轉(zhuǎn)外資企業(yè)在新三板掛牌的幾個法律實務問題

第一篇：轉(zhuǎn)外資企業(yè)在新三板掛牌的幾個法律實務問題

2014-06-26 10:41:41 作者：來源：互聯(lián)網(wǎng)

在現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)框架下，如何處理外商投資企業(yè)股改及融資等相關問題已成為外商投資企業(yè)進入場外市場所亟待解決的問題。本文從外商投資企業(yè)掛牌實務角度，對相關問題作出梳理及解析。

隨著全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)擴容至全國，中小企業(yè)迎來了新的發(fā)展機遇，因掛牌企業(yè)不受股東所有制性質(zhì)的限制，意味著外商投資企業(yè)亦可申請進入新三板市場掛牌融資。在現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)框架下，如何處理外商投資企業(yè)股改及融資等相關問題已成為外商投資企業(yè)進入場外市場所亟待解決的問題。本團隊律師從外商投資企業(yè)掛牌實務角度，對相關問題作如下梳理及解析：

3.1外商投資股份公司的外資比例可否低于25%，最低注冊資本可否低于3000萬元人民幣？

2013年上海某中外合資企業(yè)擬申請場外市場掛牌，該企業(yè)外資持股比例為25%，注冊資本為120萬美元，擬申請股改時，上海市商務部門認為依暫行規(guī)定，外資股份公司持股比例必須高于25%，注冊資本不得低于人民幣3000萬元；企業(yè)方認為，企業(yè)在中國境內(nèi)進入場外市場掛牌，肯定是希望未來吸收更多的境內(nèi)資金，不可能每次定向增資時還需外資注資以保持外資持股比例不得低于25%，另公司現(xiàn)在的發(fā)展規(guī)模與現(xiàn)在的注冊資本剛好匹配，且股東方也正是因為自身資金實力受限才擬進入資本市場融資的，不可能也無法為了滿足暫行規(guī)定的要求將注冊資本增加至人民幣3000萬元，且一直確保外資持股比例高于25%，掛牌輔導工作一時陷入了僵局。

《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及《外資企業(yè)法》（以下簡稱“三資企業(yè)法”）對外商投資股份公司沒有進行規(guī)定，目前各地商務審批部門對于外商投資股份公司的法律適用多以原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部《關于設立外商投資股份公司若干問題的暫行規(guī)定》（對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部令［1995］第1號，以下簡稱“暫行規(guī)定”）作為審批的主要依據(jù)。根據(jù)暫行規(guī)定第七條的規(guī)定，外商投資股份公司外資持股必須高于25%，注冊資本不得低于人民幣3000萬元。本團隊律師分析認為：

（一）關于外商投資股份公司的外資持股比例高于25%的要求應該已被《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》（外經(jīng)貿(mào)法發(fā)[2002]575號）所突破，該通知第二條規(guī)定，“根據(jù)現(xiàn)行外商投資有關法律、法規(guī)的規(guī)定，中外合資、中外合作外商投資企業(yè)的注冊資本中外國投資者的出資比例一般不低于25%。外國投資者的出資比例低于25%的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，均應按照現(xiàn)行設立外商投資企業(yè)的審批登記程序進行審批和登記，頒發(fā)加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業(yè)批準證書??”。前述規(guī)定雖未明確提供外商投資股份公司，但我們認為該部門規(guī)章明確規(guī)定外資有限公司可突破三資企業(yè)法的規(guī)定外資持股比例低于25%，那么同理外商股份公司外資持股比例亦可低于25%。

（二）那么在外資持股比例低于25%的情況，外資股份公司的注冊資本還需要不得低于人民幣3000萬嗎？根據(jù)對法律的解釋原則，我們認為外資股份公司中外資持股比例低于25%后，暫行規(guī)定已不適應該類企業(yè)了，其它的法律、法規(guī)對此亦無相應規(guī)定，那么我們認為根據(jù)法律適用原則，外資持股比例低于25%的外資股份公司的注冊資本應適用《公司法》的規(guī)定，不低于人民幣500萬即可。

經(jīng)該案經(jīng)辦律師與地方商務部門及北京商務部的充分溝通，商務部門同意了認同了律師的上述意見，最終該中外合資企業(yè)在股改前，先將外資持股比例通過股權轉(zhuǎn)讓的方式變更至24%，在注冊資本未達到人民幣3000萬元的情況下，成功完成了股改，獲取了政府部門為企業(yè)頒發(fā)了持股比例低于25%，注冊資本低于人民幣3000萬的外商投資股份公司批準證書及營業(yè)執(zhí)照。

故在實踐操作中，對于外商投資股份公司外資持股比例及注冊資本的法律適用應區(qū)分兩類情形，第一類是外資比例在25%以上的，適用《暫行規(guī)定》，注冊資本需滿足3000萬人民幣的要求；第二類是外資比例不足25%的，適用《公司法》關于股份公司注冊資本的要求。

3.2 外商投資股份公司發(fā)起人轉(zhuǎn)讓股份是否受到3年鎖定期的限制？

外資企業(yè)發(fā)起人股份的流轉(zhuǎn)也是一個值得關注的問題，暫行規(guī)定第八條規(guī)定，“發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，須在公司設立登記3年后進行，并經(jīng)公司原審批機關批準。”《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則（施行）》（2013年12月30日修訂）對于發(fā)起人股票鎖定期沒有規(guī)定，僅規(guī)定掛牌公司的控股股東及實際控制人股票轉(zhuǎn)讓的限制。顯然三年的限制期不利于外資企業(yè)股份的流通。

根據(jù)商務部辦公廳于2009 年3 月20 日向天津市商務委員會下發(fā)的《商務部辦公廳關于外商投資股份制公司發(fā)起人股權轉(zhuǎn)讓有關法律適用問題的復函》（商辦資函[2009]75號）的批復內(nèi)容，“《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部令[1995]第1號）第八條規(guī)定的‘發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，須在公司設立登記3 年后進行’源于《公司法》（中華人民共和國主席令[1993]第16 號）第147 條之規(guī)定。鑒于新《公司法》（中華人民共和國主席令[2005]第42 號）第142 條對股份公司發(fā)起人股份的限售期已做出了修訂，外商投資股份有限公司發(fā)起人的股份轉(zhuǎn)讓應適用新《公司法》第142 條的規(guī)定，即‘發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓’，但限售期滿后外商投資股份有限公司發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓應經(jīng)具有相應權限的商務部門批準?！?/p>

全國股轉(zhuǎn)系統(tǒng)掛牌公司南京旭建（430485）于2011年6月取得南京市投資促進委員會的批復（寧投外管[2011]174號），整體變更為外商投資股份公司。其中發(fā)起人香港錦發(fā)商務拓展有限公司為境外公司，按照暫行規(guī)定，其股票應鎖定至2014年6月。但在南京旭建2014年1月22日的《公開轉(zhuǎn)讓說明書》中，載明“股份公司成立于2011年6月28日，截止本公開轉(zhuǎn)讓說明書簽署之日，股份公司成立已滿一年，因此發(fā)起人持有的股份可以轉(zhuǎn)讓。該外資股份公司成立并未滿三年。

