月24日(星期一)上午，廣州市商業(yè)銀行恒福支行ATM管理中心在對全行離行式自動柜員機(jī)交易情況進(jìn)行電腦監(jiān)控時，發(fā)現(xiàn)安裝在黃埔大道西平云路163號的離行式自動柜員機(jī)在4月21日晚出現(xiàn)取款交易異常，經(jīng)通知運(yùn)營商一并到現(xiàn)場開機(jī)清點(diǎn)查驗和查看監(jiān)控錄像，發(fā)現(xiàn)自動柜員機(jī)短款196004元。經(jīng)查看日志，發(fā)現(xiàn)該自動柜員機(jī)在1000元以下(不含1000元)取款交易正常，但對超過1000元的取款交易，自動柜員機(jī)則按1元的金額形成交易報文向銀行主機(jī)報送，造成上述情況的原因是運(yùn)營商于2006年4月21日17時對該機(jī)進(jìn)行系統(tǒng)升級后出現(xiàn)異常。經(jīng)核查，發(fā)現(xiàn)4月21日21時56分至4月22日12時34分，有人持卡號為6224673***3和6224673***7的廣州市商業(yè)銀行借記卡以及卡號為***9513的農(nóng)業(yè)銀行卡，連續(xù)惡意操作，取款186次，共涉及多占金額193806元，其中卡號為6224673***3的銀行卡戶名為許霆。另有卡號為6224673***3和***4718的兩名客戶取款2筆，涉及多占金額2198元。該行監(jiān)察保衛(wèi)部接報后，即根本開戶資料查找許霆，找到其工作單位，該單位保安部負(fù)責(zé)人反映許霆已于4月24日下午突然請假回山西老家，撥其手機(jī)無人接聽，隨取聯(lián)系許霆的求職擔(dān)保人要求協(xié)助通知許霆退款，亦未果，因而報案。

2、廣州市公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊出具的接受刑事案件登記表、廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的接受刑事案件登記表、立案決定書及偵辦廣州市商業(yè)銀行柜員機(jī)內(nèi)現(xiàn)金被盜竊案件情況說明，證實:廣州市商業(yè)銀行于2006年4月30日向廣州市公安局經(jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊報案，同年5月26日此案轉(zhuǎn)由廣州市公安局天河區(qū)分局辦理，該局于同月30日立案后，于次月19日對犯罪嫌疑人許霆辦理上網(wǎng)追逃。同年11月12日，該局偵查員到山西臨汾市找到許霆的父親許某某，許某某稱許霆未回家，只與家中通過一次電話，但未說自己在哪里，該局偵查員向許某某說明了許霆盜取銀行柜員機(jī)內(nèi)款項的情況，并讓其勸許霆早日投案并退還款項，其當(dāng)時提出能否在退還款項后不再追究許霆的法律責(zé)任，偵查員說明幫助退清贓款及投案自首后可以減輕處罰，但拒絕其提出的退款后不再抓捕、不追究法律責(zé)任的要求。許霆被抓獲后，許霆的父親曾致電該局偵查員表示愿意幫許霆退款，但要求公安機(jī)關(guān)不追究許霆的法律責(zé)任，釋放許霆，偵查員拒絕了許霆父親的要求。許霆被帶回廣州市后，許霆的母親也曾聯(lián)系偵查員表示愿意為許霆退贓，但幾天后又稱許霆的行為不是盜竊，拒絕退還贓款。此后許霆的親屬未再聯(lián)系為許霆退還贓款之事。

3、西安鐵路公安處寶雞車站公安派出所出具的抓獲經(jīng)過、廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓獲情況說明，證實:被告人許霆于2007年5月22日在陜西省寶雞市火車站進(jìn)站時被公安人員抓獲，后被廣州市公安局天河區(qū)分局帶回審查。

