第一篇：外商投資企業(yè)新三板掛牌操作實務

外商投資企業(yè)新三板掛牌操作實務

隨著全國股轉系統(tǒng)擴容至全國，中小企業(yè)迎來了新的發(fā)展機遇，因掛牌企業(yè)不受股東所有制性質的限制，意味著外商投資企業(yè)亦可申請進入新三板市場掛牌融資。在現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)框架下，如何處理外商投資企業(yè)股改及融資等相關問題已成為外商投資企業(yè)進入場外市場所亟待解決的問題。

一、外商投資企業(yè)掛牌可行性分析

實踐中，外商投資企業(yè)一般是依據(jù)前述的法律法規(guī)設立的，因此外商投資企業(yè)不論其是中外合營、合作企業(yè)，還是外資企業(yè)，一般的組織形式是有限責任公司。因此，在赴新三板掛牌上市前，外商投資企業(yè)一般會先進行股份制改造，將公司整體變更為股份有限公司的組織形式。

其中，外資企業(yè)屬外商獨資企業(yè)，整體變更為股份有限公司前還須引入中國股東，通過股權轉讓或者增資擴股兩種方式由外商獨資企業(yè)轉為中外合資企業(yè)。但需注意，根據(jù)《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）第一條，?為進一步擴大國際經(jīng)濟技術合作和交流，引進外資，促進社會主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人（以下簡稱外國股東），按照平等互利的原則，可與中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織（以下簡稱中國股東）在中國境內(nèi)，共同舉辦外商投資股份有限公司（以下簡稱公司）?，引入的中國股東必須為公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟組織，不得為自然人。根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則(試行)》（以下稱?《業(yè)務規(guī)則》?）第二章第2.1條的規(guī)定，股份有限公司不受股東所有制性質的限制，不限于高新技術企業(yè)，均可申請股票在全國股份轉讓系統(tǒng)掛牌。因而，如果外商投資企業(yè)可以符合《業(yè)務規(guī)則》規(guī)定的條件要求，并整體變更為股份有限公司，則可以在新三板掛牌。

二、外商投資企業(yè)掛牌實務問題

1．關于商務主管部門審批的特殊要求

根據(jù)《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標準指引(試行)》的規(guī)定，外商投資企業(yè)可申請在新三板掛牌，但申請時須提供商務主管部門出具的外商投資企業(yè)設立批復文件。同時，該指引規(guī)定了，申請掛牌前外商投資企業(yè)的股權轉讓應遵守商務部門的規(guī)定。根據(jù)《暫行規(guī)定》第十四條，向商委申請股改應報送下列文件：

(1)原外商投資企業(yè)的合同、章程;(2)原外商投資企業(yè)董事會關于企業(yè)改組的決議;(3)原外商投資企業(yè)投資者關于終止原合同、章程的決議;(4)原外商投資企業(yè)資產(chǎn)評估報告;(5)發(fā)起人(包括但不限于原外商投資企業(yè)投資者)協(xié)議;(6)公司章程;(7)原外商投資企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照、批準證書，最近連續(xù)3年的財務報告;(8)設立公司的申請書;(9)發(fā)起人的資信證明;(10)可行性研究報告。

以展唐科技(430635)為例。2007年8月23日，上海市外國投資工作委員會（根據(jù)當時國務院規(guī)定，該機構負責審批投資總額在3000萬美元以下的外商投資企業(yè)）下發(fā)《關于同意設立展唐通訊科技（上海）有限公司的批復》（滬外資委協(xié)漕[2007]3792號），批復同意設立展唐通訊科技（上海）有限公司，同意投資者簽署的展唐有限合資合同和章程。展唐通訊科技(上海)有限公司于2013年5月8日獲得上海市商務委員會《市商務委關于同意展唐通訊科技(上海)有限公司改制為外商投資股份有限公司的批復》(編號：滬商外資批[2013]1567號)，同意展唐有限改制為外商投資股份有限公司并更名為?展唐通訊科技(上海)股份有限公司?；上海市人民政府于2013年5月10日向公司換發(fā)《中華人民共和國外商投資企業(yè)批準證書》（編號：商外資滬股份字[2007]2985號）。展唐科技是首家在新三板掛牌的外商投資企業(yè)。

三、外商投資企業(yè)整體變更為股份有限公司的要求

1)對發(fā)起人要求

以發(fā)起方式設立的公司，除應符合《公司法》規(guī)定的發(fā)起人的條件外，其中至少有一個發(fā)起人應為外國股東。

2)對投資產(chǎn)業(yè)的要求

應符合國家有關外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定，如《指導外商投資方向規(guī)定》、《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄(2015年修訂)》和《中西部地區(qū)外商投資優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)目錄》等的要求。3)審批權限的規(guī)定 限額（《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》鼓勵類、允許類1億美元，限制類5000萬美元）以下（轉制企業(yè)以評估后的凈資產(chǎn)值計算）外商投資股份公司的設立及其變更（包括限額以下外商投資上市公司其他有關變更）由省級商務主管部門負責審批，但涉及外商投資有專項規(guī)定的行業(yè)、特定產(chǎn)業(yè)政策、宏觀調(diào)控行業(yè)以及外國投資者對上市公司進行戰(zhàn)略投資的，仍按現(xiàn)行規(guī)定辦理或按有關規(guī)定報商務部審批。

4)《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》規(guī)定的其他條件。5)港澳臺在大陸投資的規(guī)定

香港、澳門、臺灣地區(qū)的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或個人，在大陸投資設立公司的，準用《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》。

以展唐科技(430635)為例。展唐科技有三名外國股東，且全部股東符合《公司法》規(guī)定的發(fā)起人的條件。其經(jīng)營范圍主要為從事與電子通信相關的技術和軟件產(chǎn)品的研發(fā)、技術轉讓，并提供相關的技術咨詢及技術服務，屬于當時《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》中鼓勵類項目，并且獲得了上海市商務委員會的批復。

3．關于注冊資本、外資股東持股比例及盈利要求的規(guī)定 根據(jù)修正前的《暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號）第七條的規(guī)定，?公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。其中外國股東購買并持有的股份應不低于公司注冊資本的25%?。該令頒布實施后，外商投資股份有限公司要求注冊資本至少達到人民幣3000萬元，且外國股東持有的股份比例不得低于25%?！稌盒幸?guī)定》第十五條還規(guī)定，?已設立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡稱外商投資企業(yè)），如申請轉變?yōu)楣镜模瑧凶罱B續(xù)3年的盈利記錄。?據(jù)此，外商投資企業(yè)轉變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司還要求有連續(xù)3年的盈利記錄。

然而，由于《暫行規(guī)定》出臺較早，后續(xù)一些法律法規(guī)已經(jīng)將關于注冊資本、外資股東持股比例及盈利要求的限制性規(guī)定突破?，F(xiàn)行《公司法》規(guī)定，外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用公司法，作為上位法及新法，其并未強制要求外商投資股份有限公司注冊資本的最低限額為人民3000萬元，未強制要求外商投資股份有限公司中外國股東持有不少于25%的股份，也未強制要求應有最近連續(xù)3年的盈利記錄。除了《公司法》外，關于取消前述限制要求的規(guī)定也在不斷出臺落定。

2002年12月30日，對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部協(xié)同國家稅務總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局發(fā)布了《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》，該通知中雖未明確規(guī)定外商投資股份有限公司中外國股東可以持有少于25%的股份，但該通知中的第三條規(guī)定，是允許外國投資者出資比例低于25%的外商投資股份有限公司的存在，只是該公司不享受稅收優(yōu)惠等外商投資企業(yè)待遇。其次，《商務部關于改進外資審核管理工作的通知》(商資函[2014]314號)規(guī)定，除法律、行政法規(guī)以及國務院決定對特定行業(yè)注冊資本最低限額另有規(guī)定外，取消公司最低注冊資本的限制。為了進一步明確已取消對注冊資本及外資股東持股比例的限制，2015年10月28日商務部頒布實施了《關于修改部分規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》（商務部令2015年第2號）（以下簡稱《2號令》），明確刪除了《暫行規(guī)定》第七條?公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。其中外國股東購買并持有的股份應不低于公司注冊資本的25%?的規(guī)定。從此明確，外商投資企業(yè)改制為股份有限公司，其注冊資本無須一定要達到人民幣3000萬元，外資股東持股比例也無須一定要達到25%。

對于外商投資企業(yè)改制為股份有限公司是否還要求有連續(xù)3年的盈利記錄，商務部辦公廳于2014年6月24日已出《商務部辦公廳關于中外合資經(jīng)營等類型企業(yè)轉變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司有關問題的函》（商辦資函[2014]516號）明確指出，?中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)申請轉變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司，審批機關可依《公司法》執(zhí)行，無需再要求‘應有最近連續(xù)3年的盈利記錄’。下一步，我部將通過修訂有關法律法規(guī)解決上述問題。?然而在之后的《2號令》中，并未刪除原《暫行規(guī)定》中關于‘應有最近連續(xù)3年的盈利記錄’的相關條款，修正過后的《暫行規(guī)定》仍規(guī)定，?已設立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡稱外商投資企業(yè)），如申請轉變?yōu)楣镜模瑧凶罱B續(xù)3年的盈利記錄。由原外商投資企業(yè)的投資者作為公司的發(fā)起人（或與其他發(fā)起人）簽定設立公司的協(xié)議、章程，報原外商投資企業(yè)所在地的審批機關初審同意后轉報對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部審批。?商務部辦公廳的一個函件是否可以對抗國務院部門規(guī)章？外商投資企業(yè)改制為股份有限公司是否要求有連續(xù)3年的盈利記錄？對于該問題仍依賴于各地掌握政策的尺度，具體執(zhí)行需依照當?shù)厥〖壊块T的要求。

相關新三板掛牌案例：珍吾堂（833113），財務報表顯示持續(xù)虧損，2014年6月12日有限公司整體變更為股份有限公司經(jīng)過天津市人民政府的批準，取得批準號為商外資津臺港澳僑字[2013]01052號的《中華人民共和國外商投資企業(yè)批準證書》。

4．關于鎖定期的要求

外資企業(yè)發(fā)起人股份的流轉也是一個值得關注的問題，《暫行規(guī)定》第七條規(guī)定，?發(fā)起人股份的轉讓，須在公司設立登記3年后進行，并經(jīng)公司原審批機關批準。?《業(yè)務規(guī)則》對于發(fā)起人股票鎖定期沒有規(guī)定，僅規(guī)定掛牌公司的控股股東及實際控制人股票轉讓的限制。顯然三年的限制期不利于外資企業(yè)股份的流通。

《外商投資準入管理指引手冊》(2008年版)，其第五部分第六條第(二)項?現(xiàn)行有關外資規(guī)定與《公司法》不一致的處理原則?中規(guī)定，《公司法》有明確規(guī)定的，適用于《公司法》；《公司法》沒有明確規(guī)定的，仍按照現(xiàn)行外資法規(guī)及規(guī)范性文件審核辦理。此外，根據(jù)商務部辦公廳于2009 年3 月20 日向天津市商務委員會下發(fā)的《商務部辦公廳關于外商投資股份制公司發(fā)起人股權轉讓有關法律適用問題的復函》（商辦資函[2009]75號）的批復內(nèi)容，?《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部令[1995]第1號）第八條規(guī)定的‘發(fā)起人股份的轉讓，須在公司設立登記3 年后進行’源于《公司法》（中華人民共和國主席令[1993]第16 號）第147 條之規(guī)定。鑒于新《公司法》對股份公司發(fā)起人股份的限售期已做出了修訂，外商投資股份有限公司發(fā)起人的股份轉讓應適用新《公司法》第142 條的規(guī)定，即‘發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉讓。公司公開發(fā)行前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉讓’，但限售期滿后外商投資股份有限公司發(fā)起人股份的轉讓應經(jīng)具有相應權限的商務部門批準。?

因此，關于外商投資股份有限公司中外資股東的股票限售期應按照《公司法》、《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則(試行)》的規(guī)定辦理，而不再適用《暫行規(guī)定》中三年的限制。以南京旭建（430485）為例。南京旭建于2011年6月取得南京市投資促進委員會的批復（寧投外管[2011]174號），整體變更為外商投資股份公司。其中發(fā)起人香港錦發(fā)商務拓展有限公司為境外公司，按照暫行規(guī)定，其股票應鎖定至2014年6月。但在南京旭建2014年1月22日的《公開轉讓說明書》中，載明?股份公司成立于2011年6月28日，截止本公開轉讓說明書簽署之日，股份公司成立已滿一年，因此發(fā)起人持有的股份可以轉讓。該外資股份公司成立并未滿三年。

四、外商投資企業(yè)新三板掛牌七大疑難問題

一、外商投資企業(yè)能否在新三板掛牌？

通程《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則（試行）》第2.1規(guī)定?股份有限公司申請股票在全國股份轉讓系統(tǒng)掛牌，不受股東所有制性質的限制?。通程《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）》第一條規(guī)定?外商投資企業(yè)須提供商務主管部門出具的設立批復文件?；第四條規(guī)定?申請掛牌前外商投資企業(yè)的股權轉讓應遵守商務部門的規(guī)定?。

通程因此，外商投資企業(yè)在滿足證監(jiān)會、全國股份轉讓系統(tǒng)規(guī)定的條件后，可以申請在新三板掛牌。證監(jiān)會、全國股份轉讓系統(tǒng)并未就外商投資企業(yè)掛牌新三板設置其他附加條件。

二、是否可以設立或者將外商投資企業(yè)變更為股份有限公司？

通程外商投資企業(yè)包括中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)三種類型。通程《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第四條規(guī)定?合營企業(yè)的形式為有限責任公司。?

通程《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第二條規(guī)定?合作企業(yè)符合中國法律關于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。?《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實施細則》第四條規(guī)定?合作企業(yè)包括依法取得中國法人資格的合作企業(yè)和不具有法人資格的合作企業(yè)；?第十四條規(guī)定?合作企業(yè)依法取得中國法人資格的，為有限責任公司。?

通程《外資企業(yè)法》第八條規(guī)定?外資企業(yè)符合中國法律關于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格。?《外資企業(yè)法實施細則》第十八條規(guī)定?外資企業(yè)的組織形式為有限責任公司。經(jīng)批準也可以為其他責任形式。?

通程實踐中，外商投資企業(yè)依據(jù)前述法律法規(guī)設立，其組織形式一般為有限責任公司，因此，外商投資企業(yè)申請在新三板掛牌，應先改制成股份有限公司。根據(jù)《公司法》第七十八條規(guī)定?設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所?，外商投資企業(yè)改制成股份有限公司時，應引入中國股東作為發(fā)起人。外商投資企業(yè)改制成股份有限公司的法律依據(jù)是《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》。

三、外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司的條件是什么？ 《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（下稱《暫行規(guī)定》）對外商投資企業(yè)整體變更為股份有限公司的發(fā)起人、投資產(chǎn)業(yè)、審批權限做出了具體規(guī)定。

發(fā)起人方面，《暫行規(guī)定》要求?以發(fā)起方式設立的公司，除應符合公司法規(guī)定的發(fā)起人的條件外，其中至少有一個發(fā)起人應為外國股東。?

投資產(chǎn)業(yè)方面，《暫行規(guī)定》要求?設立公司應符合國家有關外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定。?

審批方面，《商務部關于下放外商投資審批權限有關問題的通知》（商資發(fā)[2010]209號）規(guī)定?《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》鼓勵類、允許類總投資3億美元和限制類總投資5000萬美元以下的外商投資企業(yè)的設立及其變更事項，由省商務主管部門及國家級經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)負責審批和管理，其中改制為外商投資股份有限公司的限額按評估后的凈資產(chǎn)值計?。

四、外商投資股份有限公司注冊資本是否應達到最低限額人民幣3千萬元，外國股東購買并持有的股份是否應不低于公司注冊資本的25%？

《關于修改部分規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》（商務部令2015年第2號）第一條規(guī)定?刪去《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號）第七條》?

《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號）第七條為?公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。其中外國股東購買并持有的股份應不低于公司注冊資本的25％。?

因此，不論是直接設立外商投資股份有限公司，還是已設立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡稱外商投資企業(yè)）轉變?yōu)橥馍掏顿Y股份公司，注冊資本無須達到人民幣3千萬元，外國股東持股比例也無須達到注冊資本的25%。

五、外商投資企業(yè)改制為外商投資股份有限公司的，是否要求改制前最近連續(xù)3年的盈利記錄？

《商務部辦公廳關于中外合資經(jīng)營等類型企業(yè)轉變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司有關問題的函》（商辦資函[2014]516號）明確?經(jīng)研究，中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)申請轉變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司，審批機關可依《公司法》執(zhí)行，無需再要求‘應有最近連續(xù)3年的盈利記錄’。?