因此，外商投資股份公司發(fā)起人的股份鎖定期應適用《公司法》中一年期限的規(guī)定，而不再適用暫行規(guī)定中三年的限制。

3.3 境內(nèi)自然人是否可以成為外商投資股份公司的股東？

外資企業(yè)進入場外市場掛牌，肯定是希望通過該交易平臺吸引境內(nèi)投資者，其中境內(nèi)自然人投資者占了投資資源的很大比重，但《中外合資企業(yè)法》及暫行規(guī)定，均明確排除了境內(nèi)自然人作為中外合資有限公司及股份公司股東的資格。

綜合我國現(xiàn)行法律法規(guī)及案例，可知：境內(nèi)自然人一般不得直接以新設或收購外資股權的方式成為外資投資企業(yè)股東，但自2000年浙江省出臺取消限制政策，至今已有多個省份取消了這一限制，雖與大法抵觸但仍具有重要的參考意義。目前各地已就取消自然人限制出臺了相關的規(guī)定，其中浙江省、重慶市最先突破，其后北京市、天津市、河南省、福建省、山東省也取消了限制，但至今仍有部分省市未出臺取消限制的規(guī)定。山東省在《關于發(fā)揮工商職能進一步促進外商投資企業(yè)發(fā)展的意見》（魯工商外企字〔2009〕23號）中規(guī)定：“

6、經(jīng)審批機關批準，允許中國大陸自然人與外國（地區(qū)）公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人共同投資設立外商投資的公司。”

從理論上講，2005年修訂的《公司法》允許設立一個自然人股東的有限責任公司之后，限制境內(nèi)自然人成為外商投資公司中方股東的規(guī)定已無實際意義。從實務上講，外資企業(yè)進入中國的資本市場不能吸收境內(nèi)自然人投資者，融資功能大打折扣，資本市場基本失去意義，且很多外資成分的上市公司不也有大量的散戶在買賣股票嗎？境內(nèi)自然人成為上市外資股份公司的股東早已成為事宜。

外商投資股份公司向日葵（股票代碼：300111）在上市之前向境內(nèi)自然人定向增發(fā)，使71名境內(nèi)自然人成為外商投資股份公司的股東，并獲得了商務部辦公廳出具商辦資函，批復：“現(xiàn)行外商投資企業(yè)法律法規(guī)和規(guī)章對已設立的外商投資股份公司向境內(nèi)自然人定向增發(fā)股份無禁止性規(guī)定?！贝送猓谏鲜泄鹃L榮股份（股票代碼：300195）歷史沿革中，2004年5月20日，臺灣有恒與境內(nèi)自然人李莉簽訂股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定自2004年6月1日臺灣有恒將其持有的長榮股份49%無償轉(zhuǎn)讓予李莉。2004年7月23日，公司就取得了天津市政府頒發(fā)的變更后外商投資企業(yè)批準證書。李莉作為內(nèi)地自然人持有合資企業(yè)股權，與中外合資經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定不符，但符合天津市委、天津市政府2004年出臺的內(nèi)容為“允許自然人與外商合資、合作辦企業(yè)”文件精神，上述操作未對其首發(fā)上市構成實質(zhì)性障礙。

結語

在中小企業(yè)發(fā)展困難的中國，外資中小企業(yè)亦同樣面臨著資金困難，外資企業(yè)也是我們國民經(jīng)濟的重要組成部分，根據(jù)國民待遇原則，中央政府建立多層次資本市場不應為外資企業(yè)進入該市場融資設置更多的障礙，但現(xiàn)實確實存在外資企業(yè)進入場外市場掛牌過程中諸多不確定或無法明確適用法律法規(guī)的問題，一方面是外資企業(yè)法與公司法頒布及修改不同步導致的法律體系不完善，另一方面也存在著某些外資企業(yè)相關的部門規(guī)章不符合立法原則越權立法，造成了外資投資企業(yè)法律適用的混亂，2014年3月1日新修訂的《公司法》正式生效實施，外商投資企業(yè)如何適用法律的問題將更顯突出，相信主管部門會適時進行梳理，頒布相應的法律法規(guī)進行明確，盡量杜絕因地方主管部門理解不一致而造成的執(zhí)行標準不統(tǒng)一的現(xiàn)象。

第二篇：外資企業(yè)掛牌新三板十大問題

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外資企業(yè)掛牌新三板十大問題

問題一：外商投資企業(yè)是否可以到新三板掛牌交易？

根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標準指引(試行)》的規(guī)定，外商投資企業(yè)可申請在新三板掛牌，但申請時須提供商務主管部門出具的外商投資企業(yè)設立批復文件。同時，該指引規(guī)定了，申請掛牌前外商投資企業(yè)的股權轉(zhuǎn)讓應遵守商務部門的規(guī)定。

問題二：外商投資企業(yè)赴新三板掛牌應符合哪些條件？

回答：根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則(試行)》的規(guī)定，外商投資企業(yè)應符合的條件與其它赴新三板掛牌的企業(yè)條件是一致的，即應符合以下條件。

問題三：外商投資企業(yè)可否設立、變更為股份有限公司？

回答：可以。

實踐中，外商投資企業(yè)一般是依據(jù)前述的法律法規(guī)設立的，因此外商投資企業(yè)不論其是中外合營、合作企業(yè)，還是外資企業(yè)，一般的組織形式是有限責任公司。因此，在赴新三板掛牌上市前，外商投資企業(yè)一般會先進行股份制改造，將公司整體變更為股份有限公司的組織形式。其中，外資企業(yè)屬外商獨資企業(yè)，整體變更為股份有限公司前還須引入中國股東。

外商投資企業(yè)變更為股份有限公司主要是依據(jù)《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》(外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號).問題四：外商投資企業(yè)整體變更為股份有限公司應符合哪些條件？

回答：

一、對發(fā)起人要求

以發(fā)起方式設立的公司，除應符合《公司法》規(guī)定的發(fā)起人的條件外，其中至少有一個發(fā)起人應為外國股東。

二、對投資產(chǎn)業(yè)的要求

應符合國家有關外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定，如《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄(2015年修訂)》。

三、審批權限的規(guī)定

限額(《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》鼓勵類、允許類1億美元，限制類5000萬美元)以下(轉(zhuǎn)制企業(yè)以評估后的凈資產(chǎn)值計算)外商投資股份公司的設立及其變更(包括限額以下外商投資

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上市公司其他有關變更)，由省級商務主管部門負責審批，但涉及外商投資有專項規(guī)定的行業(yè)、特定產(chǎn)業(yè)政策、宏觀調(diào)控行業(yè)以及外國投資者對上市公司進行戰(zhàn)略投資的，仍按現(xiàn)行規(guī)定辦理或按有關規(guī)定報商務部審核。(新三板，我選犀牛之星)

四、《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》規(guī)定的其他條件。

五、港澳臺在大陸投資的規(guī)定

香港、澳門、臺灣地區(qū)的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或個人，在大陸投資設立公司的，準用《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》。

問題五：外商投資企業(yè)改制為股份有限公司，其注冊資本是否一定要達到人民幣3千萬元？

回答：《公司法(2013年修訂)》規(guī)定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用公司法，但作為上位法及新法，其并未強制要求外商投資股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。而且《公司法(2013年修訂)》規(guī)定能對注冊資本最低限額另行規(guī)定的，只能是法律、行政法規(guī)以及國務院決定。

