第一篇：李子高破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪無罪辯護(hù)一審辯護(hù)詞

辯 護(hù) 意 見

尊敬的審判長、審判員：

根據(jù)《刑事訴訟法》第32條、《律師法》第25條規(guī)定，本人依法出庭為該案被告人李子高辯護(hù)。接受委托以后，仔細(xì)查閱了案卷，會(huì)見了被告人。在此基礎(chǔ)上又聽取了剛才的庭審調(diào)查，對(duì)本案的事實(shí)有了全面的了解。辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)被告人的合法權(quán)益。為了很好的履行辯護(hù)職責(zé)，本人決定為被告人做無罪辯護(hù)。辯護(hù)觀點(diǎn)有3點(diǎn)：（1）控方現(xiàn)有證據(jù)不能足以足證明被告人犯有破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，控方所提供的證詞與物證、鑒定結(jié)論之間有明顯的矛盾之處，根據(jù)疑罪從無的原則，應(yīng)判決被告人無罪。（2）關(guān)于被告人口供問題，應(yīng)結(jié)合其他證據(jù)來印證，辯護(hù)人認(rèn)為被告人的有罪供述材料的獲取，明顯存在違反刑訴法取證的規(guī)則，應(yīng)為非法獲取的證據(jù)，不能作為定案的依據(jù)。（3）控方指控被告人李子高2009年7月12晚將從王霞處購買的14甁清塘劑倒出并拋到劉華平養(yǎng)殖的魚塘毒死整個(gè)魚塘魚的犯罪事實(shí)的指控，現(xiàn)有證據(jù)無法證明，控方的指控不能成立。下面本辯護(hù)人圍繞著前面的觀點(diǎn)，有重點(diǎn)的論述如下，懇請(qǐng)合議庭合議時(shí)，給予充分的考慮。

一、2009年7月12號(hào)晚九、十點(diǎn)鐘李子高到底做了什么？李子高在和辯護(hù)人會(huì)見時(shí)陳述，一般晚上他們一家都是打牌或者看電視，他也實(shí)在記不清楚那天晚上具體干什么了，但他絕對(duì)沒有投毒到劉華平的魚塘里，家里也沒有什么清塘劑，在公安機(jī)關(guān)交代的承認(rèn)購買清 塘劑以及當(dāng)晚將其投到劉華平的魚塘里，是被公安機(jī)關(guān)的偵查人員多次刑訊逼供形成的,特別是當(dāng)事人李子高今天也當(dāng)庭翻供，根據(jù)中華人民共和國刑事訴訟法第四十六條之規(guī)定：“ 對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實(shí)的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。”對(duì)此法庭應(yīng)當(dāng)結(jié)合其他證據(jù)來認(rèn)定李子高是否有投毒藥死劉華平魚塘里魚的事實(shí)，絕對(duì)不能僅憑李子高的認(rèn)罪供述來認(rèn)定他有投毒毒死劉華平魚塘里的魚的犯罪事實(shí)。

二、關(guān)于本案的證人證言。本案王霞的證人證言，證明了李子高分兩次在其處共計(jì)購買了14甁清塘劑，但是李子高在法庭上卻對(duì)此予以否認(rèn)，只承認(rèn)曾經(jīng)在王霞處購買過誘蝦劑，根據(jù)中華人民共和國刑事訴訟法第第四十七條之規(guī)定，“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)依法處理?！?，王霞的證據(jù)是否真實(shí)，僅有其證言，沒有出庭接受控辯雙方質(zhì)證，該證據(jù)不能作為定案的依據(jù)。此外，受害人劉華平在2009年7月15日公安機(jī)關(guān)的詢問筆錄中陳述”我將那女的(指王霞)向李子高賣清塘劑的情況錄音后，自己又掏12元買了一瓶回來”,證人王霞到底是和劉華平如何陳述李子高在其處購買清塘劑的，公訴機(jī)關(guān)沒有向法庭提供劉華平和王霞談話錄音這一非常重要的證據(jù)，因?yàn)檫@是王霞對(duì)李子高是否在其處購買清塘 劑最原始的陳述，對(duì)本案有十分重要的意義，辯護(hù)人認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)應(yīng)該向法庭提供該證據(jù)，并接受質(zhì)證。

三、關(guān)于本案的物證和鑒定結(jié)論以及劉華平夫婦的證言。（1）本案是一起李子高涉嫌向劉華平養(yǎng)殖的魚塘投清塘劑毒死魚的案件，根據(jù)劉華平夫婦2009年7月13日上午在公安機(jī)關(guān)的詢問筆錄，7月13日早晨他們夫婦去尋塘，在魚塘東北角水面發(fā)現(xiàn)兩塊白色塑料袋，劉華平“撿起來聞到很強(qiáng)烈的農(nóng)藥味，并且看到塑料袋上還有殘留的白色農(nóng)藥”，劉華平的妻子王鳳陳述“劉華平在魚塘東北角水面上發(fā)現(xiàn)漂浮的兩塊白色塑料，并聞到農(nóng)藥味，我在水面上也聞到農(nóng)藥味”，但這些都只是劉華平夫婦的單方陳述，得不到其他證據(jù)的印證，劉華平在該筆錄中另提到兩位重要的現(xiàn)場證人，及“后來我上岸，到西邊的魚塘請(qǐng)陳乃干和徐為民兩位師傅過來向他們請(qǐng)教”，但是公安機(jī)關(guān)沒有調(diào)查這兩位重要的證人，7月13日早晨劉華平死魚的魚塘第一現(xiàn)場到底是什么樣子，魚塘的東北角是否真有兩塊白色塑料？白色塑料是否有農(nóng)藥味？河面到底是否有農(nóng)藥味？如果魚塘有兩塊白色塑料，到底是誰將兩塊白色塑料從魚塘提取的？兩位師傅是根據(jù)什么情況認(rèn)定魚塘像是被人投毒?公安機(jī)關(guān)以及公訴機(jī)關(guān)均沒有向法庭出示能夠印證劉華平夫婦證言的證據(jù)。

（2）2009年7月13日公安機(jī)關(guān)到劉華平魚塘提取并扣押三樣證據(jù)，分別是

1、魚塘死魚水面的水2甁和進(jìn)口水1甁；

2、取自魚塘水面已死亡的白花鰱魚4條；

3、從魚塘提取兩塊塑料薄膜，（但根據(jù)劉華平的陳 述并不是公安機(jī)關(guān)人員從魚塘親自提?。?。2009年7月23日濱?？h公安局治安大隊(duì)將魚塘進(jìn)口水1甁、魚塘水2甁；兩張塑料薄膜紙；4塊李子高爐灶內(nèi)提取的灰渣；李子高家中提取的塑料袋子薄膜2只共計(jì)4樣物證送到江蘇省公安廳物證鑒定中心進(jìn)行理化試驗(yàn)鑒定，并得到受理，但是公安機(jī)關(guān)卻避重就輕，沒有將本案最重要的最直接證據(jù)即魚塘里提取的已經(jīng)扣押的4條已死亡的白花鰱魚送去做理化試驗(yàn)鑒定，魚塘里的魚是死了，但是魚是什么原因死的，是缺氧死的還是毒死的?如果是毒死的，是什么毒藥毒死的？死魚的體內(nèi)含有什么毒藥成分?是否具有清塘劑的化學(xué)成分？這些關(guān)鍵性的問題都無法得到證據(jù)證實(shí)，也就不能認(rèn)定劉華平魚塘的死魚就是死于清塘劑。根據(jù)2009年7月29日江蘇省公安廳物證鑒定中心的物證檢驗(yàn)報(bào)告“魚塘內(nèi)提取的水中未檢出常見農(nóng)藥”，魚塘里的水沒有農(nóng)藥成分，那么劉華平魚塘里的魚是怎么死亡的呢？劉華平夫婦怎么會(huì)在2009年7月13日早晨聞到魚塘水面有農(nóng)藥味的呢？這只能說明劉華平夫婦分明在說假話，魚塘里的水沒有清塘劑農(nóng)藥硫丹成分，皮之不存毛將焉附，眾所周知魚的生存離不開水，水沒有毒，死魚又沒有鑒定（為什么不鑒定，辯護(hù)人無法得知）就說明劉華平的魚塘死魚是另有其他原因，而絕對(duì)不是農(nóng)藥中毒死亡，既然不是農(nóng)藥中毒死亡，魚塘水里沒毒，劉華平夫婦怎么會(huì)聞到水面有農(nóng)藥味的呢？完全就是一種自欺欺人騙人把戲，是在向偵查機(jī)關(guān)說假話。即使按照鑒定結(jié)論，白色塑料袋上有農(nóng)藥硫丹的成分，也不能證明劉華平魚塘里的魚就是死于農(nóng)藥清塘劑，因?yàn)樗锩鏇]有任何毒；按照清塘劑的用量說明，100毫升清塘劑可兌水80至100公斤，均勻潑灑2.5畝至3畝魚塘，兩塊塑料袋 上即使沾有清塘劑的農(nóng)藥，也是不可能將劉華平40畝魚塘里的魚全部毒死的，更何況水里就根本沒毒，以上一切都說明，有關(guān)李子高在王霞處購買14甁清塘劑的供述以及王霞在公安機(jī)關(guān)陳述李子高在其處購買14甁清塘劑的證言都是子虛烏有的，劉華平夫婦的證言完全是假話，有關(guān)李子高向劉華平魚塘投毒的一切有罪供述，均是無事實(shí)依據(jù)不攻自破的，那么李子高的有罪供述是怎么出臺(tái)的呢？答案很明顯，只能是刑訊逼供，辯護(hù)人認(rèn)為李子高申辯偵查人員對(duì)其實(shí)施刑訊逼供是能夠成立的！

三、關(guān)于死魚的價(jià)格鑒定 辯護(hù)人認(rèn)為該證據(jù)缺乏事實(shí)依據(jù)，同時(shí)與李子高沒有任何關(guān)系，既然死魚不是清塘劑致死，就不能說明是李子高投毒致魚死亡，這份價(jià)格鑒定對(duì)本案就顯得毫無意義。另外辯護(hù)人認(rèn)為死魚的價(jià)格鑒定僅僅只是依據(jù)劉華平的口述，劉華平陳述他有一個(gè)記賬單子，但是公訴機(jī)關(guān)沒有向法庭舉證，該證據(jù)不能證明魚塘死魚的真實(shí)數(shù)量和價(jià)格。

綜上，根據(jù)中華人民共和國刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定以及江蘇高院關(guān)于刑事審判證據(jù)和定案的若干意見（試行）第四條 人民法院認(rèn)定被告人有罪、必須達(dá)到案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分的程度。案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，應(yīng)當(dāng)理解為包括以下要求：。。

（三）據(jù)以定案的全部證據(jù)均已經(jīng)法庭舉證、質(zhì)證，經(jīng)過法定程序查證屬實(shí)；

（四）證據(jù)之間、證據(jù)與案件事實(shí)之間的矛盾已查清并得到合理排除。。第五十五條 庭審中被告人、證人以偵察機(jī)關(guān)使用刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙等其他非法手段取證為由翻供、翻證并提出具 5 體事實(shí)的，對(duì)偵查活動(dòng)負(fù)有法律監(jiān)督職能的公訴機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)其指控證據(jù)的合法性進(jìn)行說明，排除非法取證的可能性的存在。法庭認(rèn)為確有必要的，也可以進(jìn)行調(diào)查。公訴機(jī)關(guān)不能說明其指控證據(jù)的合法性的；經(jīng)調(diào)查，被指證的偵查機(jī)關(guān)不能就被告人、證人提出的非法取證的具體事實(shí)作出合理解釋的；因公訴機(jī)關(guān)拒絕說明而無法排除非法取證可能性的，被告人的庭前有罪供述、控方證人證言不能作為定案的依據(jù)，法庭應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人、證人的庭前、庭審的供述、證言和其他證據(jù)綜合判斷。第六十條 審判人員應(yīng)結(jié)合全案證據(jù)，綜合判斷證據(jù)的證明力。判斷證據(jù)的證明力，一般應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

（一）原始證據(jù)的證明力優(yōu)于傳來證據(jù)；

（二）直接證據(jù)的證明力優(yōu)于間接證據(jù)。。

（八）物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。本案中劉華平魚塘里的水是原始證據(jù)也是直接證據(jù)，是物證也是通過鑒定結(jié)論鑒定的證據(jù)，其效力明顯高于劉華平夫婦和王霞的證言以及李子高的有罪供述，事實(shí)勝于雄辯，這個(gè)水是一個(gè)會(huì)講話的證據(jù)，也是能夠洗清李子高冤屈的證據(jù)，在這個(gè)證據(jù)面前，公訴機(jī)關(guān)向法庭出示的劉華平夫婦和王霞的證言以及李子高的有罪供述就顯得蒼白無力，毫無說服力。江蘇高院關(guān)于刑事審判證據(jù)和定案的若干意見（試行）第四十六條第二款規(guī)定 被告人多次供述中雖有有罪供述與證人證言一致，但該有罪供述與書證、物證等其他證據(jù)之間存有重大矛盾，不可采信該有罪供述。依據(jù)上述法律規(guī)定和結(jié)合本案的具體證據(jù)特別是魚塘里的水無毒這一鑒定結(jié)論，辯護(hù)人認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控李子高投毒毒死劉華平魚 塘里的魚是沒有事實(shí)依據(jù)的，指控李子高有罪是根本無法成立的，控訴機(jī)關(guān)沒有收集到并且向法庭出示確實(shí)充分的證據(jù)足以證明李子高犯罪，而且控方所提的證明被告人有罪的證據(jù)也沒有達(dá)到排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，刑訴法規(guī)定：對(duì)于一切案件要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實(shí)的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?；谶@一規(guī)定，辯護(hù)人認(rèn)為即便認(rèn)定被告人供述為有效證據(jù)，但沒有其他有效的相關(guān)證據(jù)加以印證的，同樣不能認(rèn)定被告人李子高犯罪。請(qǐng)求法庭依據(jù)事實(shí)和相關(guān)法律，依法作出公訴機(jī)關(guān)指控的李子高涉嫌破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的證據(jù)不足，指控的犯罪事實(shí)不能成立的無罪判決，宣判李子高無罪。

以上辯護(hù)意見供合議庭參考

江蘇德佳律師事務(wù)所

律師 孟新文

二0一0年元月八日

第二篇：詐騙罪無罪辯護(hù)辯護(hù)詞

辯

尊敬的審判長、審判員：

護(hù) 詞

北京市立方（武漢）律師事務(wù)所依法接受被告人黃xx妻子的委托，指派律師擔(dān)任其辯護(hù)人。通過庭前閱卷、會(huì)見被告人，本辯護(hù)人對(duì)案情有了充分全面的了解。剛才，又參與了庭審調(diào)查，聽取了公訴人發(fā)表的公訴詞。辯護(hù)人認(rèn)為，起訴書指控被告人黃xx犯有詐騙罪事實(shí)不清，證據(jù)不足，被告人黃xx不構(gòu)成詐騙罪。為了協(xié)助法庭查明案件事實(shí)，正確適用法律，以做出公正的判決，現(xiàn)發(fā)表如下意見，請(qǐng)予采納。

根據(jù)我國刑法規(guī)定，詐騙罪，是指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。據(jù)此規(guī)定，行為人以非法占為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相的方法實(shí)施詐騙行為，是構(gòu)成詐騙罪的關(guān)鍵。但本案現(xiàn)有證據(jù)不能證明被告黃xx具有上述目的和行為。

一、被告黃xx主觀上沒有詐騙的故意，客觀上也沒有實(shí)施詐騙的行為 2012年4月，被害人羅xx為解救其被關(guān)押的丈夫唐xx委托被告人黃xx找關(guān)系，并給被告人黃xx12.4萬元用于找關(guān)系花費(fèi)。2012年6月唐xx因病被取保候?qū)?，被害人羅xx多次找被告人黃xx要求退款。2012年7月，被告人退還被害人羅xx人民幣12.4萬元。

綜上，被告人黃xx主觀上沒有詐騙的故意，客觀上也退還了被害人的辦事花費(fèi)。被告人黃xx行為不符合刑法上詐騙罪的認(rèn)定，不構(gòu)成犯罪。

二、本案中關(guān)鍵證據(jù)錄音證據(jù)的效力是有瑕疵的，法庭應(yīng)當(dāng)予以排除； 我國刑法規(guī)定公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)、人民檢察院提起公訴、人民法院有罪判決 的案件，證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，所做出的結(jié)論必須是唯一的，能排除其他可能。最高人民法院院長在全國法院審判會(huì)議上，又進(jìn)一步重申了這一原則，強(qiáng)調(diào)疑罪必須從無。根據(jù)最高法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》解釋中有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定：第九十二條 對(duì)視聽資料應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：

（一）是否附有提取過程的說明，來源是否合法；

（二）是否為原件，有無復(fù)制及復(fù)制份數(shù)；是復(fù)制件的，是否附有無法調(diào)取原件的原因、復(fù)制件制作過程和原件存放地點(diǎn)的說明，制作人、原視聽資料持有人是否簽名或者蓋章；

（三）制作過程中是否存在威脅、引誘當(dāng)事人等違反法律、有關(guān)規(guī)定的情形；

（四）是否寫明制作人、持有人的身份，制作的時(shí)間、地點(diǎn)、條件和方法；

（五）內(nèi)容和制作過程是否真實(shí)，有無剪輯、增加、刪改等情形；

（六）內(nèi)容與案件事實(shí)有無關(guān)聯(lián)。對(duì)視聽資料有疑問的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定。

具體到本案，律師注意到：

1、此錄音證據(jù)是由制作單位“韓家所”，制作人“陸xx”提供，內(nèi)容只有一張名為“現(xiàn)場錄音光盤”和被害人羅xx提供的“錄音內(nèi)容文字展現(xiàn)”，沒有公安機(jī)關(guān)加以查證的提取過程說明，和證明來源合法的材料。錄音證據(jù)的來源合法性有問題。

2、此錄音證據(jù)只有一張光盤，明顯不是錄音的原始載體，原始載體是什么？是否有原始載體？公安機(jī)關(guān)的證據(jù)材料里都沒有查證說明。

3、制作過程中是否存在威脅、引誘當(dāng)事人等違反法律、有關(guān)規(guī)定的情形，公安機(jī)關(guān)更是沒有任何查證。

4、錄音的內(nèi)容和制作過程是否真實(shí)，有無剪輯、增加、刪改等情形，公安機(jī)關(guān)也沒有查明。

綜上，該份錄音證據(jù)，完全違反最高法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》解釋中有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定，該證據(jù)除了被害人及其家人的陳述和證人唐xx的傳來證據(jù)外也沒有其他證據(jù)加以佐證，因此根據(jù)上述司法解釋第九十四 條法庭應(yīng)當(dāng)將該證據(jù)予以排除。

三、全案證據(jù)材料中缺乏必要的書證、物證和知情人員的證言。這些證據(jù)是查清本案事實(shí)，指控被告人犯詐騙罪必不可少的證據(jù)；

本案中被害人羅xx是否籌集72.36萬元，是否交付給被告人是本案關(guān)鍵性事實(shí)，被害人羅xx也在第二次筆錄中說明(證據(jù)卷p34-35)“有一部分錢是自己的，也找我的親戚朋友借了很多……”“是我到處借的錢。”(證據(jù)卷p36)“問：你當(dāng)時(shí)交給黃xx的現(xiàn)金37萬元是哪里來的？答：都是找朋友借的”

根據(jù)上述被害人陳述可以看出，被害人籌集72.36萬元不可能是直接從家里拿的現(xiàn)金，不管當(dāng)時(shí)其從銀行取錢或找親朋好友借錢，一定會(huì)有當(dāng)時(shí)的銀行流水或借款證明，或者借款人的情況說明、借款人的銀行流水、借據(jù)等證據(jù)。被告人黃xx收到這72.36萬元后是否存入銀行或交付給其他人的證據(jù)，公安機(jī)關(guān)也沒有查實(shí)。

本案中，缺乏上述關(guān)鍵性證據(jù)，僅靠受害人及其親屬的陳述和其他人的傳來證據(jù)不能作為定案的依據(jù)。

綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為，起訴書認(rèn)定被告人黃xx詐騙罪，事實(shí)不清，證據(jù)不足，被告人黃xx不構(gòu)成詐騙罪，辯護(hù)人的辯護(hù)意見請(qǐng)法庭采納。

辯護(hù)人：謝亮、楊義律師

二〇一六年三月十六日

第三篇：《侮辱罪、誹謗罪案件無罪辯護(hù)之辯護(hù)詞精選(2017年)》

《侮辱罪、誹謗罪案件無罪辯護(hù)之辯護(hù)詞精選(2017

年)》

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所 黃佳博 陳彩宜

編者按：侮辱罪，是指使用暴力或者其他方法，公然敗壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。誹謗罪，是指散布捏造的事實(shí)，足以敗壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。兩者侵害的法益都是他人的名譽(yù)權(quán)，同時(shí)還都是抽象危險(xiǎn)犯，且都屬于“告訴才處理”的犯罪。鑒于兩者具有較多相似之處，筆者通過公開途徑整理兩罪名的無罪辯護(hù)詞，并將其合為一處，以供對(duì)比學(xué)習(xí)。

目錄

侮辱罪案件無罪辯護(hù)之辯護(hù)詞精選

1.楊勵(lì)平：陳某被指控侮辱罪一案之一審辯護(hù)詞2007.11.27

2.胡春雨：趙某被控侮辱罪一案之一審辯護(hù)詞2014.11.4誹謗罪案件無罪辯護(hù)之辯護(hù)詞精選 1.趙全祿：xx被控誹謗罪一案之一審辯護(hù)詞2008.6.27

2.范某等被判誹謗罪一案之一審辯護(hù)詞2011.4.18

3.胡志翔：xx被控誹謗罪一案之一審辯護(hù)詞2012.4.10

4.武廣韜、劉亞平：白某被控誹謗罪一案之一審辯護(hù)詞2012.12.15

5.劉洋：張某被控誹謗罪一案之一審辯護(hù)詞2014.6.24

陳某被指控侮辱罪一案之

一審辯護(hù)詞

尊敬的審判長、審判員：

作為本案第一被告陳文生的辯護(hù)人，我認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)對(duì)本案進(jìn)行立案偵查和檢察機(jī)關(guān)對(duì)本案提起公訴違反《中華人民共和國刑事訴訟法》第18條關(guān)于刑事案件分工負(fù)責(zé)的管轄規(guī)定，且指控陳文生犯侮辱罪，罪名不能成立，對(duì)此，我為被告人陳文生提出如下辯護(hù)意見，望合議庭能予以充分重視。

一、根據(jù)《刑事訴訟法》第18條的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)對(duì)本案沒有管轄權(quán)，其立案偵查和提起公訴違法法律規(guī)定，屬嚴(yán)重的程序違法 根據(jù)我國《刑法》第246條的規(guī)定，侮辱罪屬于告訴才處理的犯罪，根據(jù)該法第98條的規(guī)定，告訴才處理，是指被害人告訴才處理，根據(jù)第18條的規(guī)定，此類告訴才處理的犯罪，由人民法院管轄、直接受理。被害人本人向人民法院提出控告的，才啟動(dòng)刑事訴訟程序，屬于自訴案件，被害人沒有親自向法院提出控告的，不能啟動(dòng)刑事訴訟程序。根據(jù)《刑事訴訟法》第170條和最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，自訴案件主要分為二大類，一類是告訴才處理的犯罪，包括侮辱罪，共有五種罪名;一類是人民檢察院沒有提起公訴，而被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，共有八種罪名。第一類五種罪名只能自訴，不能公訴，即被害人親自告訴，該權(quán)利屬于私權(quán)。向誰告訴呢?只能向人民法院告訴!如果被害人向公安機(jī)關(guān)提出控告的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知其向人民法院告訴，如果此前公安機(jī)關(guān)已經(jīng)立案的，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑事訴訟法》第15條的規(guī)定，撤消案件。當(dāng)然，對(duì)于第一類告訴罪，如果出現(xiàn)法律規(guī)定的情況，則轉(zhuǎn)化為公訴罪，應(yīng)當(dāng)提起公訴，否則不能作為公訴案件。根據(jù)《刑法》第246條第二款的規(guī)定，告訴罪轉(zhuǎn)化為公訴罪的條件是：“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”。起訴書認(rèn)定本案嚴(yán)重危害社會(huì)秩序，并以此為由提起公訴，我認(rèn)為，起訴書認(rèn)定本案嚴(yán)重危害社會(huì)秩序，沒有事實(shí)根據(jù)，是錯(cuò)誤的，不符合立法原意。從刑事審判實(shí)踐結(jié)合《刑法》第257條第二款和第260條第二款的規(guī)定，所謂“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序”，是指犯侮辱罪導(dǎo)致被害人精神失常、重傷或者不堪侮辱自殺死亡的，或者是在公共場所公然侮辱他人，引起諸如交通堵塞，造成社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂的。本案沒有發(fā)生被害人精神失常、重傷或者死亡的后果。至于公訴人提出的本案嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的三條理由：

一、本案發(fā)生在單位內(nèi)部;

二、十幾名職工在場圍觀;

三、被害人在上班，單位秩序遭到破壞。我認(rèn)為，公訴人的理由是不能成立的。單位內(nèi)部并非公共場所，即使十多名職工圍觀，也根本不會(huì)造成社會(huì)秩序嚴(yán)重混亂，且上峰水庫的生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)也未受到任何影響，并且《刑法》規(guī)定的對(duì)“危害社會(huì)秩序”強(qiáng)調(diào)的是“嚴(yán)重”。起訴書認(rèn)定本案嚴(yán)重危害社會(huì)秩序，是將犯罪的社會(huì)危害性混同于嚴(yán)重危害社會(huì)秩序，嚴(yán)重危害社會(huì)秩序必定是犯罪行為，但犯罪的社會(huì)危害性卻不一定嚴(yán)重危害社會(huì)秩序，這是兩個(gè)不同的概念，不能相混淆。

綜上所述，根據(jù)《刑事訴訟法》第18條的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)對(duì)本案沒有管轄權(quán)，本案不能作為公訴案件，公安機(jī)關(guān)的立案偵查包括對(duì)被告人刑事拘留和逮捕，以及檢察機(jī)關(guān)提起公訴，違反法律規(guī)定，是以國家公權(quán)力介入私權(quán)，混淆了自訴程序和公訴程序。一個(gè)民主、法治的社會(huì)，是絕不能容許以犧牲“有法必依”的社會(huì)主義法制原則為代價(jià)，去執(zhí)行所謂的“違法必究”，以一個(gè)違法行為去追究另一個(gè)違法行為，這是違背社會(huì)主義法制原則的。

二、起訴書指控陳文生犯侮辱罪，罪名不能成立

1、如上所述，根據(jù)《刑法》第246條和《刑事訴訟法》第18條第三款關(guān)于自訴案件管轄的規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對(duì)本案沒有管轄權(quán)，其超越法定管轄權(quán)限進(jìn)行立案偵查是違法的，所取得的偵查證據(jù)屬無效證據(jù)，應(yīng)予排除，不能作為指控犯罪的證據(jù)。

2、退一步講，即使公訴人向法庭所舉的這些證據(jù)沒有存在上述所說的程序違法問題，那么這些證據(jù)也不足以證明陳文生犯侮辱罪。

根據(jù)《刑法》第246條的規(guī)定，侮辱罪是指以暴力或者其他方法，公然貶低、損害他人人格，破壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。其犯罪構(gòu)成為，客觀上行為人必須具有以暴力或者其他方法公然侮辱他人的行為;主觀上必須是直接故意，故意的內(nèi)容為貶低、損害他人人格、破壞他人名譽(yù)。間接故意則不構(gòu)成本罪。依上述侮辱罪之構(gòu)成要件，我認(rèn)為，起訴書對(duì)陳文生的指控不能成立：

第一、陳文生沒有與曾凡坑、楊添喜犯侮辱罪的共同故意。

根據(jù)曾凡坑、楊添喜的供述和陳文生、曾凡坑的手機(jī)通話記錄等證據(jù)，現(xiàn)作一概括分析，楊添喜在案卷74頁的供述稱，“這一趟只是大家客套話講一些，沒有再講些什么，但我想他(陳文生)請(qǐng)我上去，目的就是如果出現(xiàn)什么事情請(qǐng)我去幫忙制止而已”，很明顯，陳文生或者曾凡坑根本沒有要求楊添喜教訓(xùn)被害人，而是因?yàn)樵陂e談中談及“6·30”職工發(fā)難一事，楊添喜自己猜測認(rèn)為陳文生要求他今后若有事請(qǐng)他去幫忙制止而已。至于起訴書認(rèn)定的楊添喜當(dāng)場表示若有事將叫一些人來教訓(xùn)，對(duì)此，楊添喜的口供筆錄中，以及庭審中，沒有只言片語的供述，故該認(rèn)定沒有證據(jù)證明。再退一步講，依起訴書認(rèn)定，暗示“幫忙”表示“教訓(xùn)”“授意”均不能證明在7月22日案發(fā)之前，陳文生與曾凡坑、楊添喜具有侮辱他人的共同犯罪故意。案發(fā)當(dāng)晚，即7月22日晚10時(shí)后，根據(jù)曾凡坑和楊添喜的一致供述，曾凡坑第一次向楊添喜打電話，僅告知楊添喜“我這里有人鬧事”，楊添喜答說“好，我上去看看”，通話時(shí)間17秒，通話內(nèi)容僅此而已。陳文生撥打楊添喜家里電話(僅此一次)通話時(shí)間21秒，據(jù)楊添喜供述，通話內(nèi)容也僅限于告知“我這里有人鬧事”。曾凡坑第二次向楊添喜打手機(jī)問其“你有上來嗎”，楊添喜答說“到二級(jí)電站”，并問曾凡坑“要不要?jiǎng)?chuàng)他一下”，曾凡坑回答說：“不要，他在上班，去認(rèn)識(shí)一下就好”，意思是叫楊添喜去向被害人口頭警告一下“不要惹事”，可見，如果說陳文生授意曾凡坑告知楊添喜，那么該授意的內(nèi)容也僅為警告被害人，即曾凡坑對(duì)楊添喜所說的“不要，他在上班，去認(rèn)識(shí)一下就好”(見案卷50頁、55-56頁、59頁、65-66頁，庭審供述也與此一致)，即使是起訴書認(rèn)定的授意內(nèi)容為“教訓(xùn)”，那也不能據(jù)此認(rèn)定陳文生有侮辱被害人的故意。本案中，楊添喜讓被害人下跪前即有警告、教訓(xùn)、毆打的故意，但下跪爬行的侮辱則是臨時(shí)起意，對(duì)此，楊添喜的口供筆錄“他可能是怕我們?cè)俅?，就?duì)我們說：‘我去向領(lǐng)導(dǎo)跪認(rèn)錯(cuò)好嗎’”(見案卷第76頁)，和庭審供述基本一致，同案人黃進(jìn)德供述稱 “同時(shí)聽到蔡燕勇說：‘不要再打我，我去向領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)錯(cuò)’”、“走到管理處大門處，這時(shí)我們幾人都叫燕勇跪下去，這是由于燕勇有跟我們說，‘我在這里跪著去向領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)錯(cuò)’，我們才叫燕勇跪下去”，兩同案人的供述一致，能夠相互印證，可見侮辱的故意是楊添喜及其同案人的臨時(shí)起意。即使楊添喜有打手機(jī)問陳文生和陳文生站在二樓觀看喊話，但陳文生沒有回答楊添喜，不能?據(jù)此認(rèn)定陳文生有共同侮辱故意，至于陳文生站在二樓觀看喊話(陳文生否認(rèn)有看到被害人下跪)，那是侮辱行為已成既成事實(shí)，同樣不能據(jù)此認(rèn)定陳文生有侮辱故意。

第二、三被告人之間也沒有共同犯罪行為。共同犯罪行為是共同犯罪的構(gòu)成要件之一。所謂共同犯罪行為，是指每個(gè)共同犯罪人基于共同犯罪故意，分工合作，互相配合，共同實(shí)施、完成犯罪行為。陳文生既沒有與另兩被告有侮辱被害人的共同犯罪故意，也沒有與楊添喜等人一起實(shí)施共同犯罪行為。本案中，侮辱行為純粹是由楊添喜及其同伙實(shí)施完成，陳文生沒有共同犯罪行為。

《刑法》第25條規(guī)定，共同犯罪是指2人以上共同故意犯罪，這里特別強(qiáng)調(diào)共同故意，而共同故意和共同行為均為共同犯罪的構(gòu)成案件，不能把沒有共同故意和共同行為的陳文生作為犯罪人加以追究。

綜上所述，侮辱罪屬于告訴才處理的犯罪，由人民法院管轄、直接受理，公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)對(duì)本案沒有管轄權(quán)，其越權(quán)管轄違反《刑事訴訟法》第18條的規(guī)定，其立案偵查和提起公訴屬程序違法，且被告人陳文生也根本沒有犯指控的罪行。鑒此，我請(qǐng)求法庭建議檢察機(jī)關(guān)撤回對(duì)本案的起訴，或者根據(jù)《刑事訴訟法》第15條的規(guī)定，裁定終止本案審理，或者宣告被告人陳文生無罪。

我希望法庭對(duì)本案的審理只依據(jù)事實(shí)和法律，不受任何其他因素諸如社會(huì)輿論、新聞媒體的報(bào)道、被告人的職務(wù)級(jí)別、來自有關(guān)部門的過問等等的干擾和影響，依法獨(dú)立公正地審判。