六、外商投資股份有限公司中外國股東的股票限售期？ 《暫行規(guī)定》第八條規(guī)定?發(fā)起人股份的轉讓，須在公司設立登記3年后進行?，而《公司法》第一百四十一條規(guī)定?發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉讓，?本文作者認為《暫行規(guī)定》與《公司法》關于發(fā)起人限售期限不一致，應適用《公司法》有關規(guī)定，理由如下：

《公司法》（1993年頒布）第一百四十七條規(guī)定?發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉讓，?鑒于當時外商投資企業(yè)的組織形式為有限責任公司，因此，《暫行規(guī)定》參照《公司法》規(guī)定，要求發(fā)起人股份應在公司成立3年后進行。

《公司法》（2005年修正）第一百四十二條規(guī)定?發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日其一年內(nèi)不得轉讓，?且第二百一十八條明確規(guī)定?外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規(guī)定，適用其規(guī)定。?如本文第二部分所述，外商投資企業(yè)相關法律規(guī)定的組織形式為有限責任公司，并未規(guī)定外商投資股份公司，更未提及股份有限公司的限售情形。

此外，作為《暫行規(guī)定》的制定部門，商務部應秉承上位法優(yōu)于下位法，新法優(yōu)于舊法的精神。

七、境內(nèi)自然人能否成為外商投資股份有限公司的股東？

境內(nèi)自然人成為外商投資股份有限公司的股東，主要有兩種途徑，一是共同設立、舉辦外商投資股份有限公司，二是在外商投資股份有限公司成立后股權轉讓、定向增發(fā)成為其股東。

對于第一種情形，《暫行規(guī)定》第一條規(guī)定?外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人（以下簡稱外國股東），按照平等互利的原則，可與中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織（以下簡稱中國股東）在中國境內(nèi)，共同舉辦外商投資股份有限公司（以下簡稱公司），?因此，境內(nèi)自然人共同設立外商投資股份有限公司存在制度障礙。

在實踐層面，各省市出臺了有關規(guī)定，比如《湖南省人民政府辦公廳轉發(fā)省工商局關于促進經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展若干措施的通知》規(guī)定?經(jīng)審批機關批準，允許中國大陸自然人與外國（地區(qū)）企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人，共同投資設立中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營的公司。? 通程如前述湖南省規(guī)定，其內(nèi)容已經(jīng)突破《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》等上位法的規(guī)定，湖南省規(guī)定的有效性存疑。即使在新三板掛牌過程中，全國股轉系統(tǒng)認可其效力，其針對的是共同投資設立中外合資經(jīng)營公司與中外合作經(jīng)營公司，并沒有明確規(guī)定包括外商投資股份有限公司。為股份公司成立的合法合規(guī)性與避免影響掛牌進度考慮，我們建議在設立外商投資股份有限公司時，應審慎引入境內(nèi)自然人作為發(fā)起人。

對于第二種情形，現(xiàn)行法律、法規(guī)明確規(guī)定的是?外國股東與中國境內(nèi)公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織共同舉辦外商投資企業(yè)?，共同舉辦可理解為共同投資設立，因此，現(xiàn)行法律法規(guī)對境內(nèi)自然人通過定向增發(fā)或者股權轉讓成為外商投資股份有限公司并無禁止性規(guī)定。外商投資股份有限公司向日葵在上市之前向境內(nèi)自然人定向增發(fā)，使71名境內(nèi)自然人成為外商投資股份公司的股東，并獲得了商務部辦公廳出具商辦資函，批復：?現(xiàn)行外商投資企業(yè)法律法規(guī)和規(guī)章對已設立的外商投資股份公司向境內(nèi)自然人定向增發(fā)股份無禁止性規(guī)定。?在上市公司長榮股份中，2004年5月20日，臺灣有恒與境內(nèi)自然人李莉簽訂股權轉讓協(xié)議，約定自2004年6月1日臺灣有恒將其持有的長榮股份49%無償轉讓予李莉。2004年7月23日，公司就取得了天津市政府頒發(fā)的變更后外商投資企業(yè)批準證書，李莉作為內(nèi)地自然人持有合資企業(yè)股權。

第二篇：新三板掛牌前股改操作實務

新三板掛牌前股改操作實務

一、股改首先明確的問題

企業(yè)掛牌新三板，主要經(jīng)歷三個階段：掛牌前的股改階段、掛牌階段以及掛牌后的融資階段。其中首要也是很重要的階段便是股改階段，在此階段企業(yè)不僅要對內(nèi)按照《業(yè)務規(guī)則》、《基本標準指引》等規(guī)定完善治理、整合公司資源，而且要對外做好與中介機構的協(xié)調(diào)配合。本文擬就股改階段，凈資產(chǎn)折股能夠彌補出資不實；繳稅；折股比例為1:0.N時，凈資產(chǎn)剩余部分中的未分配利潤、盈余公積能否先通過劃轉為資本公積，而后轉增資本三個問題略談。

(一)凈資產(chǎn)折股能否彌補出資不實

1、出資不實有兩種情形及有關規(guī)定

出資不實包括兩種情形：一是實繳資本與認繳資本不一致。在股改時，必須股東出資全部繳納，實收資本=注冊資本;二是以非貨幣財產(chǎn)出資，沒有進行評估或者評估瑕疵?！豆痉ā返诙邨l?股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產(chǎn)作價出資;但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外?。

?對作為出資的非貨幣財產(chǎn)應當評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。法律、行政法規(guī)對評估作價有規(guī)定的，從其規(guī)定?。

2、通過凈資產(chǎn)折股彌補出資不實

例：某公司注冊資本1000萬，實收資本500萬，后整體變更時，經(jīng)審計凈資產(chǎn)為2000萬，全部折為2000萬股。

嚴格說通過凈資產(chǎn)折股不能彌補出資不實，普遍認為其不合理之處有三：第一、賬面資產(chǎn)反映的是歷史成本，即歷史上的出資必須規(guī)范，資本繳足;第二、凈資產(chǎn)由注冊資本、資本公積、盈余公積和未分配利潤組成。如果換個角度考慮的話，公司如果當初繳足注冊資本，那么審計結果還會是2000萬嗎。第三、凈資產(chǎn)中的注冊資本少了500萬，這是客觀存在的事實，也就是說500萬的虧空會一直存在，因此理應補足。

涉及資產(chǎn)折股的公司法規(guī)定有：第九十五條?有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額。有限責任公司變更為股份有限公司，為增加資本公開發(fā)行股份時，應當依法辦理?。

第一百六十八條?公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴大公司生產(chǎn)經(jīng)營或者轉為增加公司資本。但是，資本公積金不得用于彌補公司的虧損。

法定公積金轉為資本時，所留存的該項公積金不得少于轉增前公司注冊資本的百分之二十五?。

(二)改制時資本公積、盈余公積以及未分配利潤轉增股本時的稅務問題

1、資本公積轉增資本的稅務處理 1.1個人所得稅

《國家稅務總局關于股份制企業(yè)轉增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》[國稅發(fā)(1997)198號]規(guī)定：?股份制企業(yè)用資本公積金轉增股本不屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的轉增股本數(shù)額，不作為個人所得，不征收個人所得稅??！秶叶悇湛偩株P于原城市信用社在轉制為城市合作銀行過程中個人股增值所得應納個人所得稅的批復》[國稅函(1998)289號]規(guī)定：?《國家稅務總局關于股份制企業(yè)轉增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》(國稅發(fā)〔1997〕198號)中所表述的?資本公積金?是指股份制企業(yè)股票溢價發(fā)行收入所形成的資本公積金。將此轉增股本由個人取得的數(shù)額，不作為應稅所得征收個人所得稅。而與此不相符合的其他資本公積金分配個人所得部分，應當依法征收個人所得稅?。

從兩份文件可以總結，資本公積轉增股本時并不是必然不征收個人所得稅，只有在資本公積金轉增股本時不屬于股息、紅利性質的分配才不征收個人所得稅?！秶叶悇湛偩株P于股份制企業(yè)轉增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》(國稅發(fā)〔1997〕198號)對此做了充分解釋，只有資本溢價所產(chǎn)生的資本公積在轉增資本時不需要繳納個人所得稅，而資本公積產(chǎn)生的方式除了股票溢價還有撥款轉入、外幣資本折算差額等，其他這些方式則應該按照《個人所得稅法》第二條第(七)項的?利息、股息、紅利所得?規(guī)定，征收個人所得稅。

1.2企業(yè)所得稅

《國家稅務總局關于貫徹落實企業(yè)所得稅法若干稅收問題的通知》[國稅函(2010)79號]第四條規(guī)定?關于股息、紅利等權益性投資收益收入確認問題。企業(yè)權益性投資取得股息、紅利等收入，應以被投資企業(yè)股東會或股東大會作出利潤分配或轉股決定的日期，確定收入的實現(xiàn)。

被投資企業(yè)將股權(票)溢價所形成的資本公積轉為股本的，不作為投資方企業(yè)的股息、紅利收入，投資方企業(yè)也不得增加該項長期投資的計稅基礎??？梢姺ㄈ斯蓶|資本溢價形成的資本公積轉增資本，免繳企業(yè)所得稅。

2、盈余公積金轉增股本的稅務處理 2.1個人所得稅

《國家稅務總局關于股份制企業(yè)轉增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》[國稅發(fā)(1997)198號]規(guī)定?股份制企業(yè)用盈余公積金派發(fā)紅股屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的紅股數(shù)額，應作為個人所得征稅?。

2.2企業(yè)所得稅

《企業(yè)所得稅法》第26條：企業(yè)的下列收入為免稅收入：(二)符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權益性投資收益;《企業(yè)所得稅法實施條例》第83條：企業(yè)所得稅法第二十六條第(二)項所稱符合條件的居民企業(yè)之間的股息、紅利等權益性投資收益，是指居民企業(yè)直接投資于其他居民企業(yè)取得的投資收益。企業(yè)所得稅法第二十六條第(二)項和第(三)項所稱股息、紅利等權益性投資收益，不包括連續(xù)持有居民企業(yè)公開發(fā)行并上市流通的股票不足12個月取得的投資收益。

重點強調(diào)：《國家稅務總局關于企業(yè)股權投資業(yè)務若干所得稅問題的通知》[國稅發(fā)(2000)118號]規(guī)定法人股東不需要繳納企業(yè)所得稅;但是如果法人股東適用的所得稅率高于公司所適用的所得稅率時，法人股東需要補繳所得稅的差額部分。關于此部分規(guī)定已經(jīng)失效，詳細見稅務總局發(fā)布的《關于公布全文失效廢止、部分條款失效廢止的稅收規(guī)范性文件目錄的公告》。

3、未分配利潤的稅務處理 3.1個人所得稅

《國務院總局關于進一步加強高收入者個人所得稅征收征收管理的通知》(國稅發(fā)[2010]54號)規(guī)定：?加強股息、紅利所得征收管理。重點加強股份有限公司分配股息、紅利時的扣繳稅款管理，對在境外上市公司分配股息紅利，要嚴格執(zhí)行現(xiàn)行有關征免個人所得稅的規(guī)定。加強企業(yè)轉增注冊資本和股本管理，對以未分配利潤、盈余公積和除股票溢價發(fā)行外的其他資本公積轉增注冊資本和股本的，要按照?利息、股息、紅利所得?項目，依據(jù)現(xiàn)行政策規(guī)定計征個人所得稅?。

3.2企業(yè)所得稅

詳細請見上文《企業(yè)所得稅法實施條例》第83條及《企業(yè)所得稅法實施條例》。(三)折股比例為1:0.N時，凈資產(chǎn)剩余部分中的未分配利潤、盈余公積能否先通過劃轉為資本公積而后轉增股本。

此問題，具體可以涉及三方面的考慮：

1、剩余盈余公積和未分配利潤能否劃轉到資本公積;

2、如果能劃轉，是否繳稅;

3、繳稅階段是在劃轉時還是劃轉后成為資本公積進行增資時;對此，筆者并沒有找到明確的法律法規(guī)以及政策，但是或可以參考《企業(yè)會計制度》第十一條第(二)項規(guī)定，即：?企業(yè)應當按照交易或事項的經(jīng)濟實質進行會計核算，而不應當僅僅按照它們的法律形式作為會計核算的依據(jù)?。從這點分析，剩余盈余公積和未分配利潤是否考慮轉為資本公積以及能否達到無需繳稅的目的都不會顯得那么重要，因為實質大于形式，仍然需要按照前述提到的法律規(guī)定，嚴格執(zhí)行。

二、轉制程序

(一)組建工作小組，聘請中介機構 企業(yè)確定轉制上市后，要在中介機構的指導和參與下實施，避免自行轉制產(chǎn)生一些上市障礙，畢竟有些工作是不可逆轉甚至是不可補救的。中介機構包括：保薦機構、律師事務所、會計師事務所和資產(chǎn)評估機構等。

由于中介機構要合作一年以上，需要定期和不定期召開工作會議。(二)盡職調(diào)查和方案制定

盡職調(diào)查是中介機構進場后的首要工作內(nèi)容。盡職調(diào)查的目的是盡快了解企業(yè)的基本情況，找出企業(yè)存在的問題，為擬定方案奠定基礎;同時盡職調(diào)查有助于中介機構評估項目風險，提高自身的業(yè)務風險防范和風險管理水平。

對企業(yè)的盡職調(diào)查范圍包括企業(yè)的控股子公司、對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)績具有重大影響的非控股子公司以及其他關聯(lián)企業(yè)。

不同的中介機構盡職調(diào)查的范圍和側重點不盡相同，甚至同一個中介機構在不同階段的盡職調(diào)查重點也不相同，不能盲目照搬所謂的范本。

盡職調(diào)查完成后各家中介機構應該共同協(xié)助企業(yè)完成以下工作：

1、擬定轉制方案及上市整體方案;

2、確定發(fā)起人、出資形式、簽訂發(fā)起人協(xié)議，并擬訂公司章程草案;

3、進行審計、評估，并出具審計報告、資產(chǎn)評估報告等相關報告。資產(chǎn)評估需要立項的，須向國有資產(chǎn)管理部門申請評估立項手續(xù);

4、向工商行政管理部門辦理公司名稱預核準，名稱預核準有效期為6個月;

5、取得關于資產(chǎn)評估結果的核準及國有股權管理方案的批復。(非國有企業(yè)不需要做此項工作)。

(三)發(fā)起人出資

如公司僅以全部凈資產(chǎn)進行折股轉制，則由公司原股東共同簽署發(fā)起人協(xié)議書，并由具有證券從業(yè)資格的會計師事務所驗資，并出具驗資報告;如公司整體轉制的同時吸收新的股東增加注冊資本時，企業(yè)應當設立驗資賬戶，新股東在簽署發(fā)起人協(xié)議后，應即繳納全部貨幣出資;以實物、知識產(chǎn)權或者土地使用權等非貨幣資產(chǎn)出資的，應當依法辦理其財產(chǎn)權的轉移手續(xù)。出資完畢后，由具有證券從業(yè)資格的會計師事務所驗資，并出具驗資報告。

(四)召開創(chuàng)立大會及第一屆董事會、監(jiān)事會會議 發(fā)行股份的股款繳足后，發(fā)起人應當在30日內(nèi)主持召開公司創(chuàng)立大會。創(chuàng)立大會由認股人組成，發(fā)起人應當在創(chuàng)立大會召開15日前將會議日期通知各認股人或者予以公告。

董事會、監(jiān)事會成員產(chǎn)生后就可召開股份公司第一屆董事會會議、第一屆監(jiān)事會會議，產(chǎn)生董事長、董事會秘書、監(jiān)事會主席、公司總經(jīng)理等高級管理人員。

(五)申請登記注冊

自公司創(chuàng)立大會結束后30日內(nèi)，董事會應向公司登記機關(工商行政管理局)申請辦理設立登記手續(xù)。申請時應報送的文件有：(1)有關主管部門的批準文件;(2)創(chuàng)立大會會議記錄;(3)公司章程;(4)籌辦公司的財務審計報告;(5)驗資證明;(6)董事會和監(jiān)事會成員姓名及住所;(7)法定代表人的名稱和住所;(8)其他需要補充的材料。

(六)設立登記及公告

公司登記機關自接到股份有限公司設立登記申請之日起30日內(nèi)做出是否予以登記的決定。對符合《公司法》規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照;對不符合本法規(guī)定條件的，不予登記。公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為公司成立日期。公司成立后.應當進行公告。

三、轉制原則

(一)合法合規(guī)

企業(yè)轉制應遵守《公司法》、《證券法》、《公司登記管理條例》和中國證監(jiān)會關于企業(yè)上市的相關法規(guī)等，以保證轉制設立后的股份公司不存在重大的法律糾紛隱患和發(fā)行上市的法律障礙。

(二)科學合理

轉制設立后的股份公司股權結構、業(yè)務結構和資產(chǎn)結構應合理，公司主營業(yè)務突出，具有完整的經(jīng)營體系和獨立面向市場的經(jīng)營能力，有效避免同業(yè)競爭和關聯(lián)交易。

四、轉制模式

(一)有限責任公司整體變更

有限責任公司整體變更是指有限責任公司的資產(chǎn)經(jīng)審計后，以其審計基準日的凈資產(chǎn)按照等比(100%)折合成股本，整體變更設立股份有限公司。有限責任公司的股東成為股份公司的發(fā)起人，有限責任公司的債權債務依法由股份公司承繼。

根據(jù)中國證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部股票發(fā)行審核標準備忘錄(2001)第2號規(guī)定：有限責任公司整體變更為股份有限公司，且變更后運行不足三年申請發(fā)行股票的，需連續(xù)計算原有限責任公司的經(jīng)營業(yè)績，其資產(chǎn)評估結果調(diào)賬的合規(guī)性按以下標準掌握：

1、根據(jù)《企業(yè)會計準則——基本準則》第5條和《企業(yè)會計制度》第6條?會計核算應當以企業(yè)持續(xù)、正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動為前提?及《企業(yè)會計準則——基本準則》第19條?各項財產(chǎn)物資應當按取得時的實際成本計價?和《企業(yè)會計制度》第11條第(十)款?企業(yè)的各項財產(chǎn)物資在取得時應當按照實際成本計量?的規(guī)定，有限責任公司依法變更為股份有限公司后，變更前后雖然企業(yè)性質不同.但仍為一個持續(xù)經(jīng)營的會計主體，適用《企業(yè)會計準則——基本準則》第19條及《企業(yè)會計制度》第11條的規(guī)定，不應改變歷史成本計價原則，資產(chǎn)評估結果不應進行賬務調(diào)整。

2、如果有限責任公司變更為股份有限公司時，根據(jù)資產(chǎn)評估結果進行了賬務調(diào)整的，則應將其視同為新設股份公司，按《公司法》規(guī)定應在股份有限公司開業(yè)三年以上方可申請發(fā)行新股上市。

3、根據(jù)《公司法》第96條規(guī)定：?有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額?。因此應以變更基準日經(jīng)審計的凈資產(chǎn)額為依據(jù)折合為股份有限公司的股份。在變更設立過程中，有限責任公司審計凈資產(chǎn)折股后的尾數(shù)余額，經(jīng)全體發(fā)起人股東決議同意后可轉入股份公司的資本公積。

注意：是經(jīng)審計的賬面凈資產(chǎn)，而非評估增值，否則要再行連續(xù)運營三年。(二)發(fā)起新設股份有限公司

發(fā)起新設是指根據(jù)《公司法》規(guī)定，由二個以上的發(fā)起人以其經(jīng)營性凈資產(chǎn)(貨幣、實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等)審計評估后以協(xié)商確定后的價值出資，組建新的股份有限公司。這種辦法，要運行三年后才能上市。

(三)分立設立

公司分立設立包括派生分立和新設分立：派生分立指一家公司分立成一家存續(xù)公司和一家派生公司，原公司的法人地位保留，只需變更注冊資本;新設分立指一個公司分立成兩家新的公司，原公司法人地位依法注銷。

分立的最大好處是在符合特殊重組的情況下可實現(xiàn)免稅分立。但不管是派生分立還是新設分立，均要運行三年后才能上市。

(四)合并設立

公司合并可以采取吸收合并和新設合并兩種形式。新設合并要運行三年后才能上市，吸收合并要根據(jù)資產(chǎn)重組的相關規(guī)定辦理，要看是否屬于同一控制人下的重組還是非同一控制人下的重組，而且要看重組業(yè)務所占原業(yè)務的相關比重指標。