4、證人黃某某(廣州市商業(yè)銀行監(jiān)察保衛(wèi)部副經(jīng)理)的證言，證實:2006年4月24日，廣州市商業(yè)銀行恒福支行ATM管理中心在對全行離行式自動柜員機(jī)交易情況進(jìn)行例行檢查時，發(fā)現(xiàn)安裝在平云路163號的自動柜員機(jī)在4月21日晚上的取款交易出現(xiàn)帳戶扣帳為1元的情況。因為該行自動柜員機(jī)取款金額為100元或者100元的整數(shù)倍，不可能出現(xiàn)100元以下的數(shù)額，所以恒福支行馬上將情況通報了自動柜員機(jī)的運(yùn)營商。隨后運(yùn)營商與商業(yè)銀行個人銀行部一起派人到平云路163號的自動柜員機(jī)現(xiàn)場開機(jī)查驗，發(fā)現(xiàn)柜員機(jī)的現(xiàn)金已經(jīng)全部被取光。隨即查看自動柜員機(jī)流水日志，發(fā)現(xiàn)自動柜員機(jī)在不超過1000元的取款交易時正常(不含1000元)，而1000元以上的取款交易則出現(xiàn)異常，對1000元以上的取款交易，自動柜員機(jī)按1元的金額形成交易報文向銀行主機(jī)報送，即持卡人指令取款1000元，自動柜員機(jī)亦出鈔1000元，但持卡片人實際扣帳為1元。造成這種情況的原因是運(yùn)營商于2006年4月21日17時對平云路163號的自動柜員機(jī)系統(tǒng)升級后出現(xiàn)異常。4月21時17時許，該行放入該自動柜員機(jī)20萬元人民幣，在案發(fā)前幾個客戶取款屬于正常取款。經(jīng)查帳，自動柜員機(jī)總共短款達(dá)196004元。經(jīng)核查，發(fā)現(xiàn)4月21日21時56分至4月22日12時34分，有客戶拿著卡號為6224673***和6224673***7的商業(yè)銀行借記卡、卡號為***9513的農(nóng)行卡在該柜員機(jī)惡意取款。經(jīng)查詢開戶資料，卡號為6224673***的銀行卡戶名是許霆，開戶日期是2006年2月6日。根據(jù)許霆的開戶資料，其和時任個人銀行部經(jīng)理的盧某找到許霆的工作單位，該單位的趙部長反映許霆在2006年4月23日晚曾跟他說過要回家考公務(wù)員，并收拾衣服之類的東西走了，連手續(xù)都沒辦。于是他們請求趙部長聯(lián)系許霆，但趙部長打了電話之后說許霆已關(guān)機(jī)，并說之前曾和許霆有短信聯(lián)系，大概內(nèi)容是趙部長讓許霆回來把手續(xù)辦了，另外還有一些錢要結(jié)算給他，但許霆說不要了，他們就請求趙部長聯(lián)系到許霆的入職擔(dān)任人劉先生，對方在電話里答應(yīng)見面談，但后來拒絕見面，并說不想插手此事。他們聯(lián)系許霆的擔(dān)任人時已告知許霆惡意提款的事。其從未接到過許霆本人或其家屬表示退贓的電話，也沒有人和其聯(lián)系過此事。4月30日，其代表銀行向廣州市公安經(jīng)濟(jì)偵查支隊報案。

5、證人盧某(廣州市商業(yè)銀行營業(yè)管理部副總經(jīng)理)的證言，證實:2006年4月24日上午，廣州市商業(yè)銀行發(fā)現(xiàn)有人在2006年4月21日晚利用該行位于平云路163號的離行式柜員機(jī)的故障，進(jìn)行多次惡意提款，通過核查該機(jī)流水帳的持卡人資料，發(fā)現(xiàn)其中一名持卡人為許霆。柜員機(jī)出現(xiàn)的異常情況是超過1000元的取款交易，柜員機(jī)只按1元的金額形成交易報文向其主機(jī)報送。即持卡人輸入取款1000元，柜員機(jī)也出鈔1000元，但是持卡人帳戶實際扣帳1元。出現(xiàn)上述異常是運(yùn)營商于2006年4月21日17時許對該柜員機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行升級造成。2006年4月24日下午其和本行保衛(wèi)部的黃某某根據(jù)開卡資料找到許霆的工作單位，該單位的保安部趙部長反映許霆已回家考公務(wù)員，期間趙部長撥了許霆的電話，許霆未接，但給趙部長發(fā)短信表示已回家。案發(fā)后約一個月，一自稱是許霆的人打電話給其商量如何處理此事，并說因為錢被人偷了，沒有這么多錢還，只還一半左右行不行，其當(dāng)時說希望全部還清，對方說肯定還不清了，最多只有一半左右，其就跟對方說希望他早日到公安機(jī)關(guān)自首，把事情處理好，之后對方就將電話掛了。在2007年2月或3月份，有自稱是保安部長的人打電話說要商量許霆的事，其當(dāng)時就向?qū)Ψ秸f明自己已調(diào)離原工作崗位，讓對方與銀行保衛(wèi)部聯(lián)系。