因此，除法律、行政法規(guī)以及國務院決定對特定行業(yè)注冊資本最低限額另有規(guī)定外，外商投資企業(yè)改制為股份有限公司，其注冊資本無須一定要達到人民幣3千萬元。

問題六：外商投資企業(yè)改制為股份有限公司，其外資股東持股比例一定要達到25%

回答：2002年12月30日，對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部協(xié)同國家稅務總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局發(fā)布了《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》(以下簡稱“通知”)，該通知中雖未明確規(guī)定外商投資股份有限公司中外國股東可以持有少于25%的股份；但該通知中的第三條規(guī)定，是允許外國投資者出資比例低于25%的外商投資股份有限公司的存在，只是該公司不享受稅收優(yōu)惠等外商投資企業(yè)待遇。

因此，外商投資企業(yè)改制為股份有限公司，其外資股東持股比例無須一定要達到25%。

問題七：外商投資企業(yè)改制為股份有限公司，是否需要發(fā)行新股前三年必須盈利？

2014年6月24日商務部辦公廳《關于中外合資經(jīng)營等類型企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司有關問題的函》(商辦資函[2014]516號)，提到2005年修訂的《公司法》則取消了公司發(fā)行新股必須最近3年連續(xù)盈利、申請股票上市必須最近3年連續(xù)盈利等條件。近期，部分地方商務主管部門來函咨詢：中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司，是否仍需符合最近連續(xù)3年盈利的規(guī)定。經(jīng)研究，現(xiàn)就有關問題作出如下說明：中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司，審批機關可依《公司法》執(zhí)行，無需再要求“應有最近連續(xù)3年的盈利記錄”。

因此，外商投資企業(yè)改制為股份有限公司，無需發(fā)行新股前三年必須盈利。

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問題八：如何理解外商投資股份有限公司中外資股東的股票限售期？

回答：2005年修正的《公司法》第一百四十二條、2013年修正的《公司法》第一百四十一條規(guī)定，發(fā)起人持有的股份有限公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；股份有限公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

關于外商投資股份有限公司中外資股東的股票限售期應按照《公司法》、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則(試行)》的規(guī)定辦理。

問題九：外商投資股份有限公司中外資股東的股票及其限售、交易等可否在中國證券登記結算有限責任公司登記？

回答：《中國證券登記結算有限責任公司關于全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)登記結算業(yè)務實施細則》第十五條規(guī)定“申請掛牌公司在獲得全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責任公司(以下簡稱”全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司“)同意掛牌的審查意見及中國證監(jiān)會的核準文件后，應向本公司申請辦理全部股份的集中登記”，第二十條規(guī)定“本公司依據(jù)全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)成交轉(zhuǎn)讓的交收結果，辦理全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)成交轉(zhuǎn)讓的過戶登記”，第三十條規(guī)定“本公司根據(jù)掛牌公司的申報和全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司的確認辦理掛牌公司股份的限售或解除限售的登記”，因此，外商投資股份有限公司中外資股東的股票及其限售、交易等均應在中國證券登記結算有限責任公司登記。

問題十：是否有外商投資企業(yè)赴新三板掛牌的案例？

回答：展唐通訊科技(上海)有限公司于2013年5月8日獲得上海市商務委員會《市商務委關于同意展唐通訊科技(上海)有限公司改制為外商投資股份有限公司的批復》(編號：滬商外資批[2013]1567號)，同意展唐有限改制為外商投資股份有限公司并更名為“展唐通訊科技(上海)股份有限公司”，隨后展唐通訊科技(上海)股份有限公司成為首家在新三析掛牌的外商投資企業(yè)。

第三篇：外資企業(yè)新三板掛牌10大問題

外資企業(yè)新三板掛牌10大問題（最新）

問題一：外商投資企業(yè)是否可以到新三板掛牌交易？

根據(jù)《國務院關于全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有關問題的決定》（國發(fā)〔2013〕49號）的規(guī)定，境內(nèi)股份公司只要符合條件的，均可通過主辦券商申請在新三板掛牌，公開轉(zhuǎn)讓股份，進行股權融資、債權融資、資產(chǎn)重組等。

根據(jù)中國證券監(jiān)督管理委員會〔2013〕49號公告的規(guī)定，境內(nèi)符合條件的股份公司均可提出股票在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公開轉(zhuǎn)讓、定向發(fā)行證券的申請。

根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則（試行）》的規(guī)定，股份有限公司不受股東所有制性質(zhì)的限制，不限于高新技術企業(yè)，均可申請股票在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌。

根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）》的規(guī)定，外商投資企業(yè)可申請在新三板掛牌，但申請時須提供商務主管部門出具的外商投資企業(yè)設立批復文件。同時，該指引規(guī)定了，申請掛牌前外商投資企業(yè)的股權轉(zhuǎn)讓應遵守商務部門的規(guī)定。問題二：外商投資企業(yè)赴新三板掛牌應符合哪些條件？

回答：根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則（試行）》的規(guī)定，外商投資企業(yè)應符合的條件與其它赴新三板掛牌的企業(yè)條件是一致的，即應符合以下條件。

（一）依法設立且存續(xù)滿兩年。有限責任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責任公司成立之日起計算；

（二）業(yè)務明確，具有持續(xù)經(jīng)營能力；

（三）公司治理機制健全，合法規(guī)范經(jīng)營；

（四）股權明晰，股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī)；

（五）主辦券商推薦并持續(xù)督導；

（六）全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司要求的其他條件。問題三：外商投資企業(yè)可否設立、變更為股份有限公司？回答：可以。

根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》的規(guī)定，外商投資企業(yè)若為中外合資經(jīng)營企業(yè)，其組織形式為有限責任公司。

根據(jù)《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》的規(guī)定，外商投資企業(yè)若為中外合作經(jīng)營企業(yè)，其組織形式包括依法取得中國法人資格的合作企業(yè)和不具有法人資格的合作企業(yè)，若合作企業(yè)依法取得中國法人資格的，為有限責任公司。

根據(jù)《外資企業(yè)法》、《外資企業(yè)法實施細則》的規(guī)定，外商投資企業(yè)若為外資企業(yè)，其組織形式為有限責任公司，但經(jīng)批準也可以為其他責任形式。

外商投資企業(yè)變更為股份有限公司主要是依據(jù)《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號）。

問題四：外商投資企業(yè)整體變更為股份有限公司應符合哪些條件？回答：

一、對發(fā)起人要求

以發(fā)起方式設立的公司，除應符合《公司法》規(guī)定的發(fā)起人的條件外，其中至少有一個發(fā)起人應為外國股東。

二、對投資產(chǎn)業(yè)的要求應符合國家有關外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定，如《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄(2015年修訂)》。