對于同一公司控制權人下相同、類似或相關業(yè)務的重組，中國證監(jiān)會于2008年5月19日專門發(fā)布了《證券期貨法律適用意見第3號———<首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法>第十二條發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務沒有發(fā)生重大變化的適用意見》。在該文件中，對不同規(guī)模的同一公司控制權人下資產(chǎn)重組的處理方法進行了詳細規(guī)定，要點如下：被重組方重組前一個會計末的資產(chǎn)總額或前一個會計的營業(yè)收入或利潤總額達到或超過重組前擬上市相應項目20%的，申報財務報表至少須包含重組完成后的最近一期資產(chǎn)負債表;達到或超過50%，但不超過100%的，券商和律師應按照發(fā)行主體的要求進行盡職調(diào)查、發(fā)表意見，并申報財務資料等相關文件;達到或超過100%的，為便于投資者了解重組后的整體運營情況，擬上市公司重組后須運行一個會計后方可申請發(fā)行。

對于非同一公司控制權人下的資產(chǎn)重組，原則上重組進入擬上市公司凈資產(chǎn)應不超過重組前凈資產(chǎn)的20%。否則，擬上市公司將很難被中國證監(jiān)會發(fā)審委認定為?最近三年內(nèi)主營業(yè)務沒有發(fā)生重大變化?，從而可能對公開發(fā)行股票并上市構成實質性法律障礙。

五、發(fā)起人問題

(一)資格

1、最低個數(shù)

根據(jù)《公司法》規(guī)定：設立股份有限公司，應當有二人以上為發(fā)起人，其中須有過半數(shù)的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。

2、自然人

自然人可以作為股份有限公司的發(fā)起人，但必須可以獨立承擔民事責任。

3、合伙企業(yè)

曾經(jīng)合伙企業(yè)是不能成為股份公司股東的，也就當然不能成為發(fā)起人。隨著創(chuàng)投業(yè)務的發(fā)展，《公司登記管理條例》原來要求公司登記提交法人或自然人的身份證明，2005年修改為提交主體資格證明，實際上掃除了合伙企業(yè)的股東資格障礙。證監(jiān)會修訂《證券登記結算管理辦法》后也允許合伙企業(yè)開立證券賬戶，合伙企業(yè)成為上市公司股東的障礙也徹底清除了。

4、一般法人

能夠對公司出資成為股東的法人一般都可以作為發(fā)起人。農(nóng)村中由集體經(jīng)濟組織發(fā)行集體經(jīng)濟管理職能的，由村集體經(jīng)濟組織作為發(fā)起人。企業(yè)化經(jīng)營的事業(yè)單位只要依法辦理企業(yè)法人登記，取得企業(yè)法人登記證明，就可以作為發(fā)起人。但應提供有權處理相關資產(chǎn)的有效證明;若事業(yè)單位未辦理企業(yè)法人登記并取得企業(yè)法人登記證明的，應提供事業(yè)單位實行企業(yè)化經(jīng)營的依據(jù)。事業(yè)單位企業(yè)化經(jīng)營的含義按國家工商行政管理局的規(guī)定，主要是指?國家不核撥經(jīng)費，實行自收自支、自主經(jīng)營、獨立核算、自負盈虧?，同時?執(zhí)行企業(yè)的財務制度和稅收制度?。

5、外商投資企業(yè)

中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)及外資企業(yè)，以及中外合伙企業(yè)(最大的優(yōu)勢是不需要商務部門審批、直接設立登記)都可以作為發(fā)起人，這里面要注意的是：如果是外商投資的創(chuàng)投企業(yè)或者外商投資的投資公司，且投資額達到25%以上的，股份公司就需要辦理轉外資手續(xù)。

6、不能作為發(fā)起人的單位或機構

工會：中國證監(jiān)會不受理工會作為股東或發(fā)起人的公司公開發(fā)行股票的申請。

職工持股會：職工持股會屬于單位內(nèi)部團體，民政部門停止辦理登記。中國證監(jiān)會法律部也明確上市公司股東中不能有職工持股會。如有必須先行清理。

中介機構：會計師事務所、審計事務所、律師事務所和資產(chǎn)評估機構不得作為投資主體設立公司。

(二)發(fā)起人股份的限制

發(fā)起人持有的公司股票，自公司成立之日起一年以內(nèi)不得轉讓。(三)控股股東或實際控制人的限制

1、控股股東、實際控制人的界定

控股股東，是指其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東;持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東。實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關系、協(xié)議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。

2、實際控制人三年內(nèi)不得發(fā)生變更

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十二條明確規(guī)定：?發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務和董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更。?根據(jù)該規(guī)定要求，擬上市公司近3年內(nèi)實際控制人如發(fā)生變更，將對公開發(fā)行股票并上市構成實質性法律障礙。

六、公司治理

要符合完整性和獨立性。所謂完整性包括公司的組織架構完整、健全，以及擬上市公司自身的產(chǎn)供銷等經(jīng)營管理體系的完整。所謂獨立性則是完整性的另一個方面，主要表現(xiàn)在6個方面：

(一)業(yè)務獨立

轉制后設立的股份公司的業(yè)務獨立完整，其業(yè)務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關聯(lián)交易。

(二)資產(chǎn)獨立

轉制后設立的股份公司的資產(chǎn)應獨立完整，生產(chǎn)型企業(yè)應當具備與生產(chǎn)經(jīng)營有關的生產(chǎn)系統(tǒng)、輔助生產(chǎn)系統(tǒng)和配套設施，合法擁有與生產(chǎn)經(jīng)營有關的土地、廠房、機器設備以及商標、專利、非專利技術的所有權或者使用權，具有獨立的原料采購和產(chǎn)品銷售系統(tǒng)。非生產(chǎn)型企業(yè)應當具備與經(jīng)營有關的業(yè)務體系及相關資產(chǎn)。

(三)人員獨立 轉制后設立的股份公司人員應獨立。其總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務負責人和董事會秘書等高級管理人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)中擔任除董事、監(jiān)事以外的其他職務，不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)領薪;其財務人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)中兼職。

(四)機構獨立

轉制后設立的股份公司機構應獨立。股份公司應當建立健全內(nèi)部經(jīng)營管理機構，獨立行使經(jīng)營管理職權，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有機構混同的情形。

(五)財務獨立

轉制后設立的股份公司財務應獨立。股份公司應當建立獨立的財務核算體系，能夠獨立作出財務決策，具有規(guī)范的財務會計制度和對分公司、子公司的財務管理制度;發(fā)行人不得與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)共用銀行賬戶。

七、轉制過程中必須附帶解決的問題

(一)關聯(lián)交易

關聯(lián)交易是中國證監(jiān)會新股發(fā)行審核的重點，因為很多發(fā)行人通過關聯(lián)交易調(diào)節(jié)或制造利潤，使投資者無法真正判斷發(fā)行人的盈利能力和可持續(xù)發(fā)展能力。對于關聯(lián)交易，關鍵詞是?減少?和?規(guī)范?。規(guī)范則體現(xiàn)在自身的關聯(lián)交易管理制度健全程度、關聯(lián)交易的信息披露，并且要遵守法律對關聯(lián)交易的規(guī)制即表決權限制等。

(二)同業(yè)競爭

同業(yè)競爭是在轉制過程中必須要一并解決的問題，現(xiàn)實案例中主要的解決方法包括：

1、收購競爭性業(yè)務。

2、收購競爭關聯(lián)公司的股權或整體吸收合并。

3、剝離競爭業(yè)務，轉讓給無關聯(lián)關系的第三方

4、注銷競爭方

5、簽署市場分割協(xié)議，合理劃分競爭市場范圍

6、將競爭業(yè)務委托給第三方

7、競爭方書面承諾或與擬發(fā)行人簽訂書面協(xié)議，提出避免同業(yè)競爭和利益沖突的具體可行措施

以上方法需要根據(jù)具體的項目情況判斷，而且有些方法可能是通過中國證監(jiān)會審核的個例，并不具有普適性和推廣性。

八、轉制中的稅務問題

(一)轉制中的稅收狀況匯總 稅種;是否需要納稅;依據(jù);增值稅;不繳納

《國家稅務總局關于轉讓企業(yè)全部產(chǎn)權不征收增值稅問題的批復》(國稅[2002]420號)營業(yè)稅;不繳納

《國家稅務總局關于轉讓企業(yè)產(chǎn)權不征營業(yè)稅問題的批復》國稅函[2002]165號 《財政部、國家稅務總局關于股權轉讓有關營業(yè)稅問題的通知》財稅[2002]191號 個人所得稅

資本公積折股不繳納盈余公積和未分配利潤折股，個人股東需要繳納個人所得稅

《國家稅務總局關于股份制企業(yè)轉增股本和派發(fā)紅股征收個人所得稅的通知》(國稅發(fā)[1997]198號)企業(yè)所得稅 資本公積折股不繳納盈余公積和未分配利潤折股視同分紅，法人股東與轉制企業(yè)存在稅率差的需補稅

《國家稅務總局關于企業(yè)股權投資業(yè)務若干所得稅問題的通知》(國稅發(fā)[2000]118號)契稅;不繳納

《財政部國家稅務總局關于企業(yè)轉制重組若干契稅政策執(zhí)行期限的通知》稅〔2008〕175號：印花稅

新增資本公積和盈余公積、未分配利潤折股部分需按照資本賬簿貼花，其他行為均不繳納

《財政部國家稅務總局關于企業(yè)轉制過程中有關印花稅政策的通知》財稅〔2003〕183號

(二)轉制中的所得稅問題

1、關于自然人股東(1)資本公積轉增股本

《國家稅務總局關于股份制企業(yè)轉增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》(國稅發(fā)[1997]第198號)文中明確規(guī)定，?股份制企業(yè)用資本公積金轉增股本不屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的轉增股本數(shù)額，不作為個人所得，不征收個人所得稅?。在《關于原城市信用社在轉制為城市合作銀行過程中個人股增值所得應納個人所得稅的批復》(國稅函[1998]289號)中又進一步明確了國稅發(fā)[1997]198號文中所表述的?資本公積金?是指股份制企業(yè)股票溢價發(fā)行收入所形成的資本公積金。

有限責任公司變更為股份有限公司時，折合的實收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額，故該部分資產(chǎn)形成的資本公積轉增股本時并未在股票票面價值上使原股東直接受益，即并未取得我國現(xiàn)行《個人所得稅法》上所稱的?所得?，因而不需納稅。

(2)盈余公積(法定公積金和任意公積金)轉增股本

《國家稅務總局關于股份制企業(yè)轉增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》(國稅發(fā)[1997]第198號)除對資本公積金轉增股本是否應該納稅情況予以規(guī)定外，還規(guī)定?股份制企業(yè)用盈余公積金派發(fā)紅股屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的紅股數(shù)額，應作為個人所得征稅?。該政策在《國家稅務總局關于盈余公積金轉增注冊資本征收個人所得稅的問題的批復》(國稅函發(fā)[1998]第333號)中得到進一步強調(diào)和說明。國稅函發(fā)[1998]第333號文指出，?青島路邦石油化工有限公司將從稅后利潤中提取的法定公積金和任意公積金轉增注冊資本，實際上是該公司將盈余公積金向股東分配了股息、紅利，股東再以分得的股息、紅利增加注冊資本。因此，依據(jù)《國家稅務總局關于股份制企業(yè)轉增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》(國稅發(fā)[1997]198號)精神，對屬于個人股東分得并再投入公司(轉增注冊資本)的部分應按照‘利息、股息、紅利所得’項目征收個人所得稅，稅款由股份有限公司在有關部門批準增資、公司股東會決議通過后代扣代繳?。

實務中，各地亦是按照上述政策具體操作的，例如在《山東省地方稅務局關于企業(yè)類型變更過程中實收資本變動征免個人所得稅問題的批復》(魯?shù)囟惡痆2009]97號)中，明確答復?山東尤洛卡自動化裝備股份有限公司整體轉制過程中，用盈余公積金和未分配利潤轉增的公司股本1825.77萬元(其中：盈余公積金轉增198.91萬元，未分配利潤轉增1626.86萬元)部分，應按照‘利息、股息、紅利所得’項目征收個人所得稅?。

故盈余公積(法定公積金和任意公積金)轉增股本的，自然人股東需要繳納個人所得稅。

(3)未分配利潤轉增股本

該種情況與盈余公積轉增股本類似?！秶叶悇湛偩株P于企業(yè)股權投資業(yè)務若干所得稅問題的通知》(國稅發(fā)[2000]118號)規(guī)定，?除另有規(guī)定者外，不論企業(yè)會計賬務中對投資采取何種方法核算，被投資企業(yè)會計賬務上實際做利潤分配處理(包括以盈余公積和未分配利潤轉增資本)時，投資方企業(yè)應確認投資所得的實現(xiàn)?。因此，有限責任公司整體變更為股份有限公司時以凈資產(chǎn)中的未分配利潤轉增股本的視同為利潤分配行為。因而自然人股東亦需繳納個人所得稅。

(4)納稅時間

對于整體變更過程中自然人股東需要繳納個人所得稅的，稅款應由股份有限公司在有關部門批準增資(如有)、公司股東會決議通過后代扣代繳。

2、關于法人股東

《國家稅務總局關于貫徹落實企業(yè)所得稅法若干稅收問題的通知》(國稅函[2010]79號)明確規(guī)定，?被投資企業(yè)將股權(票)溢價所形成的資本公積轉為股本的，不作為投資方企業(yè)的股息、紅利收入，投資方企業(yè)也不得增加該項長期投資的計稅基礎?。因此：

① 本公積轉增不屬于利潤分配行為，不繳納企業(yè)所得稅。②盈余公積和未分配潤進行轉增時視同利潤分配行為。但不同于個人股東，公司制企業(yè)進行分紅時，法人股東是不需要繳納所得稅，而是匯算。但如果法人股東與公司所適用的所得稅率不一致時，法人股東需要補繳所得稅差額部分 關于收入確認時間，《國家稅務總局關于貫徹落實企業(yè)所得稅法若干稅收問題的通知》(國稅函[2010]79號)中規(guī)定?企業(yè)權益性投資取得股息、紅利等收入，應以被投資企業(yè)股東會或股東大會作出利潤分配或轉股決定的日期，確定收入的實現(xiàn)?，即被投資企業(yè)股東會或股東大會作出利潤分配或轉股決定的日期為納稅義務發(fā)生時間。

綜合以上分析，并結合筆者咨詢財務機構的意見，在有限公司轉制時，一般不要按照凈資產(chǎn)1：1折股，因為凈資產(chǎn)中不可能沒有盈余公積和未分配利潤(否則公司業(yè)績不會可觀)，凈資產(chǎn)折股時要扣除全部或部分盈余公積、未分配利潤，剩余的凈資產(chǎn)全部轉入股份公司的資本公積，就可以降低轉制稅負。

九、股改基準日后股權轉讓的相關實務

按照現(xiàn)有相關規(guī)定，境內(nèi)企業(yè)申請首次公開發(fā)行股票并上市（以下稱?IPO?）或在全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)公開轉讓股份（以下稱?新三板掛牌轉讓?），應當滿足持續(xù)經(jīng)營時間的要求?！妒状喂_發(fā)行股票并上市管理辦法》第九條規(guī)定：?發(fā)行人自股份有限公司成立后，持續(xù)經(jīng)營時間應當在3年以上，但經(jīng)國務院批準的除外。有限責任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經(jīng)營時間可以從有限責任公司成立之日起計算?；《 首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》第十一條第（一）項規(guī)定：?發(fā)行人是依法設立且持續(xù)經(jīng)營三年以上的股份有限公司。有限責任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經(jīng)營時間可以從有限責任公司成立之日起計算?；《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則（試行）》第2.1條規(guī)定，股份有限公司申請股票在全國股份轉讓系統(tǒng)掛牌，應當依法設立且存續(xù)滿兩年，有限責任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責任公司成立之日起計算。

基于前述持續(xù)經(jīng)營時間連續(xù)計算的考慮，境內(nèi)企業(yè)為盡早實現(xiàn)IPO或新三板掛牌轉讓，通常采用整體變更設立的方式，將企業(yè)類型由有限責任公司變更為股份有限公司。而在整體變更設立股份有限公司的過程中，需要確定某一日作為股改、審計基準日，由會計師對截止基準日的企業(yè)資產(chǎn)、負債、進行審計（本文不考慮資產(chǎn)評估問題），以確定折股的凈資產(chǎn)值。在實務中，經(jīng)常遇到的情況是：在確定股改基準日后，企業(yè)由于各種原因需要進行股權轉讓（不涉及實際控制人變化）。問題在于股改基準日后能否進行股權轉讓或者股權轉讓后是否需要調(diào)整股改基準日對于股改基準日后發(fā)生股權轉讓而股改基準日不作調(diào)整的做法，專業(yè)機構之間的認識不一致。

結合已有案例，由于認識的不一致，出現(xiàn)以下三種處理方式：

第一種處理方式：在原定股改基準日后發(fā)生股權轉讓，則把股改基準日調(diào)整至股權轉讓之后的時間。這是最常見、最穩(wěn)妥的一種方式。

第二種處理方式：在股改基準日前較短時間甚或股改基準日當日進行股權轉讓。如實益達的股改基準日為2005年3月31日。2005年3月30日及2005年3月31日，分別簽署了股權轉讓協(xié)議并辦理股權變更手續(xù)。

第三種處理方式：在股改基準日后進行股權轉讓，不調(diào)整股改基準日。如：

1.怡亞通：股改基準日為2003年8月31日，2004年2月6日公司發(fā)生股權轉讓。2.億緯鋰能：股改基準日為2007年8月31日，2007年9月22日公司發(fā)生股權轉讓。3.川東環(huán)能：股改基準日為2014年3月31日，2014年4月21日公司發(fā)生股權轉讓。4.昆工恒達：股改基準日為2013年7月31日，2013年9月17日公司發(fā)生股權轉讓。5.歐亞股份：股改基準日為2013年11月30日，2014年1月公司發(fā)生股權轉讓。

上述5個案例中的受讓方均作為發(fā)起人，與其他股東共同簽署了股份有限公司發(fā)起協(xié)議和章程，參加了創(chuàng)立大會，共同發(fā)起設立了股份有限公司。

在實務中，還有一種比較特殊的情形，即在股改基準日前進行過股權轉讓，由于某些原因，在股改基準日后撤銷股權轉讓，將股權轉回，恢復原股權結構，且不調(diào)整股改基準日。如某企業(yè)由于新投資者未按約定支付股權轉讓價款，控股股東向仲裁委員會申請仲裁，請求解除股權轉讓協(xié)議并得到仲裁委員會的支持?？毓晒蓶|在股改基準日后與新投資者簽訂股權交割協(xié)議，同意原股權轉讓協(xié)議終止履行并恢復原狀。通常情況下，對于股權轉回，由當事雙方簽訂新的股權轉讓協(xié)議即可，但從證明股權轉讓真實性角度出發(fā)，企業(yè)采用仲裁、解除原股權轉讓協(xié)議、恢復原狀、簽訂股權交割協(xié)議等手段，實現(xiàn)股權轉回。上述處理方式實質為第一種處理方式的變種。