6、證人趙某某(廣州市某物業(yè)公司保安部部長)的證言，證實:許霆是其單位的保安員。2006年4月24日上午許霆向其提出辭職，理由是回山西老家考公務(wù)員。4月24日下午廣州市商業(yè)銀行的工作人員向其了解許霆的情況，其記得當(dāng)時好像撥了許霆的電話沒人接，隨即用手機(jī)發(fā)了短信給許霆，要他回來結(jié)算工資或留下聯(lián)系方式以便將工資寄給他，當(dāng)時許霆復(fù)了短們稱工資不要了。約一個月后，許霆來電話說生活全亂套了，弄得家不能回，表示還是想退錢給銀行，但又說錢被偷了五萬，又花掉了一萬多元，如果銀行愿意，他愿意退回這些錢。其就把銀行盧經(jīng)理的電話給了許霆，但過了約二十分鐘，許霆又打來電話，內(nèi)容大概是說銀行方面說了已經(jīng)報案，錢就算退回也要坐牢，跟著就說那就算了，等抓到再說吧，后掛了電話。此后許霆未再與其聯(lián)系。2007年上半年，許霆的擔(dān)保人劉某某找到自己表示許霆家人想退錢，希望能給一次機(jī)會，自己當(dāng)時說此事要和銀行聯(lián)系，劉某某當(dāng)即和銀行的盧某取得聯(lián)系，盧某講已調(diào)離原部門，要劉某某到商業(yè)銀行總部找人，劉某某問了怎么去就離開了，后來有無找銀行不清楚。此外，許霆在2006年4月24日已經(jīng)用了一個新手機(jī)號碼發(fā)信息給其，后來兩次來電話，也是用該號碼。

經(jīng)辨認(rèn)照片，趙某某指認(rèn)出被告人許霆就是其所在單位的保安員。

7、廣州市商業(yè)銀行提供的被告人許霆的開戶資料，證實:許霆的帳戶于2006年2月6日開立，帳號為***，預(yù)留了身份證復(fù)印件。

8、廣州市商業(yè)銀行提供的完整流水記錄數(shù)據(jù)和涉案帳戶取款交易明細(xì)，證實:卡號為6224673***3的銀行卡于2006年4月21日21時56分03秒插卡，21時56分16秒查詢，21時56分41秒取款1000元，21時57分09秒再次查詢；21時57分21秒至22時20分21秒共指令取款55次，每次1000元，其中最后一次交易失敗，共計取款54000元；23時12分57秒插卡，23時13分23秒至23時19分59秒共取款16次，每次取款1000元，共計取款16000元；23時23分05秒插卡，23時23分33秒指令取款1000元，交易失敗，未取出款項；次日凌晨0時26分04秒插卡，0時26分22秒至1時06分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元，后4次每次取款2000元，共計取款104000元。

9、廣州市商業(yè)銀行提供的帳戶流水清單，證實:2006年4月21日，卡號為6224673***3的銀行卡(戶名為許霆，帳號為***)原有存款余額176.97元，于2006年4月21日至4月22日期間，在涉案自動柜員機(jī)上先后取款171次，其中167次每次扣帳1元，4次扣帳2元帳戶最后余額為1.97元。

10、廣州市商業(yè)銀行科技研發(fā)部出具的關(guān)于該行綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)交易日期切換機(jī)制說明，證實:該行綜合業(yè)務(wù)系統(tǒng)在每日晚23時左右開始進(jìn)行日終處理，同時切換系統(tǒng)會計日期，在進(jìn)行系統(tǒng)會計日期切換后，把新的會計日期作為交易日期進(jìn)行記帳。

11、位于廣州市黃埔大道西平云路163號的廣州市商業(yè)銀行自動柜員機(jī)的照片，經(jīng)被告人許霆指認(rèn)，確認(rèn)是其取款地點(diǎn)。

12、廣州市商業(yè)銀行提供的銀行監(jiān)控錄像光碟及經(jīng)被告人許霆簽認(rèn)的銀行監(jiān)控錄像截圖，證實:許霆及郭安山于2006年4月21日、22日在涉案自動柜員機(jī)上取款。

13、廣州市天河區(qū)人民法院于2007年5月21日作出的(2007)天法刑初字第560號刑判決書，證實:郭安山與許霆于2006年4月21日至22日期間，利用廣州市商業(yè)銀行自動柜員機(jī)系統(tǒng)出錯之機(jī)，連續(xù)多次分別提取銀行款項19000元和17萬余元，事后郭安山向公安機(jī)關(guān)自首并退出贓款18000元，天河區(qū)人民法院以盜竊罪判處郭安山有期徒刑一年，并處罰金1000元。