以上辯護(hù)意見，敬請(qǐng)合議庭充分考慮和采納。

辯護(hù)人：福建新立律師事務(wù)所律師

楊 勵(lì)平

二OO七年十一月二十七日

趙某被控侮辱罪一案之

一審辯護(hù)詞

尊敬的審判長、審判員：

山東鵲華律師事務(wù)所接受被告人趙某玉的委托，由我擔(dān)任其辯護(hù)人。依據(jù)《律師法》第三十一條之規(guī)定，律師擔(dān)任辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)依法提出被告人無罪或者最輕的意見和材料。受理本案后，本律師會(huì)見了當(dāng)事人，查閱了案卷，如果說對(duì)這起案件的總體印象，那就是這場由公安機(jī)關(guān)調(diào)動(dòng)不同部門、大量警力一手偵辦出來的“刑事自訴”案件，恰似一場看似熱鬧、實(shí)則經(jīng)不起推敲的“抗日神劇”——本土本鄉(xiāng)的死者，從零九年直至一一年多達(dá)兩年的時(shí)間里，既然每次都被廝打辱罵，“每次回來都是身上衣服很亂”，弄的哭哭啼啼、痛不欲生，甚至還冒著被“大門口養(yǎng)了好幾條狗”撕咬的危險(xiǎn)，居然隔三差五、一往無前的送上了“獨(dú)在異鄉(xiāng)為異客”的被告人家門，而且每次都能找到等候在此的被告人夫婦，從而百折不撓的“任人侮辱”。在這一幕場景的背后，無非被告人夫婦“誰蓋的房子是誰的”這一樸實(shí)不過的想法，卻變成了控告人家族“我們現(xiàn)在要這塊地就得搬出去”，這一不容異說的旨意。本案爭議的，誠然是控告方曾經(jīng)荒廢、后來面臨升值的土地，也是被告人夫婦耗費(fèi)半生積蓄、苦心經(jīng)營十載的家園。在法制的社會(huì)里，既然做不到友好協(xié)商，那就依法訴訟而已?？馗娣揭贿叴蛑袷鹿偎?，一邊“隔三差五”的跑到對(duì)方當(dāng)事人家中，無償索要這方宅院，那么，被告人夫婦究竟犯了多大罪?就在本案悲劇發(fā)生前不久，貴市兩級(jí)法院做出的民事裁定書，已經(jīng)駁回了控告方歷時(shí)兩年的起訴，憑什么就讓被告人夫婦為對(duì)方的敗訴承擔(dān)責(zé)任?也許雙方難免發(fā)生口角，但守衛(wèi)著自己家園的被告人夫婦，怎么就變成了惡意侵害、侮辱他人人格權(quán)利的罪人?法律的思維不應(yīng)被侮辱，如果按照這種邏輯，我們每個(gè)人都會(huì)一不留神淪為犯罪分子，與現(xiàn)代刑法的謙抑原則和人權(quán)保護(hù)精神南轅北轍。這一幕場景，不希望出現(xiàn)在物華天寶的曹州大地上。

回顧這場民間糾紛，已經(jīng)導(dǎo)致雙方當(dāng)事人一個(gè)家破、一個(gè)人亡，已經(jīng)離著民間糾紛的解決之道愈走愈遠(yuǎn)。如果再冒然采用刑事鎮(zhèn)壓的手段，只能加劇社會(huì)矛盾，甚至導(dǎo)致不可收拾的局面。本案辯護(hù)，無非是希望雙方當(dāng)事人和有關(guān)部門三思而后行。

第一，本案系刑事自訴案件，派出所及刑事偵查部門大規(guī)模調(diào)動(dòng)警力偵查取證，程序明顯違法、相關(guān)證據(jù)不能成立。

本案系刑事自訴案件，乃無可爭議的事實(shí)。但翻閱本案卷宗，全部是公安機(jī)關(guān)主動(dòng)、違法、精心調(diào)取的證據(jù)。李某云于2011年6月23日死亡，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)已經(jīng)出警調(diào)查并做出尸檢報(bào)告，明確本案不屬于刑事案件。時(shí)隔數(shù)日，當(dāng)?shù)卣嘘P(guān)部門便有選擇性的將被告人夫婦的房屋單獨(dú)拆毀，被告人夫婦從此被強(qiáng)行趕出了趙堂社區(qū)。至此，控告方通過這種兩敗俱傷的方式，已經(jīng)收回了土地。用當(dāng)?shù)剞k事處的話說，此后被告人夫婦非法信訪不斷，給其造成了一定的負(fù)面影響。于是時(shí)隔三年之后，一方面郭某梅以“宅基地的問題還是解決不了”為由提起所謂“自訴”;另一方面，當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)密集調(diào)動(dòng)派出所、刑警隊(duì)、治保會(huì)的力量，展來了一些列的 “偵查措施”。

今年7月16日下午，在所謂郭某梅來派出所反應(yīng)問題的同時(shí)，分別來自派出所和刑警隊(duì)的7名警員幾乎同時(shí)對(duì)郭某梅、治保會(huì)主任和控告人的親屬提取所謂證詞，甚至利用職權(quán)調(diào)取了被告人夫婦的戶籍信息，組織控告人的親屬趙某超進(jìn)行辨認(rèn)。次日，派出所和刑警隊(duì)的4名警員又聯(lián)合專程進(jìn)入社區(qū)繼續(xù)偵查取證，直至7月18 日，偵查活動(dòng)方告結(jié)束。無論是依據(jù)《刑事訴訟法》、《治安管理處罰法》還是公安部《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》，在本案沒有作為刑事或者行政案件依法受理的情況下，公安機(jī)關(guān)無權(quán)采取偵查取證措施，更不得啟動(dòng)如此龐大的偵查方案，服務(wù)于當(dāng)事人的自訴活動(dòng)。由此取得的證據(jù)不具有證據(jù)的合法性，不符合《刑事訴訟法》及其司法解釋規(guī)定的證據(jù)要求。最重要的是，在法制社會(huì)之中，不得公然通過公共權(quán)力的違法運(yùn)作，將公民陷入牢獄之災(zāi)。

第二，本案是因控告方在正當(dāng)民事訴訟程序之外，企圖無償收回被告人夫婦住宅引起的民間糾紛，被告人沒有破壞他人人格的直接故意和主觀目的。侮辱罪的犯罪客體是公民的人格、名譽(yù)，其主觀方面是直接故意，即積極追求破壞他人名譽(yù)的危害后果，屬于刑法上的目的犯。這種主觀上的心理態(tài)度，是構(gòu)成該罪的主要社會(huì)危害性之一。本案中，被告人夫婦的目的僅僅是維護(hù)自己出錢建設(shè)的成果，其主觀認(rèn)識(shí)僅僅是“我們蓋的房子你說走就要走啊”。被告人夫婦在此建房、居住已達(dá)十年之久，這一事實(shí)是公開的、和平的，對(duì)于同在此地生活的控告方而言，這一建設(shè)過程也是明知的，而且還在明知狀態(tài)下收取地租多年。生活中民間糾紛不可避免，但即便發(fā)生爭議，被告人夫婦同樣享有生活安寧的權(quán)利和住宅不被侵犯的權(quán)利。在控告方提起民事訴訟后，“獨(dú)在異鄉(xiāng)為異客”的被告人夫婦積極應(yīng)訴，從未到控告方家中騷擾鬧事。相反，本土本鄉(xiāng)、人多勢眾的控告方，對(duì)他人的家園“隔三差五”不期而至，而且像自己家一樣非要進(jìn)門，是不是也存在不妥之處?在這一矛盾過程也許會(huì)發(fā)生口角，但被告人夫婦的目的和行為，只是守護(hù)著自己的家，而不是主動(dòng)、故意去破壞李某云的人格和名譽(yù)。死者為大，就李某云的行為是否合法暫且不論，但要求被告人夫婦一味忍辱含垢、溫文爾雅，始終做到“讓他們搬走也不吭聲”，恐怕不近人情。法諺有云：“法律不能強(qiáng)人所難”，強(qiáng)人所難的刑法將是可怕的暴政。第三，李某云的死亡是在貴院依法裁定其敗訴后發(fā)生的，沒有證據(jù)證實(shí)被告人實(shí)施了以“暴力或其他方法”侵害他人名譽(yù)的行為，更無所謂“情節(jié)嚴(yán)重”。

在公安機(jī)關(guān)違法調(diào)取的證據(jù)中，所謂證人要么是李某云未出五服的親屬，要么是治保會(huì)的干部，至少也是“從小就居住在趙堂社區(qū)”的鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親，或者干脆是控告人自己作為當(dāng)事人的陳述。在面臨拆遷的過程中，對(duì)于普通農(nóng)民而言，給他們帶來的將是前所未有的、令人眩目的豐厚利益。這層利害關(guān)系不言而喻，也是本案發(fā)生、發(fā)展的真正主線。自古以來，犯“三人市虎”的低級(jí)錯(cuò)誤并不難，但找上幾個(gè)人就輕而易舉的陷人牢獄之災(zāi)，則公民的人權(quán)與自由將無復(fù)保障，甚至“指鹿為馬”的悲劇，不難以法律的名義上演。這些人先是用大量的篇幅對(duì)被告人夫婦進(jìn)行了抽象的指控，發(fā)表了大量傾向性意見而非具體的事實(shí)。從這個(gè)角度講，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第七十四條第1項(xiàng)、第3項(xiàng)及第七十五條第一款之規(guī)定，這些證據(jù)均不具備可采性。

考察這些人聲稱親自看到的事實(shí)，無論是2011年4月份李某云組織大批家族成員驅(qū)趕被告人夫婦，還是“2011年6月20號(hào)左右的一天上午”，事件都發(fā)生在貴院民事裁定書生效不久。兩年官司打成這個(gè)結(jié)果，這才是李某云“氣的哆嗦”的根本原因。在李某云組織大批家族成員驅(qū)逐被告人夫婦的過程中，身為堂兄弟的趙某起指控程某林“我們剛到地方，曹縣的那個(gè)女的就從門里出來撕扯李某云的衣服”，程某林儼然是一個(gè)性格暴躁、彪悍的潑婦;而同為堂兄弟的趙文超卻承認(rèn)“我們?nèi)サ娜撕芏?，這對(duì)夫婦也沒敢動(dòng)手”，同一過程，卻是兩種色彩迥異的版本。去了這么些人，去講的道理竟然是“不是他們地方該挪走就挪走”，沒有商量的余地;而被告人夫婦的“根本不講理”，是“就說他們已經(jīng)蓋上房子了，如果讓他們搬走，必須給七八萬元錢”。在趙某忠的筆錄里，“2011年6月20號(hào)左右的一天上午”，在趙某忠言明其治保會(huì)干部的身份后，被告人夫婦便開門令其入內(nèi)，程某林也只是“用手推李某云一下”，而“中間隔了五戶人家”的趙某義，卻“看到這兩口子從門口往外推李某云，李某云的頭發(fā)被拽的一縷一縷的”，兩個(gè)版本同樣南轅北轍。在這一過程中，被告人夫婦所謂“侮辱的很厲害”的犯罪實(shí)施行為，是指責(zé)李某云“我們蓋的房子你說走就要走啊??你們不給錢我們就是不搬走”。至于被告人夫婦在口角中使用的語言，無非大半個(gè)世紀(jì)之前魯迅先生筆下的“國罵”，至于對(duì)李某云家人智力水平提出的斥責(zé)，誠然缺乏禮貌，但主要是雙方處理矛盾不當(dāng)造成的，屬于普通百姓的文化素養(yǎng)問題。如果群眾在矛盾激化過程中表現(xiàn)的教養(yǎng)不足、使用國罵，甚至一句斥責(zé)他人智力的話便可以換來牢獄之災(zāi)，恐怕我們每個(gè)人都將是漏網(wǎng)的犯罪分子。

因此，綜合控告方的所謂證據(jù)，在關(guān)鍵問題上相互矛盾、南轅北轍，與李某云的死亡真正有因果關(guān)系的，恐怕是其對(duì)待民事訴訟活動(dòng)及其結(jié)果的態(tài)度。至少作為一種懷疑，具有顯然易見的合理性。依據(jù)《刑事訴訟法》第五十三條之規(guī)定，本案指控顯然達(dá)不到“證據(jù)確實(shí)充分”的法定條件。

第四，沒有必要證據(jù)證明趙某新無訴訟行為能力，郭某梅不具備所謂法定代理人資格，本案起訴不具備合法主體。

關(guān)于趙某新的行為能力，貴院民事審判庭已經(jīng)做出了審理，裁定無法認(rèn)定其不具備行為能力，二審法院亦維持了該裁定。那么，醫(yī)院病歷不能推翻生效裁定，不能作為公民行為能力的法律文書使用。我們注意到，在現(xiàn)有自訴狀中，甚至沒有趙某新、郭某梅的親筆簽字，無法證實(shí)趙某新的意思表示。依據(jù)《刑事訴訟法》第一百零六條第三項(xiàng)、第六項(xiàng)及《民法通則》第十七條之規(guī)定，郭某梅既非死者李某云的近親屬，也非趙某新的監(jiān)護(hù)人。同案不能異判，只能徑行駁回本案自訴?？傊耆枳锸且粋€(gè)以故意侵害他人人格權(quán)利為目的、以客觀上情節(jié)嚴(yán)重為構(gòu)成要件的犯罪。只有行為人具備了這種主觀惡性，其行為之惡劣超出了社會(huì)容忍的底線，例如公然強(qiáng)制扒光受害人的衣物、讓被害人與尸體當(dāng)眾實(shí)施猥褻，或與之相當(dāng)?shù)淖飷盒袕?，才能達(dá)到構(gòu)成本罪的社會(huì)危害程度。“人有喜怒哀樂之情”，并非每個(gè)人在任何時(shí)候都能做到文質(zhì)彬彬。溫文爾雅、忍辱含垢，是對(duì)公民高度文化素養(yǎng)的追求，而非普通百姓對(duì)社會(huì)擔(dān)負(fù)的法律義務(wù)。在我國社會(huì)之中，如果一張嘴幾句國罵、一抬手幾下推搡便淪為犯罪分子，侮辱罪將成為將整個(gè)社會(huì)納入刑罰恐怖之中的的口袋罪。就在本案審理期間，黨的十八屆四中全會(huì)剛剛召開，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》剛剛頒布，黨中央明確提出要加強(qiáng)“人權(quán)司法保障”，加強(qiáng)對(duì)“非法取證的源頭預(yù)防，健全冤假錯(cuò)案有效防范、及時(shí)糾正機(jī)制”。刑事案件無小事，現(xiàn)在被告人夫婦已經(jīng)身陷囹圄，請(qǐng)求法庭查明事實(shí)，明確宣告被告人夫婦無罪!

以上辯護(hù)意見，請(qǐng)法庭慎重考慮。

辯護(hù)人：山東鵲華律師事務(wù)所

胡春雨 2014年11月4日

xx被控誹謗罪一案之

一審辯護(hù)詞

尊敬的審判長、審判員：

黑龍江司洋律師事務(wù)所接受本案被告的委托并指派我作為其辯護(hù)人出庭參加今天的訴訟，首先，本辯護(hù)人對(duì)我的當(dāng)事人，也就是今天的被告，因其不法行為給原告造成的傷害，表示深深的歉意。同時(shí)，通過對(duì)本案的了解和今天的庭審調(diào)查發(fā)表以下辯護(hù)意見：

一、關(guān)于本案有關(guān)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性

誹謗罪是捏造并散布虛構(gòu)的事實(shí)，足以敗壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪的客觀方面包括兩種行為，一是捏造、二是散布，二者必須同時(shí)具備，缺一不可。所謂散布，就是在社會(huì)公開的擴(kuò)散。如不在社會(huì)公開擴(kuò)散，則不能達(dá)到敗壞他人名譽(yù)的程度。從證據(jù)學(xué)的角度來說，證明誹謗罪的證據(jù)既能證明行為人具有捏造虛構(gòu)事實(shí)的行為，又能證明其具有散布這些捏造的虛構(gòu)事實(shí)的行為。原告出示證據(jù)中，多數(shù)為被告書寫的信件和被告的通話記錄。這些信件多數(shù)是被告寫給原告本人的，通話記錄沒有通話內(nèi)容并且是打給原告本人的。這些信件、電話雖然對(duì)原告的安寧造成了干擾，但侵犯的只是原告的民事權(quán)利，因其未向社會(huì)擴(kuò)散，不能起到敗壞原告名譽(yù)的作用，所以不能成為證明被告犯有誹謗罪的證據(jù)。至于被告寫給保衛(wèi)科長成某的信和車間副主任先某的信屬于一個(gè)員工對(duì)自己懷疑的情況向領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行反映的行為，也不應(yīng)當(dāng)視為向社會(huì)擴(kuò)散。所以，偵查機(jī)關(guān)提供的證據(jù)材料雖然卷帙浩繁，近百頁之多，能證實(shí)被告具有誹謗行為的只有被告在同一天內(nèi)扔在食堂的五份具有誹謗內(nèi)容的紙條和書寫在墻壁上的誹謗性文字。這些信件與電話記錄雖然與待證事實(shí)不具有關(guān)聯(lián)性，但因其內(nèi)容越趣味低下，語言污穢不堪，往往使人們形成同情原告，憤恨被告行為的心理。使這些客觀上不具有證據(jù)能力的信件和電話記錄，成為人們心理上，或者說主觀上欲確認(rèn)被告犯罪的心理動(dòng)因，所以容易模糊人們認(rèn)識(shí)問題的視線，造成確認(rèn)被告犯罪標(biāo)準(zhǔn)的偏離和誤導(dǎo)。設(shè)想如果公安機(jī)關(guān)的卷宗里沒有這些不具關(guān)聯(lián)性的信件，只有五份帶有誹謗內(nèi)容的紙條和書寫在墻壁上的誹謗性文字，人們對(duì)被告是否構(gòu)成犯罪，或者犯罪情節(jié)是否嚴(yán)重可能作出有別于目前的判斷。因此，請(qǐng)法庭在排除與本案不具關(guān)聯(lián)性的信件和電話記錄的影響下正確認(rèn)識(shí)被告的犯罪及其情節(jié)。

二、關(guān)于被告精神狀況與實(shí)施違法行為的關(guān)系

剛才在法庭上，本辯護(hù)人出示了市總醫(yī)院關(guān)于被告患抑郁癥的診斷書。這兩份證據(jù)證實(shí)了原告患有心理疾病并且被總醫(yī)院這一具有較高醫(yī)療資質(zhì)的醫(yī)療單位診斷為心理疾病這一事實(shí)。聯(lián)系被告本人的歷史和現(xiàn)狀，以及家人對(duì)其一年來的行為怪異的介紹，充分說明這份證據(jù)具有真實(shí)性。被告是教師出身，并曾為一所農(nóng)場學(xué)校的校長。來本市后曾任綠色集團(tuán)辦公室主任。但在綠色集團(tuán)與原五環(huán)公司分立后，被告又回到原單位重新安排，并且從一個(gè)上萬人大單位的辦公室主任成為一個(gè)幾百人小單位的保管員。因此，被告在心理上產(chǎn)生了極大的落差。往日的輝煌不在，今天的地位低下，且工資低微，崗位不穩(wěn)定，致使其心理自卑，情緒低落，思維混亂，行為異常。抑郁癥，是以情緒異常低落為主要臨床表現(xiàn)的心理疾患，精神萎靡、思想封閉、并伴有妄想、幻覺等精神病癥狀。被告具有一定的文化程度，并在大企業(yè)曾擔(dān)任過較重要的職務(wù)，競作出此種不可思議的行為且損害對(duì)象又是曾與自家關(guān)系較好的人，就是這種心理疾病影響的結(jié)果。所以被告的違法行為與其自身的精神狀況具有一定的因果關(guān)系，請(qǐng)法庭對(duì)被告定罪量刑時(shí)對(duì)上述情況酌情予以考慮。

三、被告具有其他酌定的從輕情節(jié)

一是被告的認(rèn)罪態(tài)度較好，如實(shí)供述了自己所犯罪行;二是有悔罪表現(xiàn)。在羈押期間，本辯護(hù)人去會(huì)見被告時(shí)，被告對(duì)自己的行為深感痛悔，并請(qǐng)求自己的家人能對(duì)原告進(jìn)行安撫。被告的家人根據(jù)被告的要求，親自到原告的家中表示賠禮道歉，并送去現(xiàn)金表示予以補(bǔ)償;三是被告此前沒有前科劣跡。

四、關(guān)于本案結(jié)案方式的建議

本案是告訴才處理的案件。某些誹謗案件所以定為自訴案件，一是被告的行為未嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益;二是誹謗罪在刑法學(xué)分類屬于輕罪，其危害社會(huì)的程度較小;三是誹謗案件大多發(fā)生在鄰居同事之間，在多數(shù)場合可以經(jīng)受害人的諒解，通過調(diào)解得以結(jié)案。

本案的原告與被告屬于同一企業(yè)，且屬于領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)之間的關(guān)系。領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)本身是一對(duì)矛盾體，因此，處理好領(lǐng)導(dǎo)和職工的關(guān)系，搞好企業(yè)的政治思想工作，是保證企業(yè)實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)利益最大化這一自身目標(biāo)的重要途徑，同時(shí)也是企業(yè)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的一種表現(xiàn)形式?！吨腥A人民共和國全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第四條規(guī)定：“企業(yè)必須堅(jiān)持在建設(shè)社會(huì)主義物質(zhì)文明的同時(shí)，建設(shè)社會(huì)主義精神文明，建設(shè)有理想、有道德、有文化、有紀(jì)律的職工隊(duì)伍?！蹦承┐笾行推髽I(yè)將職工的違法犯罪記錄作為評(píng)價(jià)企業(yè)的一個(gè)重要指標(biāo)。因此，對(duì)職工加強(qiáng)思想教育，使其遵紀(jì)守法，避免犯罪，建立一支高素質(zhì)的職工隊(duì)伍是企業(yè)及其領(lǐng)導(dǎo)人的重要職責(zé)和義務(wù)。因此本辯護(hù)人希望兩位原告能站在有利和諧社會(huì)的高度，從維護(hù)企業(yè)形象的角度，以居高臨下的風(fēng)度和虛懷若谷，不計(jì)前嫌的大度，在諒解被告不法行為的基礎(chǔ)上，通過調(diào)解，了解此案。如果能調(diào)解結(jié)案，一是兩位原告的損害能通過物質(zhì)形式予以一定的補(bǔ)償;二是被告畢竟是本廠的職工，有過與兩位原告共同工作的經(jīng)歷，且本人已認(rèn)罪服法，調(diào)解結(jié)案使其獲得一個(gè)洗心革面，重新作人的機(jī)會(huì);三是被告本人雖然罪行可惡，但被告家中畢竟還有年事已高的老母，有正在中學(xué)讀書的孩子，有曾經(jīng)與原告關(guān)系密切的妻子，如果原告能高姿態(tài)的處理這一案件，可以免除由于被告的非法行為給家庭造成的不幸;四是調(diào)解結(jié)案同樣可以達(dá)到教育被告本人和警示他人的目的;五是調(diào)解結(jié)案，兩位原告的威信不但不因被告的行為受到貶損卻因其寬容得到進(jìn)一步的提升;六是調(diào)解結(jié)案有利于維護(hù)企業(yè)的形象，有利于社會(huì)和諧。因此調(diào)解結(jié)案能起到教育被告本人、惠及被告全家、突顯原告人格魅力、化解干群矛盾、提升企業(yè)形象，有利社會(huì)和諧的作用，作為被告的辯護(hù)人希望在法庭的主持下，原告、被告雙方能達(dá)成一致意見，調(diào)解結(jié)案。

以上辯護(hù)意見，請(qǐng)法庭予以采納。

辯護(hù)人：黑龍江司洋律師事務(wù)所

趙全祿

2008年6月27日

范某等被判誹謗罪一案之

二審辯護(hù)詞

尊敬的合議庭法官：

本辯護(hù)人受范某某家屬的委托，在福州市中級(jí)人民法院第二法庭為上訴人范女士被判誹謗罪一案出庭辯護(hù)。

一、無論扣上誣告陷害罪，還是扣上誹謗罪，都顛覆了兩罪的立法初衷和法律構(gòu)成，更是對(duì)言論自由的粗暴踐踏。

上訴人范某某的代書并對(duì)嚴(yán)曉玲之死訴告無門的事實(shí)之所以形成基本信賴，完全是基于林秀英、林愛德倆人的陳述。為了慎重起見，范某某還特地核實(shí)原始材料并強(qiáng)調(diào)要真實(shí)可靠，整個(gè)過程沒有任何指使或暗示林秀英、林愛德捏造事實(shí)的行為。定稿的文章是經(jīng)過林秀英最后確認(rèn)，文章提及的所有姓名及事實(shí)都由林秀英提供，即便存在某些記錄筆誤，根本沒有誹謗的主觀故意。而且，上訴人范某某不認(rèn)識(shí)任何一個(gè)受害人，更與聶志雄等人沒有過節(jié)，也不存在收受錢財(cái)、受人請(qǐng)托而提起犯意的情形，所以也不具有誹謗犯罪動(dòng)機(jī)。

(1)一審判決認(rèn)為例舉“網(wǎng)文一”有八條虛構(gòu)事實(shí)、純屬捏造，并認(rèn)定系范女士杜撰，是罔顧事實(shí)的。林秀英于2009年 7月9日12時(shí)11分至2009年7月9日15時(shí)11分所做的詢問筆錄內(nèi)容就足以證明：“她拿出一份寫好的關(guān)于我女兒死亡事件的材料簡單給我們看了一下，她對(duì)我們說：“‘事情是這樣的嗎?’。我們說：‘是這樣的’”。開庭前辯方提供的《證據(jù)清單之二》，證據(jù)3，4(見偵查卷)佐證了上述事實(shí)?？梢?，范某某的代書行為與誹謗罪風(fēng)牛馬不相及。

二審公訴人舉證稱：范某某那篇文章是經(jīng)過多次修改之后才發(fā)到網(wǎng)上去的，并以記錄在案的QQ、gmail郵箱的文章保存時(shí)間作為判斷依據(jù)。既然互聯(lián)網(wǎng)發(fā)稿時(shí)間、編輯時(shí)間、發(fā)帖時(shí)間是特定的，不能更改，并已查清，為什么還將別人(編輯)自行采訪添加的“重要提示”內(nèi)容強(qiáng)行扣到上訴人身上?(2)一審判決認(rèn)定網(wǎng)文二有三條虛構(gòu)事實(shí)，也認(rèn)為純屬范女士捏造杜撰顯然違背事實(shí)。辯方之所以庭前申請(qǐng)，并反復(fù)強(qiáng)調(diào)應(yīng)讓林秀英、林斯購、林愛德出庭質(zhì)證，就在于認(rèn)定網(wǎng)文二所依據(jù)的受害人證言是立足于林秀英不在家。經(jīng)調(diào)查了解，當(dāng)天林秀英不是不在家，而是看到來了許多車輛和人員，她躲到房后去了，由林愛德、林斯購出面應(yīng)對(duì)。她聽到了雙方的對(duì)話實(shí)況，便將情況電話告知范女士，范女士發(fā)稿后，幾小時(shí)就被馬尾警方抓走。就這么幾小時(shí)，居然就造成了邱吉謂、陳繼魁人格尊嚴(yán)和名譽(yù)受貶損，嚴(yán)重?fù)p害了警方執(zhí)法公信力，嚴(yán)重影響社會(huì)治安秩序的安定穩(wěn)定，這幾名證人居然搖身一變成“受害人”。

林秀英電告范某某，關(guān)于閩清縣政法書記、公安局副局長邱吉謂、陳繼魁等10余人到林秀英家中恐嚇一節(jié)，林秀英也從不否定?？墒邱R尾公安、馬尾檢察院、一審法院始終沒有向被恐嚇的林秀英及家人調(diào)查核實(shí)，卻偏聽偏信邱吉謂、陳繼魁等一面之詞，想當(dāng)然的在判決書中認(rèn)定：范某某“杜撰了邱吉謂、陳繼魁等10余人到林秀英家中恐嚇、辱罵的具體情節(jié)”。由于一審法院在沒有任何提示的情況，“突襲式審判”徑自改變罪名判處范某某等三網(wǎng)民構(gòu)成誹謗罪，客觀上導(dǎo)致指控近九個(gè)月的一審上訴人自辯和律師辯護(hù)無的放矢，喪失了對(duì)誹謗罪名的辯護(hù)。

二、本案以誹謗罪進(jìn)行公訴，且罪名隨心所欲變更，違背立法精神，只有嚴(yán)格依法限制誹謗罪公訴才能整治“官員網(wǎng)絡(luò)恐懼癥”

本案審理經(jīng)歷了涉密不許律師會(huì)見——非涉密允許律師會(huì)見;從治安拘留——刑事拘留;從涉嫌誹謗罪拘留——涉嫌誣告陷害逮捕——誹謗罪定罪量刑;從自訴(無人自訴)——公訴——自訴(無人自訴)的全過程。

我國《刑法》第二百四十六條規(guī)定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。

前款罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的除外”。

可見，誹謗罪的公訴必須符合兩個(gè)“嚴(yán)重”的要素，其一要捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重;其二要嚴(yán)重危害社會(huì)秩序。所謂情節(jié)嚴(yán)重，一般司法實(shí)踐中都限定在誹謗他人致其精神失?；?qū)е卤缓θ俗詺⒌牡葮O個(gè)別的情形。

一審法院是這樣評(píng)判兩個(gè)“嚴(yán)重”的：三被告人指責(zé)基層行政、司法部門人員違法辦案。不僅造成多名被害人個(gè)人的人格、名譽(yù)嚴(yán)重受損，被害人家庭的聲譽(yù)、精神和生活受到嚴(yán)重影響，還包括醫(yī)院在內(nèi)的多家單位的正常工作秩序受到嚴(yán)重影響、擾亂了互聯(lián)網(wǎng)正常的管理秩序、對(duì)當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織、行政機(jī)關(guān)、司法部門的形象和聲譽(yù)造成嚴(yán)重?fù)p害，從而認(rèn)定本案三被告人行為及其后果屬于情節(jié)嚴(yán)重”。

鑒于最高人民法院未對(duì)刑法典第246條第2款的“但書”————“前款罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的除外”進(jìn)行司法解釋。本辯護(hù)人試圖通過負(fù)責(zé)誹謗公訴案件管轄的公安部發(fā)布的有關(guān)通知以及刑法學(xué)者的學(xué)理解釋中尋求對(duì)誹謗案進(jìn)行公訴的合理邊界。

2008年前后，重慶彭水、遼寧西豐、山西稷山等眾多誹謗案屢屢見諸報(bào)端。2009年4月3日，公安部作為誹謗公訴主管部門特地發(fā)布了《關(guān)于嚴(yán)格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》。該《通知》首先指出：對(duì)誹謗案件的公訴“引起了新聞媒體和社會(huì)各界的廣泛關(guān)注，產(chǎn)生了不良的社會(huì)影響，損害了公安機(jī)關(guān)形象和執(zhí)法公信力”。而且該《通知》還非常明智的指出：“部分群眾對(duì)一些社會(huì)消極現(xiàn)象發(fā)牢騷、吐怨氣，甚至發(fā)表一些偏激言論，在所難免。如果將群眾的批評(píng)、牢騷以及一些偏激言論視作侮辱、誹謗，使用刑罰或治安處罰的方式解決，不僅于法無據(jù)，而且可能激化矛盾，甚至被別有用心的人利用，借機(jī)攻擊我國的社會(huì)制度和司法制度，影響黨和政府的形象”。該《通知》還對(duì)“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”做了嚴(yán)格的規(guī)定：對(duì)于具有下列情形之一的侮辱、誹謗行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”，以侮辱罪、誹謗罪立案偵查，作為公訴案件辦理：(一)因侮辱、誹謗行為導(dǎo)致群體性事件，嚴(yán)重影響社會(huì)秩序的;(二)因侮辱、誹謗外交使節(jié)、來訪的外國國家元首、政府首腦等人員，造成惡劣國際影響的;(三)因侮辱、誹謗行為給國家利益造成嚴(yán)重危害的其他情形。

中國法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)會(huì)長趙秉志教授與彭新林兩位刑法學(xué)者在2009年第5期《法學(xué)評(píng)論》上發(fā)表《“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”的范圍如何確定——對(duì)刑法典第246條第2款但書規(guī)定的理解》。該文指出：誹謗地方黨政領(lǐng)導(dǎo)人一般不屬于“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”。對(duì)“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”范圍的確定，不能局限于僅從后果、對(duì)象的角度進(jìn)行解釋。何謂本條但書規(guī)定的“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”?通說的見解認(rèn)為，主要是指侮辱、誹謗行為造成被害人精神失?；蛘咦詺⒌?侮辱、誹謗黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人、外國元首、外交代表，嚴(yán)重?fù)p害國家形象或者造成惡劣國際影響的等。在我們看來，刑法典第246條第2款規(guī)定的“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”的范圍應(yīng)當(dāng)作嚴(yán)格解釋，對(duì)于誹謗地方黨政領(lǐng)導(dǎo)人的案件，除非發(fā)生由于侮辱、誹謗行為致使該地方黨政領(lǐng)導(dǎo)

人精神失常或者自殺等嚴(yán)重后果，否則就不宜認(rèn)定為“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”，而對(duì)一般的誹謗犯罪行為不宜動(dòng)用公訴權(quán)力進(jìn)行刑事追究。綜上，對(duì)于誹謗地方黨政領(lǐng)導(dǎo)人的案件，除非發(fā)生被害人精神失?；蛘咦詺⒌葒?yán)重后果，否則也不宜適用刑法典第246條第2款的但書規(guī)定。

本案所謂的被害人陳繼魁(閩清縣政法委副書記)、涂義鏗(閩清縣檢察院副檢察長)、邱吉謂(閩清縣公安局副局長)和聶志雄等均沒有出現(xiàn)任何嚴(yán)重的損害結(jié)果(如精神失常、自殺)，更沒有因?yàn)檫@篇文章導(dǎo)致社會(huì)秩序嚴(yán)重?fù)p害，如引發(fā)群體性事件、聚眾擾亂社會(huì)秩序。

辯方在一審時(shí)就指出我們對(duì)網(wǎng)絡(luò)的管理還在“摸石頭過河”(2010年6月18日全國四百多名紀(jì)委書記培訓(xùn)班的課程之一就是如何用好互聯(lián)網(wǎng))，不能苛求老百姓對(duì)紛紜復(fù)雜的境內(nèi)外網(wǎng)站分清敵我友、左中右，如有“差錯(cuò)”就扣上“境外敵對(duì)網(wǎng)站的勾聯(lián)人”大帽子。這同國務(wù)院發(fā)布的《中國互聯(lián)網(wǎng)狀況》白皮書(2010.6.8)精神相悖。希望二審法院依法據(jù)實(shí)，乘“兩高三部”發(fā)布兩大刑事證據(jù)《規(guī)定》的東風(fēng)，不屈從任何壓力，獨(dú)立審判!