三、審批權限的規(guī)定

限額（《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》鼓勵類、允許類1億美元，限制類5000萬美元）以下（轉(zhuǎn)制企業(yè)以評估后的凈資產(chǎn)值計算）外商投資股份公司的設立及其變更（包括限額以下外商投資上市公司其他有關變更），由省級商務主管部門負責審批，但涉及外商投資有專項規(guī)定的行業(yè)、特定產(chǎn)業(yè)政策、宏觀調(diào)控行業(yè)以及外國投資者對上市公司進行戰(zhàn)略投資的，仍按現(xiàn)行規(guī)定辦理或按有關規(guī)定報商務部審核。

四、《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》規(guī)定的其他條件。

五、港澳臺在大陸投資的規(guī)定

問題五：外商投資企業(yè)改制為股份有限公司，其注冊資本是否一定要達到人民幣3千萬元？

回答：《公司法（2013年修訂）》規(guī)定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用公司法，但作為上位法及新法，其并未強制要求外商投資股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。而且《公司法（2013年修訂）》規(guī)定能對注冊資本最低限額另行規(guī)定的，只能是法律、行政法規(guī)以及國務院決定。《商務部關于改進外資審核管理工作的通知》（商資函[2014]314號）規(guī)定，除法律、行政法規(guī)以及國務院決定對特定行業(yè)注冊資本最低限額另有規(guī)定外，取消公司最低注冊資本的限制。

問題六：外商投資企業(yè)改制為股份有限公司，其外資股東持股比例一定要達到25%？

回答：2002年12月30日，對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部協(xié)同國家稅務總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局發(fā)布了《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》（以下簡稱“通知”），該通知中雖未明確規(guī)定外商投資股份有限公司中外國股東可以持有少于25％的股份；但該通知中的第三條規(guī)定，是允許外國投資者出資比例低于25%的外商投資股份有限公司的存在，只是該公司不享受稅收優(yōu)惠等外商投資企業(yè)待遇。

《公司法（2013年修訂）》規(guī)定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用公司法，但作為上位法及新法，其并未強制要求外商投資股份有限公司中外國股東持有不少于２５％的股份。

《商務部關于改進外資審核管理工作的通知》（商資函[2014]314號）規(guī)定，認繳出資額、出資方式、出資期限由外商投資企業(yè)投資者（股東、發(fā)起人）自主約定，并在合營（合作）合同、公司章程中載明。各級商務主管部門應在批復中對上述內(nèi)容予以明確。

因此，外商投資企業(yè)改制為股份有限公司，其外資股東持股比例無須一定要達到25%。問題七：外商投資企業(yè)改制為股份有限公司，是否需要發(fā)行新股前三年必須盈利？

2014年6月24日商務部辦公廳《關于中外合資經(jīng)營等類型企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司有關問題的函》（商辦資函[2014]516號），提到2005年修訂的《公司法》則取消了公司發(fā)行新股必須最近3年連續(xù)盈利、申請股票上市必須最近3年連續(xù)盈利等條件。近期，部分地方商務主管部門來函咨詢：中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司，是否仍需符合最近連續(xù)3年盈利的規(guī)定。經(jīng)研究，現(xiàn)就有關問題作出如下說明：中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司，審批機關可依《公司法》執(zhí)行，無需再要求“應有最近連續(xù)3年的盈利記錄”。因此，外商投資企業(yè)改制為股份有限公司，無需發(fā)行新股前三年必須盈利。問題八：如何理解外商投資股份有限公司中外資股東的股票限售期？

2014年6月24日，商務部辦公廳發(fā)布了《關于中外合資經(jīng)營等類型企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司有關問題的函》（商辦資函[2014]516號），說明了中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司，審批機關可依《公司法》執(zhí)行，無需再要求“應有最近連續(xù)3年的盈利記錄”。從該函的精神可以知道，商務部對暫行規(guī)定與作為新法和上位法《公司法》規(guī)定相沖突時，也堅持適用新法先于舊法、上位法先于下位法的原則。

《外商投資準入管理指引手冊》（2008年版），其第五部分第六條第（二）項“現(xiàn)行有關外資規(guī)定與《公司法》不一致的處理原則”中規(guī)定，《公司法》有明確規(guī)定的，適用于《公司法》；《公司法》沒有明確規(guī)定的，仍按照現(xiàn)行外資法規(guī)及規(guī)范性文件審核辦理。如，公司法對有限責任公司最低注冊資本的要求（3萬元人民幣），股份公司設立人數(shù)最低兩人要求、最低注冊資本500萬元人民幣、分立合并減資45天一次性公告（從公司董事會決議之日起即可刊登公告，不用等商務部門的原則性批復）等。

因此，關于外商投資股份有限公司中外資股東的股票限售期應按照《公司法》、《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則（試行）》的規(guī)定辦理。

問題九：外商投資股份有限公司中外資股東的股票及其限售、交易等可否在中國證券登記結算有限責任公司登記？

回答：《中國證券登記結算有限責任公司關于全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)登記結算業(yè)務實施細則》第十五條規(guī)定“申請掛牌公司在獲得全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責任公司（以下簡稱“全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司”）同意掛牌的審查意見及中國證監(jiān)會的核準文件后，應向本公司申請辦理全部股份的集中登記”,第二十條規(guī)定“本公司依據(jù)全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)成交轉(zhuǎn)讓的交收結果，辦理全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)成交轉(zhuǎn)讓的過戶登記”，第三十條規(guī)定“本公司根據(jù)掛牌公司的申報和全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司的確認辦理掛牌公司股份的限售或解除限售的登記”，因此，外商投資股份有限公司中外資股東的股票及其限售、交易等均應在中國證券登記結算有限責任公司登記。

問題十：是否有外商投資企業(yè)赴新三板掛牌的案例？

回答：展唐通訊科技（上海）有限公司于2013年5月8日獲得上海市商務委員會《市商務委關于同意展唐通訊科技（上海）有限公司改制為外商投資股份有限公司的批復》（編號：滬商外資批[2013]1567號），同意展唐有限改制為外商投資股份有限公司并更名為“展唐通訊科技（上海）股份有限公司”，隨后展唐通訊科技（上海）股份有限公司成為首家在新三析掛牌的外商投資企業(yè)。（來源：網(wǎng)絡，股權投資論壇整理）

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第四篇：外資企業(yè)掛牌新三板的九大問題

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外資企業(yè)掛牌新三板的九大問題

外資企業(yè)掛牌新三板需要知道哪九大問題？外資企業(yè)掛牌新三板是否可以到新三板掛牌交易？外資企業(yè)掛牌新三板需要符合什么樣的條件？外資企業(yè)是否可以獨立、變更為股份有限公司，進行掛牌前的企業(yè)改制？外資企業(yè)進行股份改制需要符合什么條件等問題，下面就由贏了網(wǎng)小編在本文一一解答。

一、外商投資企業(yè)是否可以到新三板掛牌交易？

二、外商投資企業(yè)赴新三板掛牌應符合哪些條件？

根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則(試行)》的規(guī)定，外

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商投資企業(yè)應符合的條件與其它赴新三板掛牌的企業(yè)條件是一致的，即應符合以下條件。

三、外商投資企業(yè)可否設立、變更為股份有限公司？

可以。實踐中，外商投資企業(yè)一般是依據(jù)前述的法律法規(guī)設立的，因此外商投資企業(yè)不論其是中外合營、合作企業(yè)，還是外資企業(yè)，一般的組織形式是有限責任公司。因此，在赴新三板掛牌上市前，外商投資企業(yè)一般會先進行股份制改造，將公司整體變更為股份有限公司的組織形式。其中，外資企業(yè)屬外商獨資企業(yè)，整體變更為股份有限公司前還須引入中國股東。