14、山西省臨汾市公安局經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)分局北城派出所出具的常住人口詳細(xì)信息、調(diào)查回復(fù)表，證實:被告人許霆的身份情況。

15、郭安山的供述及對被告人許霆的辨認(rèn)筆錄，證實:2006年4月21日晚21時許，許霆到廣州市平云路的商業(yè)銀行自動柜員機(jī)取款，其在馬路對面等候，但隔了很久也沒見許霆回來，很納悶就過去找許霆，見到許霆后喊他的名字，許霆嚇了一跳，很驚恐的樣子，還滿臉是汗，問他怎么那么久，許霆也沒說什么，其和許霆就一起回到宿舍。在宿舍見到許霆錢包里塞滿錢，衣服兜里也都是錢，很奇怪，因為之前許霆說他卡中只有100多元，只能取出100元，就問他，開始許霆不肯說，后來才講他只想取100元，但多按了一個“0”，那取款機(jī)就真的吐出1000元來，可能是那臺柜員機(jī)出錯才會這樣。其看許霆取出的錢大約有四、五萬元，也很心動，就和許霆回到那臺柜員機(jī)取錢。去到后，許霆先取錢，因為自己很少用自動柜員機(jī)，就讓許霆教如何用，許霆又取出一、二萬后，其就用自己的一張農(nóng)業(yè)銀行卡插進(jìn)柜員機(jī)取錢，許霆在一旁教其取款，果真取出了3000元，但自己卡中只有860多元，第四次要取1000元卻無法取出。之后兩人又回去拿了塑料袋再次回到現(xiàn)場，其先用自己的農(nóng)業(yè)銀行卡取出5000元，之后又無法取出了，許霆就接著取，取了好多錢，差不多一個小時才停下來，之后其試了幾次，但都取不出錢，就回去休息。第二天，其用假名劉陽辦了一張假身份證，以該身份證開了一張商業(yè)銀行卡。當(dāng)天中午12時許，其去到上述柜員機(jī)用商業(yè)銀行卡取款，取出10000元左右，之后無法再取出錢就走了。后來見到許霆，許說要辭職不干，留下來太危險，自己后來也辭職回湖北老家。其和許霆原來都做保安，許霆取了大約十七、十八萬，沒有分給其贓款。

經(jīng)辨認(rèn)照片，郭安山指認(rèn)了被告人許霆就是2006年4月21日晚與其在平云路163號的商業(yè)銀行自動柜員機(jī)取款的人。

16、被告人許霆的供述及對郭安山的辨認(rèn)筆錄，證實:2006年4月21日晚21時許，其和郭安山結(jié)伴外出，自己去廣州市平云路附近的商業(yè)銀行自動柜員機(jī)取款，郭安山在附近等候。其廣州市商業(yè)銀行卡是工資卡，卡中只有100多元。其插入自己的商業(yè)銀行卡，想取出100元出來，但不知怎么多按了一個“0”，那柜員機(jī)竟真的吐出1000元，其當(dāng)時覺得不可思議，就立即查詢自己卡中的余額，但錢還是那么多，于是就又連續(xù)以每次1000元取了許多次，總共取出55000元。由于取錢花了很長時間，郭安山等不及就過來找，見到其取了那么多錢，就很奇怪，問怎么回事，自己就把事情的原委告訴他，之后兩人回到單位宿舍，其把錢拿出來，郭安山見了很心動，就讓其幫他取錢。于是當(dāng)晚23時許，其和郭安山回到那臺自動柜員機(jī)，用自己的商業(yè)銀行卡又取出一萬多元，之后郭安山用他的農(nóng)業(yè)銀行卡取出3000元，后因交易限制取不出錢，兩人就又回到宿舍。次日零時許，其拿了一個塑料袋和郭安山又回到那臺柜員機(jī)處，郭安山用他的卡取出幾千元無法再取出錢，其接著用自己的銀行卡取錢，一直取了很長時間，取出10萬元左右，之后郭安山又用他的卡試著取錢，還是取不出錢，于是兩人就回到宿舍。其一共取了17.4萬元。其從未試過有這么多錢，頭都蒙了，知道這樣做不對，但又心存僥幸，做完這件事就一直很后悔。其在取款的第二天還正常上班，到了4月24日下午3時許坐車回山西，沒和公司領(lǐng)導(dǎo)打招呼就不辭而別了，回到山西省臨汾后，發(fā)現(xiàn)原來用報紙包著塞在被子里的5萬元不見了，就沒有回家，到一家酒店住下。后來也一直不敢回家，在臨汾呆了一個月，然后去太原，和朋友合伙開了一間網(wǎng)吧，其投資10萬元，后來這網(wǎng)吧虧本了。