綜上，本辯護(hù)人認(rèn)為范某某無罪，應(yīng)當(dāng)庭釋放。

此致

2011年4月18日

xx被控誹謗罪一案之

一審辯護(hù)詞

尊敬的審判長、審判員： 新疆正嘉律師事務(wù)所接受本案被告的委托并指派我作為其辯護(hù)人出庭參加今天的訴訟，通過對(duì)本案的了解和今天的庭審調(diào)查發(fā)表以下辯護(hù)意見：

根據(jù)刑法第246條的規(guī)定：誹謗罪是指故意捏造并散布某種事實(shí)，損壞他人人格，破壞他人名譽(yù)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。本罪的客體是公民的人格尊嚴(yán)和名譽(yù)權(quán)。對(duì)象是特定的人?？陀^方面表現(xiàn)為，捏造并散布某種事實(shí)，損壞他人人格，破壞他人名譽(yù)情節(jié)嚴(yán)重的行為。

本案自訴人以被告書寫的題為“中國當(dāng)代和珅---劉某”文章里描述的“一直與他有染的一位女科長，多次被他老婆捉奸把那女子從家中趕出過，為了方便，把她調(diào)到州賓館任總經(jīng)理以便于他們開房鬼混尋魚水之歡?！狈Q是被告在誹謗自訴人，以此追究被告的刑事責(zé)任，實(shí)屬無稽之談，就此就連基本的民事侵權(quán)都談不上，何來刑事犯罪。

一、從文章的內(nèi)容里沒有任何地方提到過自訴人，而且從該段句子里，也無法反映出文章描述的人就是自訴人。是自訴人自己多疑，無端猜測，自認(rèn)為是自己。誹謗罪誹謗的對(duì)象的必須針對(duì)特定對(duì)象，或者描述的人物形象眾人一看無需推定就直觀知道是誰，不是某人站出來說該描述就是本人，這個(gè)人就是她自己，將自己對(duì)號(hào)入座，這絕不是被告人的意思。自訴人更不能把任何輕微民事事件無端放大都當(dāng)成犯罪來處理。

二、文章里就此短短一句話，此話無論描述及散布的是誰，最多也只不過是名譽(yù)上受到輕微損害，但絕對(duì)構(gòu)不成犯罪，否則顛覆了誹謗罪的立法初衷和法律構(gòu)成，更是對(duì)公民言論自由的粗暴踐踏。2009年4月3日，公安部特地發(fā)布了《關(guān)于嚴(yán)格依法辦理侮辱誹謗案件的通知》。該《通知》首先明智指出：“部分群眾對(duì)一些社會(huì)消極現(xiàn)象發(fā)牢騷、吐怨氣，甚至發(fā)表一些偏激言論，在所難免。如果將群眾的批評(píng)、牢騷以及一些偏激言論視作侮辱、誹謗，使用刑罰或治安處罰的方式解決，不僅于法無據(jù)，而且可能激化矛盾，甚至被別有用心的人利用，借機(jī)攻擊我國的社會(huì)制度和司法制度，影響黨和政府的形象?！?010年8月最高檢的相關(guān)負(fù)責(zé)人強(qiáng)調(diào)：“辦理誹謗案件要嚴(yán)格審查把關(guān)。準(zhǔn)確把握誹謗罪與非罪的界限，不能把對(duì)個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)干部的批評(píng)、指責(zé)乃至過激的言語當(dāng)做誹謗犯罪來辦?！北桓嫒说恼麄€(gè)文章里描述內(nèi)容也只不過發(fā)發(fā)牢騷，有的地方使用了一些過激言語，連治安處罰都談不上更扯不到刑事犯罪。

三、該篇文章不是被告發(fā)布到博客上的。本案被告人雖然書寫了題為“中國當(dāng)代和珅---劉某”文章，主觀上沒有故意將該文章發(fā)布到網(wǎng)站上，至于該文章是如何被發(fā)布到他人的博客空間里，被告人也莫名其妙，直到組織上找到被告時(shí)，被告才想起當(dāng)時(shí)寫有該篇文章，當(dāng)組織上問道是不是被告人發(fā)的被告當(dāng)時(shí)也蒙了，因?yàn)椴皇煜ぞW(wǎng)絡(luò)就說是自己發(fā)的，其實(shí)被告寫好只是存在自己郵箱，以為就是發(fā)布，所以在相關(guān)部門陳述時(shí)也就說是自己發(fā)的。后來自訴人稱文章內(nèi)容寫的是她等，被告覺得寫此文章的確不對(duì)，就給自訴人賠禮道歉。

四、文章雖發(fā)布到網(wǎng)上，但影響范圍有限，對(duì)自訴人更沒有影響。該文章被發(fā)布到網(wǎng)上很短時(shí)間就被刪除，網(wǎng)站被關(guān)閉，影響的范圍有限。從自訴人提供的百度搜索引擎搜索結(jié)果顯示只有8個(gè)與該篇文章相似而已，而且博客發(fā)布者的博客空間被瀏覽的次數(shù)只有幾次，這幾次我們都不排除是博主自己瀏覽的，雖發(fā)布但沒有人查看，跟沒發(fā)是一樣的。不要錯(cuò)誤地認(rèn)為任何文章一旦發(fā)布到網(wǎng)上就傳播很廣，影響很壞，其實(shí)并不是這樣的，有的博客空間甚至一年也沒有幾個(gè)人瀏覽，游客寥寥無幾，文章根本就沒有人看，不具有公然性，從何談?dòng)绊憽Ｔ撐恼卤话l(fā)布也只是發(fā)布在某個(gè)人的空間里，文章并沒有成為新聞載體出現(xiàn)在新聞網(wǎng)頁首頁。自訴人也沒有向法庭出具經(jīng)過公證處公證過的該篇文章不同的IP地址點(diǎn)擊率達(dá)到幾十萬次，也沒有向法庭出具是在誰的什么地方發(fā)布的，該空間是否就屬于被告的，是被告注冊(cè)的并將文章粘貼上去的等。

五、自訴人的要求追究被告誹謗罪沒有任何證據(jù)足以充分證明。刑訴法第四十六條規(guī)定：對(duì)一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。證據(jù)確實(shí)充分是指：(一)定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù);(二)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)過法定程序查證屬實(shí);(三)綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。三要件缺一不可。難道本案就憑自訴人陳述或紀(jì)檢監(jiān)察部門對(duì)被告人的處理決定就認(rèn)為證據(jù)充分、確實(shí)了?紀(jì)檢監(jiān)察部門的處理決定不是行政處罰決定，是單位內(nèi)部的處理決定，他不得作為司法機(jī)關(guān)當(dāng)做刑事案件處理的依據(jù)。再說自訴人出具的其他證據(jù)也沒有相關(guān)部門的鑒定，其真實(shí)性無法核實(shí)。刑事訴訟遵循無罪推定原則，證據(jù)要充分確實(shí)地證明被告的犯罪事實(shí)，如果僅為一種可能性則不能據(jù)此定案。

六、構(gòu)成誹謗罪必須情節(jié)嚴(yán)重。本案被發(fā)布的文章沒有給自訴人造成嚴(yán)重后果。誹謗罪所指誹謗他人的行為必須屬于情節(jié)嚴(yán)重的才能構(gòu)成本罪。如雖有捏造事實(shí)誹謗他人的行為，但沒有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，則不能以誹謗罪論處。所謂情節(jié)嚴(yán)重，主要是指多次捏造事實(shí)誹謗他人的;誹謗他人致其精神失常或?qū)е卤缓θ俗詺⒌牡鹊惹闆r。本案被告人即沒有多次捏造事實(shí)散布誹謗自訴人，其行為更沒有導(dǎo)致自訴人自殺或精神失常等，所以不具有情節(jié)嚴(yán)重性，不符合誹謗罪的犯罪構(gòu)成要件。

綜上所述，被告人書寫的文章該段話內(nèi)容沒有明確針對(duì)自訴人，而且也沒有給自訴人造成法律上的嚴(yán)重后果，而且自訴人指控被告人構(gòu)成誹謗罪證據(jù)不充分、確實(shí)，被告人不構(gòu)成誹謗罪。

以上辯護(hù)意見，請(qǐng)法庭予以采納。

此致

阿圖什市人民法院

辯護(hù)人：新疆正嘉律師事務(wù)所

胡志翔

2012年4月10日

白某被控誹謗罪一案之 一審辯護(hù)詞

尊敬的審判長、審判員：

根據(jù)《中華人民共和國律師暫行條例》的規(guī)定，我們接受本案被告白某某的委托，受神木縣法律顧問處的指派，擔(dān)任被告白某某的辯護(hù)人。在接受本案辯護(hù)任務(wù)之前，我們就對(duì)本案情況略有所聞，知道案件影響大，涉及面廣，特別知道了本案的被害人是縣委書記，我們思想斗爭是十分激烈的，確有一些畏難情緒。針對(duì)這種思想狀況，我縣司法行政機(jī)關(guān)和法律顧問處的領(lǐng)導(dǎo)同志組織我們重新學(xué)習(xí)了《刑事訴訟法》和《律師暫行條例》的有關(guān)內(nèi)容，嚴(yán)肅地指出，為刑事案件的被告人進(jìn)行辯護(hù)，是法律賦予我們的職責(zé)，這不是為哪個(gè)人爭有理的問題，而是關(guān)系到社會(huì)主義法制建設(shè)的大事，我們律師應(yīng)該打消一切顧慮，理直氣壯地為被告進(jìn)行辯護(hù)，領(lǐng)導(dǎo)和同志們的支持和鼓勵(lì)，促使我們接受了本案辯護(hù)任務(wù)，得以今天出席法庭履行自己的職責(zé)。

開庭前，我們首先閱讀了綏德縣人民檢察院訴字第22號(hào)起訴書，在查閱全案材料的基礎(chǔ)上，進(jìn)行了必要的走訪調(diào)查，逐項(xiàng)核實(shí)了起訴書對(duì)被告白某某犯有誹謗事實(shí)的指控。辯護(hù)人首先應(yīng)當(dāng)向法庭表示的是：被告白某某身為國家干部，違背憲法規(guī)定，采取張貼“小字報(bào)”的方法攻擊、侮辱他人，是嚴(yán)重違反我國刑法的違法行為，其行為是十分錯(cuò)誤的。但是，我國刑法同時(shí)規(guī)定，行為的違法性，僅僅是犯罪所必須具有的一個(gè)特征，僅有這種違法特征的存在，不足以說明這種行為就是犯罪，更不能以此而代替各個(gè)具體犯罪構(gòu)成的必備要件。辯護(hù)人現(xiàn)遵循我國《刑法》、《刑事訴訟法》及其它有關(guān)法律、法令，提出下列辯護(hù)意見，請(qǐng)法庭考慮。

一、是人民檢察院提起公訴的案件，還是被害人告訴才處理的案件?

綏德縣人民檢察院以綏檢訴字第22號(hào)起訴書對(duì)被告白某某誹謗一案提起公訴，法庭宣布依法開庭審理，檢察長和檢察員又代表國家公訴機(jī)關(guān)出庭支持公訴，這是否符合我國法律規(guī)定呢?《中華人民共和國刑法》第一百四十五條第一款規(guī)定：“以暴力或者其它方法，包括用‘大字報(bào)’、‘小字報(bào)’公然侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者剝奪政治權(quán)利”。本條第二款規(guī)定：“前款罪，告訴的才處理。”刑法第十三條規(guī)定：“人民法院受理告訴才處理的案件和其它不需要偵查的輕微刑事案件?！睂?duì)被告白某某是否構(gòu)成誹謗罪我們暫且不論，而綏德縣人民檢察院以誹謗罪對(duì)本案提起公訴本身就違反了這一規(guī)定。所謂“告訴的才處理，”是指由犯罪行為的受害人提出控告才能受理的案件，即受害人向人民法院直接告發(fā)，人民法院才可受理?！缎谭ā愤@樣規(guī)定的立法意義，在于他把“告訴“做為一種訴訟權(quán)利賦予了案件的被害人，讓案件被害人直接行使“告訴”這種權(quán)利。我們知道，權(quán)利的行使，無任何強(qiáng)制性，權(quán)利人愿意行使就能夠行使，權(quán)利人不愿意行使，不僅法律允許，同時(shí)其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體、個(gè)人無權(quán)包辦、代替他行使，是否“告訴”做為訴訟權(quán)利，其行使規(guī)范無疑應(yīng)符合上述特征。被害人愿意“告訴”法律允許，被害人不愿意“告訴”法律同樣允許，任何人不能以任何方式代替被害人行使這種權(quán)利。本案被害人李某某同志，從本案發(fā)生至今日開庭，沒有以任何方式向司法出告發(fā)，而且多次向組織及被告白某某表示，他的目的是澄清問題，不是在于處理個(gè)人，李某某同志是這樣說的，客觀上也是這樣做的，至此，全案材料無被害人向我司法機(jī)關(guān)“告訴”的片紙內(nèi)容，李某某同志做為一個(gè)受黨培養(yǎng)教育多年的領(lǐng)導(dǎo)干部，在受到攻擊、侮辱后，能以大局為重，不計(jì)個(gè)人恩怨，在法律允許的范圍內(nèi)，不提出“告訴”，愿意妥善處理人民內(nèi)部矛盾，消除對(duì)立情緒，確是具有廣闊胸懷和崇高思想境界的表現(xiàn)，對(duì)此辯護(hù)人表示由衷的敬佩和贊賞。綏德縣人民檢察院對(duì)本案提起公訴，是對(duì)本案被害人“告訴”權(quán)利的剝奪，是違反我國刑法、刑事訴訟法的起訴。那么，綏德縣人民檢察院是在什么樣的情況下，依照哪一條法律對(duì)本案提起公訴的呢?誠然，我國刑法第一百四十五條在規(guī)定犯有誹謗罪，告訴的才處理的同時(shí)，也規(guī)定“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的除外”。人民檢察院如果以此作為對(duì)本案提起公訴的法律依據(jù)，同樣是對(duì)我國刑事立法的誤解和司法實(shí)踐的違背。中共中央政法委員會(huì)《關(guān)于對(duì)惡毒攻擊、誹謗中央領(lǐng)導(dǎo)同志是否構(gòu)成犯罪的處理意見》中明確指出，立法時(shí)正是考慮到被誹謗的人，包括黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人，存在本人不便告訴的情況，所以對(duì)誹謗罪特別加了“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的除外”這一限定。中共中央政法委員會(huì)的處理意見清楚表明，“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的除外”的立法意義在于黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人在受到侮辱、誹謗不便告訴時(shí)，由人民檢察院進(jìn)行告訴，而不是人民檢察院在任何被害人被誹謗時(shí)，想提起公訴就提起公訴。從司法實(shí)踐的角度看，被害人不便告訴和無法告訴，是指被害人受到強(qiáng)制、威嚇、失去人身自由而不敢告訴等情況，顯然，本案實(shí)際與“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益除外”的立法意義和司法實(shí)踐均不能相符，因而，公訴機(jī)關(guān)以本案“嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益”提起公訴，同樣沒有法律依據(jù)。

綏德縣人民檢察院依照《刑事訴訟法》第一百條規(guī)定，以公安機(jī)關(guān)對(duì)本案偵查終結(jié)，移送起訴而提起公訴，不符合本案實(shí)際，從而失去了提起公訴的程序基礎(chǔ)。在全案材料中，沒有公安機(jī)關(guān)立案偵查表，這就說明，本案的偵查不是由公安機(jī)關(guān)進(jìn)行的，事實(shí)也是，本案的是由紀(jì)檢委、政法辦、人事局等單位抽調(diào)多人組成的專案組完成的?！吨袊伯a(chǎn)黨第十一屆中央委員會(huì)第三次全體會(huì)議公報(bào)》莊嚴(yán)指出：“會(huì)議認(rèn)為，過去那種脫離黨和群眾監(jiān)督，設(shè)立專案機(jī)構(gòu)審查干部的方式，弊病極大，必須永遠(yuǎn)廢”。我們雖然不能因此而指責(zé)查處被告白某某“小字報(bào)”的專案組是脫離了黨和群眾的監(jiān)督，但用專案機(jī)構(gòu)代替公安機(jī)關(guān)行使刑事案件的偵查權(quán)，無疑是違法的?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第三條明確規(guī)定：“刑事案件的偵查、拘留、預(yù)審，由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，批準(zhǔn)逮捕和檢察(包括偵查)，提起公訴，由人民檢察院負(fù)責(zé)，審判由人民法院負(fù)責(zé)，其他任何單位、團(tuán)體和個(gè)人都無權(quán)行使這些權(quán)力”。專案組違反了這一規(guī)定，以至出現(xiàn)了偵查人員提供證言后不迥避(見卷一72頁，卷二36、37、38頁陳光清證言)，收集證據(jù)用召開座談會(huì)形式進(jìn)行的混亂局面。辯護(hù)人認(rèn)為，這種代替公安機(jī)關(guān)行使刑事案件偵查權(quán)，違反收集證據(jù)程序的活動(dòng)，嚴(yán)重違反了《刑事訴訟法》第二十三條、第六十七條的規(guī)定。綏德縣人民檢察院本身負(fù)有法律監(jiān)督的職責(zé)，而在本案中未履行自己的職責(zé)，相反則將專案組行使偵查權(quán)和收集的材料作為提起公訴的法律依據(jù)和證據(jù)，無疑綏德縣檢察院的做法是十分錯(cuò)誤的，以此作為提起公訴的程序基礎(chǔ)，更是嚴(yán)重違法的。

綏德縣人民法院違背刑事訴訟法第十三條之規(guī)定，放棄了刑事訴訟法中公、檢、法機(jī)關(guān)相互制約的原則、明知本案是告訴才處理的案件，應(yīng)當(dāng)由自己直接受理，卻在人民檢察院提起公訴后，不依照刑事訴訟法第四十八條的規(guī)定，勸其撤回起訴或裁定駁回起訴，而且在開庭前辯護(hù)人多次提出這一意見時(shí)，仍然無視法律、一意孤行，直到今天還宣布是依法開庭審理，請(qǐng)問，尊敬的法庭今天開庭依照的是哪一條法律?難道刑事訴訟法中還有同第十三條、第四十八條矛盾的內(nèi)容嗎?綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為，本案在直接受害人沒有告訴的情況下，人民檢察院以公訴案件提交法庭審理，既不符合立法解釋，也不符合司法實(shí)踐，法庭今天開庭審理，同樣違反刑事訴訟法規(guī)定，放棄公、檢、法機(jī)關(guān)的制約作用，純屬是對(duì)被害人訴訟權(quán)利的剝奪，是違法的起訴和審理，因此，建議法庭要求綏德縣人民檢察院撤回綏檢訴字第22號(hào)起訴書，變公訴案件國告訴才處理的案件，以維護(hù)社會(huì)主義法律的嚴(yán)肅性。

二、對(duì)被告是“監(jiān)視居住”，還是違法限制人身自由?

綏德縣公安局在一九八三年十一月十五日對(duì)被告白某某作出了“監(jiān)視居住”的決定，辯護(hù)人認(rèn)為因偵查案件的需要，對(duì)被告采取強(qiáng)制措施是符合法律規(guī)定的。但是強(qiáng)制措施的采取，決不能超越強(qiáng)制措施是符合法律規(guī)定的。但是強(qiáng)制措施的采取，決不能超越強(qiáng)制措施本身的范疇，否則就是違法。根據(jù)我國《刑事訴訟法》規(guī)定，監(jiān)視居住，就是強(qiáng)制被告人不得擅自離開指定區(qū)域，并可以對(duì)其行動(dòng)進(jìn)行監(jiān)視的一種強(qiáng)制措施。綏德縣公安局對(duì)被告白某某進(jìn)行監(jiān)視居住時(shí)，開始指定的區(qū)域是縣委機(jī)關(guān)，后來又更換到武裝部(但區(qū)域改變沒有記載)，更使人難以理解的是，今年四月一日，在沒有改變強(qiáng)制措施的情況下，將被告押入綏德縣公安局看守所，完全限制了人身自由，至今已五個(gè)多月。我們知道，看守所是羈押人犯的地方，只有對(duì)人犯采取了逮捕、拘留、收容審查等強(qiáng)制措施時(shí)，方可在此羈押。在此羈押后，即意味著人犯喪失了人身自由。刑事訴訟法的規(guī)定，監(jiān)視居住的區(qū)域決不能包括看守所在內(nèi)，否則，即超越了監(jiān)視居住固有的強(qiáng)制程度，無疑就成為變相的羈押。聯(lián)系被告人在給排水公司工作期間，縣人事局付局長霍世銀同志親自向白某某交待，根據(jù)縣委有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人的指示，今后你請(qǐng)一天假也要到人事局去請(qǐng)，你單位無權(quán)批準(zhǔn)。由此看來，對(duì)被告人采取這種不符合法律規(guī)定，在看守所內(nèi)實(shí)行監(jiān)視居住的離奇措施也決非偶然，辯護(hù)人在此不禁要問，是誰公然違背《刑事訴訟法》第三十八條的規(guī)定，非法限制被告人身自由?是誰賦予了他這么大的權(quán)力，而置國家法律于腦后?所有這些都與“依法辦事”的社會(huì)主義法制原則極不相容，因而，辯護(hù)人要求迅速讓被告人離開看守所，為其另行指定居住區(qū)域，對(duì)其實(shí)行合法的監(jiān)視居住，在未改變強(qiáng)制措施之前，不得對(duì)被告人變相羈押，非法限制人身自由，否則，被告及其辯護(hù)人有權(quán)提出抗議。

三、是構(gòu)成誹謗內(nèi)容，還是一般性的侮辱言詞?

起訴書指控被告白某某誹謗綏德縣委書記李某某同志是“三種人”、“靈魂深處真骯臟”，是“投機(jī)分子”、“削尖腦袋往上爬”、“善于走官場”等，不容否認(rèn)，這些均是被告白某某在“小字報(bào)”中書寫的內(nèi)容，但這是捏造事實(shí)的誹謗內(nèi)容，還是一般性的侮辱言詞，必須嚴(yán)格加以劃清。我國刑法理論認(rèn)為，侮辱、誹謗同屬于破壞他人名譽(yù)、人格的犯罪，誹謗本身就可以包括在侮辱之中，而侮辱卻并不具有誹謗特有的內(nèi)涵。那么，什么是誹謗?什么是侮辱?二者之間區(qū)別的特征是什么?革命導(dǎo)師馬克思在《新萊茵報(bào)》的審判發(fā)文噌對(duì)此做了一段深刻而生動(dòng)的解釋，他說：“誹謗指的是什么呢?指的是把某些事實(shí)歸罪于某人的謾罵。侮辱指的是什么呢?指的是譴責(zé)某種缺陷和一般的侮辱性言詞。如果我說：‘你偷了一把銀匙子’，那末照刑法典的理解，我就是對(duì)你進(jìn)行誹謗。如果我說‘你是一個(gè)小人、你有偷竊的習(xí)慣’，那我就是侮辱了你?！?見《馬克思恩克格斯全集第6卷第271頁》。根據(jù)馬克思對(duì)這一問題的精辟論述論述和形象舉例，不難看出，起訴書中所指控的上述內(nèi)容，均是譴責(zé)被害人某種缺陷和一般的侮辱性言詞，而不屬于把某種事實(shí)歸罪于被害人的謾罵，因而不能成為誹謗內(nèi)容。被告白某某采用我國《刑法》所禁止的”小字報(bào)“方法，用侮辱性言詞損害他人名譽(yù)，無疑也是嚴(yán)重的違法行為。那么，被告白某某的行為是否構(gòu)成侮辱罪?同樣不能離開《刑法》這條準(zhǔn)繩去認(rèn)定。我國《刑法》第一百四十五規(guī)定，侮辱他人，情節(jié)嚴(yán)重的才構(gòu)成犯罪，何為情節(jié)嚴(yán)重?根據(jù)立法解釋和司法實(shí)踐，共有三種情況：(一)手段特別惡劣，如當(dāng)眾以糞便潑人身體或強(qiáng)令被害人吃糞便等;(二)后果嚴(yán)重的，如被害人神經(jīng)受到刺激而成精神病的，或不堪侮辱而自殺的;(三)侮辱外賓。被告白某某書寫“小字報(bào)”侮辱他人僅此一次，有幸對(duì)被害人沒有造成精神病或引起自殺等嚴(yán)重后果，對(duì)照刑法上述規(guī)定，辯護(hù)人認(rèn)為，被告白某某的行為沒有構(gòu)成侮辱罪。對(duì)其違法行為，應(yīng)該令其具結(jié)悔過。甚至給予必要的行政處分。以犯罪對(duì)其處罰，不符合刑法第一百四十五條的規(guī)定。

四、是被告“小字報(bào)”上原有的內(nèi)容，還是檢察院起訴書失實(shí)的指控?

《中華人民共和國刑事訴訟法》第33條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕書，人民檢察院起訴書，人民法院判決書，必須忠實(shí)于事實(shí)真相，故意隱瞞事實(shí)真相的，應(yīng)當(dāng)追究責(zé)任”。本案起訴書是否遵照了上述規(guī)定呢?指控被告白某某誹謗綏德縣委書記李某某同志“在任職期間提拔‘三種人’、突擊提干”。被告白某某所書寫的“小字報(bào)”中有這樣的內(nèi)容嗎?(請(qǐng)審判長宣讀“小字報(bào)“”全文)，從“小字報(bào)”的全部內(nèi)容可以看出，其中沒有一句李某某“在任職期間提拔‘三種人’，突擊提干”的字樣，那么起訴書是依據(jù)什么事實(shí)，對(duì)被告人就以所謂的誹謗內(nèi)容提起公訴的呢?聯(lián)系專案組在案卷材料中收集了榆林地委組織部的證明，證明李某某不是“三種人”，沒有提拔“三種人”，搞突擊提干的事實(shí)，對(duì)李進(jìn)行了誹謗。辯護(hù)人在這里要提出，我們收集證據(jù)依照的應(yīng)該是什么?是根據(jù)犯罪事實(shí)收集證據(jù)，還是依靠證據(jù)來制造犯罪事實(shí)。顯然，起訴書對(duì)這一所謂誹謗事實(shí)的認(rèn)定，是違背事實(shí)真相的認(rèn)定，無疑已成為失實(shí)的指控。它違背了《刑事訴訟法》第三十三條的精神，更不符合實(shí)事求是的工作作風(fēng)，辯護(hù)人要求公訴機(jī)關(guān)對(duì)此失實(shí)的指控，當(dāng)庭予以更正。

五、是憑空捏造的誹謗事實(shí)，還是輕信他人言論而進(jìn)行的違法活動(dòng)?

起訴書指控被告白某某在“小字報(bào)”中誹謗綏德縣委書記李某某打過現(xiàn)任榆林地委書記任國義的耳光，經(jīng)任國義同志作證，證明李某某在文革期間沒有打過他，這樣看來，似乎這一事實(shí)是被告白某某無中生有、憑空捏造的，因而構(gòu)成誹謗罪也就無疑了。其實(shí)不然，認(rèn)真分析這一誹謗事實(shí)的形成過程，不難發(fā)現(xiàn)，這一情節(jié)的形成并不是被告白某某自己捏造的，這不僅從這一情節(jié)本身事出有因可以得到證實(shí)，并且更能從為被告提供這一情節(jié)的劉生寬證言中得到證實(shí)。(請(qǐng)審判長宣讀劉生寬證言，見卷一17頁)，劉生寬證言所反映的主要有以下兩方面的內(nèi)容：(一)他知道李某某在文革期間不僅打過任國義，而且還打過劉朝功，但沒有向被告白某某提供;(二)他曾向被告白某某親自書寫了兩封信，讓白去找溫治盛、惠國華了解李某某在定邊的情況。聯(lián)系任國義同志在證言中的證實(shí)，在批判他的大會(huì)上見過李某某(見卷一74頁)，曹繼儒證言也證實(shí)，李某某在批判任國義的大會(huì)上發(fā)過言(見卷一33頁)，由此可以初步認(rèn)定，李某某在文革期間參加過批判任國義的大會(huì)，也發(fā)過言，至于是否打過任國義，辯護(hù)人原則上相信現(xiàn)有證據(jù)的真實(shí)性，即使這一情節(jié)成為虛假的事實(shí)，那么，其捏造、傳播的責(zé)任也不在被告白某某，而在于劉生寬，雖然劉生寬在接下來兩次證言中逐漸對(duì)案件的實(shí)質(zhì)問題進(jìn)行了迥避，一味想洗清自己，始終否認(rèn)他曾向被告白某某提供李某某打任國義的情況，但從提取到劉生寬寫給溫治盛、惠國華的兩封親筆信可以充分否定劉生寬證言中的這些內(nèi)容(請(qǐng)審判長宣讀劉生寬給溫治盛、惠國華的信，見卷二34、35頁)，這兩封信均是劉生寬介紹被告白某某去了解李某某在定邊情況的信件。那么，這是劉生寬自己沒有提供的情況，借此推諉的舉動(dòng)嗎?顯然不是的。這一點(diǎn)，在他給溫治盛的信中表現(xiàn)的尤為明顯，劉在信中指責(zé)“李某某小子欺人太盛，欺黨太盛，有黨性的同志不能容忍這類野心家橫行”，并且要溫“將所知道的情況實(shí)事求是地告訴維雄同志”，同時(shí)在兩封信中均提到“要保密”。通過兩封信的內(nèi)容，不難看出劉生寬和被告白某某談話的中心，如果劉生寬沒有向被告提供任何情況，為什么會(huì)親筆書寫介紹信讓被告向其他人了解情況?如果劉生寬沒有向被告介紹李某某在文革中的情況，為什么在親筆信中對(duì)李某某的譴責(zé)會(huì)如此激烈?可見，劉生寬為被告寫介紹信是建立在一定基礎(chǔ)上的，這個(gè)基礎(chǔ)就是提供了他知道的李某某在文革期間的表現(xiàn)，其中應(yīng)當(dāng)包括李某某在文革期間曾打任國義、打劉朝功的內(nèi)容。不然的話，這兩封信就無從寫起，不合情理。更應(yīng)該向法庭提出的是，被告白某某書寫“小字報(bào)”是在和劉生寬談話不久便實(shí)施的(談話33、5、22，書寫83、6、15)，如果是被告白某某憑空捏造，無中生有制造了這一事實(shí)，那么，為什么會(huì)偏偏在和劉生寬談話后突然捏造出來呢?又為什么捏造的事實(shí)、情節(jié)和劉寬所知道的竟是完全一樣?所有這些，都從不同角度可以證實(shí)，所謂“李某某在文革期間打過任國義耳光”的事實(shí)，不是被告白某某無中生有，憑空捏造，是劉生寬為其提供的。

被告白某某出于個(gè)人目的，輕信他人提供的材料，又采用了《刑法》所禁止的“小字報(bào)”方法，進(jìn)行擴(kuò)散，其行為同樣是違法的，但同誹謗罪所要求的無中生有，憑空捏造虛假事實(shí)有著本質(zhì)的區(qū)別，因此，被告白某某的行為不具有構(gòu)成誹謗罪的客觀要件，故不能認(rèn)定是犯罪。一旦應(yīng)用刑法方法去處罰被告的這種違法行為，無疑是違法的。

綜合上述事實(shí)，辯護(hù)人認(rèn)為，本案所起訴的部分事實(shí)在認(rèn)定上是錯(cuò)誤的，指控嚴(yán)重失實(shí)，加之審理程序違法，因此，倒置本案混淆了罪與非罪的界線，造成本案提起公訴本身的錯(cuò)誤。

尊敬的審判長、審判員：

辯護(hù)人僅就上述五個(gè)問題，講了和綏德縣檢察院第22號(hào)起訴書有根本不同的一些意見，在公訴人作出明確的答辯之后，辯護(hù)人將本著弄清事實(shí)的原則，依法再行反駁。

此致

辯護(hù)人：神木縣法律顧問處

武廣韜

劉亞平

2012年12月15日

張某被控誹謗罪一案之 一審辯護(hù)詞

尊敬的審判長、審判員：

接受被告人張曉輝的委托，北京萬博律師事務(wù)所指派我作為被告人的辯護(hù)人參加訴訟。根據(jù)法庭已經(jīng)查明的事實(shí)和有待查明的事實(shí)，特發(fā)表如下辯護(hù)意見，希望能夠得到采納。

一、自訴人不能自證清白。

縱觀本案，從目前自訴人提供的證據(jù)來看，首先自訴人不能自證清白，證明自己沒有干過被告人揭露那些事，正如辯護(hù)人在質(zhì)證階段所講，其所提供的許多證據(jù)存在嚴(yán)重瑕疵。比如，為了證明張曉輝揭露的自訴人包庇勞教所干警利用職權(quán)奸污女勞教人員一事子虛烏有，卻以公安機(jī)關(guān)沒有接到報(bào)案作為證據(jù)。請(qǐng)想一想，如果有人向公安機(jī)關(guān)進(jìn)行報(bào)案了，張曉輝還有沒有必要進(jìn)行網(wǎng)上舉報(bào)?比如自訴人所提供的幾個(gè)證人，他們不但和自訴人或者被告人存在利害關(guān)系，有些人干脆就是上一次自訴被告人的原告，這種證據(jù)缺少客觀性，建議法庭不要采納。

二 也不能成功指控被告人編制情節(jié)誹謗自訴人。

第四篇：騙取貸款罪案件無罪辯護(hù)之辯護(hù)詞精選(2017年版)

騙取貸款罪案件無罪辯護(hù)之辯護(hù)詞精選（2017年版）

曾杰：廣強(qiáng)律師事務(wù)所金融犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長

編者按：

騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪是選擇性罪名，是指行為人以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。

在騙取貸款罪案件中為當(dāng)事人作無罪辯護(hù)，唯有從金融犯罪辯護(hù)專業(yè)角度入手，關(guān)注行為人是否具有騙取貸款的主觀故意，是否采用欺騙手段，是否提供虛假擔(dān)保和虛構(gòu)會(huì)計(jì)資料，是否騙取銀行信貸資金，銀行是否受損，相關(guān)機(jī)構(gòu)是否屬于國家規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)等，竭盡全力尋找有利于當(dāng)事人的辯護(hù)點(diǎn)。因此律師對(duì)相關(guān)書證、物證和供述的仔細(xì)考察、比對(duì)就顯得尤為重要。