股改基準日后發(fā)生股權轉讓本應是一件正常不過的事件，為什么會造成專業(yè)機構的關注與困擾？主要是在涉及受讓方作為股份有限公司發(fā)起人的適格性問題方面存在分歧。有一種觀點認為股改基準日后的受讓方于股改基準日之時并非企業(yè)股東，不擁有截止股改基準日的公司股東權益，從而不具備發(fā)起人的資格。筆者認為，這種觀點是不成立的，理由如下：

一、現(xiàn)有法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件并不禁止或限制股改基準日后至設立股份有限公司之前的股權轉讓，亦未見審核部門對此予以關注，且已有相當數(shù)量的案例。

二、股改基準日并非法定概念，是審計基準日的另一個通俗叫法，原本的作用在于核定企業(yè)某一時點的權益與經(jīng)營成果，并無以此時點為界確定受讓方是否具備發(fā)起人資格的功能。實際上，正由于被冠以?股改基準日?之名，該基準日的含義被不正確地擴大化了。當然，審計報告所確認的于審計基準日之時的公司股東與股份公司設立時的公司股東會因基準日后的股權轉讓而有所不同，但并不構成工商登記的障礙。會計師在審計實務中通常會在審計報告的期后事項中予以說明并在驗資報告亦予以說明。

總之，在整體變更設立股份有限公司的方式下，專業(yè)機構應當關注核查的是在股份有限公司發(fā)起人協(xié)議簽署之時的發(fā)起人資格，而非股改基準日。

十、公司股改未經(jīng)評估可否掛牌新三板？

一、掛牌公司在歷史股改過程中評估是不是必須條件？ 目前法律明確規(guī)定需要評估的情況主要有兩種：

1、以非貨幣資產(chǎn)出資，需要評估作價；

2、國有企業(yè)改制等需要評估。

除上述需要評估的兩項外，將評估作為必要條件的情況并不多見。

對于企業(yè)股改而言，如果不涉及非貨幣資產(chǎn)出資，也不涉及國有資產(chǎn)成分，在沒有特殊要求下，評估并不是必要條件。

《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則（試行）》第2.1條規(guī)定：關于掛牌企業(yè)的條件要求企業(yè)依法設立且存續(xù)滿兩年。有限責任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責任公司成立之日起計算。該項規(guī)定對企業(yè)股改基礎進行的明確的規(guī)定，要求股改以凈資產(chǎn)值折股。換言之，股改并不以評估作為必要條件。

在實務中，處于程序上更加嚴謹、保守等諸多因素考慮，有相當一部分有限公司在變更為股份公司時進行評估。畢竟評估結果作為一種參考具有其積極的價值。但是，不能因為評估的重要作用就將評估視為一種必要的程序，這種可能增加企業(yè)負擔以及影響股改效率的行為，在法律、法規(guī)等沒有要求必須評估的情形下，企業(yè)不進行評估并不構成程序上的瑕疵。而新三板掛牌要求企業(yè)股改也沒要求必須評估。所以，在企業(yè)無必要評估情形時，企業(yè)若未評估，不應認為構成企業(yè)掛牌的實質法律障礙。

二、實踐中未經(jīng)股改掛牌的案例

案例一：智信股份(830878)股改未經(jīng)審計、評估

1、反饋意見： 問題：?2013 年 6 月，云南格物致科技發(fā)展有限公司整體變更為股份有限公司，存在不規(guī)范問題，請公司說明，（1）當時是否聘請券商或其他中介機構參與；（2）2014 年 2 月，公司對股改情況進行了整改和規(guī)范，具體方案設計和實施過程是怎么樣的；（3）是否符合《公司法》等法律法規(guī)的規(guī)定，是否符合?依法設立且存續(xù)滿兩年?的掛牌條件？請主辦券商和律師補充核查并發(fā)表明確意見。?

2、律師意見：

（1）如實披露：公司股改時存在瑕疵

經(jīng)本所律師核查，格物致有限變更為股份公司時存在瑕疵，不符合《公司法》等法律法規(guī)的規(guī)定：

1）各發(fā)起人未依法簽署《發(fā)起人協(xié)議》。

2）整體變更時制定的《公司章程》在董事會及監(jiān)事會設置問題上不符合《公司法》的相關規(guī)定。

3）未對格物致有限整體變更時的凈資產(chǎn)進行審計和評估確認，無法確認整體變更事項是否符合《業(yè)務規(guī)則》、《公司法》等法律、法規(guī)及規(guī)范性文件的規(guī)定，即未依法進行審計、評估。

4）未依法對股份公司設立時的出資情況進行驗證，即依法進行驗資（2）整改和規(guī)范措施：

針對未經(jīng)審計、評估瑕疵問題，公司的解決方案： 1）公司委托評估公司、會計師事務所以2013年5月31日為股改基準日，出具《審計報告》和《評估報告》。

公司委托北京興華湖北分所對有限公司截至審計基準日 2013 年 5 月 31日的賬面凈資產(chǎn)進行審計。2014 年 1 月 24 日北京興華湖北分所出具了[2014]京會興鄂分審字第 12170002 號《審計報告》。經(jīng)審計，有限公司截至 2013 年 5 月31 日的凈資產(chǎn)值為人民幣 7，013，877.30 元。

公司委托開元評估對有限公司截至評估基準日 2013 年 5 月 31 日的凈資產(chǎn)進行評估。2014 年 1 月 25 日開元評估出具了開元評報字【2013】192 號《評估報告》。經(jīng)評估，有限公司截至評估基準日 2013 年 5 月 31 日的凈資產(chǎn)評估值為人民幣 717.45 萬元。

2）召開股東大會，對審計、評估結果進行確認。

2014 年 2 月 10 日，股份公司召開 2014 年第一次臨時股東大會，通過了《關于確認云南格物致科技發(fā)展有限公司整體變更為云南格物致科技發(fā)展股份有限公司的議案》等議案，確認公司形式于 2013 年 6 月 17 日由有限公司整體變更為股份有限公司；確認以有限公司 2013 年 5 月 31 日為審計和評估基準日的審計及評估結果；確認以北京興華湖北分所審計的有限公司 2013 年 5 月 31 日為基準日的凈資產(chǎn)7，013，877.30 元折合為股份公司的股本總額 500.00 萬股，余額計入股份公司的資本公積金；確認有限公司全體股東以其持有的有限公司股權所對應的凈資產(chǎn)認購股份公司的股份；確認公司第一屆董事會和第一屆監(jiān)事會組成人員；確認有限公司的債權債務由變更后的股份公司承繼。

3）向工商局提交補充材料進行備案，并取得工商局出具的《說明》

2014 年 2 月 17 日，股份公司向昆明市工商局提交上述材料進行補充備案。同日，昆明市工商局出具《關于云南智云信息技術股份有限公司整體變更情況的說明》，內(nèi)容摘要為：?你司在有限公司整體變更為股份公司時雖未履行有關法定程序，但現(xiàn)已通過聘請中介機構對有限公司截至基準日 2013 年 5 月 31 日的凈資產(chǎn)進行審計、評估，并據(jù)此折合股份公司股本，辦理了驗資手續(xù)，建立健全了公司治理機制，且經(jīng)公司董事會、股東大會予以確認，符合公司法及工商登記相關法律法規(guī)的規(guī)定。據(jù)此，我局對上述情況予以認可，對整體變更過程中存在的上述問題不予追究，確認你司于 2013 年 6 月 17 日整體變更為股份公司，且注冊資本已足額繳納，實收股本真實有效。目前，在我局的登記狀態(tài)為正常。?

（3）律師意見：

2013 年 6 月，格物致有限變更為股份公司時存在瑕疵，但公司已采取措施予以規(guī)范，符合?依法設立且存續(xù)滿兩年?的掛牌條件，不構成本次掛牌轉讓的實質性法律障礙。

案例二：萬通液壓（830839）未經(jīng)評估

1、反饋意見

關于萬通液壓有限整體變更為股份公司時未履行評估手續(xù)對公司本次掛牌的影響問題

2、律師意見：（1）如實披露：

經(jīng)核查，萬通液壓有限 2014 年 3 月在整體變更為股份公司的過程中未履行資產(chǎn)評估手續(xù)。

（2）律師意見：

1）有限公司以凈資產(chǎn)折股方式整體變更股份公司，無需評估； 2）公司股改不存在出資不實情況；

3）評估的凈資產(chǎn)僅為一個參考值，不是折股的依據(jù)；

4）當?shù)毓ど叹植块T未要求評估報告，目前公司經(jīng)營狀態(tài)為存續(xù)。

結論：公司股改的過程中未經(jīng)評估，對本次掛牌均不構成實質性的法律障礙。法律意見原文： 根據(jù)相關規(guī)定，非貨幣出資設立公司需要評估作價，但萬通液壓有限系以凈資產(chǎn)折股的方式整體變更為股份公司，根據(jù) 2014 年 3 月 1 日起實施的《公司注冊資本登記管理規(guī)定》（工商總局令第 64 號）等規(guī)定，工商部門對有限公司整體變更為股份公司已不再強制要求提交評估報告等類似文件。

經(jīng)核查，在萬通液壓有限以凈資產(chǎn)折股方式整體變更設立股份公司過程中，當?shù)毓ど滩块T亦未要求公司提供評估報告。2014 年 3 月 26 日，日照市工商局核發(fā)了注冊號為 *** 的《營業(yè)執(zhí)照》，核準萬通液壓有限整體變更設立股份公司，至今當?shù)毓ど滩块T亦無任何異議。目前，股份公司的經(jīng)營狀態(tài)為存續(xù)（在營、開業(yè)、在冊）。

根據(jù)萬通液壓有限發(fā)起人股東簽署的《發(fā)起人協(xié)議》以及股份公司設立的其他相關文件，股份公司是以萬通液壓有限經(jīng)審計的凈資產(chǎn)值 177，331，710.07元（以 2014 年 2 月 28 日為基準日）折合成股本 60，000，000 股而設立的股份公司。

經(jīng)核查，萬通液壓有限經(jīng)審計的凈資產(chǎn)值遠大于股份公司注冊資本，股改前后注冊資本保持不變，不存在股份公司上述凈資產(chǎn)值低于注冊資本的情況，亦不存在出資不實的情況。

萬通液壓有限以凈資產(chǎn)折股方式整體變更設立股份公司事項已經(jīng)公司全體股東一致同意，全體股東亦同意股份公司的注冊資本及股權結構，且無任何異議。

綜上，公司是由萬通液壓有限以其經(jīng)審計的凈資產(chǎn)值折股而整體變更設立的股份公司，萬通液壓有限經(jīng)評估的凈資產(chǎn)值僅是公司在整體變更為股份公司時的一個參考值，而非萬通液壓有限整體變更為股份公司的折股依據(jù)，萬通液壓有限整體變更設立股份公司前后的注冊資本一致；萬通液壓有限整體變更設立股份公司已經(jīng)全體股東一致同意，至今無任何異議；當?shù)毓ど滩块T已核準萬通液壓有限整體變更設立為股份公司，未要求公司提供評估報告，至今亦未提出任何異議，目前股份公司經(jīng)營狀態(tài)為存續(xù)（在營、開業(yè)、在冊）。因此，本所律師認為，萬通液壓有限沒有履行資產(chǎn)評估手續(xù)對股份公司的設立和公司本次掛牌均不構成實質性的法律障礙。

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第三篇：新三板掛牌財務要求操作實務

新三板掛牌財務要求操作實務

財務制度就是企業(yè)的神經(jīng)系統(tǒng)。企業(yè)掛牌上市新三板是把自己的股份證券化以獲得流動性的過程。在這個過程中，能夠將財務制度各個環(huán)節(jié)的運作情況以較為直觀和客觀的方式、以金額數(shù)字的形式反映出來，是規(guī)范財務制度所要求的。

新三板掛牌是一項復雜的上市系統(tǒng)工程，需要各個方面滿足新三板上市的規(guī)范要求，據(jù)實際經(jīng)驗，財務規(guī)范占整個新三板上市工作量超過70%，因此，可以說而財務問題往往直接關系最終能否成功掛牌。

新三板財務規(guī)范的必要性及重要性？

新三板越來越火，越來越多的企業(yè)想登陸新三板，而新三板的財務問題一直困擾很多企業(yè)，其中多數(shù)是歷史遺留問題，比如為考慮納稅而導致的財務混亂。解決新三板掛牌的財務規(guī)范，根本上說就需樹立新的思路和理念：企業(yè)要想登陸新三板掛牌和融資必須跳出財務為稅務服務的固定思維，通過清產(chǎn)核資、理順流程、內(nèi)控規(guī)范、財務規(guī)范和產(chǎn)品和市場的規(guī)范要求來促進發(fā)展。新三板財務規(guī)范一般什么時候開始做？ 按照新三板上市流程，通常在初步盡職調(diào)查后針對企業(yè)財務問題。犀牛之星幫助企業(yè)認真進行梳理，解決企業(yè)財務規(guī)范存在的疑難問題，按照新三板掛牌的要求逐項規(guī)范，以達到新三板掛牌審計要求。但是，通常我們更建議企業(yè)在輔導中介機構進場前就著手進行財務規(guī)范，如果想到新三板上市，財務規(guī)范一定無法繞開，越早進行越好。

一、新三板財務規(guī)范的主要內(nèi)容包括哪些？

1、貨幣資金

比如公司外部賬面體現(xiàn)銀行賬戶和內(nèi)部賬面體現(xiàn)銀行賬戶數(shù)量不符，內(nèi)賬多開具的銀行賬戶為企業(yè)處理賬外收入支出及無正規(guī)票據(jù)業(yè)務的銀行賬戶。建議向銀行索取企業(yè)開戶情況表（貸款卡記錄），核對銀行賬戶開立情況，并由會計牽頭與出納員對公司近年開具的所有銀行賬戶進行逐項核對，調(diào)整賬務處理錯誤及賬務處理不及時的業(yè)務，確保銀行存款做到賬表、賬實、賬目與銀行對賬單相符。

2、其他應收賬款

外部賬面和內(nèi)部賬面其他應收款不符。一般要求公司財務人員以公司外部賬目為基礎進行調(diào)整，還原公司真實的其他應收款。對于個人借款部分，需要在正式審計之前全部處理完畢。對于民間借貸資金利息部分，索取正規(guī)發(fā)票，進行銷賬處理。對于財政補貼收入符合規(guī)定的部分結轉至營業(yè)外收入。對于企業(yè)銀行貸款倒賬部分，由財務人員與各往來單位逐筆核算，調(diào)整還原至真實的往來余額。

3、應收帳款

公司外部賬面和內(nèi)部賬面應收賬款不符。比如公司應收賬款部分存在壞賬并未計提減值準備，同時部分應收賬款實際已經(jīng)回款，而公司賬面沒有進行銷賬處理。建議由公司財務人員對應收賬款明細進行逐項梳理，對已回款部分進行銷賬處理，對已確認的壞賬進行核銷或計提壞賬準備。同時要求公司對應收賬款、其他應收款制定相關會計政策，合理確定壞賬準備的計提方法。

4、預付賬款

公司外部賬面預付賬款余額和內(nèi)部賬面體現(xiàn)預付賬款余額不符。預付賬款賬面未進行明細項目核算，無相關合同等補充資料，無法明確款項明細，無法分析賬齡及確認各項預付賬款債務人的真實性。建議對年預付賬款項目進行明細核算，調(diào)整以前的預付賬款。同時要求企業(yè)確認是否存在銀行貸款套現(xiàn)業(yè)務。

5、存貨

涉及的問題一般包括公司無存貨定期盤點制度，實物管理與賬面是否吻合存在不確定性；公司財務核算未制定存貨減值的計提方面的規(guī)定，部分已存在減值的情況但未計提跌價準備；存在體外循環(huán)的存貨。建議對公司的存貨進行全面的盤點清查，已經(jīng)盤點情況調(diào)整賬目存貨，切實做到賬實相符；制定存貨減值的核算辦法，對存貨計提存貨跌價準備；對體外循環(huán)的存貨納入賬內(nèi)核算；建立健全存貨收、發(fā)計價；存貨實物流轉制度，完善存貨的核算。

6、固定資產(chǎn)

公司外部賬目固定資產(chǎn)余額與內(nèi)部賬目固定資產(chǎn)余額不符。公司無固定資產(chǎn)定期盤點制度，實物管理與賬面不吻合，存在盤虧資產(chǎn)未處理的情況；公司財務核算未制定固定資產(chǎn)減值的計提方面的規(guī)定，部分存在已存在減值的情況但未計提減值準備；存在白條購入體外循環(huán)的固定資產(chǎn)；對固定資產(chǎn)未建立固定資產(chǎn)臺賬或固定資產(chǎn)卡片賬，導致資產(chǎn)實物無法與財務賬面對應。建議對公司的固定資產(chǎn)進行全面的盤點清查，切實做到賬實相符；制定固定資產(chǎn)減值的核算辦法，對固定資產(chǎn)計提減值準備；對體外循環(huán)的固定資產(chǎn)進行評估入賬內(nèi)處理；要求公司減值固定資產(chǎn)臺賬或固定資產(chǎn)卡片賬，便于企業(yè)進行實物管理。

7、待處理財產(chǎn)損益

對形成的原因及形成的時間無法落實清楚的，建議將該部分待處理財產(chǎn)損益結轉至營業(yè)外支出處理。

8、短期借款

短期借款內(nèi)外賬不符；企業(yè)外部賬面短期借款余額中不包含企業(yè)民間借貸的款項。建議要求企業(yè)到銀行打印企業(yè)貸款卡記錄，按照企業(yè)貸款卡的實際情況，以外部賬面數(shù)為基礎，將企業(yè)的短期借款調(diào)整為實際的短期借款；將企業(yè)民間借貸的款項，已經(jīng)實際調(diào)整納入賬內(nèi)核算。

9、收入確認和成本核算 一般有如下幾方面問題，公司未按照企業(yè)會計準則中關于收入確認的原則的相關規(guī)定進行收入核算，而是以企業(yè)實際開具的稅務發(fā)票金額確認收入實現(xiàn)；公司內(nèi)外賬收入、成本確認形成差額的原因為部分未開具發(fā)票的收入、成本未納入賬內(nèi)核算，同時外、內(nèi)賬收入確認原則不同；內(nèi)外賬收入、成本確認形成的差額主要原因為企業(yè)出租資質，為其他公司走賬行成。建議要求企業(yè)嚴格按照企業(yè)會計準則中收入確認原則的規(guī)定進行收入確認，對實際已完工，未開具發(fā)票的收入調(diào)整計入當期；對于已實現(xiàn)未開票的賬外收入，納入賬內(nèi)核算同時補交相關稅金。