經(jīng)辨認(rèn)照片，被告人許霆指認(rèn)了郭安山就是2006年4月21日與其在廣州市平云路的自動柜員機(jī)取款的人。

對被告人許霆及其辯護(hù)人的辯解、辯護(hù)意見，本院評判如下:

1、關(guān)于辯護(hù)人提出本案事實不清，證據(jù)不足的意見，經(jīng)查，第一，完整流水記錄數(shù)據(jù)和涉案帳戶取款交易明細(xì)以及帳戶流水清單，證實被告人許霆的銀行卡帳戶在案發(fā)前余額為176.97元，案發(fā)期間共成功取款171次，其中167次每次取款1000元，帳戶實際每次扣款1元，4次每次取款2000元，帳戶實際每次扣款2元。許霆共取款175000元，帳戶實際共扣款175元。銀行監(jiān)控錄像證實許霆及郭安山在涉案自動柜員機(jī)取款，記錄的時間與完整流水記錄數(shù)據(jù)及帳戶流水清單記錄的時間相對應(yīng)。此外，許霆及郭安山的供述，亦證實許霆取款前帳戶余額只有170多元，但在涉案自動柜員機(jī)共取款17萬余元。第二，廣州市商業(yè)銀行出具的情況說明，證實該單位每天23時以后切換會計日期記帳，導(dǎo)致帳戶流水清單將23時以后的取款日期記錄為次日，因而記錄的部分時間和次序有誤。第三，廣州市商業(yè)銀行的書面報案陳述及其工作人員黃某某、盧某的證言，證實涉案自動柜員機(jī)的異常是由于系統(tǒng)升級造成，出現(xiàn)的異常情況是持卡人指令取款1000元，自動柜員機(jī)也出秒1000元，但持卡人帳戶實際扣帳為1元。上述證據(jù)在帳戶余額、取扣款金額、取扣款次數(shù)以及柜員機(jī)出現(xiàn)的異常情況等方面均能相互印證，足以證實因涉案自動柜員機(jī)出現(xiàn)異常，許霆持本人僅有176.97元的銀行卡，在該自動柜員機(jī)上171次取款175000元，帳戶實際僅扣175元的事實。辯護(hù)人提出本案事實不清，證據(jù)不足的辯護(hù)意見不能成立。

2、關(guān)于辯護(hù)人提出被告人許霆的行為不構(gòu)成盜竊罪，是民法上的不當(dāng)?shù)美?，?yīng)對其作出無罪判決以及許霆提出其是保護(hù)銀行財產(chǎn)而取款的意見，經(jīng)查，許霆是在正常取款時，發(fā)現(xiàn)自動柜員機(jī)出現(xiàn)異常，能夠超出余額取款且不能如實扣賬之后，在三個時間段內(nèi)170次指令取款，時間前后長達(dá)3個小時，直至其賬戶余額僅剩1.97元為止，然后攜款逃匿，其取款的方式、次數(shù)、持續(xù)的時間以及許霆關(guān)于其明知取款時“銀行應(yīng)該不知道”、“機(jī)器知道，人不知道”的當(dāng)庭供述，均表明許霆系利用自動柜員機(jī)系統(tǒng)異常之機(jī)，自以為銀行工作人員不會及時發(fā)現(xiàn)，非法獲取銀行資金，與儲戶正常、合法的取款行為有本質(zhì)區(qū)別，且至今未退還贓款，表明其主觀上具有非法占有銀行資金的故意，客觀上實施了秘密竊取的行為。許霆的行為符合盜竊罪的主客觀特征，構(gòu)成盜竊罪。許霆關(guān)于是為保護(hù)銀行財產(chǎn)而取款，并準(zhǔn)備把款項交給單位領(lǐng)導(dǎo)的辯解，缺乏事實根據(jù)，不能成立。辯護(hù)人關(guān)于許霆的行為不構(gòu)成盜竊罪、屬于民法上的不當(dāng)?shù)美?yīng)對許霆作出無罪判決的辯護(hù)意見亦不能成立。

3、關(guān)于辯護(hù)人提出被告人許霆的行為不屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)的意見，本院認(rèn)為，自動柜員機(jī)是銀行對外提供客戶自助金融服務(wù)的專有設(shè)備，機(jī)內(nèi)儲存的資金是金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金，根據(jù)最高人民法院，?關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋?第八條“刑法第二百六十四條規(guī)定的盜竊金融機(jī)構(gòu)，是指盜竊金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營資金、有價證劵和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結(jié)算資金、股票，不包括盜竊金融機(jī)構(gòu)的辦公用品，交通工具等財物的行為”的規(guī)定，許霆的行為屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)。辯護(hù)人關(guān)于許霆的行為不屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)的辯護(hù)意見于法無據(jù)，不予采納。