在此類案件中為被告人作無罪辯護(hù)，其工作量無疑是巨大而艱難的，但此種精細(xì)化辯護(hù)態(tài)度逐漸成為當(dāng)前刑事辯護(hù)之潮流所向，被告人、相關(guān)當(dāng)事人乃至整個(gè)社會(huì)都會(huì)因?yàn)樾淌侣蓭煹膶I(yè)、“較真”態(tài)度而受益。編者精選截至目前刑事律師在此類案件中為當(dāng)事人作無罪辯護(hù)之辯護(hù)詞數(shù)篇，其中既有名家之大作，也有名氣暫時(shí)雖不大，但體現(xiàn)嚴(yán)謹(jǐn)態(tài)度、值得同行傳播、借鑒之佳作。望共同品讀，造就雄“辯”之才，為傳播精細(xì)化辦案理念貢獻(xiàn)一己之力。

2017年10月05日編定。

目錄：

韓冰、董艷國：呂×被控騙取貸款罪一案一審辯護(hù)詞（2016年10月13日）

楊承富、王發(fā)旭：蔡某涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票、用于抵扣稅款發(fā)票罪、騙取貸款罪、非法吸收公眾存款罪、信用卡詐騙罪、挪用資金罪一案一審辯護(hù)詞（2015年8月7日）

謝建宏：某市趙先營被控騙取貸款罪、虛假出資罪、抽逃出資罪一案一審辯護(hù)詞（2013年7月30日）

吳之成：曾某某被控騙取貸款罪一案一審辯護(hù)詞（2013年5月31日）

周阿求：華鼎創(chuàng)富被控騙取貸款罪一案一審辯護(hù)詞（2013年4月16日）

陳有西、江慶：曾勇被控騙取貸款罪一案一審辯護(hù)詞（2012年3月26日）楊航遠(yuǎn)：張春來被控騙取貸款罪一案一審辯護(hù)詞（2011年11月17日）

呂×被控騙取貸款罪一案一審辯護(hù)詞

尊敬的審判長、審判員、人民陪審員：

北京市漢卓律師事務(wù)所依法接受本案被告人呂×親屬委托并征得其本人同意，指派韓冰律師、董艷國律師作為其被控騙取貸款罪一案的一審辯護(hù)人。

庭審前，我們查閱本案所有卷宗材料，多次會(huì)見被告人，參加了庭前會(huì)議，申請(qǐng)非法證據(jù)排除、申請(qǐng)解封非涉案財(cái)產(chǎn)、申請(qǐng)調(diào)取證據(jù)及通知相關(guān)人員到庭作證等。參加了法庭調(diào)查，庭審舉證質(zhì)證，詢問出庭證人等。

辯護(hù)人認(rèn)為，本案指控存在兩方面的重大問題：

第一、存在“可能嚴(yán)重影響司法公正”的程序問題，包括全部電子數(shù)據(jù)、全部書證的收集未依法進(jìn)行，不能做為定案依據(jù)，同時(shí)存在眾多的程序性違法； 第二、存在可能產(chǎn)生“冤假錯(cuò)”案的實(shí)體問題，包括從保理業(yè)務(wù)、虛構(gòu)事實(shí)、受騙對(duì)象、因果關(guān)系以及行為性質(zhì)等幾個(gè)方面，可以說明如果真有騙取貸款的也不是被告人呂×。

第一部分本案存在“可能嚴(yán)重影響司法公正”程序問題

起訴指控的事實(shí)用一句通俗的話可以概括為：給銀行貸款文件有虛假的，拿到貸款了，貸款沒還上，就是騙取貸。這樣簡單的邏輯關(guān)系或許可以成立，但關(guān)鍵需要的是證據(jù)。任何案件認(rèn)定事實(shí)依靠的就是證據(jù)，法律對(duì)各類證據(jù)的收集、固定、審查、采信均有明確的規(guī)定；證據(jù)應(yīng)具有“三性”，才能作為有效的證據(jù)。

所謂“三性”，即客觀真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性。首先是客觀真實(shí)性，是指證據(jù)必須能證明案件真實(shí)的、不依賴于人的主觀意識(shí)而存在的；作用于人的感官而被留在人的記憶中的，或作用于環(huán)境、物品引起物件的變化而留下的痕跡，或由文字或某種符號(hào)記載下來，或成為視聽資料、電子數(shù)據(jù)等等?？陀^真實(shí)性是訴訟證據(jù)的最基本的特征和要求。其次是關(guān)聯(lián)性，是指作為證據(jù)的事實(shí)不僅是一種客觀存在，而且必須是與案件所要查明的事實(shí)存在邏輯上的聯(lián)系。如果作為證據(jù)的事實(shí)與待證事實(shí)沒有聯(lián)系，不論其是否真實(shí)，也不能作為證明爭議事實(shí)的證據(jù)。第三是合法性，是指證據(jù)必須由法定機(jī)關(guān)、法定人員按照法定程序調(diào)查、收集和審查。不按法定程序提供、調(diào)查、收集的證據(jù)就不能作為定案的依據(jù)。同時(shí)，證據(jù)的合法性還包括證據(jù)必須具備法律規(guī)定的形式要件，也就是說，對(duì)某些法律規(guī)定了特定形式的，不具備法律所要求的形式同樣不能成立。

我們之所以要重溫這些最基本的證據(jù)理論，就是因?yàn)楸景競刹樗〉玫慕^大部分都無法稱為證據(jù)，只能說是卷宗材料；檢察機(jī)關(guān)未盡依法審查之責(zé)，依據(jù)這些卷宗材料指控被告人呂×騙取貸款。對(duì)此，我們就非常有必要按照法律規(guī)定對(duì)證據(jù)“三性”的基本要求，說明這些卷宗材料在審判中應(yīng)當(dāng)作為不能認(rèn)定案件事實(shí)依據(jù)的應(yīng)予排除的非法證據(jù)、瑕疵證據(jù)。

一、關(guān)于非法證據(jù)的排除

證據(jù)的合法性和瑕疵問題都是案件審理必須重點(diǎn)查清的，辯護(hù)人提出非法證據(jù)排除不是無理取鬧，提出證據(jù)瑕疵也不是糾纏細(xì)枝末節(jié)。案件審理應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決擯棄“重實(shí)體、輕程序”的傳統(tǒng)錯(cuò)誤思維。加之本案存在的諸多程序違法，足以構(gòu)成“可能嚴(yán)重影響司法公正”的程序問題。

支撐本案指控最基礎(chǔ)的主要涉及電子數(shù)據(jù)、書證兩大類；公訴人在法庭調(diào)查舉證質(zhì)證當(dāng)中，對(duì)辯護(hù)人提出的這些電子數(shù)據(jù)、書證在收集、固定，與證明指控事實(shí)關(guān)系等各個(gè)方面的質(zhì)證意見，無一能夠做出符合法律規(guī)定的反駁。充分說明這些卷宗材料屬于應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)。公訴方以此作為支持指控的依據(jù)，導(dǎo)致張冠李戴，以偏概全。

（一）關(guān)于言詞證據(jù)的排除問題

在本案庭前會(huì)議上，辯護(hù)人提出了申請(qǐng)證人出庭作證、調(diào)取證據(jù)清單，對(duì)于涉及被告人呂×供述筆錄，雖沒有作為非法證據(jù)排除提出申請(qǐng)（鑒于會(huì)見溝通時(shí)被告人對(duì)偵查機(jī)關(guān)心有余悸），只提出了供述筆錄存在的需法庭關(guān)注的問題，同時(shí)也希望公訴方認(rèn)真加以對(duì)待。

但在第一次庭審時(shí)（2016年6月22日），公訴方針對(duì)被告人呂×的所謂“翻供”，宣讀其在偵查階段的供述筆錄；對(duì)此，辯護(hù)人提出了七十一次提訊、只有十份供述筆錄（見附件1），特別指出看守所將呂×送醫(yī)院檢查、確診其身患重病，偵查人員仍然在其乘坐輪椅情況下進(jìn)行了六十一次訊問（最長時(shí)間從早8時(shí)至晚20時(shí)），卻沒做任何筆錄，辯護(hù)人就此申請(qǐng)對(duì)被告人呂×的供述筆錄進(jìn)行非法證據(jù)排除。后來經(jīng)長時(shí)間休庭、偵查人員以種種理由不出庭接受質(zhì)證且不出具任何書面說明，造成法庭審理的拖延，經(jīng)征得被告人同意而撤銷該項(xiàng)申請(qǐng)。

在此辯護(hù)人需要指出，非法證據(jù)排除申請(qǐng)，雖屬于被告人（包括辯護(hù)人）的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱“最高法適用刑訴法解釋”）第一百條的規(guī)定，法庭對(duì)非法證據(jù)排除也是一項(xiàng)義務(wù)[1]。因此，對(duì)于被告人呂×供述筆錄能否作為合法取得的證據(jù)使用，合議庭應(yīng)予嚴(yán)肅認(rèn)真考慮。

（二）關(guān)于非法證據(jù)排除的其他規(guī)則

《刑事訴訟法》所規(guī)定的非法證據(jù)排除包括言詞證據(jù)、物證和書證等兩大類，并且對(duì)每類證據(jù)排除的不同條件做了具體的規(guī)定。但并不能簡單理解為，只要不是法律規(guī)定例舉的情形就不作為非法證據(jù)排除。事實(shí)上，在司法實(shí)踐當(dāng)中，非法收集證據(jù)的情形多種多樣；因此，從非法證據(jù)排除理論的角度，還有其它應(yīng)當(dāng)適用作為非法證據(jù)排除的情形。主要有如下幾種：

1、證據(jù)存疑排除規(guī)則

就被告人呂×第一次供述筆錄舉例,《拘留證》（偵一卷P7）顯示，呂×于2015年3月27日15:30被拘留（呂×簽字），17時(shí)被LYG市看守所收押（由看守所警員劉××簽字接收入所），同日16:30-17:50的訊問筆錄（偵二卷P79）記載訊問地點(diǎn)為LYG市公安局經(jīng)偵大隊(duì)。該筆錄時(shí)間段內(nèi)，17時(shí)之前或許在經(jīng)偵大隊(duì)，但17時(shí)之后一定在看守所內(nèi)，呂×不可能同時(shí)在兩個(gè)不同的地點(diǎn)。這是顯而易見的矛盾，應(yīng)當(dāng)由偵查人員做出“合理的”解釋和說明，而現(xiàn)在公訴機(jī)關(guān)未舉證證明。這就是存疑證據(jù)應(yīng)予排除的。

2、證據(jù)證明力排除規(guī)則

“最高法適用刑訴法解釋”第七十八條規(guī)定，“??經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證，法庭對(duì)其證言的真實(shí)性無法確認(rèn)的，該證人證言不得作為定案的根據(jù)”。辯護(hù)人向法庭提出了十余人出庭作證的申請(qǐng)，這些人包括，一類是偵查機(jī)關(guān)制作過詢問筆錄，但證言與其它卷宗材料不一致，不能相互印證的；尤其姜×、鄒××、程×等辦理貸款過程參與度高，對(duì)認(rèn)定案件事實(shí)認(rèn)定非常重要的證人（在辯護(hù)人申請(qǐng)證人出庭作證之前，偵查機(jī)關(guān)居然沒有對(duì)姜×進(jìn)行取證）；另一類是偵查機(jī)關(guān)沒有取證，但對(duì)于認(rèn)定案件事實(shí)性質(zhì)至關(guān)重要的，主要涉及提供過橋資金的公司或個(gè)人，說明姜×明知XG公司、OB公司經(jīng)營情況和還款能力，卻組織過橋資金并制作銀行內(nèi)部虛假的批準(zhǔn)文件。但姜×卻證明過橋資金只是為被告人呂×介紹的，是呂×自己聯(lián)系的；事實(shí)上，這些提供過橋資金的公司或個(gè)人，沒有一個(gè)呂×認(rèn)識(shí)的，也沒有一個(gè)是呂×聯(lián)系的。但對(duì)此項(xiàng)申請(qǐng)，合議庭認(rèn)為與本案無關(guān)聯(lián)性而不予批準(zhǔn)。辯護(hù)人認(rèn)為，查明該項(xiàng)事實(shí)直接關(guān)系到本案性質(zhì)的認(rèn)定（其后詳述）。

3、程序違法排除規(guī)則

“最高法適用刑訴法解釋”第七十三條規(guī)定，“在勘驗(yàn)、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據(jù)?！北景复罅康碾娮訑?shù)據(jù)、書證調(diào)取存在的不符合法律規(guī)定的應(yīng)予排除（存在的具體問題其后詳述）。

4、附條件的瑕疵證據(jù)排除規(guī)則

4.1“最高法適用刑訴法解釋”第七十三條規(guī)定，“??對(duì)物證、書證的來源、收集程序有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不得作為定案的根據(jù)?！币罁?jù)程序違法排除規(guī)則和附條件的瑕疵證據(jù)排除規(guī)則，本案全部電子數(shù)據(jù)、書證均不能作為定案的證據(jù)（存在的具體問題其后詳述）。

4.2“最高法適用刑訴法解釋”第八十二條規(guī)定：“訊問筆錄有下列瑕疵，經(jīng)補(bǔ)正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據(jù)：

（二）訊問人沒有簽名的?！北景溉坑崋柟P錄、詢問筆錄均沒有偵查人員的簽名，同時(shí)也沒有補(bǔ)正或合理解釋，也不能作為定案證據(jù)。公訴人反駁質(zhì)證意見，認(rèn)為在格式筆錄首部填寫姓名就是簽名，辯護(hù)人認(rèn)為這種理解是錯(cuò)誤的。根據(jù)公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱“公安部程序規(guī)定”）第二百零一條第二款規(guī)定，“訊問筆錄上所列項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定填寫齊全。偵查人員、翻譯人員應(yīng)當(dāng)在訊問筆錄上簽名?！睋?jù)此規(guī)定，“填寫”和“簽名”顯然不是一回事。對(duì)筆錄簽名不僅是一個(gè)在筆錄當(dāng)中的位置問題，更重要的是對(duì)筆錄內(nèi)容取得的真實(shí)性、合法性的一種確認(rèn)方式。如果按照公訴人的理解，讓犯罪嫌疑人、證人在筆錄首部簽名，那豈不是以下的內(nèi)容可以隨意由偵查人員書寫了？ 綜上，辯護(hù)人從涉及非法證據(jù)排除的幾個(gè)不同的方面，說明了本案應(yīng)當(dāng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則的幾個(gè)主要問題。對(duì)此，需要強(qiáng)調(diào)的是，在司法實(shí)踐當(dāng)中，有些問題可能司空見慣，但不是存在就是合理的，更不是存在就是合法的。只有嚴(yán)格依照法律規(guī)定的程序進(jìn)行偵查、收集調(diào)取證據(jù)，才能符合最基本的程序公正的要求。

二、關(guān)于本案電子數(shù)據(jù)所存在的問題

由于本案起訴指控依賴于大量的電子數(shù)據(jù)、書證，所以，非常有必要專門就涉及該方面的問題分別說明具體的辯護(hù)理由。

《刑事訴訟法》第四十八條規(guī)定了八類證據(jù)，電子數(shù)據(jù)屬于其中第（八）項(xiàng)。對(duì)于電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)，《刑事訴訟法》、“最高法適用刑訴法解釋”以及在本案審理期間剛剛頒布施行的“最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（2016年9月20日，以下簡稱“兩高一部電子數(shù)據(jù)規(guī)定”）都對(duì)電子數(shù)據(jù)的提取、固定、審查判斷的形式要件和實(shí)質(zhì)要件等諸多方面做了具體的規(guī)定。綜合本案電子數(shù)據(jù)收集、調(diào)取存在的問題，可以說均不符合法律規(guī)定。具體理由如下：

（一）電子數(shù)據(jù)的范圍

“兩高一部電子數(shù)據(jù)規(guī)定”第一條對(duì)電子數(shù)據(jù)規(guī)定了定義和范圍，即“電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)?，能夠證明案件事實(shí)的數(shù)據(jù)。電子數(shù)據(jù)包括但不限于下列信息、電子文件：??

（二）手機(jī)短信、電子郵件、即時(shí)通信、通訊群組等網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)的通信信息；

（四）文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計(jì)算機(jī)程序等電子文件。

根據(jù)以上規(guī)定，本案當(dāng)中所有的銀行貸款文檔資料、電子郵件、第三方提供的查詢電子文檔打印件等均屬于電子數(shù)據(jù)，其調(diào)取、固定等必須符合作為證據(jù)使用的要求。

（二）本案電子數(shù)據(jù)不符合法律規(guī)定的情形

1、收集不符合客觀、全面的規(guī)定

1.1“兩高一部電子數(shù)據(jù)規(guī)定”第二條規(guī)定了收集、提取及審查判斷的原則，即“偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守法定程序，遵循有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，全面、客觀、及時(shí)地收集、提取電子數(shù)據(jù)；人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性審查判斷電子數(shù)據(jù)?！北景競刹闄C(jī)關(guān)收集與指控事實(shí)相關(guān)的兩筆貸款電子數(shù)據(jù)，銀行作為發(fā)案單位理應(yīng)積極配合；銀行貸款檔案應(yīng)為系統(tǒng)性存儲(chǔ)文件，偵查機(jī)關(guān)要做到全面、客觀收集并不難。然而公訴方舉示的該類電子數(shù)據(jù)的打印件，卻存在大量的頁碼不連貫、順序顛倒、序號(hào)顛倒、附件不全、手工改寫添加、文件重復(fù)、文件類別混亂等等不一而足（見附件統(tǒng)計(jì)表2[1-5]）。這些現(xiàn)象說明，要么是銀行文檔保存不全、不規(guī)范，要么就是人為進(jìn)行挑揀，甚至都無法證明完整的一項(xiàng)貸款過程。而公訴人在法庭上多次強(qiáng)調(diào)事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，又說不出哪些材料是證明哪些事實(shí)的，所以在法庭舉證時(shí)，干脆將所有電子數(shù)據(jù)卷宗一起端出來給被告人查閱、質(zhì)證。

1.2辯護(hù)人申請(qǐng)調(diào)取銀行客戶經(jīng)理劉×、程×與被告單位工作人員岳××、鄒××的往來電子郵件，得到法院許可，調(diào)取的目的之一，就是要查清銀行工作人員為起訴指控的兩項(xiàng)貸款提供了哪些文件，指導(dǎo)制作了哪些虛假的或不符合規(guī)范的文件。但偵查機(jī)關(guān)既不到雙方郵箱服務(wù)商的服務(wù)器調(diào)取，也不在LYG當(dāng)?shù)豅Y支行調(diào)取，而是舍近求遠(yuǎn)跑到北京向岳××、鄒××調(diào)取；搞不懂這是電子數(shù)據(jù)的收集、提取還是搜查（不是該二人主動(dòng)向偵查機(jī)關(guān)提供的）。公訴方在法庭上補(bǔ)充舉示的，是偵查機(jī)關(guān)從該二人自用的電腦、已經(jīng)清理過的郵箱當(dāng)中提取的很少一部分打印件。該二人證言顯示，銀行辦理貸款的客戶經(jīng)理劉×、程×直接或間接通過鄒××向被告單位財(cái)務(wù)人員岳××發(fā)送了大量貸款所需的空白文件（或可直接打印蓋章的文件）。偵查機(jī)關(guān)如果全面、客觀收集這些電子數(shù)據(jù)，即使不到郵箱服務(wù)商處調(diào)取，至少也應(yīng)該從銀行、被告單位兩方面調(diào)取進(jìn)行比對(duì)。

2、收集不符合法定程序的規(guī)定

2.1“兩高一部電子數(shù)據(jù)規(guī)定”第二部分“電子數(shù)據(jù)的收集與提取”第七條規(guī)定：“收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)由二名以上偵查人員進(jìn)行。取證方法應(yīng)當(dāng)符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)?！边@應(yīng)該說是收集和提取電子數(shù)據(jù)基本的程序要求。但本案所有銀行電子數(shù)據(jù)收集、提取，均沒有任何符合該項(xiàng)規(guī)定的。最突出的問題就是，沒有任何一份電子數(shù)據(jù)打印件有偵查人員簽名，也沒有顯示“二名以上偵查人員進(jìn)行”的，更沒有說明偵查人員是按照什么“相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)”提取的。

2.2“兩高一部電子數(shù)據(jù)規(guī)定”第九條規(guī)定：“具有下列情形之一，無法扣押原始存儲(chǔ)介質(zhì)的，可以提取電子數(shù)據(jù)，但應(yīng)當(dāng)在筆錄中注明不能扣押原始存儲(chǔ)介質(zhì)的原因、原始存儲(chǔ)介質(zhì)的存放地點(diǎn)或者電子數(shù)據(jù)的來源等情況，并計(jì)算電子數(shù)據(jù)的完整性校驗(yàn)值：

（一）原始存儲(chǔ)介質(zhì)不便封存的；

（二）提取計(jì)算機(jī)內(nèi)存數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)傳輸數(shù)據(jù)等不是存儲(chǔ)在存儲(chǔ)介質(zhì)上的電子數(shù)據(jù)的；”本案所有的銀行貸款電子數(shù)據(jù)檔案，沒有說明這些存檔文件的原始存儲(chǔ)介質(zhì)在何處，這些電子數(shù)據(jù)是從哪個(gè)存儲(chǔ)介質(zhì)提取的。

3、調(diào)取不符合法定手續(xù)的規(guī)定

“兩高一部電子數(shù)據(jù)規(guī)定”第十三條規(guī)定：“調(diào)取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)制作調(diào)取證據(jù)通知書，注明需要調(diào)取電子數(shù)據(jù)的相關(guān)信息，通知電子數(shù)據(jù)持有人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者有關(guān)部門執(zhí)行?！痹诒景妇碜诓牧现形匆娨粡垺墩{(diào)取證據(jù)通知書》，同時(shí)，也未依據(jù)該規(guī)定第十四條“收集、提取電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)制作筆錄，記錄案由、對(duì)象、內(nèi)容、收集、提取電子數(shù)據(jù)的時(shí)間、地點(diǎn)、方法、過程，并附電子數(shù)據(jù)清單，注明類別、文件格式、完整性校驗(yàn)值等，由偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）簽名或者蓋章；電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）無法簽名或者拒絕簽名的，應(yīng)當(dāng)在筆錄中注明，由見證人簽名或者蓋章。有條件的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)活動(dòng)進(jìn)行錄像?！钡景府?dāng)中所有電子數(shù)據(jù)的調(diào)取過程，既未有見證人的任何記載，也沒有調(diào)取過程的任何記錄；除了在銀行電子數(shù)據(jù)打印件上有“江蘇銀行LYG分行風(fēng)險(xiǎn)合規(guī)部”印章之外，沒有提取時(shí)間、地點(diǎn)、方法等任何記錄，也沒有偵查人員、提供人簽字。

（三）對(duì)本案電子數(shù)據(jù)審查判斷

1、“兩高一部電子數(shù)據(jù)規(guī)定”第四部分規(guī)定了對(duì)“電子數(shù)據(jù)的審查與判斷”，在第二十二條的審查要求中，“對(duì)電子數(shù)據(jù)是否真實(shí)，應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：

（一）是否移送原始存儲(chǔ)介質(zhì)；在原始存儲(chǔ)介質(zhì)無法封存、不便移動(dòng)時(shí)，有無說明原因，并注明收集、提取過程及原始存儲(chǔ)介質(zhì)的存放地點(diǎn)或者電子數(shù)據(jù)的來源等情況；

（二）電子數(shù)據(jù)是否具有數(shù)字簽名、數(shù)字證書等特殊標(biāo)識(shí)；

（三）電子數(shù)據(jù)的收集、提取過程是否可以重現(xiàn)；

（四）電子數(shù)據(jù)如有增加、刪除、修改等情形的，是否附有說明；

（五）電子數(shù)據(jù)的完整性是否可以保證。”依據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，本案偵查機(jī)關(guān)提取的所有電子數(shù)據(jù)顯然都不符合。

2、該規(guī)定第二十三條對(duì)完整性審查規(guī)定為，“對(duì)電子數(shù)據(jù)是否完整，應(yīng)當(dāng)根據(jù)保護(hù)電子數(shù)據(jù)完整性的相應(yīng)方法進(jìn)行驗(yàn)證：

（一）審查原始存儲(chǔ)介質(zhì)的扣押、封存狀態(tài)；

（二）審查電子數(shù)據(jù)的收集、提取過程，查看錄像；

（三）比對(duì)電子數(shù)據(jù)完整性校驗(yàn)值；

（四）與備份的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行比較；

（五）審查凍結(jié)后的訪問操作日志；

（六）其他方法。”本案偵查機(jī)關(guān)所做的電子數(shù)據(jù)調(diào)取根本不符合完整性審查的最基本要求。

3、該規(guī)定第二十四條對(duì)合法性審查的要求是，“對(duì)收集、提取電子數(shù)據(jù)是否合法，應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：

（一）收集、提取電子數(shù)據(jù)是否由二名以上偵查人員進(jìn)行，取證方法是否符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；

（二）收集、提取電子數(shù)據(jù)，是否附有筆錄、清單，并經(jīng)偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人（提供人）、見證人簽名或者蓋章；沒有持有人（提供人）簽名或者蓋章的，是否注明原因；對(duì)電子數(shù)據(jù)的類別、文件格式等是否注明清楚；

（三）是否依照有關(guān)規(guī)定由符合條件的人員擔(dān)任見證人，是否對(duì)相關(guān)活動(dòng)進(jìn)行錄像；

（四）電子數(shù)據(jù)檢查是否將電子數(shù)據(jù)存儲(chǔ)介質(zhì)通過寫保護(hù)設(shè)備接入到檢查設(shè)備；有條件的，是否制作電子數(shù)據(jù)備份，并對(duì)備份進(jìn)行檢查；無法制作備份且無法使用寫保護(hù)設(shè)備的，是否附有錄像?！北景競刹闄C(jī)關(guān)收集、提取電子數(shù)據(jù)完全不符合該項(xiàng)合法性的要求。

綜上，辯護(hù)人依法指出本案電子數(shù)據(jù)方面存在的上述極其嚴(yán)重的不符合法律規(guī)定的情形，法庭應(yīng)該嚴(yán)格依據(jù)“兩高一部電子數(shù)據(jù)規(guī)定”第二十八條規(guī)定進(jìn)行審查，即“電子數(shù)據(jù)具有下列情形之一的，不得作為定案的根據(jù)：

（一）電子數(shù)據(jù)系篡改、偽造或者無法確定真?zhèn)蔚模?/p>

（二）電子數(shù)據(jù)有增加、刪除、修改等情形，影響電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的；

（三）其他無法保證電子數(shù)據(jù)真實(shí)性的情形?！睋?jù)此，對(duì)于本案當(dāng)中所存在的不符合法律規(guī)定、影響法庭客觀、公正查明案件事實(shí)的所有電子數(shù)據(jù)均應(yīng)予以排除，不能作為定案的依據(jù)。

三、關(guān)于本案書證存在的問題

《刑事訴訟法》第五十四條規(guī)定，“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對(duì)該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”“在偵查、審查起訴、審判時(shí)發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)?！北景附^大部分書證都是復(fù)印件，主要分為三部分：第一部分發(fā)案單位LYG分行銀行提供的，第二部分被告單位財(cái)務(wù)岳××提供的，第三部分從其它第三方調(diào)取的。辯護(hù)人必須指出，本案所有書證均不符合法律基本規(guī)定的要求。

（一）不符合客觀全面收集的要求 “最高法適用刑訴法解釋“”第六十九條，對(duì)物證、書證應(yīng)當(dāng)著重審查的內(nèi)容第（五）項(xiàng)規(guī)定，“與案件事實(shí)有關(guān)聯(lián)的物證、書證是否全面收集?！比妫褪羌纫占瘜?duì)被告人不利的，也要收集對(duì)被告人有利的，而不能人為進(jìn)行篩選。然而，本案偵查機(jī)關(guān)對(duì)于大量的過橋資金相關(guān)事實(shí)根本不進(jìn)行調(diào)查取證，從銀行調(diào)取也只有CD公司提供過橋資金的進(jìn)賬單，沒有其它公司或個(gè)人的進(jìn)賬單。其它卷宗材料顯示，這些過橋資金要么通過XG公司、OB公司歸還，要么通過其它渠道歸還。對(duì)于銀行賬戶的查詢，也只是與被告人呂×相關(guān)聯(lián)的XG公司、OB公司、DZ公司等，而對(duì)于提供過橋資金公司即個(gè)人賬戶未見查詢，對(duì)于提供過橋資金獲利的情況不進(jìn)行調(diào)查，若屬于騙取貸款贓款的話，未見查封、扣押、凍結(jié)等任何措施。

（二）不符合法定形式要件

“最高法適用刑訴法解釋”第六十九條，對(duì)物證、書證應(yīng)當(dāng)著重審查內(nèi)容第（一）項(xiàng)規(guī)定，“物證、書證是否為原物、原件，是否經(jīng)過辨認(rèn)、鑒定；物證的照片、錄像、復(fù)制品或者書證的副本、復(fù)制件是否與原物、原件相符，是否由二人以上制作，有無制作人關(guān)于制作過程以及原物、原件存放于何處的文字說明和簽名；”本案當(dāng)中所有書證的收集均不符合這些最基本的要求。要么只有蓋章無人簽字，要么蓋章與落款單位名稱不一致；而且所有書證均不符合“是否由二人以上制作，有無制作人關(guān)于制作過程以及原物、原件存放于何處的文字說明和簽名”的基本要求。

（三）不能作為定案的依據(jù)

根據(jù)“最高法適用刑訴法解釋”第九十五條二款，認(rèn)定刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的“可能嚴(yán)重影響司法公正”，應(yīng)當(dāng)綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及所造成后果的嚴(yán)重程度等情況。辯護(hù)人認(rèn)為，本案書證所存在的問題的確“可能嚴(yán)重司法公正”。本案作為以大量電子數(shù)據(jù)、書證支持指控的案件，較之言詞證據(jù)而言，電子數(shù)據(jù)、書證取得的客觀、合法性應(yīng)當(dāng)是最基本的要求。在此需要特別指出的是，所有的貸款資料，LY支行均沒有給XG公司、OB公司原件或者復(fù)印件，這些文件是否被刪除、修改不得而知，偵查機(jī)關(guān)也沒有核對(duì)原件與復(fù)印件的任何記載；甚至呂×都有在空白文件上簽字、蓋章的情形；加之再以銀行組織的過橋資金還貸、銀行受托支付自行變更等，對(duì)這些貸款相關(guān)原件真實(shí)性的審查則愈發(fā)重要。而公訴方向法庭提供的不能證明其收集的客觀、合法性，顯然不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)（見附件3）。

四、本案存在的其它程序問題

本案程序問題可謂俯拾即是，從受案到立案，從偵查到補(bǔ)充偵查，難以找到?jīng)]有程序違法、程序瑕疵或符合法律要求的。

（一）關(guān)于立案偵查

1、“公（經(jīng)）受案字[2015]99號(hào)《受案登記表》”顯示的接報(bào)時(shí)間為2015年3月26日晚17:41分，記載2015年3月11日就接獲報(bào)案，但整個(gè)卷宗材料中未見案件受理登記，也沒有報(bào)案材料；接報(bào)民警為霍×、尹×，報(bào)案人為歐×，沒有該報(bào)案人身份記載，沒有接案筆錄。接報(bào)地點(diǎn)為LYG××區(qū)××南路90號(hào)（經(jīng)查為交警隊(duì)所在地）。

2、《受案登記表》的受案人為LYG經(jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊(duì)一大隊(duì)，受案民警金×、魏×（就是后來本案的偵查人員），受案意見一欄為“尚不能確定此案件是否立案和管轄，建議初查”，受案審批也是“初查”。然而，就在當(dāng)日又有“公（經(jīng)）立字[2015]82號(hào)”LYG市公安局《立案決定書》。也就是說，滿打滿算只有六個(gè)多小時(shí)，偵查機(jī)關(guān)居然就完成了從初查到立案的過程。

3、既然3月26日才決定初查，卷一P64材料卻顯示，2015年3月3日16:28:26偵查機(jī)關(guān)就已經(jīng)對(duì)XG公司、OB公司調(diào)取工商檔案，還取得了稅務(wù)機(jī)關(guān)作廢發(fā)票的說明文件。也就是說，在報(bào)案人報(bào)案之前（3月11日），偵查機(jī)關(guān)未辦理初查法律手續(xù)就已經(jīng)開始偵查了。

4、根據(jù)前述《受案登記表》記載，2015年3月26日偵查人員晚上建議初查，馬上又辦理了《立案決定書》，但卷宗中未見立案、拘留等呈批手續(xù)；更詭異的是，當(dāng)天晚上僅隔了不到四個(gè)小時(shí)、開著銀行提供的車輛疾馳七百余公里、在沒有任何法律手續(xù)的情況下、在北京首都機(jī)場由兩受案人金×、魏×就抓獲了被告人呂×。抓獲之后不是連夜趕回LYG，也沒有在北京當(dāng)?shù)亟柩?，而是住在機(jī)場附近的賓館。次日才從北京駕車返回LYG，直至下午15:30才對(duì)被告人呂×辦理拘留手續(xù)（卷一P5《抓獲經(jīng)過》、P6《發(fā)破案經(jīng)過》）。這不是突發(fā)的現(xiàn)案，LYG公安人員就敢沒任何手續(xù)在首都機(jī)場抓人？！以上情況，要么說明《受案登記表》所記載的情況是不真實(shí)的，要么是立案未履行合法的手續(xù)，要么抓人的時(shí)候沒有拘留手續(xù)（甚至沒有拘傳、傳喚手續(xù)）。偵查機(jī)關(guān)為什么會(huì)這樣做？因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)的辦案點(diǎn)就設(shè)在發(fā)案單位辦公樓內(nèi)，使用的是發(fā)案單位交通工具，偵查機(jī)關(guān)實(shí)際上就是利用公權(quán)力為發(fā)案單位追債，就是在辦私案。在他們看來，法律手續(xù)不過只是形式而已。