外商投資企業(yè)變更為股份有限公司主要是依據(jù)《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》(外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號)。

四、外商投資企業(yè)整體變更為股份有限公司應符合哪些條件？

(一)對發(fā)起人要求

以發(fā)起方式設立的公司，除應符合《公司法》規(guī)定的發(fā)起人的條件外，其中至少有一個發(fā)起人應為外國股東。

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(二)對投資產(chǎn)業(yè)的要求

應符合國家有關外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定，如《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄(2015年修訂)》。

(三)審批權限的規(guī)定

限額(《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》鼓勵類、允許類1億美元，限制類5000萬美元)以下(轉(zhuǎn)制企業(yè)以評估后的凈資產(chǎn)值計算)外商投資股份公司的設立及其變更(包括限額以下外商投資上市公司其他有關變更)，由省級商務主管部門負責審批，但涉及外商投資有專項規(guī)定的行業(yè)、特定產(chǎn)業(yè)政策、宏觀調(diào)控行業(yè)以及外國投資者對上市公司進行戰(zhàn)略投資的，仍按現(xiàn)行規(guī)定辦理或按有關規(guī)定報商務部審核。

(四)《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》規(guī)定的其他條件。

(五)港澳臺在大陸投資的規(guī)定

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五、外商投資企業(yè)改制為股份有限公司，其注冊資本是否一定要達到人民幣3千萬元？

《公司法(2013年修訂)》規(guī)定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用公司法，但作為上位法及新法，其并未強制要求外商投資股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。而且《公司法(2013年修訂)》規(guī)定能對注冊資本最低限額另行規(guī)定的，只能是法律、行政法規(guī)以及國務院決定。

六、外商投資企業(yè)改制為股份有限公司，其外資股東持股比例一定要達到25%？

2002年12月30日，對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部協(xié)同國家稅務總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局發(fā)布了《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》(以下簡稱“通

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知”)，該通知中雖未明確規(guī)定外商投資股份有限公司中外國股東可以持有少于25%的股份；但該通知中的第三條規(guī)定，是允許外國投資者出資比例低于25%的外商投資股份有限公司的存在，只是該公司不享受稅收優(yōu)惠等外商投資企業(yè)待遇。

因此，外商投資企業(yè)改制為股份有限公司，其外資股東持股比例無須一定要達到25%。

七、外商投資企業(yè)改制為股份有限公司，是否需要發(fā)行新股前三年必須盈利？

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因此，外商投資企業(yè)改制為股份有限公司，無需發(fā)行新股前三年必須盈利。

八、如何理解外商投資股份有限公司中外資股東的股票限售期？

2005年修正的《公司法》第一百四十二條、2013年修正的《公司法》第一百四十一條規(guī)定，發(fā)起人持有的股份有限公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；股份有限公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

九、外商投資股份有限公司中外資股東的股票及其限售、交易等可否在中國證券登記結算有限責任公司登記？

《中國證券登記結算有限責任公司關于全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)登記結算業(yè)務實施細則》

第十五條規(guī)定“申請掛牌公司在獲得全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責任公司(以下簡稱”全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司“)同意掛牌的審查意見及中國證監(jiān)會的核準文件后，應向本公司申請辦理全部股份的集

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中登記”。

第二十條規(guī)定“本公司依據(jù)全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)成交轉(zhuǎn)讓的交收結果，辦理全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)成交轉(zhuǎn)讓的過戶登記”。

第三十條規(guī)定“本公司根據(jù)掛牌公司的申報和全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司的確認辦理掛牌公司股份的限售或解除限售的登記”，因此，外商投資股份有限公司中外資股東的股票及其限售、交易等均應在中國證券登記結算有限責任公司登記。

(責任

來源：（外資企業(yè)掛牌新三板的九大問題http://s.yingle.com/s/374759.html）心懷法治.相關法律知識

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第五篇：外資參與新三板掛牌問題

外資參與新三板掛牌企業(yè)的主要法律問題

黃才華、董立陽國浩律師事務所發(fā)表于 2015-07-25 09:07 0

新三板，即全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)，被稱為中國的“納斯達克”。2013年年底，新三板方案突破試點國家高新區(qū)限制，開始擴容至所有符合條件的企業(yè)，在新三板掛牌的企業(yè)迅猛增加。

新三板成了中小企業(yè)的福音，也成了資本市場的寵兒，除此之外，它還成就了各大金融機構。擴容1年多以來，券商、公募、私募等機構紛紛推出投向新三板的產(chǎn)品，而新三板產(chǎn)品銷售的火爆更體現(xiàn)了這個領域的投資價值。

在各路投資人對于新三板的未來前景看好時，一些外商投資企業(yè)以及外資投資機構也對于參與新三板懷有濃厚的興趣。外商投資企業(yè)和外資投資機構如何參與這場新三板的盛宴呢? 外資機構參與新三板的可能情形有兩種，第一種：外商投資企業(yè)或外商投資企業(yè)的自然人股東或法人股東，以該外商投資企業(yè)作為主體直接掛牌新三板，從而分享未來的估值增值，并享受做市制度及未來可能的轉(zhuǎn)板制度紅利帶來的流動性;第二種，外資自然人投資人或機構投資人，希望參與對于新三板擬掛牌企業(yè)或已掛牌企業(yè)的定向增發(fā)，從而分享新三板掛牌企業(yè)的增值。我們將根據(jù)這兩種不同的情形分別予以分析其參與新三板掛牌過程的法律可行性和法律障礙。

一、外商投資企業(yè)新三板掛牌的可行性分析 1外商投資企業(yè)可否在新三板掛牌交易? 根據(jù)《國務院關于全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有關問題的決定》(國發(fā)〔2013〕49號)的規(guī)定，境內(nèi)股份公司只要符合條件的，均可通過主辦券商申請在新三板掛牌，公開轉(zhuǎn)讓股份，進行股權融資、債權融資、資產(chǎn)重組等。

根據(jù)中國證券監(jiān)督管理委員會〔2013〕49號公告的規(guī)定，境內(nèi)符合條件的股份公司均可提出股票在全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公開轉(zhuǎn)讓、定向發(fā)行證券的申請?！稑I(yè)務規(guī)則》的規(guī)定，股份有限公司不受股東所有制性質(zhì)的限制，不限于高新技術企業(yè)，均可申請股票在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌。而《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標準指引(試行)》同時規(guī)定，外商投資企業(yè)可申請在新三板掛牌，但申請時須提供商務主管部門出具的外商投資企業(yè)設立批復文件。同時，該指引規(guī)定了，申請掛牌前外商投資企業(yè)的股權轉(zhuǎn)讓應遵守商務部門的規(guī)定。