本院認(rèn)為，被告人許霆以非法占有為目的，采用秘密手段竊取銀行經(jīng)營資金的行為，已構(gòu)成盜竊罪。許霆案發(fā)當(dāng)晚21時56分第一次取款1000元，是在正常取款時，因自動柜員機(jī)出現(xiàn)異常，無意中提取的，不應(yīng)視為盜竊，其余170資取款，其銀行賬戶被扣賬的174元，不應(yīng)視為盜竊，許霆盜竊金額共計173826元。公訴機(jī)關(guān)指控許霆犯罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名成立。許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，依法本應(yīng)適用“無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)”的刑罰。鑒于許霆是在發(fā)現(xiàn)銀行自動柜員機(jī)出現(xiàn)異常后產(chǎn)生犯意，采用持卡竊取金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營資金的手段，其行為與有預(yù)謀或者采取破壞手段盜竊金融機(jī)構(gòu)的犯罪有所不同；從案發(fā)具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大。根據(jù)本案具體的犯罪事實、犯罪情節(jié)和對于社會的危害程度，對許霆可在法定刑以下判處刑罰。依照?中華人民共和國刑法??第二百六十四條、第六十三條第二款、第六十四條和最高人民法院?關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋?第三條、第八條的規(guī)定判決如下:

一、被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，并處罰金二萬元。

(刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2007年5月22日起至2012年5月21日止。罰金自本判決發(fā)生法律效力的第二日起一個月內(nèi)向本院繳納)。

二、追繳被告人許霆的犯罪所得173826元，發(fā)還受害單位。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向廣東省高級人民法院提出上訴，書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。

本判決依法報請最高人民法院核準(zhǔn)后生效。

審判長 鄭允展 審判員 鐘育周 代理審判員 聶河軍 二OO八年三月三十一日

本件與原本核對無異

書記員 曹治華

廖燕潔 王澤楷

第五篇：法院判決書11020103179

原告 ：李一

委托代理人：李天，北京市大成律師事務(wù)所律師。

被告：北京山燕出版社有限公司，住所地北京市東城區(qū)燈市口大街100號。

法定代表人朱八，社長。

委托代理人朱誡，男，1977年11月7日出生，北京燕山出版社有限公司員工，住北京市朝陽區(qū)朝外大街甲6號2008室。

被告北京藍(lán)創(chuàng)印刷有限公司，住所地北京市順義區(qū)牛山地區(qū)富各莊村西。

法定代表人吳三貴，經(jīng)理。

被告北京市新華書店王府井書店，住所地北京市東城區(qū)王府井大街218號。

法定代表人田文明，總經(jīng)理。

委托代理人葉子，女，1957年10月12日出生，北京市新華書店王府井書店總經(jīng)理辦公室主任，住北京市東城區(qū)王府井大街218號。原告李一訴被告北京山燕出版社有限公司（以下簡稱山燕出版社）、北京藍(lán)創(chuàng)印刷有限公司（以下簡稱藍(lán)創(chuàng)公司）、北京市新華書店王府井書店（以下簡稱王府井書店）侵犯著作權(quán)糾紛一案，本院于2010年12月21日立案受理，依法適用普通程序，由審判員樊靜馨擔(dān)任審判長，與代理審判員魏嘉、張帆組成合議庭，于2011年3月3日公開開庭進(jìn)行了審理。原告李一及其委托代理人李天，被告山燕出版社委托代理人張明，被告藍(lán)創(chuàng)公司法定代表人吳三桂，被告王府井書店委托代理人葉子到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告李一訴稱：原告系《元曲典故趣聞》一書的作者。1993年，原告與被告山燕出版社簽訂了出版合同，約定由山燕出版社出版該書，期限5年。此后，原告就該書未再簽訂出版合同。2010年7月22日，原告在被告王府井書店購得《元曲典故趣聞》（2009年版，以下簡稱涉案圖書），該書的出版單位為被告山燕出版社，印刷單位為被告藍(lán)創(chuàng)公司。經(jīng)原告核對，該書存在391處錯誤，錯別字達(dá)150余處，67處缺少內(nèi)容，差錯率高達(dá)萬分之二十九點(diǎn)八五。三被告的行為給原告造成了惡劣影響，侵犯了原告的著作權(quán)，故起訴要求：