（二）關(guān)于調(diào)查取證

1、偵查機(jī)關(guān)從2015年3月26日立案，到3月27日對(duì)被告人呂×拘留，至4月24日改為指定居所監(jiān)視居住，再到8月6日提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕，從卷宗材料當(dāng)中看不出這個(gè)過程偵查機(jī)關(guān)必要的偵查活動(dòng)。從提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕（共三卷，525頁）與移送審查起訴材料相對(duì)照（前三卷，549頁），除了對(duì)BL公司人員調(diào)查之外（7月30日），其它包括9月6日對(duì)岳××、劉××等相關(guān)證人調(diào)查、查封與案件無關(guān)的房產(chǎn)（9月9日）等都是在批捕之后進(jìn)行的。我們不知道525頁三卷的報(bào)捕材料都有什么，但比對(duì)之后，從頁碼到材料順序等，都看得出來進(jìn)行了人為的調(diào)整。哪些材料被抽掉了，哪些材料報(bào)捕之前根本沒有，檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕依據(jù)的材料都有哪些？

2、偵查機(jī)關(guān)的調(diào)查取證從初查開始，到立案之后的偵查及批準(zhǔn)逮捕之后的繼續(xù)偵查，都應(yīng)該通過卷宗材料記載和反映。雖然報(bào)捕與起訴的證據(jù)要求有所不同，但隨著偵查工作的持續(xù)進(jìn)行，應(yīng)當(dāng)獲取更多的證據(jù)而不是相反。本案偵查所反映的情況卻是除了大量的提訊之外，并沒有更多收集的證據(jù)。對(duì)被告人呂×提訊了七十一次，有訊問筆錄十份；監(jiān)視居住期間既沒有提訊記錄也沒有訊問筆錄。偵查機(jī)關(guān)為什么這么做呢？答案就是：根本沒有進(jìn)行其它偵查工作，“提訊”的目的只有一個(gè)，就是給被告人呂×提供通訊條件便利，聯(lián)系外界幫忙還款。卷宗材料顯示，從4月10日至7月10日一共歸還了620萬元（其中500萬元是被告人女兒抵押自己在北京的房子）。如果是騙取貸款的刑事案件，偵查機(jī)關(guān)只能按照貸款資金的流向，采取查詢、凍結(jié)等法律允許的措施去追贓?，F(xiàn)在620萬元直接歸還到貸款賬戶，而沒有按照贓款移送的程序辦理。這也就解釋了為什么受案、立案、強(qiáng)制措施以及其后不合法地調(diào)取證據(jù)等等發(fā)生的原因，這些都說明了偵查機(jī)關(guān)從一開始就是利用羈押被告人為銀行追債，先拘留再監(jiān)視居住，最后在追債無望的情況下才匆匆報(bào)捕。所以這就印證了，為什么從案件初查、立案及批捕之后繼續(xù)偵查，到審查起訴兩次退回補(bǔ)充偵查，再到審判階段的兩次補(bǔ)充偵查，偵查機(jī)關(guān)始終就拿不出像樣兒證據(jù)的原因，說明他們不是在依法調(diào)查取證，只是抓了人沒追回錢就不能放，繼續(xù)拿材料湊數(shù)而已。

（三）未依法告知被告人

《刑事訴訟法》第一百四十六條規(guī)定：“偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請(qǐng)，可以補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定?！眰刹闄C(jī)關(guān)于2016年3月14日對(duì)劉××簽字筆跡做出鑒定，但沒有依法將鑒定意見告知被告人呂×，當(dāng)然也就不存在告知申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定或重新鑒定的訴訟權(quán)利。事實(shí)上，直到9月法院審理階段，公訴機(jī)關(guān)以補(bǔ)充偵查為由，才將該項(xiàng)鑒定意見提交。如果說偵查機(jī)關(guān)是違法的，公訴機(jī)關(guān)是又一次違法。這實(shí)質(zhì)上就是在剝奪被告人的訴訟權(quán)利。

綜上所述，辯護(hù)人從電子數(shù)據(jù)、書證以及程序方面所存在的極其嚴(yán)重的問題，說明本案偵查活動(dòng)從何開始、如何開始的，都頗為混亂，其后偵查活動(dòng)所發(fā)生的一系列問題，就不難得出結(jié)論，本案偵查機(jī)關(guān)并不是依法進(jìn)行偵查，只是在為銀行相關(guān)人員開脫責(zé)任，在利用公權(quán)力為銀行服務(wù)。

第二部分本案存在可能產(chǎn)生“冤假錯(cuò)”案的實(shí)體問題

本案是一個(gè)非常典型的從寬泛的欺騙概念來解釋特定行為發(fā)生原因的錯(cuò)誤指控，即認(rèn)為有被告人實(shí)施的虛假行為，該虛假行為就是騙取貸款的結(jié)果。除了前一部分所述的程序問題之外，我們有必要單獨(dú)就本案實(shí)體問題展開辯論。為了說明問題的便利，我們可以從保理業(yè)務(wù)的概念入手來進(jìn)行。

一、關(guān)于保理業(yè)務(wù)

國內(nèi)保理業(yè)務(wù)，也叫應(yīng)收賬款融資，就是公司將應(yīng)收款項(xiàng)通過銀行審核后，轉(zhuǎn)讓給銀行提前獲得資金的業(yè)務(wù)。根據(jù)不同的類型可分為買斷型保理業(yè)務(wù)和回購型保理業(yè)務(wù)，本案屬于回購型保理業(yè)務(wù)。保理業(yè)務(wù)銀行的審核重點(diǎn)是債務(wù)人的還款能力。為了更好解決本案的實(shí)體問題，我們有必要說明買斷型保理業(yè)務(wù)與回購型保理業(yè)務(wù)的一些簡單的區(qū)別。

（一）買斷型保理業(yè)務(wù)對(duì)相關(guān)應(yīng)收賬款承擔(dān)全部或部分買方商業(yè)信用風(fēng)險(xiǎn)，是指買方不能履行付款責(zé)任時(shí)，銀行也必須按其確認(rèn)的保理額度向賣方支付全額保理款項(xiàng)。回購型保理不承擔(dān)買方商業(yè)信用風(fēng)險(xiǎn)，約定在應(yīng)收賬款債權(quán)不能如期足額回收時(shí)，由賣方負(fù)責(zé)等額回購或置換，銀行保留對(duì)賣方的追索權(quán)。兩種保理業(yè)務(wù)均適用于有流動(dòng)資金需求、基于真實(shí)貿(mào)易背景而產(chǎn)生應(yīng)收賬款的債權(quán)人。只是作為買方承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的方式有所不同。

（二）申請(qǐng)辦理回購型保理業(yè)務(wù)應(yīng)具備的主要條件為：

1、買賣雙方均為獨(dú)立法人，經(jīng)營規(guī)范，財(cái)務(wù)制度健全，現(xiàn)金流充足，賣方有較強(qiáng)的回購和償債能力；

2、企業(yè)運(yùn)行良好，產(chǎn)品銷售渠道暢通且銷售量穩(wěn)定增長；

3、履約能力及履約記錄良好，沒有不良融資記錄；

4、必要情況下可要求賣方提供其他擔(dān)保等。

本案涉及的回購型保理業(yè)務(wù)，顯然也是LY支行對(duì)XG公司、OB公司綜合情況判斷之后同意采取的融資方式。那么就有必要從銀行及銀行相關(guān)人員辦理保理業(yè)務(wù)過程中的行為來分析本案的性質(zhì)。

二、關(guān)于虛構(gòu)事實(shí)

騙取行為是欺詐類犯罪所共有的特征。刑法一般理論而言，“騙取”與“詐騙”的客觀特征具有共同的邏輯結(jié)構(gòu)，即行為人采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，使被害人陷于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，并基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)對(duì)權(quán)益作出處分。因此先要看有無欺騙的對(duì)象，再看有無受騙的事實(shí)。也就是說，即使存在欺騙行為，但沒有使對(duì)象陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，就不存在欺騙；反之，對(duì)象雖有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但沒有基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而做出處分，也不能成立欺騙。

具體到本案，如若成立騙取貸款，其基本邏輯結(jié)構(gòu)應(yīng)為，被告單位、被告人呂×實(shí)施了欺騙行為，使LY支行和/或相關(guān)工作人員陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，因錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)向被告單位發(fā)放貸款，使LY支行造成重大損失。

那么，這樣的邏輯結(jié)構(gòu)是否成立。當(dāng)然不能。我們可以借用一個(gè)控制系統(tǒng)概念來解釋，就是沒有形成閉環(huán)。這種閉環(huán)在本案的語境下應(yīng)該理解為，只是由于被告單位、被告人呂×實(shí)施了欺騙行為，才使得銀行做出錯(cuò)誤的處分決定。那么，我們先來看看起訴指控的虛假材料都包括哪些：一是財(cái)務(wù)報(bào)表，二是增值稅專用發(fā)票，三是應(yīng)收賬款做質(zhì)押。我們需要先說這三方面文件是不是虛假，再說是不是這些虛假使銀行陷于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，最終看是不是由于這些虛假使銀行做出錯(cuò)誤的處分決定。當(dāng)然，在這個(gè)過程中必然涉及的問題，就是跟被告人呂×有什么關(guān)系。

（一）虛假的財(cái)務(wù)報(bào)表如何形成的

1、公訴方始終沒有明確財(cái)務(wù)報(bào)表的虛假到底指什么？是財(cái)務(wù)報(bào)表與實(shí)際經(jīng)營情況不符，還是與稅務(wù)機(jī)關(guān)報(bào)表不符。對(duì)此，我們沒有看到公訴方提供第三方諸如司法會(huì)計(jì)鑒定等方面的證據(jù)，以說明財(cái)務(wù)報(bào)表虛假的情況。虛假的成分有多大，是足以影響銀行對(duì)企業(yè)真實(shí)情況的判斷，還是并不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。這些公訴方都沒有相應(yīng)的證據(jù)證明，只是一句話：財(cái)務(wù)報(bào)表虛假。

2、在公訴方的卷宗材料當(dāng)中所看到的是零散的、不符合書證要求的復(fù)印件，當(dāng)然還看到更多的是鄒××、岳××等人提供的、銀行工作人員指導(dǎo)被告單位的財(cái)務(wù)人員按要求“制作”報(bào)表的證言。之所以說是“制作”，是因?yàn)檫@種指導(dǎo)已經(jīng)非常具體，銀行的客戶經(jīng)理通過電子郵件或其它方式，直接與財(cái)務(wù)人員溝通或通過鄒××轉(zhuǎn)達(dá)，包括資產(chǎn)負(fù)債率不能高于多少、流動(dòng)資金總量不能少于多少等等。如果借用岳××的話說，就是銀行需要報(bào)表“漂亮”。這個(gè)漂亮的意思當(dāng)然不是“天生麗質(zhì)”，而是經(jīng)過“整容”的。

3、如果說這些財(cái)務(wù)報(bào)表是虛假的，也沒有證據(jù)證明是呂×要求做的，相反有證據(jù)證明是銀行幫助“制作”的。岳××多次證言，所能證實(shí)的并未受到被告人呂×的指使，而是開始通過鄒××轉(zhuǎn)告銀行方面的指示，后來就是銀行客戶經(jīng)理直接對(duì)其進(jìn)行指導(dǎo)。在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中這種類似的情況非常普遍的，但不能因?yàn)槠毡?，就不區(qū)分虛假的由來，不能就此做出銀行人員當(dāng)然免責(zé)的法律評(píng)價(jià)，也就不能成為將這種行為的結(jié)果概由被告人承擔(dān)的理由。因此，公訴方指控財(cái)務(wù)報(bào)表虛假，是被告人的行為顯然于法無據(jù)。

（二）虛假增值稅發(fā)票是如何形成的

公訴方指控增值稅發(fā)票為虛假，但是否可以據(jù)此認(rèn)定這是騙取貸款的手段呢？并不能。

1、這些發(fā)票作為貸款文件的組成部分，在簽訂借款合同之前就向銀行提供，顯然要求所謂真實(shí)貿(mào)易背景不過是銀行的一種說辭而已。作為回購型保理業(yè)務(wù)的特點(diǎn)之一，就是交易借助銀行融資來完成。XG公司、OB公司作為銀行對(duì)應(yīng)的債務(wù)的賣方，如此大額的交易，如果自有資金可以完成，就無需采取保理融資了。

2、對(duì)被告單位的交易對(duì)手XD公司和BL公司，由LYG分行和LY支行共同做了核保，當(dāng)然只不過是走一個(gè)核保的形式（LY支行原副行長丁××出庭作證可以證實(shí)），因?yàn)長Y支行尤其是行長姜×非常清楚，貸款之后的資金流向何方。所以，只能說涉及的增值稅發(fā)票在銀行來說只是一個(gè)形式的要求，與程×證言所證明的對(duì)文件審核只是形式的道理是同樣的。

3、本案卷宗材料顯示，涉及增值稅發(fā)票只是發(fā)生在鄒××與銀行之間，與呂×無涉；雖然鄒××證言是受被告人呂×指使，但從發(fā)票開具過程、使用到作廢的整個(gè)環(huán)節(jié)，除了鄒××自證之外，沒有其它對(duì)呂×不利的證據(jù)支持。鄒××證言稱，在借款合同簽訂之后，他給被告人呂×打電話問銀行要增值稅發(fā)票怎么辦，顯然，是鄒××將開具發(fā)票與簽訂借款合同時(shí)間倒置了。從偵三卷的材料看，雖然“增值稅發(fā)票清單”列表文件沒有顯示時(shí)間，但2014年8月8日簽訂的《流動(dòng)資金借款合同》附件已經(jīng)列明，增值稅發(fā)票作為《流動(dòng)資金借款合同》之前已經(jīng)簽訂的《最高額質(zhì)押合同》清單附件；也就是說，那些根本沒有呂×簽字的、只是加蓋公司印章和呂×手章的所有合同。這些無意中暴露出來，這些增值稅發(fā)票都是鄒××背著呂×配合LY支行運(yùn)作貸款所為。這些貸款的多少跟呂×無關(guān)，并不是呂×使用貸款，而是銀行行長姜×在使用。從這個(gè)角度看，如果這些增值稅發(fā)票虛假，要承擔(dān)責(zé)任的也不應(yīng)該是被告人呂×。

（三）虛假應(yīng)收賬款質(zhì)押是如何形成的

應(yīng)收賬款質(zhì)押作為保理業(yè)務(wù)重要特點(diǎn)之一，就是銀行需要把握應(yīng)收賬款的真實(shí)性（當(dāng)然回購型保理業(yè)務(wù)本身就是銀行規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的方式），對(duì)此，被告單位的交易對(duì)手XD公司和BL公司提供了銀行認(rèn)可的材料。

1、LY支行對(duì)于在該行開戶、并有四、五千萬元存款的XD公司公司核保，XD公司公司總經(jīng)理劉××向銀行核保人員（丁××在法庭作證說是“審核”）證明與XG公司的交易真實(shí)，只是銀行人員沒有實(shí)地查驗(yàn)貨物，也沒有審核XD公司公司的財(cái)務(wù)賬目；事后劉××又當(dāng)著銀行人員的面（2014年10月22日在北京裕龍大酒店）簽訂了應(yīng)收賬款《征詢函》，認(rèn)可與XG公司有六千余萬元的應(yīng)付款。至于《應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓通知書（特定）》劉××簽字和公章的真假，屬于本案并未查清的事實(shí)。公訴方出具的對(duì)劉××簽字筆跡的鑒定意見，也只能說明與劉××簽字不一致，但這個(gè)結(jié)論也不能反過來證明被告人呂×作假；至少可能存在：一是劉××許可別人代其簽字，二是XG公司方面有人假冒劉××簽字，三是銀行方面有人仿冒其簽字，四是劉××本人故意改變簽字方式。因?yàn)?，不符合邏輯的一點(diǎn)就是，劉××當(dāng)著銀行人員的面都確認(rèn)的，為什么背著銀行又不承認(rèn)呢？所以，如果應(yīng)收賬款質(zhì)押是虛假的，沒有證據(jù)證明呂×指使作假。

2、對(duì)于應(yīng)收賬款質(zhì)押是否虛假，LY支行在向LYG分行報(bào)送的《最高額抵（質(zhì)）押項(xiàng)下財(cái)產(chǎn)查詢承諾》、《質(zhì)押物查詢承諾》以及《授信業(yè)務(wù)質(zhì)押核保書》等相關(guān)文件上，均由客戶經(jīng)理和行長姜×共同簽字確認(rèn)。也就是說，LY支行已經(jīng)向LYG分行承諾查詢是真實(shí)的，抵（質(zhì)）押物是存在的。這難道是呂×騙銀行嗎？顯然不是，是LY支行在欺騙LYG分行。LY支行為什么這樣做？就是因?yàn)檫^橋資金是LY支行行長姜×組織的，新貸下不來，他無法償還過橋資金。所以，對(duì)于應(yīng)收賬款對(duì)應(yīng)的抵押物是否真實(shí)存在不重要，重要的在于，這些新貸必須如期返還給提供過橋資金的公司和個(gè)人，也包括姜×控制的CD公司。那么，如何才能確保這些新貸只能用于償還過橋資金，方法就是，銀行辦理的是受托支付，主動(dòng)權(quán)掌握在銀行手中。正如姜×證言所述，“銀行放的是受托支付資金，先放到貸款人貸款賬戶上，這是銀行控制的，然后打到其貸款資料中交易對(duì)手賬戶上”。其實(shí)，在這個(gè)問題上，姜×只說了一半，所謂“打到貸款資料中交易對(duì)手的賬戶上”，也還是要還到過橋資金的賬戶上，因?yàn)殂y行手里還掌握著《支付審核意見表（變更）》（見附件4）。

3、還要特別指出的一點(diǎn)，通過對(duì)第三卷貸款文件的統(tǒng)計(jì)，共有主要文件68份（不包括附件文件），其中呂×簽字只有5份，姜×簽字的17份，其它均是XG公司公章和呂×手章，或LY支行/XG公司蓋章、呂×/姜×手章，而沒有簽字人。這說明了至少兩方面的問題：一是這些文件無需呂×同意，LY支行跟鄒××就可以搞定了；但偵查機(jī)關(guān)對(duì)此沒有認(rèn)真進(jìn)行調(diào)查，現(xiàn)有材料直接反映的，就是王××在銀行辦理OB公司簽署文件的過程，就是在鄒××參與下，跟LY支行的客戶經(jīng)理程×在銀行辦公室一起做的。這些并非呂×指使。二是簽署這些文件所需要的印章，沒有一個(gè)掌握在呂×手中，要么是鄒××掌握，要么是王××掌握。所以，從這些文件簽署過程來看都只是一種形式，都是銀行或者準(zhǔn)確地說根據(jù)姜×的需要簽訂。舉一例說明，OB公司5152帳戶1000萬貸款的流向：OB公司5152賬戶19:40分→XG公司1087賬戶—19:42分→CD公司—19:45分→OB公司2127賬戶；19:40分至19:45分，五分鐘內(nèi)的三入三出；此時(shí)不是銀行對(duì)外營業(yè)時(shí)間，這些轉(zhuǎn)帳只有銀行內(nèi)部操作才能完成（偵七卷）。

4、應(yīng)收賬款質(zhì)押是不是虛假的其實(shí)不重要，因?yàn)橘J款的真實(shí)用途就是償還過橋資金。在簽訂的《有追索權(quán)國內(nèi)保理合同》第一條第16款明確規(guī)定了“應(yīng)收賬款回購”，這個(gè)條款無疑是銀行方面的保底條款，是風(fēng)險(xiǎn)控制條款；規(guī)定了“應(yīng)收賬款回購：也稱應(yīng)收賬款反轉(zhuǎn)讓，是指出現(xiàn)本合同約定的情形時(shí)，甲方有義務(wù)按照約定的回購價(jià)款無條件向乙方回購其已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給乙方（應(yīng)為甲方）的應(yīng)收賬款，在甲方對(duì)乙方的回購義務(wù)履行完畢后，乙方將已受讓的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)回給甲方”。就是說，XG公司雖然將應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給LY支行，但如果LY支行不能順利實(shí)現(xiàn)時(shí)，XG公司還要回購該項(xiàng)應(yīng)收賬款；再進(jìn)一步說，就是LY支行代XG公司向XD公司支付了貨款，當(dāng)XD公司違約時(shí)XG公司還要承擔(dān)回購義務(wù)。這一條款的鎖定，當(dāng)然可以讓姜×有恃無恐了，通俗地說，反正任何條件下風(fēng)險(xiǎn)都不是銀行承擔(dān)的。即使一分錢沒有給到XG公司，還款的責(zé)任也還是在XG公司。

事實(shí)上，本案當(dāng)中的虛假材料遠(yuǎn)不止公訴方指控這三項(xiàng)（財(cái)務(wù)報(bào)表、增值稅發(fā)票和應(yīng)收賬款）；若沒有2014年7月10日LY支行報(bào)送、7月14日LYG分行批準(zhǔn)的《再次用信審查審批表》，及其后從啟用授信到辦理貸款的一系列虛假文件，加之銀行系統(tǒng)內(nèi)部對(duì)貸款資金的操控，僅憑那三份文件是不可能完成貸款的。所以從實(shí)質(zhì)上講，XG公司所虛構(gòu)的事實(shí)，是銀行為完成貸款最無關(guān)緊要的，若沒有銀行內(nèi)部為返還過橋資金的操作，根本無法形成閉環(huán)。

三、關(guān)于受騙對(duì)象

有欺騙必須有受騙這一基本的邏輯結(jié)構(gòu)已如前述，在此，我們就需要來解決本案當(dāng)中何人受騙、受了誰的騙的問題。

（一）LY支行是否受騙

LY支行支出了七千余萬元貸款沒有收回，這是事實(shí)。但這是因?yàn)槭鼙桓嫒藚巍恋钠垓_嗎？當(dāng)然不是。我們之所以一再提到過橋資金，就是因?yàn)楸景妇碜诓牧巷@示，指控的七千余萬元當(dāng)中的五千余萬元直接或間接償還了姜×組織的過橋資金。公訴人認(rèn)為，姜×是個(gè)人行為，不代表銀行。辯護(hù)人認(rèn)為，如果姜×為XG公司從其它銀行或金融機(jī)構(gòu)借貸而解決過橋資金，當(dāng)然是個(gè)人行為；但本案作為行長的姜×，解決的過橋資金是償還被告單位在該銀行的前項(xiàng)貸款，新貸也是由銀行內(nèi)部操作直接或間接還給提供過橋資金的公司（或個(gè)人）了。這怎么能說是姜×的個(gè)人行為呢？行長作為LY支行代表人（或負(fù)責(zé)人），在貸款業(yè)務(wù)中具有管理和決策權(quán)，其意志顯然代表和反映的是LY支行的意志，而不是其個(gè)人意志。從這個(gè)意義上說，銀行是否受騙，當(dāng)然要看姜×是否受騙，受了誰的騙。雖然按照其證詞，受了呂×和劉××的騙，是受了呂×和李××的騙，事實(shí)上是不是這樣呢？當(dāng)然不是。

1、OB公司貸款3500萬元是還舊貸新，從行長姜×簽署同意給LYG分行報(bào)送的《授信啟用/發(fā)放申請(qǐng)表》來看，OB公司運(yùn)營正常，雖然分行風(fēng)控人員做了明確的風(fēng)險(xiǎn)提示，但姜×依然組織了償還前項(xiàng)貸款的全部過橋資金。在向LYG分行報(bào)送了各項(xiàng)虛假的審批手續(xù)之后，這些貸款如期都?xì)w還了過橋資金的提供者。

2、雖然被告單位與LY支行辦理了一系列貸款手續(xù)所要簽署的文件，但這些文件背后意味著什么姜×也是心知肚明的。這些新貸款的唯一流向只有一個(gè)，就是償還過橋資金，絕不可能用于貸款申請(qǐng)文件的項(xiàng)目。所以，那些財(cái)務(wù)報(bào)表、增值稅發(fā)票、應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓等，不過都是名義而已。

3、有一個(gè)非常值得注意的問題，呂×簽字的都是圍繞授信有關(guān)的文件，而貸款文件的簽署則只是使用呂×的手章。這說明了什么？說明真正涉及貸款和放款的文件，既不需要呂×簽署，也不需要給被告單位，甚至呂×都不知情。只要銀行以該兩公司名義拿下貸款就是了。

從以上分析可以看出，如果說LY支行受騙，顯然是不符合事實(shí)的。

（二）LY支行工作人員是否受騙

在本案指控的兩項(xiàng)貸款當(dāng)中，銀行的客戶經(jīng)理等是具體工作人員，在辦理被告單位的貸款過程中，這些工作人員有誰受騙嗎？當(dāng)然沒有。

1、客戶經(jīng)理劉×、程×都指導(dǎo)被告單位制作銀行所需要的文件；程×只因沒有看到李××簽字（OB公司交易對(duì)手BL公司副總經(jīng)理），就自行決定由王××到LY支行來當(dāng)面蓋章、簽字；在《授信業(yè)務(wù)質(zhì)押核保書》在“核查結(jié)論”一欄自行寫下“現(xiàn)場核保，面簽面蓋”；而且連同《最高額質(zhì)押合同》、《應(yīng)收賬款受讓通知書》等都在同一時(shí)間完成。這是受騙嗎？

2、《授信啟用/發(fā)放申請(qǐng)表》顯示（偵三卷P158），申請(qǐng)“授信批準(zhǔn)敞口額度4500萬元”，這個(gè)表是辦理單筆貸款時(shí)填寫使用，LY支行為“業(yè)務(wù)發(fā)起機(jī)構(gòu)”，注明“本表填寫日期為授信條件落實(shí)（合同簽訂）后，放款前任一天（含當(dāng)日）”，業(yè)務(wù)經(jīng)辦、業(yè)務(wù)主管、機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人程×、丁××（副行長）、姜×（行長）依次簽字了。但“本次授信敞口額度”卻為空白，意思就是說，該項(xiàng)貸款金額多少?zèng)]填寫。這又是誰在騙誰呢？如果被告人呂×在欺騙，至少也應(yīng)該知道騙多少吧？如果說銀行受騙，也應(yīng)該知道被騙多少吧？

綜上，公訴方依靠這些漏洞百出的卷宗材料提出指控，依靠這些材料說銀行受被告單位、被告人呂×欺騙了，居然說事實(shí)清楚、證據(jù)充分？！

四、因果關(guān)系

本案公訴方指控被告單位提供虛假材料是“因”，銀行被騙是“果”。我們知道，刑法因果關(guān)系，是為了確定危害社會(huì)的結(jié)果是由誰的行為造成的，為結(jié)果責(zé)任的認(rèn)定提供客觀基礎(chǔ)?！靶谭ㄒ蚬P(guān)系并不關(guān)注行為人的行為與結(jié)果之間的聯(lián)系是否符合規(guī)律，是否具有普遍性，而注重的是在具體案件中，當(dāng)某一特定的危害結(jié)果發(fā)生時(shí)，到底有哪些人的行為或事件對(duì)結(jié)果的發(fā)生起了作用，起了多大的作用，行為人應(yīng)該承擔(dān)什么樣的責(zé)任等等。因此，刑法因果關(guān)系研究實(shí)際上是一門經(jīng)驗(yàn)科學(xué)，在研究方法上更多依賴的是社會(huì)經(jīng)驗(yàn)法則，而不是抽象的理性思辨?！保ā缎谭ㄒ蚬P(guān)系的判斷規(guī)則》魏海，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院）通過以上從程序和實(shí)體幾方面的問題多方面、多角度的分析，實(shí)際上，我們已經(jīng)對(duì)本案的因果關(guān)系有些比較明確的認(rèn)識(shí)，至少可以得出，如果本案構(gòu)成騙取貸款罪，欺騙行為與被騙結(jié)果的因果關(guān)系與起訴指控是完全不同的。

（一）何“因”成“果”

本案在解決了誰虛構(gòu)事實(shí)、誰欺騙了誰的基本問題之后，同時(shí)也就一定程度上解決了因果關(guān)系的問題，即公訴方所指控的虛假財(cái)務(wù)報(bào)表、增值稅發(fā)票、應(yīng)收賬款質(zhì)押等等并不是本案的“因”。對(duì)于專業(yè)從事銀行業(yè)務(wù)的姜×來說，被告單位的經(jīng)營狀況是否符合貸款的條件，其判斷絕不會(huì)產(chǎn)生如此巨大的偏差；也就是說這個(gè)“因”形成不了這個(gè)“果”。那么，什么才是本案的“果”發(fā)生的“因”，通過審理不難得出結(jié)論，真正的“因”不過是姜×不能讓XG公司、OB公司前項(xiàng)貸款產(chǎn)生逾期，為完成貸款的同時(shí)再完成存款業(yè)務(wù)，而利用被告單位的虛假文件，與客戶經(jīng)理劉×、程×等人配合制作了一系列虛假的或利用銀行內(nèi)部管理權(quán)限完成的貸款業(yè)務(wù)。從這個(gè)意義上講，是借被告單位名義完成該項(xiàng)貸款業(yè)務(wù)的“因”；所以XG公司、OB公司在這個(gè)“因”與所謂騙取貸款之間“果”之間并沒有必然聯(lián)系。換言之，從這個(gè)“果”尋其“因”的話，不能得出被告單位、被告人呂×騙取貸款的結(jié)論。

（二）一“因”一“果”

在本案涉及的回購型保理業(yè)務(wù)中，借款人與銀行之間是一種平等民事主體的交易行為，當(dāng)事人雙方基于真實(shí)的意思表示作出的處分，并不是必須刑法做出評(píng)價(jià)和干預(yù)的。即使造成了損害結(jié)果，也并不必然得出騙取貸款的結(jié)論，其完全可以依據(jù)《有追索權(quán)國內(nèi)保理合同》的約定，要求被告單位回購其債權(quán)。在民法領(lǐng)域也有合同欺詐，銀行沒有也不應(yīng)該有高于對(duì)方當(dāng)事人的優(yōu)勢地位，盡管刑法規(guī)定了騙取貸款罪，但銀行與其工作人員都未受騙的情況下，刑法的因果關(guān)系顯然不成立。說到底，本案所涉事實(shí)至少說明了一點(diǎn)，LY支行同意授信貸款并最終放貸，不是僅憑相信一個(gè)財(cái)務(wù)報(bào)表、一份購銷合同的，LY支行在所有審貸環(huán)節(jié)所表現(xiàn)的高速?zèng)Q策（都是一天內(nèi)完成所有放款必須的手續(xù)），甚至連實(shí)地核保環(huán)節(jié)也是自欺欺人，怎么還不了貸款就成了被告人呂×一個(gè)人行為的結(jié)果了呢？

在司法實(shí)踐中涉及騙取貸款案件，大多可能表現(xiàn)為銀行工作人員未按操作規(guī)程辦事，未能盡職盡責(zé)等等，對(duì)此一般按照失職處理。但一般情況并不代表普遍，更不能作為處理此類案件的標(biāo)準(zhǔn)化模式。上述問題，我們從社會(huì)經(jīng)驗(yàn)角度來分析，如果說銀行還是失職的話，那不知道什么才叫故意了。什么才是刑法的因果關(guān)系。

五、行為性質(zhì)

公訴方起訴指控被告人呂×作為XG公司的法定代表人和OB公司的實(shí)際控制人，對(duì)本案騙取貸款承擔(dān)責(zé)任。就案卷材料顯示的情況看，對(duì)這種對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)過于表面化了。

（一）貸款是主體究竟是誰

我們之所以提出這個(gè)問題，是因這個(gè)問題并未從跟不上查清。如果僅從銀行貸款檔案顯示的文件看，貸款主體就是XG公司、OB公司，但實(shí)際上確切地說，應(yīng)該是以該兩公司名義所做的貸款。我們可以從以下幾個(gè)方面認(rèn)識(shí)這個(gè)問題。

1、民營企業(yè)貸款難是長期沒有解決的問題之一，但在本案當(dāng)中我們看到的卻是截然相反的情形，所有貸款手續(xù)的辦理幾乎都是一天完成，客戶經(jīng)理不到現(xiàn)場，就寫上“實(shí)地查驗(yàn)、面簽面蓋”；沒有核實(shí)質(zhì)押物，就向上級(jí)銀行出具查詢承諾、《授信業(yè)務(wù)質(zhì)押核保書》（三卷55頁）、《授信啟用/發(fā)放申請(qǐng)表》（三卷56頁）；在全國鋼鐵、焦炭等物資市場全面低迷情況下，卻向上級(jí)銀行提出企業(yè)經(jīng)營狀況良好的《江蘇銀行再次用信審查審批表》（2015年7月10日，但在此之前卻在組織過橋資金償還前項(xiàng)貸款，制造提前還款的假象）。LY支行這樣做是為了XG公司、OB公司的經(jīng)營急需嗎？當(dāng)然不是，是在利用其名義解決收貸、存款再放款等一系列自己的經(jīng)營業(yè)績；當(dāng)然，在此過程中，就需要該公司配合提供貸款材料。這是呂×故意要騙取貸款嗎？顯然不是。所謂故意犯罪，就是推動(dòng)行為人實(shí)施犯罪的內(nèi)心起因；呂×的內(nèi)心起因是什么，是為了幫助銀行完成他們的業(yè)績致自己于巨大風(fēng)險(xiǎn)之中嗎？

2、本案另一個(gè)不同尋常，就是在整個(gè)貸款辦理過程中，被告人呂×居然根本不用積極斡旋銀行，無需給銀行領(lǐng)導(dǎo)任何好處，銀行上下就積極運(yùn)作，大多時(shí)候只需公司印章和法定代表人私章，一切文件就一時(shí)之間全部搞定（附件5）。在本案當(dāng)中這當(dāng)然不是效率問題，而是對(duì)象問題，也就是說，這不是被告單位在辦理貸款。所以完全不必呂×大費(fèi)周章，有印章，有鄒××等人的具體配合就夠了。所以，姜×證言稱呂×個(gè)人簽署了《最高額保證合同》等一系列擔(dān)保文件（實(shí)際上并沒讓呂×簽署），卷宗材料真實(shí)反映了這個(gè)過程。