10、會計政策適用問題

擬掛牌企業(yè)在適用會計政策方面常見問題主要體現(xiàn)在：一方面是錯誤和不當適用，另一方面是適用會計政策沒有保持一貫性。對于第一類問題務必糾正和調(diào)整，第二類問題則要注重選擇和堅持。

11、會計基礎重視問題

運行規(guī)范，是企業(yè)掛牌新三板的一項基本要求，當然也包括財務規(guī)范。擬掛牌企業(yè)，特別是民營企業(yè)，在會計基礎方面存在兩個方面的問題，一方面是有“規(guī)”不依；另一方面是“內(nèi)外”不一。這不僅讓企業(yè)的運行質量和外在形象大打折扣，還勢必影響好企業(yè)掛牌，當然更會影響企業(yè)今后的IPO。挖貝新三板研究院建議嚴格執(zhí)行相關會計準則，充分認識到規(guī)范不是成本，而是收益，養(yǎng)成將所有經(jīng)濟業(yè)務事項納入統(tǒng)一的一套報賬體系內(nèi)的意識和習慣。

12、內(nèi)部控制提升問題

企業(yè)內(nèi)部控制是盡職調(diào)查和內(nèi)核時關注的重點，也是上市主管備案審查的機構評價的核心。從內(nèi)部控制的范圍來看，包括融資控制、投資控制、費用控制、盈利控制、資金控制、分配控制、風險控制等；從內(nèi)部控制的途徑來看，包括公司治理機制、職責授權控制、預算控制制度、業(yè)務程序控制、道德風險控制、不相容職務分離控制等。一般來說，內(nèi)部控制的類型分為約束型控制(或集權型控制)和激勵型控制(或分權型控制)。通常情況下，中小型企業(yè)以前者為主，規(guī)模型企業(yè)可采取后者。

13、企業(yè)盈利規(guī)劃問題

雖然新三板掛牌條件中并無明確的財務指標要求，對企業(yè)是否盈利也無硬性規(guī)定，但對于企業(yè)進入資本市場的客觀需要來說，企業(yè)盈利的持續(xù)性、合理性和成長性都顯得至關重要。因此，要對企業(yè)盈利提前規(guī)劃，并從政策適用、市場配套、費用分配、成本核算各方面提供系統(tǒng)保障。

14、資本負債結構問題

以最為典型的資產(chǎn)負債率為例，過高將被視為企業(yè)償債能力低、抗風險能力弱，很難滿足掛牌條件，但過低也不一定能順利通過掛牌審核，因為審批部門可能會認為企業(yè)融資需求不大，掛牌的必要性不足。因此，適度負債有利于約束代理人道德風險和減少代理成本，債權人可對當前企業(yè)所有者保持適度控制權，也更有利于企業(yè)掛牌或IPO融資。

15、稅收方案籌劃問題

稅收問題是困擾擬掛牌企業(yè)的一個大問題。對于大多數(shù)中小企業(yè)來說，多采取采用內(nèi)外賬方式，利潤并未完全顯現(xiàn)，掛牌前則需要面對稅務處罰和調(diào)賬的影響。主要涉及的有土地增值稅、固定資產(chǎn)購置稅、營業(yè)收入增值稅、企業(yè)所得稅、股東個人所得稅等項目。因此，稅收規(guī)劃一定要提前考慮，并且要與盈利規(guī)劃結合起來。另外，在籌劃中還要考慮地方性稅收政策和政府補貼對企業(yè)贏利能力的影響問題。

16、關聯(lián)交易處理問題

關聯(lián)交易的正面影響反映在可提高企業(yè)競爭力和降低交易成本，負面影響在于內(nèi)幕交易、利潤轉移、稅負回避、市場壟斷等。因此，無論是IPO還是新三板掛牌，對于關聯(lián)交易的審查都非常嚴格。從理想狀況講，有條件的企業(yè)最好能夠完全避免關聯(lián)交易的發(fā)生或盡量減少發(fā)生，但是，絕對的避免關聯(lián)交易背后可能是經(jīng)營受阻、成本增加、競爭力下降。因此，要辯證地看待關聯(lián)交易，特別要處理好三個方面的問題，一是清楚認識關聯(lián)交易的性質和范圍；二是盡可能減少不重要的關聯(lián)交易，拒絕不必要和不正常的關聯(lián)交易；三是對關聯(lián)交易的決策程序和財務處理務必要做到合法、規(guī)范、嚴格。

17、員工激勵銜接問題

員工激勵，既是一個人力資源方面的管理問題，也是勞動關系方面的法律問題，更是一個財務問題，主要體現(xiàn)在：股從哪里來？股價如何定？錢從哪里來？股往何處去？業(yè)績?nèi)绾慰荚u？行權價可否調(diào)整？會計如何入賬？稅收怎么征收？這些問題在企業(yè)發(fā)展初期多不被企業(yè)家所重視，或者無暇被顧及，但到了掛牌需要改制時，就自然會蜂擁而至，而往往這個時候的處理難度將瞬間加大。我們主張，企業(yè)在團隊相對穩(wěn)定后就應該考慮這個問題，并階段性的設計相關法律方案和財務結構，并且預留出股份空間和資金周轉余地。另外，還應該把員工激勵與與業(yè)績考核、收益預測等因素有機結合起來。

二、公司財務規(guī)范核心點

1.協(xié)調(diào)審計機構對公司新三板“兩年一期”的會計賬務進行全面徹底清理，找出全部不規(guī)范問題所在，并逐一規(guī)范，使公司規(guī)范后的財務報表能夠正確反映公司財務狀況和經(jīng)營成果，以符合企業(yè)會計準則及新三板掛牌的要求。

2.通過對公司的業(yè)務運作、財務管理、會計核算、納稅行為等進行進一步的調(diào)查清理，協(xié)調(diào)審計機構為公司制定財務與稅務規(guī)范方案并指導公司實施，使公司在財務與稅務行為等方面基本符合新三板掛牌的要求，為公司順利實現(xiàn)IPO或并購重組上市打下堅實基礎。

3.指導完善內(nèi)部控制體系。協(xié)調(diào)審計機構對公司內(nèi)部組織架構設置、購銷存各業(yè)務環(huán)節(jié)基本流程、財務與會計等現(xiàn)狀進行調(diào)查，并根據(jù)《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》的要求，指導公司設計制定一套符合公司業(yè)務經(jīng)營特點的內(nèi)部控制制度體系，強化公司內(nèi)部控制，防范經(jīng)營管理風險。

三、新三板審計需特別關注的問題

（一）公司治理機制健全，合法規(guī)范經(jīng)營 CPA須關注的關鍵點：

1.公司是否已建立股東大會、董事會、監(jiān)事會和高級管理層（以下簡稱“三會一層”）組成的公司治理架構，并按照《公司法》、《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》及《非上市公眾公司監(jiān)管指引第3號—章程必備條款》等規(guī)定建立公司治理制度。

2.公司“三會一層”是否按照公司治理制度進行規(guī)范運作。在報告期內(nèi)的有限公司階段應遵守《公司法》的相關規(guī)定。

3.公司的是否存在重大違法違規(guī)行為。公司最近24個月內(nèi)因違犯國家法律、行政法規(guī)、規(guī)章的行為，受到刑事處罰或適用重大違法違規(guī)情形的行政處罰。

（1）行政處罰是指經(jīng)濟管理部門對涉及公司經(jīng)營活動的違法違規(guī)行為給予的行政處罰。（2）重大違法違規(guī)情形是指，凡被行政處罰的實施機關給予沒收違法所得、沒收非法財物以上行政處罰的行為，屬于重大違法違規(guī)情形，但處罰機關依法認定不屬于的除外；被行政處罰的實施機關給予罰款的行為，除主辦券商和律師能依法合理說明或處罰機關認定該行為不屬于重大違法違規(guī)行為的外，都視為重大違法違規(guī)情形。

（3）公司最近24個月內(nèi)不存在涉嫌犯罪被司法機關立案偵查，尚未有明確結論意見的情形。

4.控股股東、實際控制人是否合法合規(guī)。最近24個月內(nèi)不存在涉及以下情形的重大違法違規(guī)行為：

（1）控股股東、實際控制人受刑事處罰；

（2）受到與公司規(guī)范經(jīng)營相關的行政處罰，且情節(jié)嚴重；情節(jié)嚴重的界定參照前述規(guī)定；

（3）涉嫌犯罪被司法機關立案偵查，尚未有明確結論意見。

5.現(xiàn)任董事、監(jiān)事和高級管理人員是否具備和遵守《公司法》規(guī)定的任職資格和義務，不應存在最近24個月內(nèi)受到中國證監(jiān)會行政處罰或者被采取證券市場禁入措施的情形。

6.公司報告期內(nèi)是否存在股東包括控股股東、實際控制人及其關聯(lián)方占用公司資金、資產(chǎn)或其他資源的情形。如有，應在申請掛牌前予以歸還或規(guī)范。

7.公司是否設有獨立財務部門進行獨立的財務會計核算，相關會計政策是否能如實反映企業(yè)財務狀況、經(jīng)營成果和現(xiàn)金流量。

8、新三板公司的內(nèi)部控制制度是否健全且被有效執(zhí)行。

（1）關注內(nèi)部控制制度的具體標準設定是否健全。尤其在責任控制、業(yè)務處理程序、內(nèi)部牽制、會計控制、內(nèi)部審計等方面是否制定了合理、可行的規(guī)章制度；確保：①業(yè)務記錄與會計記錄有勾稽關系，定期核對和監(jiān)督制度健全；②業(yè)務記錄系統(tǒng)完整；③業(yè)務授權和執(zhí)行分工明確。

（2）審查內(nèi)控制度的執(zhí)行情況，檢查內(nèi)控制度是否在實際工作中得到了貫徹執(zhí)行。新三板公司股權集中，可能少數(shù)人控制生產(chǎn)管理和經(jīng)營決策，行為處事具有暗箱操作的意愿，常常導致內(nèi)控制度流于形式，不能有效執(zhí)行。

（3）對于組織分散經(jīng)營的企業(yè)，關注是否形成有效的內(nèi)部控制機制。

（4）對財務負責人和核心技術人員更替頻率高的企業(yè)，關注人員變動對內(nèi)控的影響。（5）特別關注資金管理，尤其是公司與股東或關聯(lián)方的資金往來真實性和交易背景。包括：

①公司有無完善的資金管理制度；

②是否設置獨立的財務部門，在銀行獨立開戶； ③個人股東與公司的資產(chǎn)、財務收支是否分開；

④資金是否被控股股東、實際控制人及控制的其他企業(yè)，以借款、代償債務、代墊款項以及其他方式占用的現(xiàn)象。

（6）關注對外擔保的審批權限和審議程序，是否存在為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)進行違規(guī)擔保的情形。

9、CPA還應特別關注有無因股權集中而導致的管理層凌駕于內(nèi)控制度之上的風險。如有，應作為特別風險應對。

（二）股權出資股權明晰，股票發(fā)行和轉讓行為合法合規(guī) CPA須關注的關鍵點：

1.關注公司股東和出資是否符合公司法及其他相關法律法規(guī)的規(guī)定，關注公司設立的主體、程序合法、合規(guī)，股本結構設置是否存在潛在糾紛，有無用公司資產(chǎn)再出資的行為。

如（1）國有企業(yè)需提供相應的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構或國務院、地方政府授權的其他部門、機構關于國有股權設置的批復文件。（2）外商投資企業(yè)須提供商務主管部門出具的設立批復文件。（3）《公司法》修改（2006年1月1日）前設立的股份公司，須取得國務院授權部門或者省級人民政府的批準文件。

2.關注公司股東的出資合法、合規(guī)，出資方式及比例應符合《公司法》相關規(guī)定。（1）以實物、知識產(chǎn)權、土地使用權等非貨幣財產(chǎn)出資的，應當評估作價，核實財產(chǎn)，明確權屬，財產(chǎn)權轉移手續(xù)辦理完畢。

（2）以國有資產(chǎn)出資的，應遵守有關國有資產(chǎn)評估的規(guī)定。（3）公司注冊資本繳足，不存在出資不實情形。3.有限責任公司改制成股份有限公司的，關注凈資產(chǎn)折股是否符合相關規(guī)定，計算是否正確。

有限責任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責任公司成立之日起計算。整體變更不應改變歷史成本計價原則，不應根據(jù)資產(chǎn)評估結果進行賬務調(diào)整，應以改制基準日經(jīng)審計的凈資產(chǎn)額為依據(jù)折合為股份有限公司股本。申報財務報表最近一期截止日不得早于改制基準日。

4.集體資產(chǎn)轉讓給個人的，關注是否得到原來集體人員的一致同意，并親筆簽名，律師鑒證，不存在潛在的糾紛。

5.集體資產(chǎn)量化或獎勵給個人的，關注集體資產(chǎn)量化或獎勵給個人的合法性，上報時應提供省級政府出具的確認文件。

6.國有資產(chǎn)轉讓給個人的，關注轉讓價格的確認情況，是否履行了評估確認手續(xù)，轉讓行為是否經(jīng)有權的國有資產(chǎn)管理部門的批準，轉讓款的來源及支付情況。

7.公司的股票發(fā)行和轉讓是否依法履行必要內(nèi)部決議、外部審批（如有）程序，股票轉讓須符合限售的規(guī)定。

（1）公司股票發(fā)行和轉讓行為合法合規(guī)，不存在下列情形：

A.最近36個月內(nèi)未經(jīng)法定機關核準，擅自公開或者變相公開發(fā)行過證券；

B.違法行為雖然發(fā)生在36個月前，目前仍處于持續(xù)狀態(tài)，但《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》實施前形成的股東超200人的股份有限公司經(jīng)中國證監(jiān)會確認的除外。

（2）公司股票限售安排對否符合《公司法》和《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則（試行）》的有關規(guī)定。

8.在區(qū)域股權市場及其他交易市場進行權益轉讓的公司，申請股票在全國股份轉讓系統(tǒng)掛牌前的發(fā)行和轉讓等行為是否合法合規(guī)。

9.公司的控股子公司或納入合并報表的其他企業(yè)的發(fā)行和轉讓行為是否符合《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）》的規(guī)定。

（三）業(yè)務明確，具有持續(xù)經(jīng)營能力 CPA須關注的關鍵點：

1.了解公司是否能夠明確、具體地闡述其經(jīng)營的業(yè)務、產(chǎn)品或服務、用途及其商業(yè)模式等信息。

通過分析公司所處細分行業(yè)的情況和風險，調(diào)查公司商業(yè)模式、經(jīng)營目標和計劃。審慎、客觀分析公司所處細分行業(yè)的基本情況和特有風險（如行業(yè)風險、市場風險、政策風險等）。通過與公司經(jīng)營管理層交談，實地考察公司產(chǎn)品或服務，訪談公司客戶等方法，調(diào)查公司產(chǎn)品或服務及其用途，了解產(chǎn)品種類、功能或服務種類及其滿足的客戶需求。

2.了解公司經(jīng)營業(yè)務（可同時經(jīng)營一種或多種業(yè)務），了解每種業(yè)務是否有相應的關鍵資源要素，相關素組成是否具有投入、處理和產(chǎn)出能力，能夠與商業(yè)合同、收入或成本費用等相匹配。

通過實地考察、與管理層交談、查閱公司主要知識產(chǎn)權文件等方法，結合公司行業(yè)特點，了解公司業(yè)務所依賴的關鍵資源。

通過查閱公司業(yè)務制度、實地考察企業(yè)經(jīng)營過程涉及的業(yè)務環(huán)節(jié)、對主要供應商和客戶訪談等方法，結合公司行業(yè)特點，了解公司關鍵業(yè)務流程。包括但不限于：供應鏈及其管理，公司對供應商的依賴程度及存在的經(jīng)營風險；主要產(chǎn)品的生產(chǎn)流程或服務流程、生產(chǎn)工藝、質量控制、安全生產(chǎn)等；營銷體系，包括銷售方式、是否有排他性銷售協(xié)議等壁壘、市場推廣計劃、客戶管理，公司對客戶的依賴程度及存在的風險；核心產(chǎn)品或服務的研發(fā)流程、周期以及更新?lián)Q代計劃；根據(jù)產(chǎn)業(yè)鏈分工情況，調(diào)查公司是否將營運環(huán)節(jié)交給利益相關者，如有，闡明其合作關系或商業(yè)聯(lián)盟關系以及風險利益分配機制；重要資本投資項目（如規(guī)?；a(chǎn)、重要設備投資等）的投資流程，包括投資決策機制、可行性和投資回報分析等；其他體現(xiàn)所處行業(yè)或業(yè)態(tài)特征的業(yè)務環(huán)節(jié)。

3.了解公司基于報告期內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營狀況，在可預見的將來，是否有能力按照既定目標持續(xù)經(jīng)營下去。

（1）了解公司業(yè)務在報告期內(nèi)是否有持續(xù)的營運記錄，是否不僅存在偶發(fā)性交易或事項。營運記錄包括現(xiàn)金流量、營業(yè)收入、交易客戶、研發(fā)費用支出等。

通過查閱商業(yè)合同，走訪客戶和供應商等方法，結合對公司產(chǎn)品或服務、關鍵資源和關鍵業(yè)務流程的調(diào)查，了解公司如何獲得收益。包括但不限于：收入構成情況，包括產(chǎn)品或服務的規(guī)模、訂價方式和依據(jù)；收入變化情況和影響其變化的原因；成本結構及其變動情況和變動原因；分析每種產(chǎn)品或服務的毛利率及其變動趨勢和變動原因；公司的現(xiàn)金流情況，尤其是與經(jīng)營活動有關的現(xiàn)金流量，即經(jīng)營的現(xiàn)金收入是否能抵補有關支出；在公司所處的細分行業(yè)中，分析比較公司與競爭對手之間在產(chǎn)品或服務分布、成本結構、營銷模式和產(chǎn)品或服務毛利率等方面的優(yōu)劣勢，并預估公司在細分行業(yè)的發(fā)展趨勢（主要地區(qū)或市場的占有率及其變化）。如果競爭對手的信息不存在，可分析公司與行業(yè)平均水平相比的優(yōu)劣勢。

通過與公司管理層交談，查閱董事會會議記錄、重大業(yè)務合同等方法，結合公司所處行業(yè)的發(fā)展趨勢及公司目前所處的發(fā)展階段，了解公司整體發(fā)展規(guī)劃和各個業(yè)務板塊的中長期發(fā)展目標，分析公司經(jīng)營目標和計劃是否與現(xiàn)有商業(yè)模式一致，揭示公司業(yè)務發(fā)展過程中的主要風險（區(qū)別一般風險和特殊風險）及風險管理機制。

（2）了解公司是否存在《中國注冊會計師審計準則第1324號——持續(xù)經(jīng)營》中列舉的影響其持續(xù)經(jīng)營能力的相關事項，并了解相關事項是否影響標準無保留意見的審計報告的出具。影響持續(xù)經(jīng)營能力的相關事項包括：