1、三被告立即停止侵權(quán)行為，被告燕山出版社停止發(fā)行、印刷涉案圖書，被告藍(lán)創(chuàng)公司停止印刷涉案圖書，被告王府井書店停止銷售涉案圖書；

2、三被告收回售出的涉案圖書，并將收回圖書和庫存圖書予以銷毀，銷毀時需通知原告到場；

3、三被告在《中國圖書商報》第一版向原告公開賠禮道歉，消除影響，字?jǐn)?shù)不得少于500字；

4、三被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失10萬元；

5、三被告賠償原告精神損失3萬元；

6、三被告賠償原告的合理支出及律師費(fèi)4.7萬元（其中包括復(fù)印費(fèi)13.6元、交通費(fèi)123元、餐費(fèi)356元、購書費(fèi)26元、律師費(fèi)4.2萬元）；

7、案件受理費(fèi)由三被告負(fù)擔(dān)。

被告山燕出版社辯稱：被告山燕出版社在2009年出版涉案圖書時未征得原告的同意，該書質(zhì)量確不合格。但在2009年10月11日，原告與被告山燕出版社已就該書達(dá)成和解，被告山燕出版社承諾不再銷售涉案圖書，同時向原告支付了4萬元的賠償款。原告遂撤回了對被告的起訴。此后，由于涉案圖書已經(jīng)到了銷售商手中，被告山燕出版社無法阻止在銷售商處的流通，現(xiàn)在原告購買的圖書是被告山燕出版社沒有收回的圖書。被告山燕出版社不同意原告的訴訟請求。被告藍(lán)創(chuàng)公司辯稱：涉案圖書是2008年9月印刷的，總印數(shù)為3000冊，被告燕山出版社出具了合法的委托印刷手續(xù)，被告藍(lán)創(chuàng)公司不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。

被告王府井書店辯稱：被告王府井書店銷售涉案圖書有合法的進(jìn)貨渠道，盡到了合理的注意義務(wù)。不同意原告的訴訟請求。

經(jīng)審理查明：原告李一《元曲典故趣聞》一書的作者，其就該書的出版事宜于1993年與被告燕山出版社達(dá)成協(xié)議，約定由被告燕山出版社出版該書，協(xié)議有效期限為5年。

2009年1月，被告燕山出版社在未與原告李一重新簽訂出版合同的情況下，擅自再版該書。在該書的版權(quán)頁標(biāo)注：2009年1月第2版，2009年1月第2次印刷，定價26元，ISBN978-7-5402-0610-9，字?jǐn)?shù)為131千字。該書的封面上署名李一著。原告主張該書存在391處錯誤。被告認(rèn)可該書質(zhì)量不合格，存在66處缺印、少印部分，150處錯別字，其余部分系標(biāo)點(diǎn)符號的使用問題，不存在錯誤。被告藍(lán)創(chuàng)公司（原名稱為北京市順義富各莊福利印刷廠）接受被告山燕出版社的委托印刷了涉案圖書，印數(shù)為3000冊。被告王府井書店銷售了涉案圖書，其自首都發(fā)行所有限公司批發(fā)購進(jìn)該書，批銷單上標(biāo)注的銷售日期為2010年5月13日，北京泛舟橫渡書刊有限公司系該書的供貨單位。另查，2009年10月22日，李一向本院提起訴訟，主張被告山燕出版社出版涉案圖書構(gòu)成侵權(quán)。在該案中，原告主張被告山燕出版社擅自出版該書，未支付報酬，損害了原告的經(jīng)濟(jì)利益，對原告的名譽(yù)造成嚴(yán)重危害，故起訴要求被告山燕出版社：

1、停止發(fā)行、銷售涉案圖書，收回全部涉案圖書，銷毀軟片及庫存，銷毀時需通知原告到場；

2、在《中國圖書商報》、《中國新聞出版報》、《北京晚報》第一版向原告公開賠禮道歉；

3、賠償原告經(jīng)濟(jì)損失25萬元及合理支出0.9萬元；

4、賠償原告精神損失5萬元；

5、案件受理費(fèi)由被告負(fù)擔(dān)。經(jīng)調(diào)解，被告山燕出版社出具了《承諾書》，承諾自2009年11月10日起，停止向圖書市場發(fā)行該編校質(zhì)量不合格的涉案圖書。當(dāng)月，山燕出版社出具《特別聲明》，表示涉案圖書系未經(jīng)該社正式授權(quán)發(fā)行的圖書，要求各網(wǎng)站注意。2009年11月11日，李一收取了山燕出版社就涉案圖書的賠償款4萬元，并以雙方達(dá)成和解為由撤回了起訴。本案訴訟中，被告山燕出版社未舉證證明其自2009年11月11日后向其各發(fā)行渠道發(fā)布通知，停止涉案圖書的發(fā)行。