（二）貸款的用途究竟是什么

1、從貸款流向來看（偵六卷P1），反映了過橋資金為XG公司還貸與再貸償還過橋資金的整個(gè)過程。這些都是姜×一手操作的，所以姜×證言說沒想到呂×跟劉××一起騙他，與其這樣說，倒不如說是姜×自己在騙自己。作為保理業(yè)務(wù)考察的重點(diǎn)有二：一是貸款主體的經(jīng)營狀況，二是交易背景的真實(shí)。偵查機(jī)關(guān)對(duì)起訴指控兩項(xiàng)的前項(xiàng)貸款情況進(jìn)行調(diào)查（偵五卷），雖然與指控事實(shí)無關(guān)聯(lián)，但從另一角度恰恰說明，從前項(xiàng)貸款已經(jīng)反映出XG公司、OB公司正常還款已經(jīng)出現(xiàn)問題，銀行卻再次啟用授信額度4500萬，對(duì)應(yīng)的《購銷合同》與《銷售合同》約定也不是分期支付，卻將其拆分為幾筆支付，很顯然，銀行就不是在執(zhí)行保理合同，就不是按貸款用途在使用。否則就無法解釋，為什么LYG分行和LY支行共同到被告單位交易對(duì)手兩公司考察，卻連實(shí)物帳、財(cái)務(wù)帳都不查閱。作為LY支行行長的姜×知道貸款的真實(shí)用途就是償還過橋資金，所以，貸款主體經(jīng)營狀況、貿(mào)易背景是否真實(shí)，根本不是考慮的內(nèi)容，只是需要的一個(gè)名義而已。

2、與此事實(shí)相關(guān)的，公訴方雖沒有指控私刻XD公司、BL公司印章及假冒簽字，但在卷宗材料當(dāng)中卻有劉××、李××的相關(guān)證言。那么，這些印章究竟誰做的，劉××、李××的簽字究竟誰簽的，這些文件又是誰送到LY支行的。這些關(guān)鍵性細(xì)節(jié)都沒有相關(guān)的材料。對(duì)于呂×而言，能不能續(xù)貸并不是積極追求的，對(duì)于公司的經(jīng)營狀況，續(xù)貸不僅要產(chǎn)生新的債務(wù)和利息（已經(jīng)累計(jì)向銀行支付了2087萬利息）；不續(xù)貸，至多就是民事責(zé)任，為續(xù)貸而作假則是刑事責(zé)任。沒有證據(jù)證明被告人呂×指使他人作假，這也就是呂×堅(jiān)持說不知道騙取貸款的事情，很多貸款文件都是案發(fā)之后通過警方才第一次見到。在此，辯護(hù)人要向合議庭強(qiáng)調(diào)的是，如果是一個(gè)正常的貸款，為什么簽署的所有文件不給借款人？誰有權(quán)決定不給，具體辦理貸款的工作人員恐怕沒這個(gè)權(quán)力吧？答案應(yīng)該是唯一的，就是LY支行行長姜×。那么，不給貸款文件目的之一，就是該兩公司不能拿這些文件向銀行主張貸款權(quán)利，因?yàn)殂y行沒有按照文件所載的貸款用途辦理。所有的委托支付，無論繞多大的圈子，都是鄒××拿著印章配合銀行辦理。跟所謂的貸款用途一毛錢關(guān)系都沒有。

通過以上兩方面的分析，還能說這是被告人呂×以被告單位名義在騙取貸款嗎？顯然不能，這是LY支行以被告單位名義自己在騙自己，在騙上級(jí)單位LYG分行。

（三）單位犯罪責(zé)任人員的認(rèn)定

起訴書指控被告人呂×作為XG公司、OB公司的“實(shí)際經(jīng)營者”為“直接負(fù)責(zé)的主管人員”。對(duì)此，我們要說，實(shí)際經(jīng)營者也罷，實(shí)際控制人也罷，前提必須是實(shí)施了指控的犯罪事實(shí)，在該項(xiàng)事實(shí)成立的前提下，才有查明直接負(fù)責(zé)的主管人員或直接責(zé)任人員的必要。在本案查明該項(xiàng)事實(shí)的過程中，重點(diǎn)首先在鄒××等人是否受呂×的指使作假。

1、沒有被告人呂×指使他人作假的證據(jù)。被告單位工作人員鄒××等人的證言，雖有很大推脫責(zé)任的成分，但至少?zèng)]有受呂×指使作假的陳述。在辦理保理業(yè)務(wù)過程中，銀行與借款人是平等的民事主體，有對(duì)借款人提供材料真假進(jìn)行核實(shí)的權(quán)利，甚至有借款人完全符合貸款條件而不予辦理的權(quán)利。而本案所反映的基本事實(shí)已如前述，在討論是否構(gòu)成單位犯罪問題時(shí)，就需要重點(diǎn)查明是不是存在指使作假。所以，如果本案有指使作假的，也不是被告人呂×；相反配合作假的，就不只鄒××一人了。

第五篇：組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪案件無罪辯護(hù)之辯護(hù)詞精選[模版]

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪案件無罪辯護(hù)之辯護(hù)

詞精選

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所 董建明 黃佳博

編者按：傳銷歷史悠久，如今趕上互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，更是勢不可擋。近年來，傳銷犯罪成為各地公安機(jī)關(guān)重點(diǎn)打擊對(duì)象，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪自然而然也就成為了刑事理論和實(shí)務(wù)重點(diǎn)研究的對(duì)象。從律師的角度說，為當(dāng)事人做無罪辯護(hù)既是天職也是追求，筆者通過公開手段搜集同行關(guān)于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的無罪辯護(hù)詞，從中篩選優(yōu)秀篇章編輯成冊(cè)，希望借此多方面呈現(xiàn)該罪名無罪的辯護(hù)角度，供實(shí)務(wù)參考使用。

目錄：

金牙大狀刑事律師團(tuán)隊(duì)篇：

1.李澤民律師：關(guān)于蘇某朗被控組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪一案一審無罪辯護(hù)詞 2.車沖律師：關(guān)于張某偉涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪一案一審無罪辯護(hù)詞

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪辯例無罪辯護(hù)詞選集：

1.高曉輝律師：關(guān)于姚麗被控組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪一案一審辯護(hù)詞 洪眉律師：關(guān)于孫某被控組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪一案辯護(hù)詞

3.敬長君律師：關(guān)于徐興春被控組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪一案一審辯護(hù)詞 4.陳有西律師、王軍律師：唐慶南被控組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪一案辯護(hù)詞 5.嚴(yán)義明律師：關(guān)于朱某被控組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪一案一審辯護(hù)詞

6.李岑巖律師、王秀娟律師：劉葆華被控組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪一案一審辯護(hù)詞 7.茍隴律師：關(guān)于何某被控組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪一案一審辯護(hù)詞 8.馬忠軍律師：關(guān)于XX被控組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪一案一審辯護(hù)詞

9.楊學(xué)林律師：團(tuán)隊(duì)計(jì)酬與傳銷犯罪的區(qū)別——關(guān)于孟慶書被控組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪一案一審辯護(hù)詞

10.張?jiān)埪蓭煟宏P(guān)于鐘某組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪一案一審辯護(hù)詞

關(guān)于蘇某朗被控組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪一案

一審無罪辯護(hù)詞

浙江某市某縣人民法院：

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所受蘇某朗的委托，指派李澤民律師在蘇某朗涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪一案的一審階段擔(dān)任蘇某朗的辯護(hù)人。

根據(jù)庭審查明的事實(shí)和本案的證據(jù)，辯護(hù)人發(fā)表如下辯護(hù)意見： 不同意公訴機(jī)關(guān)對(duì)我當(dāng)事人蘇某朗犯組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的指控，懇請(qǐng)貴院依法對(duì)蘇某朗作出無罪判決。

理由如下：

第一，蘇某朗與SMC平臺(tái)關(guān)系限于一般投資者，不屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪中所要求的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者； 第二，蘇某朗在微信群里所發(fā)表的言論（例如在微信群中對(duì)SMC項(xiàng)目的投資意見分享）也不符合傳銷活動(dòng)的構(gòu)成要件和立案標(biāo)準(zhǔn)；

SMC作為人人均可注冊(cè)的投資平臺(tái)，任何人都可以通過注冊(cè)的方式參與到SMC的投資中來，隨著人數(shù)的增多，眾多投資者自發(fā)的組建了以分享投資經(jīng)驗(yàn)、感悟?yàn)槟康牡奈⑿湃海@一微信群的性質(zhì)與微信用戶基于興趣、愛好等原因而組建的微信群并無本質(zhì)差別，微信群里的用戶自然會(huì)將生活、工作中的日常進(jìn)行分享。蘇某朗作為一個(gè)普通投資者，在參與SMC平臺(tái)投資的過程中，自然會(huì)產(chǎn)生一些投資感悟、思考等，蘇某朗通過微信群發(fā)表或者分享有關(guān)投資SMC平臺(tái)的感悟、思考與其他微信用戶發(fā)表的生活、工作日常并無本質(zhì)差別。

有關(guān)SMC平臺(tái)的言論正是蘇某朗對(duì)于自己投資SMC平臺(tái)的意見分享，反映了蘇某朗自身對(duì)于投資的主觀認(rèn)知，而且由于微信群的個(gè)人屬性，該投資意見分享的范圍僅僅限于蘇某朗個(gè)人社交范圍，具有一定的封閉性，而且交流的對(duì)象都是SMC平臺(tái)投資者并非針對(duì)社會(huì)上不屬于SMC投資者的不特定多數(shù)人，不具有對(duì)外宣傳的屬性。

如果微信群中的其他投資者利用蘇某朗的交流信息進(jìn)行SMC平臺(tái)的宣傳，則該行為與蘇某朗無關(guān)，應(yīng)該由傳播者承擔(dān)責(zé)任。

因此，蘇某朗在微信群中的投資意見分享行為并不屬于宣傳、推廣SMC平臺(tái)的行為，請(qǐng)貴院在處理本案過程中將一般的投資意見分享行為與具有宣傳、推廣作用的行為以及行為人加以區(qū)分，避免對(duì)蘇某朗個(gè)人的投資意見分享行為錯(cuò)誤認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)的行為。

第三，貴院在審理過程中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到SMC平臺(tái)與一般的傳銷組織不同，應(yīng)該考慮該平臺(tái)投資者多頭發(fā)展、獨(dú)立發(fā)展的特殊性，只能對(duì)那些利用平臺(tái)發(fā)展下線達(dá)到組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的立案標(biāo)準(zhǔn)的行為人才能認(rèn)定構(gòu)成犯罪，追究刑事責(zé)任，對(duì)一般的投資者不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

具體論述如下：

一、蘇某朗與SMC平臺(tái)關(guān)系限于一般投資者，不屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪中所要求的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者

蘇某朗與SMC平臺(tái)關(guān)系限于一般投資者，不屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪中所要求的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，蘇某朗在SMC的操作均是基于一般投資者的身份而產(chǎn)生，不屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)的犯罪行為。

根據(jù)蘇某朗的陳述，其屬于一般投資者，其個(gè)人投資行為不屬于構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪所要求的犯罪事實(shí)。根據(jù)蘇某朗的陳述，其通過網(wǎng)上了解到了SMC，隨后自己注冊(cè)了賬號(hào)，在獲得賬號(hào)之后自己在SMC平臺(tái)進(jìn)行投資，通過自身的投資操作賺取收益。而投資收益主要來源于對(duì)于平臺(tái)理財(cái)幣的低價(jià)買入高價(jià)賣出，并不存在發(fā)展下線的行為。根據(jù)《刑法》第二百二十四條之一的規(guī)定，只有傳銷組織中的組織者和領(lǐng)導(dǎo)者才有可能被認(rèn)定為構(gòu)成本罪，而一般的參加者因?yàn)椴⒉粚儆趥麂N組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，不應(yīng)被認(rèn)定構(gòu)成本罪，本案中由于蘇某朗的行為僅屬于不應(yīng)認(rèn)定為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的個(gè)人投資行為，因此也不屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪所要求的犯罪事實(shí)。

二、蘇某朗在微信群里所發(fā)表的言論（例如在微信群中對(duì)SMC項(xiàng)目的投資意見分享）也不符合傳銷活動(dòng)的構(gòu)成要件和立案標(biāo)準(zhǔn)； 蘇某朗和其他投資者交流時(shí)所發(fā)表的言論（例如在微信群中對(duì)SMC項(xiàng)目的投資意見分享）不符合傳銷活動(dòng)的構(gòu)成要件，不屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪所要求的犯罪事實(shí)

通過會(huì)見，根據(jù)蘇某朗的描述，其在社交過程中提及發(fā)表的有關(guān)SMC的言論僅屬于對(duì)個(gè)人投所投資業(yè)務(wù)的意見表達(dá)和經(jīng)驗(yàn)交流，并沒有通過宣傳鼓勵(lì)、引導(dǎo)的行為吸引他人加入SMC平臺(tái)進(jìn)行投資，也并沒有相關(guān)人員因?yàn)樘K某朗而加入SMC平臺(tái)進(jìn)行投資。SMC作為人人均可注冊(cè)的投資平臺(tái)，任何人都可以通過注冊(cè)的方式參與到SMC的投資中來。蘇某朗作為一個(gè)普通投資者，在參與SMC平臺(tái)投資的過程中，自然會(huì)產(chǎn)生一些投資感悟、思考等，而由于現(xiàn)代社交軟件的發(fā)展，社交平臺(tái)（如微信）的使用者往往會(huì)將生活、工作中的日常進(jìn)行分享，蘇某朗微信群中的有關(guān)SMC平臺(tái)的言論正是蘇某朗對(duì)于自己投資SMC平臺(tái)的意見分享，反映了蘇某朗自身對(duì)于投資的主觀認(rèn)知，而且由于微信群的個(gè)人屬性，該投資意見分享的范圍僅僅限于蘇某朗個(gè)人社交范圍，具有一定的封閉性，而且交流的對(duì)象都是SMC平臺(tái)投資者并非針對(duì)社會(huì)上不屬于投資者的不特定多數(shù)人，不具有對(duì)外宣傳的屬性。

如果微信群中的其他投資者利用蘇某朗的交流信息進(jìn)行SMC平臺(tái)的宣傳，則該行為與蘇某朗無關(guān)，應(yīng)該由傳播者承擔(dān)責(zé)任。

根據(jù)《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問題的意見》第二條關(guān)于傳銷活動(dòng)有關(guān)人員的認(rèn)定和處理問題：“??

（三）在傳銷活動(dòng)中承擔(dān)宣傳、培訓(xùn)等職責(zé)的人員??”的規(guī)定，只有在傳銷活動(dòng)中承擔(dān)宣傳、培訓(xùn)職責(zé)的人員才能被認(rèn)定為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，由刑法條文可知，構(gòu)成本罪與否需要組成一定層級(jí)和發(fā)展人員的行為等作為構(gòu)成要件。而反觀本案，蘇某朗僅在一些公開場合和微信社交平臺(tái)中存在個(gè)人意見表達(dá)和投資經(jīng)驗(yàn)的私下交流等行為，明顯與“宣傳”“培訓(xùn)”職責(zé)相異，而且由于在社交過程中進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)交流的人都屬于SMC平臺(tái)的投資者，其加入與蘇某朗無關(guān)，即蘇某朗并不存在將該部分投資者組成層級(jí)及將該部分人員發(fā)展為SMC投資者的行為，與蘇某朗之間并不存在上下級(jí)關(guān)系，不符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪中的有關(guān)層級(jí)、人數(shù)的構(gòu)成要件。因此，即使SMC平臺(tái)被認(rèn)定為傳銷組織，也不應(yīng)將蘇某朗的個(gè)人投資行為認(rèn)定為屬于符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪構(gòu)成要件的犯罪行為。

三、貴院在審理過程中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到SMC平臺(tái)與一般的傳銷組織不同，應(yīng)該考慮該平臺(tái)投資者多頭發(fā)展、獨(dú)立發(fā)展的特殊性，只能對(duì)那些利用平臺(tái)發(fā)展下線達(dá)到組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的立案標(biāo)準(zhǔn)的行為人才能認(rèn)定構(gòu)成犯罪，追究刑事責(zé)任，對(duì)一般的投資者不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

（一）本案涉及的SMC平臺(tái)與人民法院已經(jīng)生效的判決中認(rèn)定的傳銷組織區(qū)別十分明顯

xx省##縣人民法院《刑事判決書》在認(rèn)定“xx幣商城”是否構(gòu)成傳銷組織時(shí)提及：“從2014年底開始，周某某、楊某、穆某某等人以上述公司為依托，在互聯(lián)網(wǎng)上開設(shè)xx幣（后改為xx積分）商城，設(shè)定xx世界理財(cái)幣（xx積分）經(jīng)營模式，提供會(huì)員注冊(cè)平臺(tái)，以提供投資理財(cái)服務(wù)為名，吸引他人繳納會(huì)員費(fèi)注冊(cè)成為會(huì)員，并設(shè)置不同的積分獎(jiǎng)勵(lì)以引誘會(huì)員繼續(xù)發(fā)展下線會(huì)員?！庇纱丝梢?，##縣法院在對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪進(jìn)行處罰時(shí)，將通過網(wǎng)絡(luò)開設(shè)傳銷平臺(tái)，提供會(huì)員注冊(cè)服務(wù)的人員定義為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，從而以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪處罰。而本案中，SMC平臺(tái)在世界多地均有發(fā)展和運(yùn)營，中國只是其中的一個(gè)投資區(qū)域，SMC平臺(tái)的開發(fā)者、控制者并不在國內(nèi)，國內(nèi)的SMC平臺(tái)屬于人人均可投資、人人均可參與的投資項(xiàng)目。

（二）因?yàn)镾MC平臺(tái)的特殊性，使得參與SMC平臺(tái)投資的投資者呈現(xiàn)出比較復(fù)雜的形態(tài)

根據(jù)行為人參與SMC平臺(tái)的程度將行為人主要分為三類：（1）一般投資者，只是參與投資沒有發(fā)展下線；（2）既參與投資也發(fā)展下線，但是不夠立案標(biāo)準(zhǔn)；（3）既參與投資也發(fā)展下線，達(dá)到了發(fā)展上下級(jí)人數(shù)30人且具有3個(gè)層級(jí)的立案標(biāo)準(zhǔn)。

正是以上3類投資者的同時(shí)存在，使得SMC平臺(tái)呈現(xiàn)出多頭發(fā)展、獨(dú)自發(fā)展的情況，國內(nèi)的任何一名投資者均可以通過在SMC平臺(tái)注冊(cè)的方式各自發(fā)展下線，國內(nèi)投資者各自發(fā)展下線的行為相互獨(dú)立、互不影響。

根據(jù)刑法的規(guī)定，并非所有參與傳銷活動(dòng)的行為人都構(gòu)成該罪，只有參與傳銷活動(dòng)發(fā)展下線使上下線人數(shù)超過30人且3個(gè)層級(jí)以上的行為人才符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，才有對(duì)行為人進(jìn)行刑事追訴的必要。

正是以上復(fù)雜形態(tài)的存在和刑法的規(guī)定，對(duì)行為人是否構(gòu)成犯罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)考慮到各行為人之間發(fā)展下線和層級(jí)的獨(dú)立性，只有由行為人發(fā)展的人數(shù)和層級(jí)才能作為認(rèn)定的依據(jù)，不能將不是其發(fā)展的人數(shù)和層級(jí)也歸責(zé)于行為人，而且只有利用SMC平臺(tái)的發(fā)展下線的人數(shù)超過30且層級(jí)達(dá)到3級(jí)的行為人才能被追究刑事責(zé)任而其他未符合該標(biāo)準(zhǔn)的則不能認(rèn)定為刑事犯罪。

（三）即使##縣公安局將SMC認(rèn)定為傳銷組織，只有那些利用SMC平臺(tái)發(fā)展下線達(dá)到法律規(guī)定（或立案標(biāo)準(zhǔn)）的人數(shù)和層級(jí)的行為人才應(yīng)該被追究刑事責(zé)任 要認(rèn)定某行為人具有構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪所要求的犯罪事實(shí)，必須要有確實(shí)、充分的證據(jù)證明行為人利用SMC項(xiàng)目使參加的人達(dá)到了30人且形成三個(gè)層級(jí)的立案標(biāo)準(zhǔn)，才能認(rèn)定是否有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實(shí)

《刑事訴訟法》第五十三條對(duì)于證明標(biāo)準(zhǔn)作出了具體規(guī)定，##縣公安局應(yīng)該有確實(shí)、充分的證據(jù)證明行為人利用SMC平臺(tái)使參與投資SMC的人員超過30人且形成三個(gè)以上層級(jí)，否則只能得出行為人僅屬于一般投資者并不存在發(fā)生了犯罪事實(shí)的結(jié)論。

因此，只有國內(nèi)某個(gè)行為人利用SMC平臺(tái)發(fā)展人數(shù)達(dá)到30人以上且形成3個(gè)層級(jí)時(shí)##縣公安局才能認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成該罪，才屬于有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實(shí)的情形，xx省##縣人民法院（2016）湘1221刑初17號(hào)《刑事判決書》也體現(xiàn)了此點(diǎn)，其中 P23提及：“證人舒某某的證言，證明其于2015年8月通過張某某、楊某某的介紹，購買880元積分，加入xx會(huì)員，2015年9月初又追加7200元，成為報(bào)單中心；上線是楊某某，發(fā)展下線有舒某，謝中求，陳竹艷，舒曉艷，胡名海，張桂芝；楊某某的上線是吳某某或者曾田桂”，該《刑事判決書》中的舒某某發(fā)展的人數(shù)為6人，算上其上線和本人共9人，由于舒某某并不符合立案標(biāo)準(zhǔn)，因此并未對(duì)其進(jìn)行刑事追訴而僅作為證人參與訴訟。同樣的情況還包括證人向某發(fā)展15人（P23）、夏某河發(fā)展18人（P30）、張某良發(fā)展5人（P35）也屬于因發(fā)展人數(shù)和層級(jí)達(dá)不到立案標(biāo)準(zhǔn)不屬于具有犯罪事實(shí)而不予追訴的情形。

因此，貴院在審理過程中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到SMC平臺(tái)與一般的傳銷組織不同，應(yīng)該考慮該平臺(tái)投資者多頭發(fā)展、獨(dú)立發(fā)展的特殊性，只能對(duì)那些利用平臺(tái)發(fā)展下線達(dá)到組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的立案標(biāo)準(zhǔn)的行為人才能作出有罪判決，追究刑事責(zé)任，對(duì)一般的投資者不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，避免冤假錯(cuò)案的發(fā)生。

綜上所述，根據(jù)本案的事實(shí)，蘇某朗只是在SMC平臺(tái)進(jìn)行投資，屬于一般投資人身份，蘇某朗和其他投資者交流的言論也不符合刑法中組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的構(gòu)成要件，蘇某朗在本案中的行為不構(gòu)成犯罪。

此致

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所 李澤民律師

2017年09月12日

關(guān)于張某偉涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪一案

無罪辯護(hù)詞

浙江某市某縣人民法院：

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所受張某偉的委托，指派車沖律師在張某偉涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪一案的審判階段中擔(dān)任張某偉的辯護(hù)人。

辯護(hù)人依據(jù)證據(jù)和法律提出以下總的法律意見： 1．張某偉沒有通過鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司開設(shè)SMC網(wǎng)站、設(shè)定理財(cái)會(huì)員模式等發(fā)展下線理財(cái)會(huì)員的行為，也并未與王某仁、李某東等人發(fā)展SMC項(xiàng)目；

2.張某偉及鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司員工并不存在對(duì)SMC平臺(tái)的技術(shù)管理、理財(cái)程序及后臺(tái)維護(hù)等行為，張某偉及員工只是在承接外包客戶訂單之后按照客戶要求提供相應(yīng)服務(wù)，張某偉及鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司員工無權(quán)也無法阻止他人將該工作成果用于何處；

3.張某偉及鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司員工從事的業(yè)務(wù)與SMC沒有關(guān)聯(lián)性，鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司員工所開發(fā)的理財(cái)交易平臺(tái)、理財(cái)軟件等屬于鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司的自身研發(fā)內(nèi)容不僅與SMC不同，而且與辦案機(jī)關(guān)掌握的SMC數(shù)據(jù)并不存在相同或類似特征；

4.張某偉雖然有參與SMC的投資，但其只是存在利用系統(tǒng)漏洞購買SMC理財(cái)產(chǎn)品的行為，與李某東不存在利用共同賬號(hào)分取下線理財(cái)資金的問題，而且偵查機(jī)關(guān)掌握的賬號(hào)信息來源于來源不明的測試數(shù)據(jù)，由于不具有真實(shí)性并不能憑借該數(shù)據(jù)得出任何與SMC賬戶有關(guān)的結(jié)論；

5.張某偉無通過微信招商會(huì)在微信群講解SMC理財(cái)投資的行為，張某偉在線下跟理財(cái)會(huì)員交流的活動(dòng)并不是宣傳活動(dòng)，在案的多人的筆錄和現(xiàn)有書證等都沒有證據(jù)證實(shí)該點(diǎn)；

6.張某偉并不存在組織、策劃泰山會(huì)議的行為，其參與會(huì)議是因?yàn)榍》昶浣M織鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司員工泰山旅游，才得知泰山會(huì)議召開，進(jìn)而分享了一些與外匯、黃金期貨有關(guān)的技術(shù)，與SMC無關(guān)?；赟MC平臺(tái)的創(chuàng)建者、控制者為境外人員，張某偉僅僅存在利用系統(tǒng)漏洞購買理財(cái)券等方式出售理財(cái)券賺取利潤的行為，建議浙江某市某縣人民法院判決張某偉不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。

為了更好的針對(duì)浙江某市某縣公安局的《起訴意見書》發(fā)表法律意見，有必要對(duì)《起訴意見書》中的指控內(nèi)容內(nèi)在的邏輯進(jìn)行梳理，以方便下文發(fā)表具體的法律意見。浙江某市某縣公安局《起訴意見書》指控：1.張某偉負(fù)責(zé)SMC平臺(tái)的技術(shù)管理，并利用鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司員工的維護(hù)工作對(duì)SMC平臺(tái)進(jìn)行優(yōu)化升級(jí)；2.張某偉與李某東共同發(fā)展SMC項(xiàng)目，而且與李某東存在共同注冊(cè)理財(cái)賬號(hào)、共同分取理財(cái)用戶下線市場收益的行為； 3.張某偉存在參與SMC市場宣傳，組織、策劃泰山會(huì)議的行為。

現(xiàn)辯護(hù)人依據(jù)證據(jù)、法律等具體意見如下：

一、張某偉沒有通過鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司開設(shè)SMC網(wǎng)站、設(shè)定理財(cái)會(huì)員模式等發(fā)展下線理財(cái)會(huì)員的行為，也并未與王某仁、李某東等人發(fā)展SMC項(xiàng)目

本案中偵查機(jī)關(guān)查獲的理財(cái)程序與SMC無關(guān)，屬于鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司承接外包業(yè)務(wù)根據(jù)客戶要求開發(fā)的理財(cái)程序，張某偉不存在負(fù)責(zé)SMC技術(shù)管理并利用鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司員工對(duì)SMC平臺(tái)進(jìn)行優(yōu)化升級(jí)的行為，不能排除SMC平臺(tái)的創(chuàng)建者、控制者為境外人員的可能性。

如果辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為張某偉或鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司存在管理、維護(hù)SMC平臺(tái)網(wǎng)站或后臺(tái)的行為，則應(yīng)該通過證明：網(wǎng)站域名所有權(quán)、網(wǎng)站服務(wù)器所有權(quán)及理財(cái)程序服務(wù)所有權(quán)、網(wǎng)站管理員后臺(tái)登錄權(quán)限、客服系統(tǒng)管理權(quán)限等后臺(tái)為張某偉或鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司所有才能使辦案機(jī)關(guān)的指控具有依據(jù)，而本案中并無相應(yīng)的證據(jù)證明以上后臺(tái)為張某偉、鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司實(shí)際掌握。

本案中偵查機(jī)關(guān)查獲的理財(cái)程序與SMC無關(guān)，該數(shù)據(jù)為鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司承接業(yè)務(wù)客戶所提供并經(jīng)過鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司大量修改和測試。

1.SMC的參與人參與SMC時(shí)間早于鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司招聘相應(yīng)的技術(shù)人員的入職時(shí)間，證明鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司和張某偉均不屬于SMC平臺(tái)的開發(fā)者的事實(shí)，因?yàn)镾MC參與者不可能在SMC平臺(tái)尚未開發(fā)之前就已經(jīng)參與SMC網(wǎng)站和交易平臺(tái)的開發(fā)。根據(jù)張假和馬某俊的筆錄內(nèi)容可知，張假的入職時(shí)間是2016年8月12日（卷4P47），馬某俊的入職時(shí)間2016年6月10日（卷4P60），由于該兩人負(fù)責(zé)鼎鑫公司理財(cái)軟件平臺(tái)的開發(fā)和研究，在該兩人入職之前并無相應(yīng)的技術(shù)人員，因此如果在馬某俊和張假還未入職時(shí)就已經(jīng)存在其他人參與了SMC理財(cái)投資，則說明馬某俊和張假所開發(fā)的理財(cái)交易系統(tǒng)或軟件并非與SMC有關(guān)，因?yàn)轳R某俊和張假所開發(fā)的程序在入職之前還并未開發(fā)，注冊(cè)、投資SMC的人不可能在SMC理財(cái)平臺(tái)開發(fā)完成之前即已經(jīng)注冊(cè)使用SMC，如果在該兩人開發(fā)程序之前已經(jīng)存在SMC投資者，說明鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司開發(fā)的程序并非SMC。

根據(jù)本案的多個(gè)投資者的筆錄內(nèi)容可知，存在多名投資者的投資SMC時(shí)間早于馬某俊、張假開發(fā)程序的時(shí)間的情況。根據(jù)李某東的筆錄可知，其參與注冊(cè)SMC的時(shí)間是2015年11月23日（卷2P35），而根據(jù)湯某芬的筆錄，其參與SMC的時(shí)間是2015年12月份（卷107P23），由該兩人的筆錄可知，其參與時(shí)間均在2015年底，這說明此時(shí)SMC理財(cái)平臺(tái)已經(jīng)投入運(yùn)營，而此時(shí)馬某俊、張假等人還未入職鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司，如果認(rèn)為兩人開發(fā)的理財(cái)軟件屬于SMC，則必然出現(xiàn)兩人2016年開發(fā)的SMC平臺(tái)還未開始開發(fā)而同時(shí)SMC早已于2015年開始運(yùn)作的矛盾。因此，在這種矛盾之下，只能得出鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司、張某偉所開發(fā)的程序并非SMC平臺(tái)的結(jié)論。

2.張某偉的供述和現(xiàn)有書證證實(shí)鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司存在承接外包業(yè)務(wù)的事實(shí)。張某偉在2017年1月2日的《訊問筆錄》中明確指出《鑒定意見》中所提及的理財(cái)程序：“不屬于SMC服務(wù)器數(shù)據(jù)，是我們公司接外包單進(jìn)行測試的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)進(jìn)行過大量修改，跟SMC沒有關(guān)系?！笔聦?shí)上，張某偉不僅在該次訊問筆錄中指出存在接外包業(yè)務(wù)的情況，而且在其他多次訊問筆錄中均提及。在2016年12月16日的《訊問筆錄》中，張某偉在回答偵查人員關(guān)于鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司與SMC項(xiàng)目的之間的關(guān)系時(shí)同樣指出鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司沒有負(fù)責(zé)SMC項(xiàng)目,公司只存在承接外包業(yè)務(wù)的情況：“2016年5月份的時(shí)候，網(wǎng)上有個(gè)我不知道真實(shí)姓名的人跟我們公司做外包的業(yè)務(wù)，給我們提供了源代碼以及一些相關(guān)的技術(shù)指標(biāo)等??當(dāng)時(shí)我想他們是打算做一個(gè)仿陸金所的一個(gè)平臺(tái)，根據(jù)對(duì)方提供的要求，我公司就負(fù)責(zé)幫對(duì)方的理財(cái)軟件做一些代碼上的優(yōu)化，以及安全的加固，我們公司沒有負(fù)責(zé)SMC的任何項(xiàng)目”張某偉的該說法有《##公司理財(cái)軟件技術(shù)指標(biāo)》（卷3P122）相互印證。

另外值得注意的是該書證并不能認(rèn)定與SMC有關(guān)，雖然該書證中出現(xiàn)的實(shí)名驗(yàn)證、充值方式等名稱在字面上與《SMC操作流程圖》（卷3P121）存在一致的情況，但同樣作為理財(cái)資金平臺(tái)的程序，在程序設(shè)計(jì)、組織架構(gòu)等方面均存在一定相似之處，貴院不能僅依據(jù)這種技術(shù)上的巧合“當(dāng)然”的認(rèn)定《##公司理財(cái)軟件技術(shù)指標(biāo)》與SMC有關(guān)，而且作為提供該份書證的朝某日也并未指出該份證據(jù)與SMC有關(guān)，朝某日在2016年12月26日的《詢問筆錄》（卷4P40）中只是表示該份材料可能有用，但并未指出該份材料與SMC有關(guān)。

3.鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司多人員工筆錄均證實(shí)鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司存在承接外包業(yè)務(wù)

鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司員工張假2016年12月10日的《訊問筆錄》中提及：“只聽曹某玉自己給我們講之前是給別人做軟件外包，具體到底做什么我不清楚”；鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司員工馬某俊在2016年12月10日的《訊問筆錄》中提及：“做好之后，讓我們將程序拷給他之后，就讓我們刪除所有的編程文件，說是客戶的要求?！?/p>