財務方面：凈資產(chǎn)為負或營運資金出現(xiàn)負數(shù)；定期借款即將到期，但預期不能展期或償還，或過度依賴短期借款為長期資產(chǎn)籌資；存在債權人撤銷財務支持的跡象；歷史財務報表或預測性財務報表表明經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈額為負數(shù)；關鍵財務比率不佳；發(fā)生重大經(jīng)營虧損或用以產(chǎn)生現(xiàn)金流量的資產(chǎn)的價值出現(xiàn)大幅下跌；拖欠或停止發(fā)放股利；在到期日無法償還債務；無法履行借款合同的條款；與供應商由賒購變?yōu)樨浀礁犊?；無法獲得開發(fā)必要的新產(chǎn)品或進行其他必要的投資所需的資金。

經(jīng)營方面：管理層計劃清算被審計單位或終止經(jīng)營；關鍵管理人員離職且無人替代；失去主要市場、關鍵客戶、特許權、執(zhí)照或主要供應商；出現(xiàn)用工困難問題；重要供應短缺；出現(xiàn)非常成功的競爭者。

其他方面：違反有關資本或其他法定要求；未決訴訟或監(jiān)管程序，可能導致其無法支付索賠金額；法律法規(guī)或政府政策的變化預期會產(chǎn)生不利影響；對發(fā)生的災害未購買保險或保額不足。

3.公司是否不存在依據(jù)《公司法》第一百八十一條規(guī)定解散的情形，或法院依法受理重整、和解或者破產(chǎn)申請。

（四）公司主要資產(chǎn)狀況 CPA須關注的關鍵點：

1、公司資產(chǎn)是否獨立于股東和實際控制人；

2、主要資產(chǎn)權屬是否清晰；取得手續(xù)是否合法；是否存在重大權屬糾紛；

3、產(chǎn)權證明是否完善。關注重組、股東投資、資產(chǎn)交換、以物抵債、接受捐贈等取得的資產(chǎn)是否已辦理過戶手續(xù)；

4、資產(chǎn)是否完整，關注有無賬外資產(chǎn)或股東占用資產(chǎn)、公私混用的情形；

5、公司的重要資產(chǎn)不存在質押等限制性條件，沒有因法律訴訟等重大爭議、潛在糾紛等不確定因素。

6、特別關注土地問題：

（1）以前劃撥地未入賬，改制時應辦為出讓地；

（2）集體土地問題，當?shù)厥欠裨试S集體土地流轉，如允許，核查相關規(guī)定，看是否履行了相關規(guī)定。

7、關注商標和專利權。公司是否擁有與主營業(yè)務相關的商標、專利、非專利技術所有權。

8、關注公司對無形資產(chǎn)的核算是否正確。對使用壽命不確定的，關注判斷是否恰當。（1）沒有明確的合同或法律規(guī)定的無形資產(chǎn)，如永久性特許經(jīng)營權和非專利技術等。要謹慎判斷使用期限。應當綜合各方面情況，如聘請相關專家進行論證或與同行業(yè)的情況進行比較以及企業(yè)的歷史經(jīng)驗等。

（2）對于劃分為使用壽命不確定的無形資產(chǎn)，在持有期間內(nèi)不需要攤銷，如果期末重新復核后仍為不確定的，應當在每個會計期間進行減值測試。同時，應當在財務報表附注中說明該無形資產(chǎn)的有關情況，包括是否具有合同或法律規(guī)定、能否自市場上取得相關信息等。

（五）同業(yè)競爭和關聯(lián)交易 CPA須關注的關鍵點：

1、關注公司業(yè)務是否獨立，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)是否存在同業(yè)競爭。

通過詢問公司控股股東、實際控制人，查閱營業(yè)執(zhí)照，實地走訪生產(chǎn)或銷售部門等方式，調(diào)查公司控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)的業(yè)務范圍，從業(yè)務性質、客戶對象、可替代性、市場差別等方面判斷是否與公司從事相同、相似業(yè)務，從而構成同業(yè)競爭。

對存在同業(yè)競爭的，要求公司就其合理性作出解釋，并了解公司為避免同業(yè)競爭采取的措施以及作出的承諾。

2、關聯(lián)方界定是否全面，從嚴把握。特別注意：

（1）創(chuàng)新型企業(yè)的關鍵管理人員包括核心技術人員。

（2）下列情形之一的法人或自然人，視同為公司的關聯(lián)人： ①與公司或其關聯(lián)人簽署協(xié)議或作出安排，在協(xié)議或安排生效后，或在未來十二個月內(nèi)，成為公司的關聯(lián)法人或自然人的；

②過去十二個月內(nèi)，曾經(jīng)是公司的關聯(lián)法人或自然人的。

3、關聯(lián)交易金額和比例

（1）與控股股東及其全資或控股企業(yè)，在產(chǎn)品銷售或原材料采購方面的交易額，占主營業(yè)務收入或外購原材料金額的比例，分析是否存在影響公司獨立性的重大或頻繁的關聯(lián)方交易，如果金額和比例大，說明公司直接面向市場獨立經(jīng)營的能力較差。

業(yè)務獨立性：通過查閱公司組織結構文件，結合公司的生產(chǎn)、采購和銷售記錄考察公司的產(chǎn)、供、銷系統(tǒng)，分析公司是否具有完整的業(yè)務流程、獨立的生產(chǎn)經(jīng)營場所以及供應、銷售部門和渠道，通過計算公司的關聯(lián)采購額和關聯(lián)銷售額分別占公司當期采購總額和銷售總額的比例，分析是否存在影響公司獨立性的重大或頻繁的關聯(lián)方交易，判斷公司業(yè)務獨立性。

（2）以承包、委托經(jīng)營、租賃或其他類似方式，依賴控股股東及其全資或控股企業(yè)的資產(chǎn)進行生產(chǎn)經(jīng)營所產(chǎn)生的收入占其主營業(yè)務收入的比例。如果金額和比例大，說明公司缺乏開展生產(chǎn)經(jīng)營所必備的資產(chǎn)。

4、關注關聯(lián)交易定價是否公允，未支付對價的也應關注。

5、關注公司是否完整披露關聯(lián)方關系和交易

（六）內(nèi)部研究開發(fā)費用的確認和計量 新三板公司多為新興的中小高科技企業(yè)，內(nèi)部研究開發(fā)費用占收入的比重較高，金額一般很大。同時，新技術、新產(chǎn)品的研究開發(fā)有很多的不確定性，且技術更新產(chǎn)品換代的周期越來越短，新技術、新產(chǎn)品很快就可能面臨著被淘汰。因此，CPA須關注的關鍵點：

1、關注資本化條件和依據(jù)

（1）研究階段和開發(fā)階段界定時點是否合理，研究階段支出全部費用化；

（2）開發(fā)階段的支出資本化，是否同時滿足五個條件，必須同時滿足才能資本化，否則費用化。（3）如果確實無法區(qū)分研究階段的支出和開發(fā)階段的支出，應將其所發(fā)生的研發(fā)支出全部費用化。

2、關注資本化的支出范圍

（1）可直接歸屬于該資產(chǎn)成本的開發(fā)該無形資產(chǎn)時耗費的材料、勞務成本、注冊費、在開發(fā)該無形資產(chǎn)過程中使用的其他專利權和特許權的攤銷、按照《企業(yè)會計準則第17號借款費用》的規(guī)定資本化的利息支出，以及為使該無形資產(chǎn)達到預定用途前所發(fā)生的其他費用。

（2）在開發(fā)無形資產(chǎn)過程中發(fā)生的，除上述可直接歸屬于無形資產(chǎn)開發(fā)活動的其他銷售費用、管理費用等間接費用、無形資產(chǎn)達到預定用途前發(fā)生的可辨認的無效和初始運作損失、為運行該無形資產(chǎn)發(fā)生的培訓支出等不得資本化，直接計入當期損益。

（3）僅包括在滿足資本化條件的時點至無形資產(chǎn)達到預定用途前發(fā)生的支出總和，對于同一項無形資產(chǎn)在開發(fā)過程中達到資本化條件之前已經(jīng)費用化計入損益的支出不再進行調(diào)整。

3、兩個關鍵時點：

（1）進入開發(fā)階段的時點。參考意見：

實務中，結合五個條件，更注重技術上的可行性和未來經(jīng)濟利益的流入，如果未來經(jīng)濟利益的流入不能抵償成本，一般不予資本化。如制藥行業(yè)，一般以取得國家藥監(jiān)局《臨床試驗批件》之后界定為開發(fā)階段；網(wǎng)游行業(yè)，一般以技術具有可行性確定的日期之后界定為開發(fā)階段（如游戲設計的文件的公測）。

（2）開發(fā)完成的時點。參考意見：

實務中，一般以新技術獲得證書，或無證書的，以公開發(fā)布、投入市場等作為開發(fā)階段的結束。如制藥行業(yè)，一般以獲得新藥證書作為開發(fā)階段的結束（如安永華明審計的三九醫(yī)藥）；網(wǎng)游企業(yè)，一般以游戲發(fā)布日期作為開發(fā)階段的結束。如巨人網(wǎng)絡（安永審計）、盛大網(wǎng)絡、完美時空（普華審計）。

特殊案例費用資本化問題考慮

1、某公司與某大學合作成立研發(fā)中心，研發(fā)中心獨立運行，具有自己的財務，該公司每年撥付一定的資金給研發(fā)中心用于研發(fā)，研發(fā)中心由該大學研發(fā)人員和該公司的研發(fā)人員共同組成。該中心具有明確的研發(fā)計劃，研發(fā)項目成功后，成果形成的專利或技術的所有權歸雙方所有，使用權歸該公司所有。研發(fā)成果的體現(xiàn)形式：包括專利、非專利技術等。

由于研發(fā)中心的財務由大學負責，該公司不能掌握其研發(fā)費用的投入使用情況，因此存在以下問題：研發(fā)費用資本化的金額的確定。有些項目的研發(fā)系伴隨著項目的承接進行的，在承做項目的過程中可能形成了某項技術、專利或非專利技術，該技術可能在其他類似項目中發(fā)揮其作用，那么在此種情形下，如何確定其研發(fā)費用資本化的時點、研發(fā)費用資本化金額？

該項目的研發(fā)費用是否能夠資本化，目前會計實務中存在兩種觀點。其一是認為不能資本化，伴隨項目產(chǎn)生專利，應計入項目成本，原因是成本無法分割、經(jīng)濟利益流入不確定，不同的項目因環(huán)境不同，都需進行設計研發(fā)，形成的技術不具有復制性，其二是認為，基礎化研發(fā)可以資本化，個性化研發(fā)不能資本化，原因是任何項目設計都會利用基礎性開發(fā)成果，個性化研發(fā)制針對具體項目，不具有可復制性，如果可以資本化關鍵問題是金額如何分攤。

2、動漫公司研發(fā)費用的核算、歸集，成本的結轉以及減值問題。公司研發(fā)費用應在存貨中歸集，并隨之動畫或電影的播放，按收入確認的進度分期（一般電影的播放為三年）結轉成本，并一致認為該研發(fā)如果不能形成版權，則研發(fā)費用直接費用化，形成版權，但長期未播放應對存貨提減值準備。

3、中試階段發(fā)生的支出是否可以資本化。很多創(chuàng)新型企業(yè)在研發(fā)產(chǎn)品工業(yè)化生產(chǎn)前，多進行中試，有些企業(yè)甚至所有項目都要進行中試。中試是指為了使科研成果順應市場與產(chǎn)業(yè)化的需求，減少轉化風險，提高轉化率，而進行的批量放大試生產(chǎn)、試營銷、試使用的過程。這個過程的目的在于驗證、改進、完善實驗室成果或理論成果，消除各種不確定性因素，取得可靠的數(shù)據(jù)，使之與其他相關技術匹配，與生產(chǎn)實際相符合，與社會需要相一致，從而使新技術順利應用到生產(chǎn)中，將新產(chǎn)品成功地推向市場。從中試的目的和結果來看，傾向于確認資本化。

（七）新商業(yè)模式下收入的確認 CPA須關注的關鍵點：

創(chuàng)新型企業(yè)涉及所提供的商品或者服務本身的創(chuàng)新，又涉及經(jīng)營運作模式的創(chuàng)新，即采用了一些非傳統(tǒng)的經(jīng)營運作模式。創(chuàng)新型企業(yè)諸多特點導致其收入確認方法、確認時點與傳統(tǒng)行業(yè)可能有所不同，需要企業(yè)和CPA做出靈活的專業(yè)判斷。但是無論如何，在判斷收入的確認時，CPA要根據(jù)企業(yè)會計準則規(guī)定的五個原則來判斷。

1、采用買一贈一方式進行銷售。贈送的商品或勞務不做捐贈處理，而是視同降價銷售。例如，預存1000元現(xiàn)金可消費價目表上2000元的商品或勞務，則應視作降價50%銷售，一次消費價目表上1000元，應確認的銷售收入為1000*（1000/2000）=500元。

2、以貨易貨的情況。針對此類業(yè)務只有在所交換服務項目不相同或相似、而且符合收入確認條件時，才能確認收入，該收入一般應采用所提供產(chǎn)品的公允價值進行計量。

3、獎勵積分的情況。應將銷售取得的貨款或應收貨款在本次商品銷售或勞務產(chǎn)生的收入與獎勵積分的公允價值之間進行分配，將取得的貨款或應收貨款扣除獎勵積分公允價值的部分確認為收入，獎勵積分的公允價值確認為遞延收益，在積分兌換時轉為收入。兌現(xiàn)獎勵積分的時候可能會采用獎品的形式，則遞延收益確認收入的同時要確認獎品的成本。

4、系統(tǒng)集成的收入確認，一般參照《企業(yè)會計準則--建造合同》確認。也有的公司在項目實施完成并經(jīng)驗收方出具驗收合格證明后才確認收入，如新世紀。

5、遠期銷售合同，不應按合同簽訂日期，應該按準則的五條件，根據(jù)合同條款判斷風險報酬轉移的時點。

6、同時銷售商品和提供勞務的情形。

如果可以區(qū)分且能夠單獨計量，應分別核算銷售商品和提供勞務的收入和成本；不能單獨區(qū)分或能區(qū)分但不能單獨計量的，全部作為銷售商品處理。在區(qū)分銷售商品和提供勞務的時候，還需要考慮提供的勞務是一次性的還是持續(xù)的，如果是持續(xù)性的則需要考慮在相關受益區(qū)間分攤。

7、預售充值卡。

如移動運營商出售話費充值卡、美容院促銷出售消費充值卡、健身中心預售消費卡等。在預售發(fā)卡時，銷售方既未完成服務也未發(fā)生提供服務的費用，并且購買方在全額消費之前具有對銷售方的債權，在訴訟時效內(nèi)具有要求退款的權利，因此根據(jù)收入費用配比原則和收入確認原則，不能確認收入。即使銷售方在售卡時規(guī)定的不得退款、有效期一年條款，因與有關法律相沖突，仍不具有免責權利。銷售方應建立完善的內(nèi)部控制體系和信息數(shù)據(jù)系統(tǒng)，有效控制和記錄預售卡的銷售及消費情況，根據(jù)客戶實際消費量確認銷售收入。如果預售卡在有效期內(nèi)一直沒有消費完，則可根據(jù)合理的會計估計在有效期（或訴訟期）末確認銷售收入。

如果預售充值卡收入金額較小、所占比重較小，也可根據(jù)實質重于形式原則在預售時確認收入。但是，在預售時即確認收入必須作出嚴格限定，如果因大規(guī)模促銷活動等原因導致預售收入大幅波動的情況下，從謹慎性原則出發(fā)則不應確認收入。

8、電子商務服務商收入的確認。以淘寶網(wǎng)為例，公司主要從事C2C業(yè)務（個人對個人銷售）和B2C業(yè)務（公司對個人銷售）業(yè)務，收入來源有兩種，一是搜索競價排名，包括：C2C業(yè)務、B2C業(yè)務、P4P業(yè)務（pay forperformance 按效果付費），二是品牌商城，主要是B2C模式，收取傭金。淘寶網(wǎng)主要根據(jù)關鍵詞搜索競價排名的出價及關鍵詞被點擊的次數(shù)，交易額及規(guī)定的費率，通過支付寶實時向賣家收費。

這種盈利模式體現(xiàn)在網(wǎng)絡這個虛擬的世界中，面對的客戶數(shù)量是巨大的，服務次數(shù)是巨量的，單筆交易的金額則是相對微小的，總的交易單數(shù)是海量的。這種商業(yè)模式收入的確認完全依賴于龐大計算機數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)，須經(jīng)計算機專業(yè)審計人員對數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)進行測試后才能進行收入確認。

9、網(wǎng)游公司收入的確認。網(wǎng)游公司的收入主要來自網(wǎng)絡游戲本身和相關的收費，網(wǎng)絡游戲包括收費游戲和免費游戲兩種，對于收費游戲網(wǎng)游公司主要依據(jù)游戲玩家的游戲時間收取點卡費，收入與玩家的人數(shù)和游戲時間成正比，道具收費是其另一收入來源；近年來發(fā)展起來的免費游戲正在成為網(wǎng)絡游戲中的主流，玩家可以不買點卡免費玩游戲，收入來源包括：虛擬道具收費和增值服務收費，比如，服務性短信收費和其它增值短信服務收費。許多商家青睞于其數(shù)量巨大的玩家，紛紛將廣告投入其中，網(wǎng)游企業(yè)的廣告收入原則上在相關的廣告開始出現(xiàn)于公眾面前時才能確認。

10、動漫企業(yè)收入確認及與成本配比。從動漫企業(yè)的經(jīng)營方式來看，可分自創(chuàng)形式和合作形式兩大類。自創(chuàng)形式（又稱原創(chuàng)），自己創(chuàng)意，自己加工，獨享收益。特點是生產(chǎn)周期長，前期投入大。在取得許可后，通過出售（發(fā)行）或其他（如合作、授予、轉讓等）方式獲取收入，獲取收益的時間較長。對動漫影視作品發(fā)行收入，主要是發(fā)行動漫影視作品的收入，可以在將碟片實物交付給客戶驗收合格并取得其確認的證據(jù)后在合同約定的發(fā)行期間內(nèi)分期確認收入。

11、公益性質文化類企業(yè)收入的確認。以劇院經(jīng)營類企業(yè)為例，按《企業(yè)會計準則－政府補助》相關規(guī)定，補貼收入應計入營業(yè)外收入進行核算，但這樣導致企業(yè)主營業(yè)務增長幅度偏小，貢獻的利潤遠小于政府提供的補貼收入。因此，也有人提議，像劇院等帶有社會公益性質的文化類企業(yè)，在執(zhí)行企業(yè)會計準則的前提下，可以要求將政府補貼視同主營業(yè)務進行確認，待探討，目前應按準則要求計入營業(yè)外收入。