因而，根據(jù)法律法規(guī)的要求，外商投資企業(yè)可以在新三板掛牌。實踐中，也存在類似的案例。例如，展唐通訊科技(上海)有限公司于2013年5月8日獲得上海市商務委員會《市商務委關于同意展唐通訊科技(上海)有限公司改制為外商投資股份有限公司的批復》(編號：滬商外資批[2013]1567號)，同意展唐有限改制為外商投資股份有限公司并更名為“展唐通訊科技(上海)股份有限公司”，隨后展唐通訊科技(上海)股份有限公司成為首家在新三析掛牌的外商投資企業(yè)。同樣的案例還有如旭建新材(股份代碼：430485)，其發(fā)起人為香港錦發(fā)商務拓展有限公司等。那么問題來了，外商投資企業(yè)如果在新三板掛牌的話，應當符合哪些條件呢? 2外商投資企業(yè)在新三板掛牌的條件

根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則(試行)》(以下稱“《業(yè)務規(guī)則》”)的規(guī)定，外商投資企業(yè)應符合的條件與其它赴新三板掛牌的企業(yè)條件是一致的，即應符合以下條件：(一)依法設立且存續(xù)滿兩年。有限責任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責任公司成立之日起計算;(二)業(yè)務明確，具有持續(xù)經(jīng)營能力;(三)公司治理機制健全，合法規(guī)范經(jīng)營;(四)股權明晰，股票發(fā)行和轉(zhuǎn)讓行為合法合規(guī);(五)主辦券商推薦并持續(xù)督導;(六)全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司要求的其他條件。

而根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》的規(guī)定，外商投資企業(yè)若為中外合資經(jīng)營企業(yè)，其組織形式為有限責任公司。外商投資企業(yè)若為中外合作經(jīng)營企業(yè)，其組織形式包括依法取得中國法人資格的合作企業(yè)和不具有法人資格的合作企業(yè)，若合作企業(yè)依法取得中國法人資格的，為有限責任公司。同時，《外資企業(yè)法》、《外資企業(yè)法實施細則》規(guī)定，外商投資企業(yè)若為外資企業(yè)，其組織形式為有限責任公司，但經(jīng)批準也可以為其他責任形式。

外商投資企業(yè)變更為股份有限公司主要是依據(jù)《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》(以下稱“《暫行規(guī)定》”)。其中的要求包括(1)對發(fā)起人要求：以發(fā)起方式設立的公司，除應符合《公司法》規(guī)定的發(fā)起人的條件外，其中至少有一個發(fā)起人應為外國股東;(2)對投資產(chǎn)業(yè)的要求：應符合國家有關外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定，如《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄(2015年修訂)》;(3)對于審批權限的規(guī)定：限額(《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》鼓勵類、允許類1億美元，限制類5000萬美元)以下(轉(zhuǎn)制企業(yè)以評估后的凈資產(chǎn)值計算)外商投資股份公司的設立及其變更(包括限額以下外商投資上市公司其他有關變更)，由省級商務主管部門負責審批，但涉及外商投資有專項規(guī)定的行業(yè)、特定產(chǎn)業(yè)政策、宏觀調(diào)控行業(yè)以及外國投資者對上市公司進行戰(zhàn)略投資的，仍按現(xiàn)行規(guī)定辦理或按有關規(guī)定報商務部審核;(4)需要符合《暫行規(guī)定》規(guī)定的其他條件。主要條件為“以發(fā)起方式設立的公司，除應符合公司法規(guī)定的發(fā)起人的條件外，其中至少有一個發(fā)起人應為外國股東。以募集方式設立的公司，除應符合前款條件外，其中至少有一個發(fā)起人還應有募集股份前3年連續(xù)盈利的記錄，該發(fā)起人為中國股東時，應提供其近3年經(jīng)過中國注冊會計師審計的財務會計報告;該發(fā)起人為外國股東時，應提供該外國股東居住所所在地注冊會計師審計的財務報告?！蓖瑫r，“股東認購的股份的轉(zhuǎn)讓應符合本規(guī)定第七條所規(guī)定的條件。發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，須在公司設立登記3年后進行，并經(jīng)公司原審批機關批準。所所在地注冊會計師審計的財務報告?！?5)港澳臺在大陸投資的規(guī)定：香港、澳門、臺灣地區(qū)的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或個人，在大陸投資設立公司的，準用《暫行規(guī)定》。

3對于《暫行規(guī)定》中限定條件的突破

根據(jù)此前的分析，我們可以看出，《暫行規(guī)定》對于設立外商投資股份有限公司做了諸多限制性規(guī)定，例如，需要連續(xù)經(jīng)營三年均由盈利記錄，外國股東持有的股份比例不得低于25%等。實際上，由于《暫行規(guī)定》出臺的時間較早，后續(xù)一些法律法規(guī)已經(jīng)將中間的一些限制性規(guī)定突破。

《暫行規(guī)定》第七條規(guī)定了外商投資股份公司外資持股必須高于25%，注冊資本不得低于人民幣3000萬元。而《公司法(2013年修訂)》規(guī)定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用公司法，但作為上位法及新法，其并未強制要求外商投資股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。而且《公司法(2013年修訂)》規(guī)定能對注冊資本最低限額另行規(guī)定的，只能是法律、行政法規(guī)以及國務院決定。《商務部關于改進外資審核管理工作的通知》(商資函[2014]314號)規(guī)定，除法律、行政法規(guī)以及國務院決定對特定行業(yè)注冊資本最低限額另有規(guī)定外，取消公司最低注冊資本的限制。因此，除法律、行政法規(guī)以及國務院決定對特定行業(yè)注冊資本最低限額另有規(guī)定外，外商投資企業(yè)改制為股份有限公司，其注冊資本無須一定要達到人民幣3千萬元。此外，2002年12月30日，對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部協(xié)同國家稅務總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局發(fā)布了《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》(以下簡稱“通知”)，該通知中雖未明確規(guī)定外商投資股份有限公司中外國股東可以持有少于25%的股份;但該通知規(guī)定，是允許外國投資者出資比例低于25%的外商投資股份有限公司的存在，只是該公司不享受稅收優(yōu)惠等外商投資企業(yè)待遇?！豆痉?2013年修訂)》規(guī)定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用公司法，但作為上位法及新法，其并未強制要求外商投資股份有限公司中外國股東持有不少于25%的股份。《商務部關于改進外資審核管理工作的通知》(商資函[2014]314號)規(guī)定，認繳出資額、出資方式、出資期限由外商投資企業(yè)投資者(股東、發(fā)起人)自主約定，并在合營(合作)合同、公司章程中載明。各級商務主管部門應在批復中對上述內(nèi)容予以明確。因此，外商投資企業(yè)改制為股份有限公司，其外資股東持股比例無須一定要達到25%。