該兩人的筆錄中均提到鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司是給客戶做軟件編程、開發(fā)，其中按照客戶要求將編程文件予以刪除的細(xì)節(jié)更是證實(shí)了這一說法可信度，在軟件開發(fā)行業(yè)，在完成客戶的工作之后，程序或軟件即交付客戶使用，由于客戶才是最終的使用者，客戶必然希望能夠完全排除他人對(duì)該程序或軟件的控制，因此，必然會(huì)要求開發(fā)者鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司刪除相關(guān)的編程軟件才能使這一目的得以實(shí)現(xiàn)，試想，如果是鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司自己開發(fā)并使用，并沒有理由將編程文件刪除，因?yàn)槿绻┳约汗臼褂茫瑒h除編程文件后會(huì)對(duì)未來的軟件維護(hù)等工作造成障礙，從而增加不必要的工作量。

4.張某偉在SMC公開市場購買理財(cái)券的行為等事實(shí)證實(shí)張某偉并非SMC平臺(tái)的創(chuàng)建者、控制者

（1）控制或維護(hù)SMC平臺(tái)或系統(tǒng)需要雄厚的技術(shù)儲(chǔ)備和人才儲(chǔ)備，需要多名專業(yè)人才協(xié)同工作，但鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司并無相應(yīng)的技術(shù)儲(chǔ)備和人才儲(chǔ)備，而且本案中也并無證據(jù)證明鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司員工從事了SMC平臺(tái)或系統(tǒng)的管理和維護(hù)。根據(jù)張某偉對(duì)SMC平臺(tái)的了解，SMC的正常運(yùn)行需要專業(yè)性非常強(qiáng)的多種不同專業(yè)的技術(shù)人員協(xié)同完成，而且如果存在管理SMC的行為，必然存在解決客戶疑問的客服人員，但鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司并無相應(yīng)的員工處理SMC運(yùn)行過程中產(chǎn)生的的問題。

（2）張某偉在SMC公開市場購買理財(cái)券的行為證實(shí)張某偉并非SMC平臺(tái)的創(chuàng)建者、控制者。根據(jù)李某東的筆錄（卷2P59）：“一些理財(cái)會(huì)員在網(wǎng)站上購買了理財(cái)幣，但是網(wǎng)站會(huì)在第二天自動(dòng)新增加一些理財(cái)幣”，根據(jù)該筆錄內(nèi)容可知SMC平臺(tái)是可以自動(dòng)產(chǎn)生新的SMC幣的，而如果張某偉是該平臺(tái)的創(chuàng)建者、控制者，其完全可以通過技術(shù)手段自動(dòng)增加SMC理財(cái)券的數(shù)量，而非到SMC平臺(tái)的公開市場購買理財(cái)券。

（3）SMC平臺(tái)中最高層級(jí)的賬號(hào)并非張某偉所有，說明張某偉并非SMC平臺(tái)的創(chuàng)建者、控制者，不能排除SMC平臺(tái)的創(chuàng)建者、控制者為境外人員的可能性。根據(jù)卷107P129（湯某芬卷）中湯某芬本人參與SMC項(xiàng)目的小區(qū)層級(jí)圖可知，在湯某芬賬戶的“上級(jí)關(guān)系”中可以看出在湯某芬“超越現(xiàn)實(shí)”之上還存在SMC0537679-激流、SMC0724561-前進(jìn)、SMC0320674-阿飛、SMC09878-896、SMC0845786-大餅、SMC0637780-489等賬號(hào)，即使根據(jù)張某偉的筆錄認(rèn)定SMC0724679賬號(hào)為張某偉所持有，但由于在該賬號(hào)之上還存在“阿飛”“896”“大餅”等多個(gè)賬號(hào)，這說明張某偉所持有的賬戶并非SMC平臺(tái)中的最高等級(jí)的賬戶，進(jìn)而說明張某偉并非SMC平臺(tái)的創(chuàng)建者和控制者。因?yàn)?，如果張某偉是SMC平臺(tái)的創(chuàng)建者、控制者，那么只有SMC平臺(tái)的最高等級(jí)的賬戶是張某偉所持有和實(shí)際控制，才能獲取SMC平臺(tái)的最頂層收益，從而實(shí)現(xiàn)利益的最大化，而且只有創(chuàng)建者、控制者創(chuàng)建了最高等級(jí)的賬戶才能創(chuàng)建下層賬戶。既然上層賬戶不是張某偉所創(chuàng)建，說明張某偉并非SMC平臺(tái)的創(chuàng)建者、控制者。結(jié)合本案中李某東多次在筆錄中提及自己參與SMC投資時(shí)SMC的后臺(tái)可能是外國人，不能排除本案中SMC平臺(tái)的實(shí)際創(chuàng)建者、控制人為境外人員的可能性。在2016年12月10日的《訊問筆錄》中提及“王某仁就拉了一個(gè)英國人進(jìn)來，再之后張某偉就充當(dāng)我的一個(gè)角色問那個(gè)英國人”（卷2P24），在2016年12月14日的《訊問筆錄》中提及：“后臺(tái)老板是以美國人，有個(gè)時(shí)候又講是東帝汶的老板”（卷2P36）。另外傅某林也在2017年1月11日的《訊問筆錄》中提及：“當(dāng)時(shí)聽他們講課時(shí)還說到了中國第一人吳某儒，說是他從英國引進(jìn)的，他引進(jìn)后，就拉洪某輝一起做了。”從李某東、傅某林等多人的筆錄中可知，有一部分SMC參與者認(rèn)為SMC平臺(tái)的控制者為境外人員，只是對(duì)于境外人員的國籍存在一定的分歧，在多人筆錄均如此供述的情況下，并不能排除本案中SMC平臺(tái)的創(chuàng)建者、控制者為境外人員的可能性。

5.結(jié)合張某偉、李某東筆錄也可得知并不存在利用鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司發(fā)展SMC項(xiàng)目的行為

張某偉筆錄中提及：“公司是2012年上半年的時(shí)候成立的??公司成立的時(shí)候李某東也是其中一個(gè)股東，2013年的時(shí)候，公司接不到業(yè)務(wù)，經(jīng)營不下去了，李某東就把股份都轉(zhuǎn)讓給了我，他就不管了，只是法律上的資料沒有變更，但是當(dāng)時(shí)我們說清楚了，以后公司經(jīng)營的所有責(zé)任都是我自己在負(fù)責(zé)，他不管了?！保ň?P34）該筆錄內(nèi)容說明早在2013年，李某東就已退出了鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司經(jīng)營，其不可能存在與張某偉共同利用智企發(fā)展SMC項(xiàng)目的可能性。

二、張某偉及鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司員工并不存在對(duì)SMC平臺(tái)的技術(shù)管理、理財(cái)程序及后臺(tái)維護(hù)等行為，張某偉及員工只是在承接外包客戶訂單之后按照客戶要求提供相應(yīng)服務(wù)，張某偉及鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司員工無權(quán)也無法阻止他人將該工作成果用于何處

1.張某偉的供述和現(xiàn)有書證證實(shí)鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司存在承接外包業(yè)務(wù)的事實(shí)。張某偉在2017年1月2日的《訊問筆錄》中明確指出《鑒定意見》中所提及的理財(cái)程序：“不屬于SMC服務(wù)器數(shù)據(jù)，是我們公司接外包單進(jìn)行測試的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)進(jìn)行過大量修改，跟SMC沒有關(guān)系?！笔聦?shí)上，張某偉不僅在該次訊問筆錄中指出存在接外包業(yè)務(wù)的情況，而且在其他多次訊問筆錄中均提及。在2016年12月16日的《訊問筆錄》中，張某偉在回答偵查人員關(guān)于鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司與SMC項(xiàng)目的之間的關(guān)系時(shí)同樣指出鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司沒有負(fù)責(zé)SMC項(xiàng)目,公司只存在承接外包業(yè)務(wù)的情況：“2016年5月份的時(shí)候，網(wǎng)上有個(gè)我不知道真實(shí)姓名的人跟我們公司做外包的業(yè)務(wù)，給我們提供了源代碼以及一些相關(guān)的技術(shù)指標(biāo)等??當(dāng)時(shí)我想他們是打算做一個(gè)仿資金盤的一個(gè)平臺(tái)，根據(jù)對(duì)方提供的要求，我公司就負(fù)責(zé)幫對(duì)方的平臺(tái)做一些代碼上的優(yōu)化，以及安全的加固，我們公司沒有負(fù)責(zé)SMC的任何項(xiàng)目”張某偉的該說法有《##公司理財(cái)軟件技術(shù)指標(biāo)》（卷3P122）相互印證。

另外值得注意的是該書證并不能認(rèn)定與SMC有關(guān)，雖然該書證中出現(xiàn)的理財(cái)幣等賬戶名稱在字面上與《SMC操作流程圖》（卷3P121）存在一致的情況，但同樣作為資金平臺(tái)的程序，在程序設(shè)計(jì)、組織架構(gòu)等方面均存在一定相似之處，貴院不能僅依據(jù)這種技術(shù)上的巧合“當(dāng)然”的認(rèn)定《##公司理財(cái)軟件技術(shù)指標(biāo)》與SMC有關(guān)，而且作為提供該份書證的朝某日也并未指出該份證據(jù)與SMC有關(guān)，朝某日在2016年12月26日的《詢問筆錄》（卷4P40）中只是表示該份材料可能有用，但并未指出該份材料與SMC有關(guān)。2.鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司多人員工筆錄均證實(shí)鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司存在承接外包業(yè)務(wù)

鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司員工張假2016年12月10日的《訊問筆錄》中提及：“只聽曹某玉自己給我們講之前是給別人做軟件外包，具體到底做什么我不清楚”；鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司員工馬某俊在2016年12月10日的《訊問筆錄》中提及：“做好之后，讓我們將程序拷給他之后，就讓我們刪除所有的編程文件，說是客戶的要求。”

該兩人的筆錄中均提到鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司是給客戶做軟件編程、開發(fā)，其中按照客戶要求將編程文件予以刪除的細(xì)節(jié)更是證實(shí)了這一說法可信度，在軟件開發(fā)行業(yè)，在完成客戶的工作之后，程序或軟件即交付客戶使用，由于客戶才是最終的使用者，客戶必然希望能夠完全排除他人對(duì)該程序或軟件的控制，因此，必然會(huì)要求開發(fā)者鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司刪除相關(guān)的編程軟件才能使這一目的得以實(shí)現(xiàn)，試想，如果是鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司自己開發(fā)并使用，并沒有理由將編程文件刪除，因?yàn)槿绻┳约汗臼褂茫瑒h除編程文件后會(huì)對(duì)未來的軟件維護(hù)等工作造成障礙，從而增加不必要的工作量。

3.張某偉及鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司員工無權(quán)也無法阻止他人將該工作成果用于何處

本案中，鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司在接受外包客戶訂單之后，即按照客戶要求研發(fā)相應(yīng)的產(chǎn)品，在產(chǎn)品研發(fā)之后即交付客戶。由于理財(cái)交易平臺(tái)本身易于被修改的特點(diǎn)，使得鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司員工所提供的服務(wù)均可被稍加修改即可用于多處，這其中包括用于合法的理財(cái)交易平臺(tái)或非法的理財(cái)交易平臺(tái)（如SMC）。本案中張某偉在接收客戶提供的程序、數(shù)據(jù)時(shí)，均未發(fā)現(xiàn)與SMC有關(guān)的字樣，張某偉至始至終均不知是為SMC提供升級(jí)優(yōu)化服務(wù)，其僅知道是按照客戶要求進(jìn)行維護(hù)，將鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司員工的工作成果交付給外包客戶，至于客戶將該成果用于何處張某偉無權(quán)也不可能知曉，這也與常理相符。公司員工武某葉指認(rèn)圖片的卷宗材料則可以在細(xì)節(jié)上與該辯解相互印證。武某葉在其所辨認(rèn)的圖片中一般只是標(biāo)注：“以上圖片都是我畫的并保存在我的辦公電腦里”。在卷77P103的圖片辨認(rèn)中，除了標(biāo)注相應(yīng)文字以外，還明確指出其所涉及的內(nèi)容：“以上中間內(nèi)容的樣式、字體、字號(hào)、顏色、表格高度??都是由我設(shè)計(jì)并叫給翟某真實(shí)現(xiàn)。”這一份段文字記載是辨認(rèn)的一張SMC網(wǎng)站的截圖。武某葉雖然明確指出該網(wǎng)頁設(shè)計(jì)中有多處為其本人設(shè)計(jì)，但是這一指認(rèn)與鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司員工并未為SMC提供服務(wù)事實(shí)并不矛盾，正是因?yàn)闉橥獍蛻羲S護(hù)的內(nèi)容被用于SMC才導(dǎo)致在SMC網(wǎng)站中客戶識(shí)別出鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司員工的工作成果的痕跡。

三、張某偉及鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司員工從事的業(yè)務(wù)與SMC沒有關(guān)聯(lián)性，鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司員工所開發(fā)的理財(cái)交易平臺(tái)、FTC挖礦軟件及授權(quán)碼等屬于鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司的自身研發(fā)內(nèi)容不僅與SMC不同，而且與辦案機(jī)關(guān)掌握的楊某越電腦中的源程序數(shù)據(jù)并不是同一個(gè)程序或數(shù)據(jù)

（一）理財(cái)交易平臺(tái)是理財(cái)產(chǎn)品的交易平臺(tái)，該平臺(tái)與SMC不同

根據(jù)楊某越的筆錄：“六月底后，張某偉就要我、陳某全、桑某回、陳某齊、翟某真、武某葉、馬某俊、張假、唐萬民搭建一個(gè)類似于陸金所的交易系統(tǒng)（虛擬理財(cái)交易平臺(tái)，還未正式命名）”（卷77P12），武某葉筆錄中提及：“這個(gè)平臺(tái)是我剛進(jìn)入公司的時(shí)候開始前期設(shè)計(jì)的，開發(fā)理財(cái)交易平臺(tái)主要分為三個(gè)階段：第一個(gè)階段是做一個(gè)小額交易平臺(tái)??第二個(gè)階段是做孵化交易平臺(tái)??第三個(gè)階段就是??做撮合交易平臺(tái)??但是只是內(nèi)部測試投入運(yùn)轉(zhuǎn)?！保ň?7P140）。

以上兩名員工的筆錄其實(shí)提及的是鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司接受外包客戶訂單之外所開發(fā)的交易平臺(tái)，該虛擬理財(cái)交易平臺(tái)和SMC根本沒有任何關(guān)系。該平臺(tái)是以國內(nèi)知名虛擬理財(cái)交易平臺(tái)陸金所為原型開發(fā)的一個(gè)綜合性交易平臺(tái)，它可以支持基金、票據(jù)及其他種類的理財(cái)產(chǎn)品。這個(gè)交易平臺(tái)系統(tǒng)名稱是“理財(cái)立方”。網(wǎng)站的LOGO的標(biāo)志，由公司員工武某葉設(shè)計(jì)并保存在其電腦中（如果貴院認(rèn)為有必要，請(qǐng)找武某葉核實(shí)或調(diào)取相應(yīng)的證據(jù)材料）。并且該系統(tǒng)是支持所有種類理財(cái)?shù)牡谌浇灰灼脚_(tái)，并不是針對(duì)某種特定理財(cái)產(chǎn)品開發(fā)，目前經(jīng)過半年的開發(fā)，還處于技術(shù)驗(yàn)證和內(nèi)部功能測試階段，根本沒有上線運(yùn)營，這個(gè)都還未開發(fā)完成的平臺(tái)，與SMC完全不同。

如果辦案部門要認(rèn)定該平臺(tái)與SMC相同，那么就應(yīng)該經(jīng)過代碼比對(duì)、鑒定才能得出該系統(tǒng)與SMC系統(tǒng)一致的結(jié)論。事實(shí)上，不需要鑒定即可將兩者準(zhǔn)確地區(qū)分：打開頁面即一目了然，它和陸金所非常相似，無論功能還是界面。這套為開發(fā)完成的系統(tǒng)和SMC平臺(tái)完全不同。

（二）理財(cái)立方客戶端是類似于陸金所的理財(cái)程序，該程序與SMC不同 根據(jù)張假和馬某俊的筆錄可知，該兩人開發(fā)的理財(cái)立方與SMC不同。馬某俊2016年12月10的《訊問筆錄》中明確提出：“不知道SMC，我也不知道?！保荫R某俊在筆錄中同樣提及了其和張假共同開發(fā)的程序：“我們開發(fā)改寫的源代碼叫SMCTCOIN；開始改寫出來之后，我們公司員工就自己進(jìn)行測試。”（卷4P64）在馬某俊提及“SMCTCOIN”時(shí)并未將該名稱與SMC相聯(lián)系，而且在其筆錄中也明確表示其對(duì)SMC不知情，這說明馬某俊筆錄和《自述材料》中的SMCTCOIN均不屬于SMC，與SMC不同。

陳某全的筆錄證實(shí)理財(cái)立方并非SMC。其在筆錄中明確提出：“說白了就是做一個(gè)類似于“山寨版的陸金所”，公司把它叫做理財(cái)立方。（卷77P68）用來挖掘獲取理財(cái)幣??張假和馬某俊已經(jīng)將挖幣程序?qū)懞?，交給張某偉了，但是具體有沒有上線運(yùn)行，我也不知道（卷77P76）”由該筆錄可知，鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司開發(fā)的是類似于陸金所的理財(cái)程序，是要配合服務(wù)器才能正常運(yùn)轉(zhuǎn)的理財(cái)程序，該程序的目的是為了更好的理財(cái)與本案中用于傳銷目的的SMC具有本質(zhì)的區(qū)別。辦案機(jī)關(guān)不能僅因其“山寨”了陸金所而認(rèn)定其與SMC屬于同一數(shù)據(jù)或程序。

由于楊某越電腦中所獲取的數(shù)據(jù)是來源于外包客戶，而鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司的理財(cái)交易平臺(tái)、理財(cái)客戶端程序?yàn)槎卫碡?cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司為自身業(yè)務(wù)所研發(fā)而形成的產(chǎn)品，兩者的來源不同，足以將兩者加以區(qū)分而不至于混淆。

四、張某偉雖然有參與SMC的投資，但其只是存在利用系統(tǒng)漏洞買賣理財(cái)券的行為，與李某東不存在利用頂點(diǎn)賬號(hào)分取下線資金的問題，而且偵查機(jī)關(guān)掌握的賬號(hào)信息來源于來源不明的測試數(shù)據(jù)，由于不具有真實(shí)性并不能憑借該數(shù)據(jù)得出任何與SMC賬戶有關(guān)的結(jié)論

（一）張某偉以SMC普通參與者的身份賺取了靜態(tài)收益，該收益并非來自于SMC平臺(tái)的下線理財(cái)資金而是基于張某偉個(gè)人的投資而產(chǎn)生

張某偉作為SMC平臺(tái)的普通參與者，其依照SMC平臺(tái)的既有規(guī)則參與投資，獲取靜態(tài)收益共60余萬元。根據(jù)張某偉2016年12月1日的《訊問筆錄》：“就這樣我陸陸續(xù)續(xù)投資了十幾萬，注冊(cè)了八九個(gè)賬號(hào)，這些賬號(hào)我都記不到了，胡濤在管理，然后獲取的收益就轉(zhuǎn)到胡濤的銀行卡上（賬號(hào)留的也是他的卡號(hào)），我實(shí)際持有這張卡，所以SMC收益的錢就實(shí)際到我的手里了?！保ň?P16）這份筆錄是關(guān)于張某偉在SMC平臺(tái)投資的供述，相應(yīng)的在2016年12月16日的《訊問筆錄》中，張某偉提到了該筆投資的收益：“我累計(jì)提現(xiàn)的金額記不清了，大概60萬左右，具體以胡濤那張招商銀行卡的銀行流水為準(zhǔn)，因?yàn)楫?dāng)時(shí)我把我所有SMC賬號(hào)都交給胡濤來操作買賣，提現(xiàn)后所有的錢都打到胡濤的一張招商銀行的銀行卡里面”，由以上筆錄可知，張某偉在由胡濤管理的SMC賬號(hào)投資的十幾萬的款項(xiàng)，并且獲取了60萬元的收益。

張某偉在SMC平臺(tái)賺取的60萬元收益屬于個(gè)人投資款的靜態(tài)收益，該規(guī)則與《SMC收益模式介紹》中的“靜態(tài)收益”盈利方式和金額一致，不屬于發(fā)展下線所獲取的下線投資款。在《SMC收益模式介紹》中提及：“靜態(tài)收益3.6倍。不用找人，也可以出局時(shí)累計(jì)拿走投資金額的3.6倍”（卷3P113），張某偉初期十幾萬元的投資款，按照靜態(tài)收益規(guī)則所能賺取的金額也大約60萬左右。而且該收益并非通過“找人”的方式獲取，由于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪要求傳銷組織中的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者需要以發(fā)展人員的數(shù)量多少作為計(jì)酬或者返利的依據(jù)。由于張某偉僅屬于SMC平臺(tái)中的一般投資者，且獲取的60萬收益并非來源于SMC平臺(tái)中的下線而是基于個(gè)人的是十幾萬的投資款，因此張某偉賺取靜態(tài)收益的行為并不符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪中所規(guī)定的：“直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為報(bào)酬或者返利依據(jù)”等罪狀的規(guī)定。

（二）張某偉雖然存在利用SMC平臺(tái)進(jìn)行SMC幣買賣的行為，但所交易的理財(cái)券來源于張某偉SMC公開市場購買所得，與SMC平臺(tái)中參與者的投資款無關(guān)，不屬于傳銷行為 1.張某偉的《訊問筆錄》中提到了其售賣的注冊(cè)來源于SMC公開市場，而該類理財(cái)券的獲得需要張某偉個(gè)人出資購買，該理財(cái)券與SMC投資者的投資款無關(guān)。2016年12月10日的《訊問筆錄》中：“我就是買了SMC系統(tǒng)里面的幣，具體是哪些幣我記不清了，然后去SMC交易市場去賣，這樣來獲取收益”。湯某芬在2017年1月5日的《訊問筆錄》中提及：“（SMC里只有張某偉那里買到報(bào)單幣嗎？）不是，還可以從其他的大區(qū)里面買到幣。（那你為什么不從大區(qū)里面買幣？）因?yàn)楫?dāng)時(shí)報(bào)單幣緊張，只有張某偉那里買了”。（卷107P46）湯某芬筆錄中提及并不是只能在張某偉處購買幣，這意味著湯某芬等人其實(shí)可以從SMC的公開市場購買SMC幣，但因?yàn)镾MC緊張就從張某偉處購買。在SMC幣緊張的時(shí)候張某偉之所以能夠有理財(cái)券出售，在于其利用了SMC系統(tǒng)的漏洞（通過運(yùn)行腳本程序，增加自身的成交幾率），可以讓其比其他人擁有更高的在SMC公開市場成交理財(cái)券的幾率。值得注意的是，雖然利用了漏洞，但是只能提高成交的幾率，并不能無償?shù)墨@取理財(cái)券，張某偉用于出售的注冊(cè)都是其投資自有資金所購買所得，其所賺取的利潤是交易金額的5%。

偵查機(jī)關(guān)扣押的張某偉隨身攜帶的銀行卡中所涉及的銀行資金或流水記錄雖然可能與SMC有關(guān)，但與SMC的關(guān)聯(lián)僅限于他人向張某偉購買SMC理財(cái)券，而張某偉向他人收取購買SMC理財(cái)券的款項(xiàng)的行為。雖然張某偉被偵查機(jī)關(guān)扣押多張銀行卡中的流水有可能因?yàn)橘徺I理財(cái)券出售理財(cái)券而產(chǎn)生，銀行卡中記錄的流入流出的資金均未由張某偉實(shí)際獲取，銀行卡中即使存在款項(xiàng)的余額也只是張某偉通過這種在SMC平臺(tái)的公開市場所賺取的利潤（交易金額的5%），該款項(xiàng)并非SMC平臺(tái)中成員的投資款。

2.張某偉所出售的理財(cái)券一部分來源于通過投資理財(cái)客戶端而產(chǎn)生，而該投資行為本身與傳銷行為無關(guān)，屬于各組織、平臺(tái)均可采取的投資模式，通過獲得理財(cái)券進(jìn)而出售獲得收益與SMC平臺(tái)的投資者無關(guān)。除了上述提及的在公開市場獲取收益之外，張某偉個(gè)人投資“理財(cái)客戶端”也可產(chǎn)生一部分幣/券，幣的產(chǎn)生完全依照《SMC收益模式介紹》中規(guī)定的：“50%用于購買客戶端（折合人民幣500元/臺(tái)，每臺(tái)客戶端每天產(chǎn)出5個(gè)幣）”的規(guī)則。由于SMC平臺(tái)中以客戶端產(chǎn)生幣的方式中，需要投資人投入資金購買客戶端且在客戶端運(yùn)行的過程中持續(xù)投入人力、電力等資源維護(hù)，從而使客戶端通過程序計(jì)算產(chǎn)生幣。由于SMC平臺(tái)中所涉及的客戶端所具有的以上特點(diǎn)，所以SMC平臺(tái)中的客戶端與陸金所等理財(cái)交易平臺(tái)中的客戶端并無不同，張某偉通過客戶端所得幣屬于張某偉個(gè)人投資所獲得的正常產(chǎn)出，與SMC平臺(tái)中的其他投資者無關(guān)。正是該種幣的產(chǎn)生與SMC平臺(tái)的投資者無關(guān)，所以張某偉售賣該部分幣的行為也不符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪中所要求通過推銷商品的名義，發(fā)展人員并以發(fā)展人員的數(shù)量為計(jì)酬、返利依據(jù)的規(guī)定。

（三）張某偉與李某東、王某仁并無共同發(fā)展SMC項(xiàng)目的行為，其沒有與李某東共同分取頂點(diǎn)資金的行為，由于辦案機(jī)關(guān)指控所依據(jù)的賬號(hào)來源于來源不明的測試數(shù)據(jù)，因此不具有真實(shí)性并不能憑借該數(shù)據(jù)得出任何與SMC賬戶有關(guān)的結(jié)論

1.李某東筆錄中提及的與張某偉合作持有均分SMC賬戶收益的事實(shí)并不存在，張某偉并無與李某東、王某仁分取頂點(diǎn)資金的行為

根據(jù)李某東2017年2月25日的《指認(rèn)現(xiàn)場筆錄》：“犯罪嫌疑人李某東指著賬號(hào)位上面的賬號(hào)說：‘SMC賬號(hào)阿飛，這個(gè)賬號(hào)是最早是由王某仁注冊(cè)并持有的，在我加入SMC后，張某偉就承諾拿該賬戶作為我、王某仁、張某偉三人共有且均分收益的一個(gè)頂點(diǎn)賬戶’。”（卷2P173）。根據(jù)該筆錄，李某東和張某偉、王某仁三人共同持有阿飛賬戶并均分收益，但是有關(guān)該事實(shí)，綜合全案證據(jù)只有李某東一人的供述并無其他證據(jù)與之供述相互印證。同樣的，張某偉的供述中也存在類似情況，在張某偉2016年12月16日的《訊問筆錄》中提到的內(nèi)容：“我們一起合作的賬號(hào)有幾個(gè)，第一層的賬號(hào)號(hào)碼是：##,這個(gè)賬號(hào)是我和李某東共有的。”（卷3P24）由以上兩人的筆錄可知，兩人雖然各自供述了兩人之間的合作賬戶，但該兩個(gè)賬戶并不相同，供述之間不僅難以相互印證，而且相互矛盾。

根據(jù)《刑事訴訟法》第五十三條的規(guī)定：“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”，而且最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第八十條同時(shí)規(guī)定了對(duì)于被告人的供述和辯解的審查規(guī)則：“

（七）被告人的供述和辯解與同案被告人的供述和辯解以及其他證據(jù)能否相互印證，有無矛盾?！备鶕?jù)以上規(guī)定，本案不能僅憑李某東或張某偉一人的供述和辯解作為定案的根據(jù)，從而認(rèn)定李某東、張某偉、王某仁共同持有SMC賬戶并均分收益。本案中無論李某東是否存在利用SMC平臺(tái)發(fā)展下線，收取下線投資款項(xiàng)的行為，均與張某偉無關(guān)。

2.由于辦案機(jī)關(guān)指控所依據(jù)的賬號(hào)來源于來源不明的測試數(shù)據(jù)，因此不具有真實(shí)性并不能憑借該數(shù)據(jù)得出任何與SMC賬戶有關(guān)的結(jié)論

根據(jù)張某偉的供述，2016年5月份的時(shí)候：“網(wǎng)上有個(gè)我不知道真實(shí)姓名的人跟我們公司做外包業(yè)務(wù)，給我提供了源代碼以及一些相關(guān)的技術(shù)指標(biāo)等”（卷3P24）,這是張某偉關(guān)于楊某越電腦中所查獲數(shù)據(jù)來源的解讀，但是該解讀不夠具體，在無其他證據(jù)加以印證該數(shù)據(jù)的真實(shí)性的情況下，是不能將該數(shù)據(jù)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)的。而且根據(jù)鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司員工的筆錄也可得知該數(shù)據(jù)經(jīng)過大量修改，翟某真筆錄中提及：“網(wǎng)站界面上的數(shù)據(jù)也是自己隨意填寫的，真實(shí)的數(shù)據(jù)都是交給楊某越去對(duì)接?！保ň?7P50）,由該筆錄可知，無論是否錄入了真實(shí)數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)均已經(jīng)喪失了真實(shí)性，通過讀取該數(shù)據(jù)所得的賬號(hào)也自然不具有真實(shí)性，如果辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定該數(shù)據(jù)的賬號(hào)屬于SMC賬號(hào)，也無法保證該SMC賬號(hào)信息的真實(shí)性。

五、張某偉無通過招商會(huì)微信群講解SMC理財(cái)?shù)男袨?，張某偉在線下跟理財(cái)會(huì)員交流的活動(dòng)并不是宣傳活動(dòng)，在案的多人的筆錄和現(xiàn)有書證等都沒有證據(jù)證實(shí)該點(diǎn)

張某偉基于SMC一般投資者的身份而參與一些社會(huì)交往活動(dòng)的行為并不能得出張某偉在傳銷組織中存在通過招商會(huì)講解SMC等行為從而承擔(dān)“宣傳、培訓(xùn)”職責(zé)的唯一結(jié)論。張某偉所參與的有關(guān)SMC有關(guān)的社會(huì)交往活動(dòng)，不可避免的會(huì)在該過程中分享、交流生活或工作的相關(guān)事情，由于張某偉及他人的SMC投資者的身份，不可避免的會(huì)在該類社交活動(dòng)中提及SMC的相關(guān)情況。因此，并不能將日常生活中的交流、分享錯(cuò)誤地歸入“宣傳、培訓(xùn)”之中，該種做法不僅與“宣傳、培訓(xùn)”的固有語義相違背，而且與事實(shí)不符。而且結(jié)合卷宗材料，浙江某市某縣公安局所提及的該項(xiàng)指控并無相應(yīng)的證據(jù)加以證實(shí)。

六、張某偉并不存在組織、策劃泰山會(huì)議的行為，其參與會(huì)議是因?yàn)榍》昶浣M織鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司員工泰山旅游，才得知泰山會(huì)議召開，進(jìn)而分享了一些與理財(cái)有關(guān)的技術(shù)，與SMC無關(guān) 2016年5月份召開的泰山會(huì)議并非張某偉組織而且張某偉在會(huì)議之上并未發(fā)表與SMC有關(guān)的言論。根據(jù)張某偉的筆錄（卷3P26），張某偉并不知曉該會(huì)議的組織者是誰，而且也僅僅是因?yàn)樽约鹤鳛镾MC一般投資者的身份才在泰山旅游時(shí)知曉在泰山有召開該會(huì)議。

張某偉在泰山會(huì)議上因“很多人就問我關(guān)于理財(cái)這一塊的技術(shù)，我就跟大家交流分享了理財(cái)這一塊的技術(shù)以及發(fā)展”，張某偉之所以能夠與大家分享交流理財(cái)?shù)募夹g(shù)，也僅僅是因?yàn)槠涠卫碡?cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司本身的業(yè)務(wù)方向就與理財(cái)技術(shù)有關(guān)。該事實(shí)有鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司的員工筆錄可以得到證實(shí)：a成憶在筆錄中提及鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司的業(yè)務(wù)為：“理財(cái)交易平臺(tái)網(wǎng)站”（卷4P19）；朝某日在筆錄中提及鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司的業(yè)務(wù)為：“開發(fā)理財(cái)交易平臺(tái)這個(gè)軟件”（卷4P29）。

本案中的李某東和湯某芬的筆錄中關(guān)于泰山會(huì)議的內(nèi)容缺乏在案其他證據(jù)印證不能僅憑該類證據(jù)認(rèn)定張某偉存在利用泰山會(huì)議進(jìn)行SMC宣傳活動(dòng)的行為。李某東筆錄中提及的“主要是張某偉把人員喊在一起跟大家做思想工作，要把每個(gè)人在SMC賬戶的理財(cái)幣進(jìn)行凍結(jié)”（卷2P59）等言論僅李某東一人供述，并無其他證據(jù)可以與之相互印證，而且與張某偉的供述：“分享理財(cái)技術(shù)”的內(nèi)容相矛盾。最高人人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百零五條即明確規(guī)定了在沒有直接證據(jù)的情況下對(duì)間接證據(jù)的審查規(guī)則：“

（二）證據(jù)之間相互印證，不存在無法排除的矛盾和無法解釋的疑問的”才能認(rèn)定被告人有罪，本案中張某偉和李某東的筆錄內(nèi)容就屬于存在無法排除矛盾的情形，顯然不能認(rèn)定張某偉存在組織泰山會(huì)議、借助泰山會(huì)議宣傳SMC的行為。同樣的湯某芬筆錄中有關(guān)泰山會(huì)議的內(nèi)容也不能作為認(rèn)定張某偉有組織泰山會(huì)議、借助泰山會(huì)議宣傳SMC的依據(jù)。根據(jù)湯某芬的筆錄：“因?yàn)槲覀內(nèi)サ谋容^晚，當(dāng)時(shí)已經(jīng)有人講過話了，具體是誰我就不知道了，我們到了之后就看到韓某正上臺(tái)講了幾句話，還有一就是一個(gè)體型較胖的50歲左右的婦女上臺(tái)講了很久，還有就是一個(gè)大概30歲、體型偏胖的男子也上臺(tái)講話了，這兩個(gè)人的名字我都不清楚?！保ň?07P24），由于湯某芬本身與張某偉相識(shí)，所以以上他聽到的發(fā)言人如果包含張某偉則湯某芬不可能不清楚，因此筆錄中提及的30歲、體型較胖的男子并非張某偉，由于其他湯某芬所知的講話者為韓某正、婦女，所以可以得出湯某芬并不知道百張某偉是否在泰山會(huì)議上發(fā)過言，也就更無從知道張某偉在泰山會(huì)議上的發(fā)言內(nèi)容。