（八）稅務問題 CPA須關注的問題：

1、公司業(yè)務及架構重組時的所得稅是否已經(jīng)繳納完畢；（自然人股東交個人所得稅，企業(yè)參考財稅[2009]59號文件）

2、公司改制重組過程中涉及的增值稅、契稅是否已足額繳納；

3、公司有無為了避稅目的向關聯(lián)方轉移利潤的情況；

4、公司有無賬外賬、轉移利潤形成的小金庫；

5、成本是否與收入配比結轉；

6、所有交易是否真實，有無為取得增值稅發(fā)票而虛假購物；

7、有無將控股股東或實際控制人的費用列入公司費用；

8、有無將應資本化的支出費用化；

9、所得稅扣除與新稅法要求是否一致，是否得到稅務局認可；

10、有無未代扣代繳個人所得稅；

11、稅收優(yōu)惠是否合法，有無審批文件，審批級別是否和稅法要求相符。

12、有限責任公司整體變更為股份有限公司時，盈余公積和未分配利潤轉增股本和資本公積，個人股東如何繳納個人所得稅？

目前《國家稅務總局關于股份制企業(yè)轉增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發(fā)[1997]198號）對資本公積及盈余公積轉增股本是否征收個人所得稅作了規(guī)定。第一條規(guī)定，股份制企業(yè)用資本公積金轉增股本不屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的轉增股本數(shù)額，不作為個人所得，不征收個人所得稅。第二條規(guī)定，股份制企業(yè)用盈余公積金派發(fā)紅股屬于股息、紅利性質的分配，對個人取得的紅股數(shù)額，應作為個人所得征稅。

另外國家稅務總局網(wǎng)站對“有限責任公司整體變更為股份有限公司時，盈余公積和未分配利潤轉增股本和資本公積，個人股東如何繳納個人所得稅？”問題咨詢回復為：“您在我們網(wǎng)站上提交的納稅咨詢問題收悉，現(xiàn)針對您所提供的信息簡要回復如下：

根據(jù)《國家稅務總局關于盈余公積金轉增注冊資本征收個人所得稅問題的批復》（國稅函[1998]333號）規(guī)定：”青島路邦石油化工有限公司將從稅后利潤中提取的法定公積金和任意公積金轉增注冊資本，實際上是該公司將盈余公積金向股東分配了股息、紅利，股東再以分得的股息、紅利增加注冊資本。因此，依據(jù)《國家稅務總局關于股份制企業(yè)轉增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發(fā)[1997]198號）精神，對屬于個人股東分得并再投入公司（轉增注冊資本）的部分應按照“利息、股息、紅利所得”項目征收個人所得稅，稅款由股份有限公司在有關部門批準增資、公司股東會議通過后代扣代繳?！?/p>

因此，盈余公積和未分配利潤轉增股本應當按”利息、股息、紅利所得“項目計征個人所得稅，轉增資本公積不計征個人所得稅。

上述回復僅供參考。有關具體辦理程序方面的事宜請直接向您的主管或所在地稅務機關咨詢。”

需要說明的是，轉增資本公積不計征個稅的直接依據(jù)是國稅總的網(wǎng)上問答，并不是直接的稅法條文。所以能否按上述路線實現(xiàn)規(guī)避，很可能還是要看當?shù)刂鞴芏悇諜C關的態(tài)度。

目前，對有限責任公司按凈資產(chǎn)折股變更成股份有限公司個人股東的個人所得稅事項沒有明確文件規(guī)定。

實際上，縱觀所有法規(guī)，對于股改過程中留存收益轉增資本公積部分是否繳納個人所得稅都沒有明確的政策規(guī)定。實際上，各地政府對企業(yè)股份制改造過程中的涉及的個人所得稅政策執(zhí)行不完全一致，某些地方政府為鼓勵當?shù)仄髽I(yè)上市并做大做強，允許企業(yè)對上述個稅緩交或不交，而有些地方則嚴格征收稅款。

確實，各地在此方面政策的把握尺度差異還是很大的。例如在上海，根據(jù)《上海市人民政府辦公廳轉發(fā)市財政局等五部門關于推進經(jīng)濟發(fā)展方式轉變和產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整若干政策意見的通知》（滬府辦發(fā)[2008]38號）第十三條規(guī)定：“加強金融服務，支持本市有條件的中小企業(yè)上市。對列入上海證監(jiān)局擬上市輔導期中小企業(yè)名單的企業(yè)將非貨幣性資產(chǎn)經(jīng)評估增值轉增股本的，以及用未分配利潤、盈余公積、資本公積轉增股本的，可向主管稅務機關備案后，在取得股權分紅派息時，一并繳納個人所得稅?！?/p>

相關案例：

案例1：長海股份（股票代碼300196）招股書，本公司系由常州市長海玻纖制品有限公司整體變更設立的股份有限公司。2009年4月20日，經(jīng)長海玻纖2009年第二次股東會審議通過，公司以截至2008年12月31日經(jīng)審計的賬面凈資產(chǎn)123,667,977.83元為基數(shù)，按照1：0.727755的比例折為9,000萬股，余額計入資本公積，整體變更為江蘇長海復合材料股份有限公司。

公司整體變更過程中將原實收資本6,000萬元、資本公積-股本溢價3,000萬元轉出，形成股份公司股本9,000萬元，根據(jù)國家稅務總局的相關規(guī)定，將作為股票溢價發(fā)行收入所形成的資本公積3,000萬元轉增股本由個人取得的數(shù)額，不作為應稅所得征收個人所得稅。

2010年7月30日，常州市武進地方稅務局出具《關于常州市長海玻纖制品有限公司整體變更設立江蘇長海復合材料股份有限公司所有者權益結構調(diào)整涉稅問題的處理意見》，確認：長海玻纖整體變更為股份有限公司過程中尚未對盈余公積1,857,167.47元、未分配利潤16,714,507.28元以及其他途徑形成的資本公積96,303.08元進行實質性的分配或轉增實收資本處理，因此對轉入資本公積的留存收益和其他途徑形成的資本公積合計18,667,977.83元暫不征收個人所得稅，待企業(yè)將盈余公積、未分配利潤、以及其他途徑形成的資本公積對自然人股東實施分配或轉增自然人股東實收資本時再按相關政策規(guī)定征收個人所得稅。

案例2：天晟新材（股票代碼300169）招股書，發(fā)行人整體變更過程中，共計有2,616.60萬元未分配利潤和盈余公積轉為資本公積，根據(jù)稅法的有關規(guī)定，該行為不涉及未分配利潤和盈余公積轉增股本，因此，該行為不構成“利息、股息、紅利所得”，未產(chǎn)生納稅義務。

上述2,616.60萬元資本公積不是由股票溢價發(fā)行形成，因此在以后發(fā)行人用上述2,616.60萬元資本公積轉增股本時，根據(jù)稅法的有關規(guī)定，自然人股東須繳納個人所得稅

對違規(guī)享有的地方性稅收優(yōu)惠的，處理建議：

1、由主管稅務機關出文確認新三板企業(yè)沒有稅務違法行為且暫不征收少繳的稅款

2、充分披露風險

3、由原股東承諾承擔有可能追繳的稅款(完)

四、新三板掛牌財務規(guī)范全程指引

一、財務獨立 常見問題：

1.企業(yè)未設立獨立的會計部門；

2.財務人員從事與崗位相沖突的職務； 3.企業(yè)會計主體不清，財務核算范圍不清，比如控制人旗下多家公司之間未嚴格區(qū)分會計主體，資產(chǎn)混用，成本費用歸集對象與實際受益對象不符，幾套賬相串，股東個人或家庭費用直接計入公司支出等。

規(guī)范的思路與方法：

企業(yè)應當設有獨立財務部門（代理記賬：不負責對銀行存款等進行核實）進行獨立的財務會計核算，建立健全與公司財務管理實際情況相適應內(nèi)部控制制度，厘清會計核算的主體范圍。對于歷史上存在會計主體不清情形的，應重新審核實際的經(jīng)濟業(yè)務，進行會計調(diào)整。

二、內(nèi)部控制的設計和執(zhí)行 常見問題：

內(nèi)部控制制度不健全，或未有效執(zhí)行，歷史財務會計資料不完整，導致會計信息失真。例如：業(yè)務交易執(zhí)行、授權、記錄未有效分離，大量隨意地更改原始或記賬憑證，原始憑證不完整，業(yè)務記錄不完整、不系統(tǒng)、混亂或無記錄，業(yè)務記錄與會計記錄無勾稽關系，賬表不符等。

規(guī)范的思路與方法：

1.內(nèi)部控制薄弱，影響了財務報表的真實性，企業(yè)應在中介機構的輔助下，根據(jù)企業(yè)的實際情況梳理并完善內(nèi)部控制制度。健全內(nèi)部控制制度并對歷史財務信息規(guī)范之后，應當切實執(zhí)行內(nèi)部控制制度，做到有監(jiān)督、有記錄、有反饋。

2.對于歷史上存在財務核算基礎薄弱，證、賬、表不符情形的，應考慮重新審核原始憑證進行賬務調(diào)整，或重新進行會計核算。

三、會計準則的適用 常見問題： 企業(yè)未按照《企業(yè)會計準則》進行會計核算，如有的小微企業(yè)執(zhí)行《小企業(yè)會計準則》。規(guī)范的思路與方法：

掛牌企業(yè)應按照《企業(yè)會計準則》進行核算，編制并披露財務報表。執(zhí)行《小企業(yè)會計準則》的應轉為執(zhí)行《企業(yè)會計準則》，在轉為執(zhí)行《企業(yè)會計準則》時，應當按照《企業(yè)會計準則第38號——首次執(zhí)行企業(yè)會計準則》和《小企業(yè)會計準則》所附的《小企業(yè)會計準則與企業(yè)會計準則會計科目轉換對照表》進行會計處理。申報期內(nèi)存在會計準則轉換的，應當按照《企業(yè)會計準則》編制可比較會計報表。

四、會計政策和會計估計的選用 常見問題：

1.會計政策和會計估計選用不符合《企業(yè)會計準則》的要求。比如本化政策不適當，研發(fā)費用不符合資本化條件的進行資本核算；

2.選用會計政策和會計估計不當，導致會計信息不能如實反映企業(yè)的財務狀況、經(jīng)營成果和現(xiàn)金流量。比如：折舊年限過長，折舊計提不足，折舊或攤銷方法、年限、殘值率不當或經(jīng)常變更；應收款項壞賬準備計提比例過低；

3.報告期內(nèi)會計政策和會計估計不能保持連貫。比如會計政策和會計估計變隨意變更，濫用會計政策和會計估計進行利潤調(diào)節(jié)等等。

規(guī)范的思路與方法：

1.中介機構應根據(jù)企業(yè)的實際經(jīng)營情況，逐項分析企業(yè)選用的會計政策和會計估計是否符合《企業(yè)會計準則》的要求。對于不符合《企業(yè)會計準則》要求，不符合企業(yè)實際經(jīng)營情況的會計政策和會計估計，應當根據(jù)謹慎原則，在參考同行業(yè)可比較公司的情況進行調(diào)整，重新選用，并對財務報表進行追溯調(diào)整；

2.對于報告期內(nèi)存在濫用會計政策和會計估計的，應當進行追溯調(diào)整； 3.對于在報告期內(nèi)重大的會計政策和會計估計變更，中介機構應予合理關注，論證其合理性并充分披露。

五、基準日資產(chǎn)、負債的真實性和完整性考慮 常見問題：

企業(yè)在股份制改造基準日賬簿記錄和報表列報的資產(chǎn)、負債不真實、不完整，主要表現(xiàn)為：

1.貨幣資金與賬面數(shù)不一致，存在公款私存，公司資金往來使用個人賬戶的情形； 2.存貨實際盤點數(shù)與賬面數(shù)不一致； 3.固定資產(chǎn)盤點數(shù)與賬面數(shù)不一致； 4.應收款項函證數(shù)與賬面數(shù)不一致； 5.負債函證數(shù)與賬面數(shù)不一致等。規(guī)范的思路與方法：

1.企業(yè)應在基準日扎賬后，配合中介機構對資產(chǎn)和負債進行清點、函證，清產(chǎn)核資，確定資產(chǎn)和負債真實性、完整性。

2.對于存在公款私存，資金往來使用個人賬戶情形的，應當停止使用個人賬戶，將存在個人賬戶的公司款項即時歸還至公司賬戶，核對分析該個人賬戶中屬于公司業(yè)務往來的資金流水的真實性。

3.對于其他資產(chǎn)、負債項目存在不一致的，應當進行盤盈盤虧會計處理。

六、非貨幣出資的權屬不清 常見問題：

出資人以無法證明其所有權的非貨幣資產(chǎn)進行出資。比如： 1.以屬于公司的實物、固定資產(chǎn)進行出資； 2.以登記在出資人名下的職務成果進行出資等。規(guī)范的思路與方法：

1.非貨幣資產(chǎn)出資應當核實出資資產(chǎn)的權屬，屬于以公司的實物、固定資產(chǎn)作為股東財產(chǎn)進行驗資出資的，應當對該部分出資進行減資處理，并追溯調(diào)整；

2.以登記在出資人名下的無形資產(chǎn)，如確屬于職務成果，應當對該部分出資進行減資，并進行追溯調(diào)整，同時將該無形資產(chǎn)的權屬變更到公司名下。（不減資可用現(xiàn)金替換）

案例：

北京奧特美克科技股份有限公司于2013年7月23日在全國股權系統(tǒng)掛牌公開轉讓。根據(jù)補充法律意見書、審計報告及公開轉讓說明書，2006年4月，有限公司股東吳玉曉和路小梅以非專利技術“水資源遠程實時監(jiān)控網(wǎng)絡管理系統(tǒng)技術”出資6400000元，二人各自占比均為50％。由于該項非專利技術與公司的生產(chǎn)經(jīng)營相關，不排除利用了公司的場地和辦公設備甚至公司的相關技術成果，無法排除出資人職務成果的嫌疑，以此項技術出資存在瑕疵，公司決定以現(xiàn)金對該部分出資予以補正。

2012年8月29日，有限公司召開股東會，決議由股東路小梅和吳玉曉分別以現(xiàn)金3200000元對公司2006年4月的非專利技術出資6400000元進行補正，并計入資本公積。2012年8月31日，興華會計師事務所出具〔2012〕京會興核字第01012239號審核報告，對上述補正出資的資金進行了審驗，確認截至2012年8月31日止，公司已收到上述股東的補足出資，并已進行了合理的。

會計處理：

補正該出資后，公司的注冊資本，實收資本不變。方案分析：

根據(jù)北京興華會計師事務所出具的文號為：〔2013〕京會興審字第01010036號審計報告，2012年1月1日，公司資本公積-資本溢價為8405000元，2012年8月29日，股東以現(xiàn)金補正非專利技術出資，計入資本公積6400000元，截止2012年8月31日公司整體變更為股份公司，資本公積科目余額為14805000元。

公司以2012年8月31日凈資產(chǎn)折股，根據(jù)審計報告，凈資產(chǎn)折股中，資本公積折股金額為14649878.36元。即股東以現(xiàn)金補正出資而計入資本公積的6400000元，通過整體變更折股增加股份，而該股份由全體股東共享，且包含該以該專利技術出資的原股東。2012年12月31日，吳玉曉和路小梅合計持有公司51％股權，也就是說，盡管吳玉曉和路小梅以6400000元增加資本公積，但是實際上他們兩人僅僅將3136000元分享給其他股東，他們兩者還占有6400000元的3164000元的份額。即，該現(xiàn)金補正非專利技術出資的方案并未徹底解決出資問題。

能徹底解決該類問題的方案是吳玉曉和路小梅以非專利技術減資，然后增資6400000元，再將該專利技術無償轉讓給掛牌公司。

七、非貨幣出資的估價不實 常見問題：

1.出資人以未經(jīng)評估以非貨幣出資，或評估值明顯虛高； 2.對公司自有資產(chǎn)重新評估后以評估增值部分進行增資；

3.出資人以與公司經(jīng)營不相關或不產(chǎn)生經(jīng)營收益非貨幣資產(chǎn)出資。規(guī)范的思路與方法： 1.對于非貨幣出資未經(jīng)評估的情形，應當由中介機構充分論證是否存在出資不實的情形；

2.對于評估值明顯虛高、未經(jīng)評估但出資作價虛高的，以與公司經(jīng)營不相關或不產(chǎn)生經(jīng)營收益的非貨幣資產(chǎn)出資的，可以采用現(xiàn)金補足或減資的方法進行規(guī)范，其中與公司經(jīng)營不相關或不產(chǎn)生經(jīng)營收益的非貨幣資產(chǎn)應當視該出資無價值。采取現(xiàn)金補足規(guī)范方法的，不應變更注冊資本或資本公積金，而應當將該非貨幣資產(chǎn)原入賬價值中虛高的部分減除，并以現(xiàn)金補足，對該非貨幣出資進行了攤銷的，應當進行追溯調(diào)整；采用減資規(guī)范方法的，應將估值虛高部分減資，對該非貨幣出資進行了攤銷的，應當進行追溯調(diào)整。

3.對于公司以自有資產(chǎn)重新評估，以評估增值進行增資的情況，屬于出資不實，應當減資，會計上進行追溯調(diào)整，對該評估增值的資產(chǎn)還原為歷史成本計價。

第四篇：外商投資企業(yè)掛牌新三板相關問題分析

外商投資企業(yè)掛牌新三板相關問題分析

一、外商投資企業(yè)可否在新三板掛牌交易

根據(jù)《國務院關于全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)有關問題的決定》(國發(fā)〔2013〕49號)的規(guī)定，境內(nèi)股份公司只要符合條件的，均可通過主辦券商申請在新三板掛牌，公開轉讓股份，進行股權融資、債權融資、資產(chǎn)重組等。

根據(jù)中國證券監(jiān)督管理委員會〔2013〕49號公告的規(guī)定，境內(nèi)符合條件的股份公司均可提出股票在全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)掛牌公開轉讓、定向發(fā)行證券的申請。

《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則(試行)》（以下稱“《業(yè)務規(guī)則》”）的規(guī)定，股份有限公司不受股東所有制性質的限制，不限于高新技術企業(yè)，均可申請股票在全國股份轉讓系統(tǒng)掛牌。

《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標準指引(試行)》同時規(guī)定，外商投資企業(yè)可申請在新三板掛牌，但申請時須提供商務主管部門出具的外商投資企業(yè)設立批復文件。同時，該指引規(guī)定了，申請掛牌前外商投資企業(yè)的股權轉讓應遵守商務部門的規(guī)定。