原告于2010年7月22日購得涉案圖書。為證明其主張，原告提交了其支出的復(fù)印費(fèi)、交通費(fèi)、購書費(fèi)、餐費(fèi)的收據(jù)及發(fā)票，其中支出復(fù)印費(fèi)13.6元，餐費(fèi)356元，購書費(fèi)26元，交通費(fèi)123元。原告亦提交了其與北京市大成律師事務(wù)所簽訂的《委托代理合同》，合同中約定原告委托北京市天理律師事務(wù)所的律師代理其與王府井書店著作權(quán)侵權(quán)案件，代理費(fèi)為4.2萬元，原告未提交其支付該代理費(fèi)的票據(jù)。上述事實，有涉案圖書、票據(jù)、復(fù)制委托書、（2009）東民初字第10750號訴訟卷宗材料以及當(dāng)事人的陳述等在案佐證。

本院認(rèn)為：原告系涉案圖書的著作權(quán)人，其權(quán)利依法受法律保護(hù)。被告山燕出版社未經(jīng)原告許可，擅自出版涉案圖書，侵犯了原告就該書享有的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)。在2009年10月的訴訟中，被告山燕出版社認(rèn)可涉案圖書編校質(zhì)量不合格，原告與被告山燕出版社已就停止發(fā)行該書達(dá)成了一致意見，則雙方均應(yīng)按照此約定履行。但被告燕山出版社未積極采取措施，向其銷售渠道發(fā)送通知，停止涉案圖書的發(fā)行，導(dǎo)致本次訴訟的發(fā)生，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)的法律責(zé)任。被告藍(lán)創(chuàng)公司接受被告山燕出版社的委托印刷涉案圖書，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止印刷的法律責(zé)任。被告王府井書店銷售涉案圖書，雖有合法的進(jìn)貨渠道，亦應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止銷售的法律責(zé)任。

關(guān)于精神損失及經(jīng)濟(jì)損失一節(jié)，鑒于在2009年的訴訟中，被告山燕出版社已經(jīng)就涉案圖書的侵權(quán)問題進(jìn)行了賠償，該賠償已經(jīng)彌補(bǔ)原告的相關(guān)損失，故原告在本案中主張對其精神損失及經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行賠償，本院不予支持。原告為本次訴訟支出的合理費(fèi)用，被告山燕出版社應(yīng)當(dāng)予以賠償，具體數(shù)額，本院根據(jù)合理性與必要性原則，根據(jù)實際情況酌定。關(guān)于涉案圖書的質(zhì)量問題一節(jié)，在2009年訴訟中已有涉及，被告亦基于存在質(zhì)量問題承諾停止發(fā)行，并進(jìn)行了賠償，故原告在本案中主張被告賠禮道歉，不應(yīng)予以支持。

綜上，依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第十條第一款第（五）項、第（六）項、第二款，第三十二條第一款，第四十八條第一款第（一）項，第四十九條第一款之規(guī)定，判決如下：

一、自本判決生效之日起，被告北京山燕出版社有限公司停止出版、發(fā)行《元曲典故趣聞》（2009年1月第2版，ISBN978-7-5402-0610-9），被告北京藍(lán)創(chuàng)印刷有限公司停止印刷《元曲典故趣聞》（2009年1月第2版，ISBN978-7-5402-0610-9），被告北京市新華書店王府井書店停止銷售《元曲典故趣聞》（2009年1月第2版，ISBN978-7-5402-0610-9）；

二、被告北京山燕出版社有限公司于本判決生效后十日內(nèi)，賠償原告馮繼魁訴訟合理支出一千四百三十八元六角；

三、駁回原告李一的其他訴訟請求。

如被告北京山燕出版社有限公司未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民生訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

案件受理費(fèi)3840元，由原告李一負(fù)擔(dān)840元，由被告北京山燕出版社有限公司負(fù)擔(dān)3000元（原告李一已交納，被告北京山燕出版社有限公司于本判決生效后七日內(nèi)交納）。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，交納上訴案件受理費(fèi)，上訴于北京市第二中級人民法院。上訴期滿后七日內(nèi)不交納上訴案件受理費(fèi)的，按自動撤回上訴處理。審判長：石飛燕

審判員：石飛 審判員：石燕