《暫行規(guī)定》規(guī)定了“以募集方式設立的公司，除應符合前款條件外，其中至少有一個發(fā)起人還應有募集股分前3年連續(xù)盈利的記錄，該發(fā)起人為中國股東時，應提供其近3年經(jīng)過中國注冊會計師審計的財務會計報告;該發(fā)起人為外國股東時，應提供該外國股東居住所所在地注冊會計師審計的財務報告”。而根據(jù)《商務部辦公廳關于中外合資經(jīng)營等類型企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司有關問題的函(商辦資函[2014]516號)》的說明要求，“經(jīng)研究，現(xiàn)就有關問題做出如下說明：中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)申請轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司，審批機關可依《公司法》執(zhí)行，無需再要求“應有最近連續(xù)3年的盈利記錄”。下一步，我部將通過修訂有關法律法規(guī)解決上述問題?！奔?，根據(jù)商辦資函[2014]516號的要求，目前對于三資企業(yè)申請變更為外商投資股份有限公司，可以不具備連續(xù)3年盈利的條件?！稌盒幸?guī)定》第八條規(guī)定“發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，須在公司設立登記3年后進行，并經(jīng)公司原審批機關批準?！倍度珖行∑髽I(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則(施行)》(2013年12月30日修訂)對于發(fā)起人股票鎖定期沒有規(guī)定，僅規(guī)定掛牌公司的控股股東及實際控制人股票轉(zhuǎn)讓的限制。顯然三年的限制期不利于外資企業(yè)股份的流通。根據(jù)商務部辦公廳于2009 年3 月20 日向天津市商務委員會下發(fā)的《商務部辦公廳關于外商投資股份制公司發(fā)起人股權轉(zhuǎn)讓有關法律適用問題的復函》(商辦資函[2009]75號)的批復內(nèi)容，“《暫行規(guī)定》(對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部令[1995]第1號)第八條規(guī)定的?發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓，須在公司設立登記3 年后進行?源于《公司法》(中華人民共和國主席令[1993]第16 號)第147 條之規(guī)定。鑒于新《公司法》(中華人民共和國主席令[2005]第42 號)第142 條對股份公司發(fā)起人股份的限售期已做出了修訂，外商投資股份有限公司發(fā)起人的股份轉(zhuǎn)讓應適用新《公司法》第142 條的規(guī)定，即?發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。公司公開發(fā)行前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓?，但限售期滿后外商投資股份有限公司發(fā)起人股份的轉(zhuǎn)讓應經(jīng)具有相應權限的商務部門批準。”同時，根據(jù)《外商投資準入管理指引手冊》(2008年版)，其第五部分第六條第(二)項“現(xiàn)行有關外資規(guī)定與《公司法》不一致的處理原則”中規(guī)定，《公司法》有明確規(guī)定的，適用于《公司法》;《公司法》沒有明確規(guī)定的，仍按照現(xiàn)行外資法規(guī)及規(guī)范性文件審核辦理。如，公司法對有限責任公司最低注冊資本的要求(3萬元人民幣)，股份公司設立人數(shù)最低兩人要求、最低注冊資本500萬元人民幣、分立合并減資45天一次性公告(從公司董事會決議之日起即可刊登公告，不用等商務部門的原則性批復)等。因此，關于外商投資股份有限公司中外資股東的股票限售期應按照《公司法》、《業(yè)務規(guī)則》的規(guī)定辦理。即，關于外資企業(yè)的股份轉(zhuǎn)讓只適用《公司法》一年限售期的規(guī)定。

二、外國投資者向擬新三板掛牌企業(yè)或已掛牌企業(yè)定增的可行性分析

根據(jù)第一部分的分析，外資股東參與的企業(yè)在新三板掛牌可行，從理論上而言，對于外資股東向擬新三板掛牌企業(yè)進行定向增發(fā)并無障礙;而已經(jīng)掛牌新三板的企業(yè)，如果進行定向增發(fā)時外國投資者是否也可以參與?實踐中，也存在一些外資PE希望參與對已經(jīng)掛牌新三板的企業(yè)的定向增發(fā)。

根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)投資者適當性管理細則(試行)》的規(guī)定，除現(xiàn)有股東、公司董、監(jiān)、高及核心員工以外的認購對象應當符合下列要求：(1)注冊資本500萬元人民幣以上的法人機構;(2)實繳出資總額500萬元人民幣以上的合伙企業(yè);(3)集合信托計劃、證券投資基金、銀行理財產(chǎn)品、證券公司資產(chǎn)管理計劃，以及由金融機構或者相關監(jiān)管部門認可的其他機構管理的金融產(chǎn)品或資產(chǎn);(4)本人名下前一交易日日終證券類資產(chǎn)市值500萬元人民幣以上并具有兩年以上證券投資經(jīng)驗或具有會計、金融、投資、財經(jīng)等相關專業(yè)背景或培訓經(jīng)歷的自然人。并不存在對于外國投資者的限制性規(guī)定。結合《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標準指引(試行)》的規(guī)定中外商投資企業(yè)可申請在新三板掛牌，但申請時須提供商務主管部門出具的外商投資企業(yè)設立批復文件，且股權轉(zhuǎn)讓應遵守商務部門的規(guī)定。我們理解，外資機構原則上可以參與已經(jīng)新三板掛牌企業(yè)的定向增發(fā)，但同樣需要遵守產(chǎn)業(yè)政策的限制且需要遵守商務部門的規(guī)定。在實踐中，根據(jù)股轉(zhuǎn)系統(tǒng)于2013年12月30日發(fā)布的《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票轉(zhuǎn)讓細則(試行)》第二十一條的要求，“投資者開立證券賬戶，應當按照中國證券登記結算有限責任公司的規(guī)定辦理。”而根據(jù)中國證券登記結算有限責任公司(以下稱“中證登”)于2013年12月30日發(fā)布的《中國證券登記結算有限責任公司關于全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)登記結算業(yè)務實施細則》(以下稱“實施細則”)第十五條規(guī)定“申請掛牌公司在獲得全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責任公司同意掛牌的審查意見及中國證監(jiān)會的核準文件后，應向本公司申請辦理全部股份的集中登記”。同時，《實施細則》第二十條規(guī)定“本公司依據(jù)全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)成交轉(zhuǎn)讓的交收結果，辦理全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)成交轉(zhuǎn)讓的過戶登記”。《實施細則》第三十條規(guī)定“本公司根據(jù)掛牌公司的申報和全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司的確認辦理掛牌公司股份的限售或解除限售的登記”。因此，外商投資股份有限公司中外資股東的股票及其限售、交易等均應在中證登登記。同時，根據(jù)股轉(zhuǎn)系統(tǒng)于2014年12月31日修訂的《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票掛牌業(yè)務操作指南(試行)》，除股東存在外資、個人獨資企業(yè)等特殊情形外，其他境內(nèi)股東均應于申請掛牌公司向股轉(zhuǎn)系統(tǒng)報送申請掛牌文件前，完成開立證券賬戶的工作。實踐中，通常是掛牌成功后外資股東再開立證券賬戶。