因而，根據(jù)法律法規(guī)的要求，外商投資企業(yè)可以在新三板掛牌。實踐中，也存在類似的案例。

二、外商投資企業(yè)在新三板掛牌的條件

根據(jù)《業(yè)務規(guī)則》”的規(guī)定，外商投資企業(yè)應符合的條件與其它赴新三板掛牌的企業(yè)條件是一致的，即應符合以下條件：

(一)依法設立且存續(xù)滿兩年。有限責任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，存續(xù)時間可以從有限責任公司成立之日起計算；(二)業(yè)務明確，具有持續(xù)經(jīng)營能力；(三)公司治理機制健全，合法規(guī)范經(jīng)營；(四)股權明晰，股票發(fā)行和轉讓行為合法合規(guī)；(五)主辦券商推薦并持續(xù)督導；

(六)全國股份轉讓系統(tǒng)公司要求的其他條件。

三、外商投資企業(yè)整體變更為股份有限公司

實踐中，外商投資企業(yè)不論其是中外合營、合作企業(yè)，還是外資企業(yè)，一般的組織形式是有限責任公司。因此，在赴新三板掛牌上市前，外商投資企業(yè)一般會先進行股份制改造，將公司整體變更為股份有限公司的組織形式。其中，外資企業(yè)屬外商獨資企業(yè)，整體變更為股份有限公司前還須引入中國股東。因而，如果外商投資企業(yè)可以符合《業(yè)務規(guī)則》規(guī)定的條件要求，并整體變更為股份有限公司，則可以在新三板掛牌。

外商投資企業(yè)變更為股份有限公司主要是依據(jù)《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（以下稱“《暫行規(guī)定》”）。其中的要求包括：（1）對發(fā)起人要求：以發(fā)起方式設立的公司，除應符合《公司法》規(guī)定的發(fā)起人的條件外，其中至少有一個發(fā)起人應為外國股東；

（2）對投資產(chǎn)業(yè)的要求：應符合國家有關外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定，如《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄(2015年修訂)》；

（3）對于審批權限的規(guī)定：限額(《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》鼓勵類、允許類1億美元，限制類5000萬美元)以下(轉制企業(yè)以評估后的凈資產(chǎn)值計算)外商投資股份公司的設立及其變更(包括限額以下外商投資上市公司其他有關變更)，由省級商務主管部門負責審批，但涉及外商投資有專項規(guī)定的行業(yè)、特定產(chǎn)業(yè)政策、宏觀調(diào)控行業(yè)以及外國投資者對上市公司進行戰(zhàn)略投資的，仍按現(xiàn)行規(guī)定辦理或按有關規(guī)定報商務部審核；

（4）需要符合《暫行規(guī)定》規(guī)定的其他條件。

“以募集方式設立的公司，除應符合前款條件外，其中至少有一個發(fā)起人還應有募集股份前3年連續(xù)盈利的記錄，該發(fā)起人為中國股東時，應提供其近3年經(jīng)過中國注冊會計師審計的財務會計報告；該發(fā)起人為外國股東時，應提供該外國股東居所所在地注冊會計師審計的財務報告?！保ㄐ滦抻啞稌盒幸?guī)定》第六條第二款）同時，“發(fā)起人股份的轉讓，須在公司設立登記3年后進行，并經(jīng)公司原審批機關批準?！保ㄐ滦抻啞稌盒幸?guī)定》第七條）

“以募集方式設立公司的，發(fā)行股份的股數(shù)繳足后，必須經(jīng)法定的驗資機構驗資并出具證明?！保ㄐ滦抻啞稌盒幸?guī)定》第十三條）

“已設立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡稱外商投資企業(yè)），如申請轉變?yōu)楣镜?，應有最近連續(xù)3年的盈利記錄。由原外商投資企業(yè)的投資者作為公司的發(fā)起人（或與其他發(fā)起人）簽定設立公司的協(xié)議、章程，報原外商投資企業(yè)所在地的審批機關初審同意后轉報對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部審批?！保ㄐ滦抻啞稌盒幸?guī)定》第十四條）

（5）港澳臺在大陸投資的規(guī)定：香港、澳門、臺灣地區(qū)的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或個人，在大陸投資設立公司的，準用《暫行規(guī)定》。

四、新三板港資成分企業(yè)案例匯總

1、展唐科技（831734）發(fā)起人CGmobile Holdings，控股股東CGmobile Holdings均為港資企業(yè)。

公司于2013年5月8日獲得上海市商務委員會《市商務委關于同意展唐通訊科技(上海)有限公司改制為外商投資股份有限公司的批復》(編號：滬商外資批[2013]1567號)，同意展唐有限改制為外商投資股份有限公司并更名為“展唐通訊科技(上海)股份有限公司”，隨后展唐通訊科技(上海)股份有限公司成為首家在新三析掛牌的外商投資企業(yè)。2013年5月10日，上海市人民政府向公司換發(fā)《中華人民共和國外商投資企業(yè)批準證書》（編號：商外資滬股份字[2007]2985號）。

2、確成硅化（833656）發(fā)起人、控股股東華威國際發(fā)展有限公司為港資企業(yè)。

2011年10月28日，江蘇省商務廳出具蘇商資[2011]1381號《關于無錫確成硅化學有限公司變更為外商投資股份有限公司的批復》，同意公司變更為外商投資股份有限公司，并更名為：確成硅化學股份有限公司。

3、永輝股份（832120）發(fā)起人、控股股東永恒有限為港資企業(yè)。2014 年 7 月 18 日，廣東省商務廳向中山市外經(jīng)局下發(fā)《廣東省商務廳1-3-10 關于合資企業(yè)中山永輝化工有限公司轉制為外商投資股份有限公司的批復》（粵商務資字[2014]292號），同意公司整體變更事宜。2014年7月25日，中山市外經(jīng)局向公司做出《轉發(fā)<廣東省商務廳關于合資企業(yè)中山永輝化工有限公司轉制為外商投資股份有限公司的批復>的通知》（中外經(jīng)貿(mào)資字[2014]510 號）并向永輝有限轉發(fā)了前述批復。2014年8月11日，廣東省人民政府向公司核發(fā)《中華人民共和國臺港澳僑投資企業(yè)批準證書》（商外資粵股份證字[2002]0247 號）

4、科傳股份（430371）發(fā)起人及控股股東科傳計算機科技控股有限公司為港資企業(yè)。

2009年8月 25日，廣州市對外貿(mào)易經(jīng)濟合作局作出了《關于設立外商投資股份制企業(yè)廣州市科傳計算機科技股份有限公司的批復》（穗外經(jīng)貿(mào)資批[2009]474 號），同意設立股份公司，同意公司的章程、發(fā)起人協(xié)議、股本結構、經(jīng)營范圍、經(jīng)營年限、公司住址等；同意股份公司自營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)后 3個月內(nèi)認繳1000 萬元，其余出資在 2年內(nèi)繳足。2009年8月 28日，廣州市人民政府核發(fā)了《中華人民共和國臺港澳僑投資企業(yè)批準證書》（商外資穗外資證字[2009]0302 號）。

5、奧美森（833340）公司發(fā)起人智友科技為港資，后股權轉讓后退出公司。奧美森有限系于2003年10月17日經(jīng)中山市對外貿(mào)易經(jīng)濟合作局中外經(jīng)貿(mào)資字〔2003〕878 號《關于合作經(jīng)營企業(yè)中山市奧美森工業(yè)有限公司項目的批復》及于 2003 年 10 月 27 日經(jīng)廣東省人民政府外經(jīng)貿(mào)粵中合作證字〔2003〕0004號《臺港澳僑投資企業(yè)批準證書》批準，由奧美森技術與智友科技在中國境內(nèi)設立的中外合作經(jīng)營企業(yè)，投資總額為800萬港元、注冊資本為800萬港元，均由智友科技投入。

奧美森有限于2014年1月13日經(jīng)中山市對外貿(mào)易經(jīng)濟合作局中外經(jīng)貿(mào)資字〔2014〕13 號《關于合作經(jīng)營企業(yè)中山市奧美森工業(yè)有限公司變更的批復》及廣東省人民政府商外資粵中合資證字〔2014〕0001號《臺港澳僑投資企業(yè)批準證書》批準，由中外合作經(jīng)營企業(yè)的形式變更為中外合資經(jīng)營企業(yè)的形式并繼續(xù)經(jīng)營。

奧美森有限于2014年12月12日經(jīng)中山市商務局中商務審字〔2014〕197號《關于合資經(jīng)營企業(yè)中山市奧美森工業(yè)有限公司股權轉讓的批復》批準，智友科技將其持有的奧美森有限6.25%股權轉讓給龍曉斌，轉讓價為424.011萬元；股權轉讓后，奧美森有限由奧美森技術和智友科技合資經(jīng)營變更為由奧美森技術、龍曉斌以境內(nèi)有限責任公司形式繼續(xù)經(jīng)營。

第五篇：外商投資企業(yè)新三板掛牌七大疑難問題

外商投資企業(yè)新三板掛牌七大疑難問題

導語伴隨改革開放過程中吸引外資進入中國，和2001年我國人均GDP達到2000美元觸發(fā)了留學人才歸國趨勢，以及近年來“雙創(chuàng)”工作隱含地對歸國華人華僑的支持，外商投資企業(yè)擺脫了加工型企業(yè)形象，逐步提升了科技含量、加大了科技創(chuàng)新力度，對資本和人才需求愈發(fā)強烈，不斷謀求登錄資本市場。新三板為創(chuàng)新型、創(chuàng)業(yè)型和科技型企業(yè)發(fā)展服務的定位，契合了外商投資企業(yè)的發(fā)展趨勢。本文就外商投資企業(yè)選擇在新三板掛牌的條件進行實務分析。作者

一、外商投資企業(yè)能否在新三板掛牌？通程《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則（試行）》第2.1規(guī)定“股份有限公司申請股票在全國股份轉讓系統(tǒng)掛牌，不受股東所有制性質的限制”。通程《全國中小企業(yè)股份轉讓系統(tǒng)股票掛牌條件適用基本標準指引（試行）》第一條規(guī)定“外商投資企業(yè)須提供商務主管部門出具的設立批復文件”；第四條規(guī)定“申請掛牌前外商投資企業(yè)的股權轉讓應遵守商務部門的規(guī)定”。通程因此，外商投資企業(yè)在滿足證監(jiān)會、全國股份轉讓系統(tǒng)規(guī)定的條件后，可以申請在新三板掛牌。證監(jiān)會、全國股份轉讓系統(tǒng)并未就外商投資企業(yè)掛牌新三板設置其他附加條件。

二、是否可以設立或者將外商投資企業(yè)變更為股份有限公司？ 作者通程外商投資企業(yè)包括中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)三種類型。通程《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第四條規(guī)定“合營企業(yè)的形式為有限責任公司?！蓖ǔ獭吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法》第二條規(guī)定“合作企業(yè)符合中國法律關于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格?！薄吨型夂献鹘?jīng)營企業(yè)法實施細則》第四條規(guī)定“合作企業(yè)包括依法取得中國法人資格的合作企業(yè)和不具有法人資格的合作企業(yè)；”第十四條規(guī)定“合作企業(yè)依法取得中國法人資格的，為有限責任公司。”通程《外資企業(yè)法》第八條規(guī)定“外資企業(yè)符合中國法律關于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國法人資格?！薄锻赓Y企業(yè)法實施細則》第十八條規(guī)定“外資企業(yè)的組織形式為有限責任公司。經(jīng)批準也可以為其他責任形式。”通程實踐中，外商投資企業(yè)依據(jù)前述法律法規(guī)設立，其組織形式一般為有限責任公司，因此，外商投資企業(yè)申請在新三板掛牌，應先改制成股份有限公司。根據(jù)《公司法》第七十八條規(guī)定“設立股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所”，外商投資企業(yè)改制成股份有限公司時，應引入中國股東作為發(fā)起人。外商投資企業(yè)改制成股份有限公司的法律依據(jù)是《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》。

作者

三、外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司的條件是什么？ 通程《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（下稱《暫行規(guī)定》）對外商投資企業(yè)整體變更為股份有限公司的發(fā)起人、投資產(chǎn)業(yè)、審批權限做出了具體規(guī)定。通程發(fā)起人方面，《暫行規(guī)定》要求“以發(fā)起方式設立的公司，除應符合公司法規(guī)定的發(fā)起人的條件外，其中至少有一個發(fā)起人應為外國股東。”通程投資產(chǎn)業(yè)方面，《暫行規(guī)定》要求“設立公司應符合國家有關外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定?！蓖ǔ虒徟矫妫渡虅詹筷P于下放外商投資審批權限有關問題的通知》（商資發(fā)[2010]209號）規(guī)定“《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》鼓勵類、允許類總投資3億美元和限制類總投資5000萬美元以下的外商投資企業(yè)的設立及其變更事項，由省商務主管部門及國家級經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)負責審批和管理，其中改制為外商投資股份有限公司的限額按評估后的凈資產(chǎn)值計”。

四、外商投資股份有限公司注冊資本是否應達到最低限額人民幣3千萬元，外國股東購買并持有的股份是否應不低于公司注冊資本的25%？

作者通程《關于修改部分規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》（商務部令2015年第2號）第一條規(guī)定“刪去《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號）第七條》”通程《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號）第七條為“公司的注冊資本應為在登記注冊機關登記注冊的實收股本總額，公司注冊資本的最低限額為人民幣3千萬元。其中外國股東購買并持有的股份應不低于公司注冊資本的25％。”通程因此，不論是直接設立外商投資股份有限公司，還是已設立中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)（以下簡稱外商投資企業(yè)）轉變?yōu)橥馍掏顿Y股份公司，注冊資本無須達到人民幣3千萬元，外國股東持股比例也無須達到注冊資本的25%。

作者

五、外商投資企業(yè)改制為外商投資股份有限公司的，是否要求改制前最近連續(xù)3年的盈利記錄？通程《商務部辦公廳關于中外合資經(jīng)營等類型企業(yè)轉變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司有關問題的函》（商辦資函[2014]516號）明確“經(jīng)研究，中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)申請轉變?yōu)橥馍掏顿Y股份有限公司，審批機關可依《公司法》執(zhí)行，無需再要求‘應有最近連續(xù)3年的盈利記錄’。”

六、外商投資股份有限公司中外國股東的股票限售期？

作者通程《暫行規(guī)定》第八條規(guī)定“發(fā)起人股份的轉讓，須在公司設立登記3年后進行”，而《公司法》第一百四十一條規(guī)定“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內(nèi)不得轉讓，”本文作者認為《暫行規(guī)定》與《公司法》關于發(fā)起人限售期限不一致，應適用《公司法》有關規(guī)定，理由如下：通程《公司法》（1993年頒布）第一百四十七條規(guī)定“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉讓，”鑒于當時外商投資企業(yè)的組織形式為有限責任公司，因此，《暫行規(guī)定》參照《公司法》規(guī)定，要求發(fā)起人股份應在公司成立3年后進行。通程《公司法》（2005年修正）第一百四十二條規(guī)定“發(fā)起人持有的本公司股份，自公司成立之日其一年內(nèi)不得轉讓，”且第二百一十八條明確規(guī)定“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規(guī)定，適用其規(guī)定?！比绫疚牡诙糠炙?，外商投資企業(yè)相關法律規(guī)定的組織形式為有限責任公司，并未規(guī)定外商投資股份公司，更未提及股份有限公司的限售情形。通程此外，作為《暫行規(guī)定》的制定部門，商務部應秉承上位法優(yōu)于下位法，新法優(yōu)于舊法的精神。

作者

七、境內(nèi)自然人能否成為外商投資股份有限公司的股東？通程境內(nèi)自然人成為外商投資股份有限公司的股東，主要有兩種途徑，一是共同設立、舉辦外商投資股份有限公司，二是在外商投資股份有限公司成立后股權轉讓、定向增發(fā)成為其股東。通程對于第一種情形，《暫行規(guī)定》第一條規(guī)定“外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人（以下簡稱外國股東），按照平等互利的原則，可與中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織（以下簡稱中國股東）在中國境內(nèi)，共同舉辦外商投資股份有限公司（以下簡稱公司），”因此，境內(nèi)自然人共同設立外商投資股份有限公司存在制度障礙。通程在實踐層面，各省市出臺了有關規(guī)定，比如《湖南省人民政府辦公廳轉發(fā)省工商局關于促進經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展若干措施的通知》規(guī)定“經(jīng)審批機關批準，允許中國大陸自然人與外國（地區(qū)）企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人，共同投資設立中外合資經(jīng)營、中外合作經(jīng)營的公司。”通程如前述湖南省規(guī)定，其內(nèi)容已經(jīng)突破《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》等上位法的規(guī)定，湖南省規(guī)定的有效性存疑。即使在新三板掛牌過程中，全國股轉系統(tǒng)認可其效力，其針對的是共同投資設立中外合資經(jīng)營公司與中外合作經(jīng)營公司，并沒有明確規(guī)定包括外商投資股份有限公司。為股份公司成立的合法合規(guī)性與避免影響掛牌進度考慮，我們建議在設立外商投資股份有限公司時，應審慎引入境內(nèi)自然人作為發(fā)起人。通程對于第二種情形，現(xiàn)行法律、法規(guī)明確規(guī)定的是“外國股東與中國境內(nèi)公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織共同舉辦外商投資企業(yè)”，共同舉辦可理解為共同投資設立，因此，現(xiàn)行法律法規(guī)對境內(nèi)自然人通過定向增發(fā)或者股權轉讓成為外商投資股份有限公司并無禁止性規(guī)定。外商投資股份有限公司向日葵在上市之前向境內(nèi)自然人定向增發(fā)，使71名境內(nèi)自然人成為外商投資股份公司的股東，并獲得了商務部辦公廳出具商辦資函，批復：“現(xiàn)行外商投資企業(yè)法律法規(guī)和規(guī)章對已設立的外商投資股份公司向境內(nèi)自然人定向增發(fā)股份無禁止性規(guī)定?！痹谏鲜泄鹃L榮股份中，2004年5月20日，臺灣有恒與境內(nèi)自然人李莉簽訂股權轉讓協(xié)議，約定自2004年6月1日臺灣有恒將其持有的長榮股份49%無償轉讓予李莉。2004年7月23日，公司就取得了天津市政府頒發(fā)的變更后外商投資企業(yè)批準證書，李莉作為內(nèi)地自然人持有合資企業(yè)股權。作者上述七大問題涉及外商投資股份有限公司的設立條件和出資、股權轉讓等合法合規(guī)性，是外商投資企業(yè)整體變更為外商投資股份有限公司必須具備的條件，應引起外商投資企業(yè)的高度關注，以免因設立程序的不合法合規(guī)造成實質性障礙。作者簡介