需要注意的是，根據(jù)《中國證券登記結算有限責任公司特殊機構及產(chǎn)品證券賬戶業(yè)務指南》的要求，所有符合《合格境外機構投資者境內(nèi)證券投資管理辦法》和《人民幣合格境外機構投資者境內(nèi)證券投資試點辦法》規(guī)定的合格境外機構投資者(QFII)和人民幣合格境外機構投資者(RQFII)以及符合《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》對于戰(zhàn)略投資者的要求的境外機構投資者均可參與。一般來說，這主要適用于外國投資者投資掛牌的新三板企業(yè)。審慎起見，國浩律師事務所黃才華律師和董立陽律師與中證登總部及北京分公司投資者業(yè)務部進行了溝通，根據(jù)中證登的反饋，在實踐中，中證登掌握的尺度是以擬新三板掛牌企業(yè)在股轉(zhuǎn)系統(tǒng)申報材料作為時間點，如果外國投資者在擬新三板掛牌企業(yè)在股轉(zhuǎn)系統(tǒng)申報材料之前已經(jīng)進入該擬新三板掛牌企業(yè)，可以視為原始股東，即便是不具有QFII、RQFII以及戰(zhàn)略投資者的資質(zhì)的一般外資企業(yè)，也可以在中證登登記開戶。但是如果外國投資者在擬新三板掛牌企業(yè)在股轉(zhuǎn)系統(tǒng)申報材料之后才進入并成為該企業(yè)股東，則需要具備QFII、RQFII或者戰(zhàn)略投資者的資質(zhì)方可開戶。同時，根據(jù)其他渠道了解的信息為：如果如果外國投資者在擬新三板掛牌企業(yè)在股轉(zhuǎn)系統(tǒng)申報材料之后才進入并成為該企業(yè)股東，需要事先取得全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司的確認函方可登記開戶。我們從審慎的角度傾向于認為需要先取得全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司的確認函。同時，根據(jù)全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司審批部門的意見，目前全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司對于外國投資者定增掛牌后的公司傾向于標準放寬，但尚無明確統(tǒng)一的意見且沒有明確的文件支持，因而操作中并未放開，但是這一情況近期或有改變。

即，如果外資投資者在新三板掛牌企業(yè)向全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)申報材料前定增進入，符合本文第一部分分析的條件即可;如外資投資者在新三板掛牌企業(yè)向全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)申報材料后擬以定增方式進入，則必須具備QFII、RQFII或者戰(zhàn)略投資者的資質(zhì)才可以操作，但是目前這一通道尚未完全放開。

三、外資股東的退出據(jù)中國新三板現(xiàn)行法規(guī)和政策，總體上來說參與新三板定向增發(fā)的機構一般通過做市轉(zhuǎn)讓、競價轉(zhuǎn)讓以及協(xié)議轉(zhuǎn)讓三種方式實現(xiàn)退出，目前，做市轉(zhuǎn)讓、協(xié)議轉(zhuǎn)讓都已經(jīng)正式施行，而競價轉(zhuǎn)讓仍在討論階段，尚未正式實施。

根據(jù)上述《全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)股票轉(zhuǎn)讓細則(試行)》第十三條的規(guī)定，“股票可以采取做市轉(zhuǎn)讓方式、協(xié)議轉(zhuǎn)讓方式、競價轉(zhuǎn)讓方式之一進行轉(zhuǎn)讓?！蓖瑫r，根據(jù)《轉(zhuǎn)讓細則》第十四條的規(guī)定“股票采取做市轉(zhuǎn)讓方式的，應當有2家以上做市商為其提供做市報價服務。申請掛牌公司股票擬采取做市轉(zhuǎn)讓方式的，其中一家做市商應為推薦其股票掛牌的主辦券商或該主辦券商的母(子)公司?！币约暗谑鍡l的規(guī)定“股票采取競價轉(zhuǎn)讓方式的，應當符合全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司規(guī)定的條件。具體條件由全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司另行制定?！?/p>

如果采取做市轉(zhuǎn)讓的方式，“做市商應在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)持續(xù)發(fā)布買賣雙向報價，并在其報價數(shù)量范圍內(nèi)按其報價履行與投資者的成交義務。做市轉(zhuǎn)讓方式下，投資者之間不能成交。全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司另有規(guī)定的除外。投資者可以采用限價委托方式委托主辦券商買賣股票?！?/p>

如果采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式，“投資者委托分為意向委托、定價委托和成交確認委托。意向委托是指投資者委托主辦券商按其確定價格和數(shù)量買賣股票的意向指令，意向委托不具有成交功能。意向委托應包括證券賬戶號碼、證券代碼、買賣方向、委托數(shù)量、委托價格、聯(lián)系人、聯(lián)系方式等內(nèi)容?！薄岸▋r委托是指投資者委托主辦券商按其指定的價格買賣不超過其指定數(shù)量股票的指令。定價委托應包括證券賬戶號碼、證券代碼、買賣方向、委托數(shù)量、委托價格等內(nèi)容。”“成交確認委托是指投資者買賣雙方達成成交協(xié)議，或投資者擬與定價委托成交，委托主辦券商以指定價格和數(shù)量與指定對手方確認成交的指令。成交確認委托應包括：證券賬戶號碼、證券代碼、買賣方向、委托數(shù)量、委托價格、成交約定號等內(nèi)容;擬與對手方通過互報成交確認委托方式成交的，還應注明對手方交易單元代碼和對手方證券賬戶號碼。股轉(zhuǎn)系統(tǒng)接受主辦券商的意向申報、定價申報和成交確認申報?！?/p>

如果采用競價轉(zhuǎn)讓的方式，“股票競價轉(zhuǎn)讓采用集合競價和連續(xù)競價兩種方式。集合競價，是指對一段時間內(nèi)接受的買賣申報一次性集中撮合的競價方式。連續(xù)競價，是指對買賣申報逐筆連續(xù)撮合的競價方式?！?/p>

一般而言，做市商傾向于選擇新三板企業(yè)中資質(zhì)良好且具有良好成長性的企業(yè)，新三板企業(yè)選擇做市轉(zhuǎn)讓方式后，股票交易活躍度將大幅提高，對企業(yè)知名度、融資環(huán)境都會有進一步改善。這些做市轉(zhuǎn)讓的企業(yè)流動性也更好，一定程度上解決了股權流動性，也更有利于投資者退出。據(jù)統(tǒng)計，截至2015年5月31日，協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓的新三板企業(yè)有2079家，做市方式轉(zhuǎn)讓新三板企業(yè)數(shù)為407家。而協(xié)議轉(zhuǎn)讓的企業(yè)整體流動性要差一些，投資者退出相較于做市轉(zhuǎn)讓的企業(yè)要困難。如有可能，盡量選擇可以做市轉(zhuǎn)讓的企業(yè)，進行較小比例的投資，相對而言更加利于后續(xù)退出。

當然，如果后續(xù)股轉(zhuǎn)系統(tǒng)進一步完善競價轉(zhuǎn)讓制度，也可以預期未來通過提高了流動性的競價轉(zhuǎn)讓完成退出。此外，投資者也可以通過與大股東簽訂對賭協(xié)議的方式，在掛牌企業(yè)的業(yè)績未能達到預期的效果時，通過執(zhí)行對賭協(xié)議，由大股東以約定的價格以現(xiàn)金收購投資者持有的股權的方式，使投資者在掛牌企業(yè)業(yè)績表現(xiàn)不佳的情況下也得以完成退出。

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轉(zhuǎn)外資企業(yè)在新三板掛牌的幾個法律實務問題

第一篇：轉(zhuǎn)外資企業(yè)在新三板掛牌的幾個法律實務問題

第二篇：外資企業(yè)掛牌新三板十大問題

第三篇：外資企業(yè)新三板掛牌10大問題

第四篇：外資企業(yè)掛牌新三板的九大問題

第五篇：外資參與新三板掛牌問題

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