綜上所述，張某偉與SMC的關(guān)系僅限于一般投資者并只存在利用SMC平臺(tái)漏洞賺取靜態(tài)收益、買賣理財(cái)券的行為，不存在負(fù)責(zé)SMC技術(shù)管理并利用鼎鑫理財(cái)科技網(wǎng)絡(luò)公司員工對(duì)SMC平臺(tái)進(jìn)行優(yōu)化升級(jí)的行為，而且本案并不能排除SMC平臺(tái)的創(chuàng)建者、控制者為境外人員的可能性；張某偉與李某東、王某仁并無共同發(fā)展SMC項(xiàng)目的行為，其不僅沒有與李某東共同分取頂點(diǎn)資金的行為，也無發(fā)展下線的行為；張某偉并無組織、策劃泰山會(huì)議的行為，其在泰山會(huì)議的講話也僅僅是與理財(cái)有關(guān)的技術(shù)分享與SMC無關(guān)。

因此，張某偉雖然參與SMC投資，但與SMC平臺(tái)的關(guān)系僅限于一般投資者，并不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，貴院應(yīng)發(fā)作出控方指控證據(jù)不足的無罪判決。

此致

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

車沖律師

2017年9月12日

關(guān)于姚麗被控組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪一案

一審辯護(hù)詞

審判長、人民陪審員：

根據(jù)《中華人民共和國刑訴法》的有關(guān)規(guī)定，山東明威律師事務(wù)所受本案被告人姚麗的親屬的委托,經(jīng)其本人同意，指派我為其一審辯護(hù)人，接受委托后辯護(hù)人經(jīng)閱卷、會(huì)見被告人、觀看了大量關(guān)于精彩生活網(wǎng)絡(luò)營銷的電視、報(bào)紙的報(bào)導(dǎo)、錄相資料，并參閱了有關(guān)中國法律專家對(duì)大平洋直購官方網(wǎng)BMC商業(yè)模式法律關(guān)系及法律性質(zhì)專家論證意見書，今天又參加了本庭庭審，對(duì)本案有了更進(jìn)一步的了解，辯護(hù)人對(duì)威環(huán)檢刑訴[2012] 392號(hào)起訴書認(rèn)定姚麗犯有組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪有異議，辯護(hù)人認(rèn)為認(rèn)定精彩生活BMC商業(yè)模式為傳銷活動(dòng)的證據(jù)不足，也缺少法律依據(jù)。姚麗是在主流媒體引導(dǎo)下參加了江西精彩生活BMC商業(yè)模式，即使現(xiàn)在能夠定精彩生活BMC商業(yè)模式為傳銷活動(dòng)，被告人姚麗也是在一個(gè)主流媒體及各方認(rèn)可的大背景下參與的，主觀上無組織傳銷、騙取他人財(cái)物的主觀故意，不宜以犯罪論處，理由如下：

一、辯護(hù)人引用太平洋直購官方網(wǎng)BMC商業(yè)模式法律關(guān)系及法律性質(zhì)專家論證意見書做為辯護(hù)人的認(rèn)定太平洋直購官方網(wǎng)BMC商業(yè)模式為傳銷模式與法無據(jù)，證據(jù)不足的主要論證依據(jù)。辯護(hù)人將該專家論證意見書（該惠見書為中國法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)會(huì)長及三個(gè)副會(huì)長一個(gè)理事出具的）提供給合議庭及公訴機(jī)關(guān)，并將．其他內(nèi)容供合議庭參考。并引用意見書第三條為辯護(hù)人的辯護(hù)觀點(diǎn)，第三條是BMC商業(yè)模式與傳銷活動(dòng)有區(qū)別：

《中華人民共和國刑法修正案

（七）》規(guī)定了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪。按照該規(guī)定，傳銷活動(dòng)是指以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照二定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的行為。實(shí)踐中，判斷一種行為是不是構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)按照主客觀相一致的刑法原則，從犯罪構(gòu)成要件的整體性、統(tǒng)一性要求去綜合考慮，只有在全部符合犯罪構(gòu)成要件的情況下才能認(rèn)定某一行為構(gòu)成犯罪，而不是只要有一個(gè)方面符合犯罪構(gòu)成的某一要件就認(rèn)定該行為構(gòu)成犯罪。對(duì)照<< font="">刑法修正案

（七）》關(guān)于傳銷的規(guī)定，辯護(hù)人認(rèn)為BMC商業(yè)模式與傳銷活動(dòng)有明顯區(qū)別：

1、傳銷行為的根本特征就是以推銷商品和服務(wù)為名、行欺詐之實(shí)。傳銷活動(dòng)的組織者并不能為參加者提供真實(shí)的商品和服務(wù)，也不具備真實(shí)的經(jīng)營背景和經(jīng)營能力，其所提供的“商品和服務(wù)”只是為掩蓋其行為性質(zhì)而制造一種假象，是為了騙取財(cái)物收到“入門費(fèi)“的一個(gè)由頭，其所提供的“商品和服務(wù)’’也不可能是貨真價(jià)實(shí)的，而是名不副實(shí)的。在傳銷活動(dòng)中，參加者也不可能按照自己的真實(shí)惠愿選擇消費(fèi)，而是必須購買名不副實(shí)的“商品和服務(wù)”。因此，能否為消費(fèi)者和參與者提供真正的商品和服務(wù)，是判斷一種商業(yè)模式是不是傳銷活動(dòng)的根本標(biāo)準(zhǔn)。按照精彩生活公司對(duì)BMC商業(yè)模式的描述，作為電子商務(wù)平臺(tái)的太平洋網(wǎng)是真實(shí)地在為消費(fèi)者推銷商品和提供服務(wù)。如前所述，太平洋能為消費(fèi)者提供2000多萬種商品和服務(wù)，幾乎涵蓋社會(huì)生活衣食住行的各個(gè)方面，任何一個(gè)消費(fèi)者都可以選擇自己所需要的商品和服務(wù)。并且普通消費(fèi)者通過太平洋網(wǎng)進(jìn)行消費(fèi)，確實(shí)可以獲得更多的優(yōu)惠和實(shí)惠。這樣，按照主客觀相一致的刑法原則，就不能認(rèn)為BMC商業(yè)模式是以推銷商品和服務(wù)為名，行欺詐之實(shí)。

2、BMC模式中的返利來源和傳銷活動(dòng)不同。在傳銷活動(dòng)中，行為人要求參加以繳納費(fèi)用或者購買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，其所謂的“返利”來源就是參加者的“入門費(fèi)”。由于傳銷活動(dòng)的組織者不能提供真正的商品和服務(wù)，也就不可能具有真實(shí)的商業(yè)利潤，所以只有靠不斷擴(kuò)大參加者隊(duì)伍、不斷收取入門費(fèi)作為“返利’’來源。而在BMC商業(yè)模式中，各方分配的利益是供應(yīng)商真正的商業(yè)利潤，只不過供應(yīng)商把獨(dú)享的利潤進(jìn)行了分割而已。

3、BMC模式中的返利依據(jù)與傳銷活動(dòng)不同。與前述問題緊密相連，由于傳銷組織不能提供真正的商品和服務(wù)，沒有真實(shí)的商業(yè)利潤，是靠參加者的入門費(fèi)作為“返利”來源的，因此一個(gè)組織者發(fā)展的參加者越多，其收益也就越高，于是組織者也就不斷地發(fā)展參加者，一個(gè)上家可以無限地、永遠(yuǎn)地從其直接和間接發(fā)展的下家中獲得現(xiàn)利益，也就是靠“人頭”取費(fèi)。而在BMC商業(yè)模式中，某一級(jí)渠道商的利澗是固定的，其預(yù)定的PV量無論幾經(jīng)轉(zhuǎn)手，該固定利潤只能在渠道商和消費(fèi)者之間進(jìn)行分配，不存在發(fā)展下家越多、收益越高的問題。前一個(gè)渠道商把自己的預(yù)定PV轉(zhuǎn)移給下一個(gè)渠道商時(shí)，其不能從下一個(gè)渠道處獲得任何利益，只能從太平洋網(wǎng)獲得利潤差價(jià)。

4、BMC商業(yè)模式中的組織形式以及該組織形式在利益分配時(shí)興的作用與傳銷活動(dòng)不同。如前所述，在傳銷活動(dòng)中，參加者是“按照一定順序組成層級(jí)”的，最頂尖的組織者對(duì)其直接發(fā)展的所有參加者和間接發(fā)展的所有參加者（指參加者發(fā)展的參加者）永遠(yuǎn)具有上、下家的關(guān)系，一個(gè)上家對(duì)其直接和間接發(fā)展的所有下家也永遠(yuǎn)具有上、下家關(guān)系，并且上家永遠(yuǎn)可以從其直接發(fā)展和間接發(fā)展的下家中享受利益。而在BMC商業(yè)模式中，不存在以直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)的問題，PV量的轉(zhuǎn)移不同于買賣，一個(gè)渠道商只能在自己預(yù)定的PV量中獲得利益，并且這種利益是從太平洋網(wǎng)獲得的，而不是通過“賣給”下家獲得的，這里更不存在從“下家的下家”獲得現(xiàn)實(shí)利益的問題。因此一個(gè)渠道商與其推薦的渠道商也就不存在利益上的上、下家關(guān)系。

注意到，在BMC商業(yè)模式中，為了保護(hù)渠道商的推廣積極性，太平洋網(wǎng)規(guī)定上一個(gè)渠道商對(duì)其直接或者間接推薦的任何渠道商也具有一定的“層級(jí)”關(guān)系，也就是說，上一個(gè)渠道商直接和間接發(fā)展的任何渠道商的PV量都可以視為該上一個(gè)渠道商的PV量。但是，在這種“層級(jí)’’關(guān)系中，上一個(gè)渠道商并不能從其直接或者間接發(fā)展的渠道商中獲得任何現(xiàn)實(shí)利益，只是通過這種層次關(guān)系取得了更高級(jí)別渠道商的資格，取得了享受更高返利比例的資格，如果要把這種資格轉(zhuǎn)換為瑰實(shí)的利益，該上一個(gè)渠道商只有進(jìn)行消費(fèi)才能取得，而不是從其直接或間接發(fā)展的渠道商中直接獲得利益。因此BMC模式中的“層級(jí)”組織形式的作用與傳銷活動(dòng)明顯不同。

5、BMC商業(yè)模式中的保證金與傳銷行為中的“入門費(fèi)’’也有不同。二者的主要區(qū)別在于：保證金的作用是保證渠道商履約，而入門費(fèi)的作用則是傳銷組織者的利益來源；保證金的金額是根據(jù)其預(yù)定的PV量的多少確定的，而“入門費(fèi)“是以取得入門資格為限的恒定、統(tǒng)一的金錢量；保證金可以退還，而入門費(fèi)不能退還；保證金是渠道商在充分了解風(fēng)險(xiǎn)提示內(nèi)容后在理性狀態(tài)下繳納的，且在冷靜期內(nèi)仍可以返回，而入門費(fèi)則是參加者在被誘騙、甚至是在被脅迫狀態(tài)下繳納的。

最后，辯護(hù)人認(rèn)為，在最高人民法院沒有對(duì)BMC商業(yè)模式進(jìn)行界定的情況下，作為一種新的商業(yè)模式，BMC模式涉及的法律關(guān)系及法律性質(zhì)問題比較復(fù)雜，社會(huì)各方對(duì)該商業(yè)模式涉及的法律關(guān)系和法律

性質(zhì)存在不同認(rèn)識(shí)，這是正常的。在有關(guān)部門沒有對(duì)BMC商業(yè)模式的性質(zhì)進(jìn)行界定的情況下，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)不宜對(duì)該商業(yè)模式按照傳銷活動(dòng)來對(duì)待。

二、被告人姚麗是在主流媒體引導(dǎo)下，參加了太平洋直購官方BMC網(wǎng)絡(luò)營銷活動(dòng)，主觀上沒有傳銷并騙取他人財(cái)物的主觀故意。

江西精彩生活投資發(fā)展有限公司成立于2 007年7月，于2 008年12月1 8日設(shè)立了電子商務(wù)平臺(tái)一太平洋網(wǎng)，推出了BMC的商業(yè)模式，指在企業(yè)與消費(fèi)者之間搭建的平臺(tái)，進(jìn)行的商業(yè)模式，而被告人姚麗是在2011年10月參加了南昌陸軍學(xué)院組織電子商務(wù)師培訓(xùn)，取得了國家人保部人才緊缺辦公室發(fā)的國家首屆電子商務(wù)師資格證后，經(jīng)慎重考感，多方論證，搜集了大量主流媒體對(duì)BMC模式的正面報(bào)導(dǎo)，看到中央電視臺(tái)1 3頻道、2頻道、4頻道等多個(gè)頻道和中國政協(xié)報(bào)為代表的幾十家報(bào)紙包括新法制報(bào)、期刊媒體等為代表的一百多家網(wǎng)絡(luò)媒體對(duì)江西精彩生活投資發(fā)展有限公司的BMC這一獨(dú)創(chuàng)的新商業(yè)模式給予了高度評(píng)價(jià)的新聞報(bào)道及中國五位因內(nèi)泰斗級(jí)權(quán)威法學(xué)專家聯(lián)合出具書面報(bào)告的認(rèn)可論證書、國家人力資源社會(huì)保障部和社會(huì)人才緊缺辦公室在軍中全封閉式的培訓(xùn)一國家首屆BMC電子商務(wù)師及頒發(fā)證書。認(rèn)為自己參加了具有民族創(chuàng)新的，能拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)，得到認(rèn)可的營銷模式，能幫助國家進(jìn)行推廣市場，決然的賣掉了自己的兩個(gè)服裝店，苦心經(jīng)營著她認(rèn)為合法能夠讓她工作得到多方認(rèn)可的BMC模式的太平洋網(wǎng)站，并且將主流媒體各官方表態(tài)，世界論壇中有關(guān)BMC模式的動(dòng)態(tài)作為她每次進(jìn)行招商培訓(xùn)的政策依據(jù)，使很多人認(rèn)可了BMC模式，并加入了進(jìn)去，并都認(rèn)為合法。這些行為被公訴人認(rèn)為是引誘參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物的證據(jù)，在該案中起訴書指控被告人姚麗直接發(fā)展會(huì)員40名，間接發(fā)展會(huì)員5931名，若傳銷罪名能夠成立，則受害人直接或間接應(yīng)為五千多名，但該案辯護(hù)人在卷宗材料中沒有找到有受害人指控被姚麗的報(bào)案材料，也沒有被告人采取欺騙方式騙取財(cái)物的證據(jù)，相反起訴書中也提到姚麗合計(jì)虧損1470118元，這與起訴書中指控被告人姚麗騙取財(cái)物產(chǎn)生了很大的反差和矛盾。這也恰恰證明姚麗的主觀心態(tài)不是騙錢。

關(guān)于對(duì)被告人姚麗涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，本辯護(hù)人在公安機(jī)關(guān)對(duì)其采取強(qiáng)制措施之后就接受了委托，并多坎會(huì)見了被告人，起初我想以罪輕給予辯護(hù)，但是我越深入該案，我越感到被告人無罪，辨護(hù)人認(rèn)為BMC模式至今在中國仍然是在不同領(lǐng)域有爭議的模式，而在此之前多家執(zhí)法部門認(rèn)定江西精彩生活投資發(fā)展有限公司不構(gòu)成傳銷，在BMC運(yùn)行的幾年當(dāng)中，若該模式是傳銷，國家是不是早該封殺了，如果時(shí)至今日才予以封殺，之前誰又能受得了主流媒體和大背景如此強(qiáng)烈的引導(dǎo)，不去嘗試。在兩會(huì)期間《中國政協(xié)》2012兩會(huì)委員?？€刊登了精彩生活祝賀兩會(huì)圓滿成功打造“心海”境界超級(jí)“輕公司’’的大幅廣告，還刊登了BMC開創(chuàng)電子商務(wù)新模式的專題文章，而在兩會(huì)之后的4月1 5日就開始對(duì)精彩生活按照傳銷模式予以打擊，而此前曾經(jīng)宣揚(yáng)BMC模式的主流媒體不應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任，執(zhí)法機(jī)關(guān)豈不瀆職，像被告人姚麗這樣的豈不是最大的受害者，賠了金錢還失去了自由。在公安機(jī)關(guān)的所有筆錄里都，幾乎有兩句相同的問話和相同的回答：

參與精彩公司業(yè)務(wù)活動(dòng)當(dāng)中，你是否有受騙的情形？有無受到人身限制或暴力威脅的情況？

沒有這種情況，都是自愿去。

知不知道這是傳銷？

不知道?，F(xiàn)在看是。

說明所有參加BMC營銷人的一種共同的心態(tài)，是被主流媒體所綁架，沒有參加傳銷的主觀心理，不具備犯罪的主觀要件。

綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為被告人姚麗是在一個(gè)大背景參加的BMC模式營銷，即使公訴機(jī)關(guān)硬性套用《中華人民共和國刑法》第二百二十四條，按犯罪構(gòu)成四大要件，被告人姚麗無主觀犯罪的故意，不宜以 犯罪論處，以上是我的辯護(hù)意見，希望合議庭采納。

辯護(hù)人: 山東明威律師事務(wù)所

高曉輝律師

二O一二年九月十七日

關(guān)于孫某被控組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪一案

一審辯護(hù)詞

尊敬的審判長、合議庭：

北京市大都律師事務(wù)所接受孫某家屬委托，并征得孫某本人同意，指派我們擔(dān)任被告人孫某的辯護(hù)人，參與北京市豐臺(tái)區(qū)人民檢察院起訴孫某組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪一案（以下簡稱“本案”）的庭審活動(dòng)，依法為被告人進(jìn)行辯護(hù)。開庭前，我們查閱了公訴機(jī)關(guān)移送的部分案卷材料，會(huì)見了在押的被告人孫某，進(jìn)行了必要的調(diào)查。我們認(rèn)為，起訴書中指控的孫某組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪，認(rèn)定事實(shí)完全錯(cuò)誤，公訴機(jī)關(guān)的指控?zé)o法律依據(jù)。下面，辯護(hù)人將發(fā)表如下辯護(hù)意見：

辯護(hù)意見一：本案事實(shí)不清、證據(jù)不足，被告人孫某的行為不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪。

首先，從客觀要件來看，本案現(xiàn)有的證據(jù)無法認(rèn)定被告人孫某在本案中具有組織、領(lǐng)導(dǎo)的行為特征。我們從孫某、張菊的詢問筆錄以及翟某、李某、周某、張某、王某五位證人證言可以知道孫某在本案中只屬于一般的參與人員，不屬于本案中的關(guān)鍵人物，更不屬于本案的組織、領(lǐng)導(dǎo)者地位。

孫某詢問筆錄中提到“ 孫某每天在工作中的具體任務(wù)是會(huì)員有什么疑問，給予解答，他不明白的去問王總，另外在周邊幾十人來公司要求還款時(shí)，他負(fù)責(zé)排隊(duì)發(fā)號(hào)、維持秩序，讓他們?nèi)ヘ?cái)務(wù)拿返款。”從孫某的回答中可以得出，孫某在本案中基本屬于前臺(tái)接待性質(zhì)的一般工作人員，其行為難以成為本案中的組織者和領(lǐng)導(dǎo)者以及骨干，其作用和地位基本可以認(rèn)定為一般的參與人員。我們從其他證人證言可以進(jìn)一步確定孫某在本案中的地位與作用。證人翟某（案卷第58-59頁）提到“是一個(gè)姓張的男的給我們講的課”而非孫某，以及受害人李建忱認(rèn)定上課老師的特征是“男的，60歲左右，身高1.73左右長圓臉，體態(tài)中等，說普通話，其他特征說不清”，證人張某提到負(fù)責(zé)會(huì)員培訓(xùn)的是“一個(gè)叫張某的給我們講課。張寶明特征：男，北京人，50多歲，身高1.7米左右，體態(tài)偏胖。”還有證人周某提到公司“負(fù)責(zé)接待的是小楊、小孫”，周某提到的小孫就是指孫某，周某再次提到小孫在公司是負(fù)責(zé)接待。證人王某在回答公司的情況中提到“一個(gè)叫小孫的也是管復(fù)印會(huì)員材料”。從孫某的詢問筆錄以及證人翟某等五位證人證言至少可以認(rèn)定的兩點(diǎn)：其一，本案中的講師是張明寶而非孫某，只是孫某爾爾在負(fù)責(zé)接待的過程中解答會(huì)員咨詢；其二，孫某在本案中所起的作用只能算是一般參與人員，無法成為本案中的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的核心地位。

其次，從主觀要件上來看，本案被告人實(shí)際上也是屬于本案受害者之一，被告人孫某做為剛走入社會(huì)的大學(xué)生，沒有任何社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，被別人以介紹工作的名義，騙其入會(huì)參加傳銷活動(dòng)，并且自己也被騙取5000多元，工作的時(shí)間為28天，未領(lǐng)取一分錢工資報(bào)酬，未有任何提成，在工作期間也沒有發(fā)展任何會(huì)員。其在筆錄中也提到“應(yīng)該不構(gòu)成犯罪，我只是經(jīng)朋友（唐淑香）介紹來公司上班的，不太清楚公司是做什么的?！?，所以被告人孫某并沒有積極主動(dòng)的去參與傳銷活動(dòng)，其只是由于沒有任何社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，缺乏判斷力的情況下，被騙進(jìn)入傳銷組織，雖然工作了二十多天，但是被告人孫某所具備知識(shí)與社會(huì)經(jīng)驗(yàn)無法判斷出其進(jìn)入的是一個(gè)傳銷組織。

辯護(hù)意見二：《刑法修正案

（七）》（以下簡稱“刑七”）規(guī)定的犯罪行為類型僅限于“組織、領(lǐng)導(dǎo)行為”而不包括“一般參加行為”。

從《刑法修正案

（七）》第四條的規(guī)定看，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪處罰的是傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。所謂“傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者”是指策劃、發(fā)起、設(shè)立、指揮傳銷組織，或者對(duì)傳銷組織的活動(dòng)進(jìn)行策劃、決策、指揮、協(xié)調(diào)，在傳銷組織的層級(jí)結(jié)構(gòu)中居于最核心的地位、對(duì)傳銷組織的正常運(yùn)轉(zhuǎn)起關(guān)鍵作用的極少數(shù)人員。本罪立法目的是把打擊重點(diǎn)放在了組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，而對(duì)于一般的傳銷參與人員，他們既是違法者，又是受害者，可以給予行政處罰和教育。這樣就有利于徹底瓦解、摧毀傳銷組織，防止新的傳銷組織產(chǎn)生，打擊范圍也不會(huì)過大。

根據(jù)刑法規(guī)定，所謂“組織”是指召集多人，為首發(fā)起或者實(shí)施招募、雇傭、拉攏、鼓動(dòng)多人成立某種組織的行為；所謂“領(lǐng)導(dǎo)”是指對(duì)組織的成立以及組織的活動(dòng)實(shí)施策劃、指揮和布置的行為。

同時(shí)，根據(jù)最高人民檢察院、公安部制定《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)(二)》)第78 條第2 款的規(guī)定: “本條所指的傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，是指在傳銷活動(dòng)中起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的發(fā)起人、決策人、操縱人，以及在傳銷活動(dòng)中擔(dān)負(fù)策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)等重要職責(zé)，或者在傳銷活動(dòng)實(shí)施中起到關(guān)鍵作用的人員。”可以看出該立案標(biāo)準(zhǔn)對(duì)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的認(rèn)定同《刑法修正案

（七）》關(guān)于該罪的界定是一致的。

綜上，本案中被告人孫某只是傳銷活動(dòng)的一般參與者，并不是組織、領(lǐng)導(dǎo)者，根據(jù)罪行法定、罪行相適應(yīng)原則，孫某不構(gòu)成犯罪，對(duì)其參加傳銷活動(dòng)的違法行為，應(yīng)該由行政機(jī)關(guān)給予處罰，而不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。以上意見，供合議庭參考，請(qǐng)求合議庭在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，充分考慮到法律規(guī)定和辯護(hù)人意見，依法宣告被告人孫某無罪。此致

北京市豐臺(tái)區(qū)人民法院

辯護(hù)人：北京市大都律師事務(wù)所律師

洪 眉

二0一二年九月二十六日

關(guān)于徐興春被控組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪一案

一審辯護(hù)詞

南昌市中級(jí)人民法院： 尊敬的審判長、審判員：

根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，四川春雷律師事務(wù)所接受本案被告人徐興春的父親徐良康及被告人徐新春先生本人的委托，指派敬長君律師即本人我擔(dān)任被告人徐興春的辯護(hù)人，我在審判階段介入本案，依法參與本案的訴訟活動(dòng)。在開庭之前，我對(duì)江西精彩生活投資發(fā)展有限公司（以下簡稱“精彩生活投資公司”）所推出的BMC電子商務(wù)會(huì)員消費(fèi)返利模式進(jìn)行了調(diào)研和論證，對(duì)被告人徐興春進(jìn)行了會(huì)見，閱讀了本案大量的卷宗，聆聽了本案大量的錄音，觀看了本案大量的視頻資料和媒體報(bào)道，并參閱了中國五位法學(xué)專家對(duì)《太平洋直購官方網(wǎng)BMC商業(yè)模式法律關(guān)系及法律性質(zhì)專家論證意見書》，結(jié)合4天來的法庭調(diào)查，舉證、質(zhì)證，首先在贊同唐慶南和程芳英的兩位辯護(hù)人的意見下，本辯護(hù)人現(xiàn)發(fā)表如下辯護(hù)意見：

（一）、精彩生活BMC電子商務(wù)會(huì)員消費(fèi)返利模式無罪

1、電子商務(wù)交易平臺(tái)的由來和發(fā)展

電子商務(wù)是一種低碳、綠色、環(huán)保的新興行業(yè)，它的出現(xiàn)方便了人們的生活，解決了大量的就業(yè)和創(chuàng)業(yè)，它符合國家經(jīng)濟(jì)政策，是國家十二五規(guī)劃中大力提倡的一種商務(wù)活動(dòng)。它的發(fā)展經(jīng)歷了從B2B、C2C、B2C、C2B等階段,精彩生活BMC電子商務(wù)模式是吸收了前面幾種商業(yè)模式的優(yōu)勢，同時(shí)摒棄了前面幾種商業(yè)模式不足的基礎(chǔ)上推出的一種新型的電子商務(wù)新模式。由精彩生活投資公司承諾，太平洋直購網(wǎng)站銷售的產(chǎn)品價(jià)格低，均為專賣店的2--8折，同時(shí)保證BMC商城的所有產(chǎn)品全部是正品，假一賠十，三天無條件退貨。

2、消費(fèi)致富理念使消費(fèi)者可以成為資本家。

商品經(jīng)濟(jì)越發(fā)展，商家就越賺錢，那么，商品的利潤倒底是商家創(chuàng)造的還是消費(fèi)者創(chuàng)造的呢？事實(shí)告訴我們，一件再好的商品，如果廠家生產(chǎn)出來，把它堆放在倉庫里，或者把它扔到月球上，不把它賣出去，那它就是一文不值，只有把這個(gè)商品賣給消費(fèi)者，它才會(huì)產(chǎn)生利潤，所以商品的利潤是消費(fèi)者創(chuàng)造出來的，消費(fèi)者創(chuàng)造了商品的利潤，但是消費(fèi)者卻沒有參與財(cái)富的分配。消費(fèi)者無論在百貨大樓還是互聯(lián)網(wǎng)上消費(fèi)，消費(fèi)的東西越多，消費(fèi)者口袋里的錢就越來越少，消費(fèi)者無論是給百貨大樓還是給互聯(lián)網(wǎng)商城介紹人去買東西，百貨大樓或者網(wǎng)上商城都不會(huì)給消費(fèi)者任何返利，甚至連“謝謝”都不會(huì)說一個(gè)。這公平嗎？顯然不公平。

所以，為解決這種不公平的現(xiàn)象，臺(tái)灣經(jīng)濟(jì)學(xué)專家陳瑜教授寫了一本書叫《消費(fèi)資本論》，該書告訴人們，消費(fèi)可以致富，消費(fèi)者可以成為資本家。精彩生活投資公司在唐慶南等人的帶領(lǐng)下，通過幾年時(shí)間的市場探索和商業(yè)模式創(chuàng)新，創(chuàng)造出了全球領(lǐng)先的BMC電子商務(wù)新模式。BMC模式中的B(Business的縮寫)指企業(yè)；C（Customers的縮寫）指消費(fèi)者;M(Medium的縮寫)指企業(yè)與消費(fèi)者之間搭建的平臺(tái)。BMC模式中涉及到供貨商、渠道商、消費(fèi)者和電子商務(wù)平臺(tái)四方。其中供貨商、渠道商、消費(fèi)者，這三者之間的角色可以互相轉(zhuǎn)換。任何人都可以充當(dāng)消費(fèi)者作為C在太平洋直購網(wǎng)上去購物消費(fèi)，你消費(fèi)的越多，公司給你的消費(fèi)返利就越多，也就是說，你把錢花出去之后，還可以再拿回來一部分；任何人都可以充當(dāng)B作為供貨商把你的商品放到太平洋直購網(wǎng)上去賣，你賣的越多，你賺的利潤也就越多；任何人都可以充當(dāng)M作為介紹人去推廣去組織消費(fèi)，你給太平洋直購網(wǎng)介紹會(huì)員去消費(fèi)，會(huì)員消費(fèi)的越多給介紹人M返的利潤就越多。BMC這種會(huì)員消費(fèi)返利的電子商務(wù)新模式就克服了傳統(tǒng)的C2C、B2C、C2B、B2B的缺點(diǎn)，繼承和發(fā)揚(yáng)了他們的優(yōu)點(diǎn)，更加人性化，更容易被商家和消費(fèi)者所接受。這就是為什么太平洋直購網(wǎng)從2008年12月18日上線以來，截止2012年4月9日，短短的三年多時(shí)間，產(chǎn)生渠道商戶121474名，產(chǎn)生其他消費(fèi)會(huì)員6767553名的道理。太平洋直購網(wǎng)從上線以來，中國移動(dòng)、中國電信、中國聯(lián)通紛紛與其合作，中國銀行、中國建設(shè)銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行、中國工商銀行、中國交通銀行、中信銀行等國內(nèi)、國外20多家知名銀行與其合作，現(xiàn)在仍然與精彩生活投資公司合作的知名的網(wǎng)上商城有京東商城、凡客誠品、當(dāng)當(dāng)網(wǎng)等100多家互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)。

3、預(yù)存利潤保證金，鎖定消費(fèi)者

消費(fèi)者雖然創(chuàng)造了商品的利潤，但是消費(fèi)者卻是沒有忠誠度的，為了讓消費(fèi)者擁有忠誠度，各大商家紛紛推出了會(huì)員制消費(fèi)、會(huì)員卡消費(fèi)、預(yù)存消費(fèi)。BMC電子商務(wù)新模式借鑒了今天市場上普遍使用的預(yù)存消費(fèi)（如預(yù)存電話費(fèi)）和辦理會(huì)員卡（如美容卡、健身卡）消費(fèi)的模式。要求所有與精彩生活投資公司合作的商家，把每一款商品的利潤拿一部分出來讓利個(gè)消費(fèi)者，讓消費(fèi)者參與到財(cái)富的分配之中。精彩生活投資公司把利潤用PV來表示，規(guī)定1PV=7元人民幣，當(dāng)你消費(fèi)產(chǎn)生10個(gè)PV的時(shí)候，你就是銀卡會(huì)員，公司就按5%給你返利；當(dāng)你消費(fèi)產(chǎn)生100個(gè)PV的時(shí)候，你就是金卡會(huì)員，公司就按10%給你返利；當(dāng)你消費(fèi)產(chǎn)生500個(gè)PV的時(shí)候，你就是鉆卡會(huì)員，公司就按15%給你返利；當(dāng)你消費(fèi)產(chǎn)生1000PV的時(shí)候，你就是合格誠信渠道商戶，公司就按20%給你返利；當(dāng)你消費(fèi)產(chǎn)生5000PV的時(shí)候，你就是五級(jí)誠信渠道商戶，公司就按26%給你返利；當(dāng)你消費(fèi)產(chǎn)生1萬PV的時(shí)候，你就是四級(jí)誠信渠道商戶，公司就按32%給你返利；當(dāng)你消費(fèi)產(chǎn)生2萬PV的時(shí)候，你就是特四級(jí)誠信渠道商戶，公司就按35%給你返利；當(dāng)你消費(fèi)產(chǎn)生5萬PV的時(shí)候，你就是三級(jí)誠信渠道商戶，公司就按38%給你返利；當(dāng)你消費(fèi)產(chǎn)生10萬PV的時(shí)候，你就是二級(jí)誠信渠道商戶，公司就按44%給你返利；當(dāng)你消費(fèi)產(chǎn)生20萬PV的時(shí)候，你就是特二級(jí)誠信渠道商戶，公司就按47%給你返利；當(dāng)你消費(fèi)產(chǎn)生50萬PV的時(shí)候，你就是一級(jí)誠信渠道商戶，公司就按51%給你返利；當(dāng)你消費(fèi)產(chǎn)生100萬PV的時(shí)候，你就是大區(qū)誠信渠道商戶，公司就按58%給你返利；當(dāng)你消費(fèi)產(chǎn)生200萬PV的時(shí)候，你就是特區(qū)誠信渠道商戶，公司就按61%給你返利；當(dāng)你消費(fèi)產(chǎn)生500萬PV的時(shí)候，你就是首席誠信渠道商戶，公司就按65%給你返利；當(dāng)你消費(fèi)產(chǎn)生1000萬PV的時(shí)候，你就是全球誠信渠道商戶，公司就按71%給你返利。

4、司法鑒定錯(cuò)誤，導(dǎo)致南昌公安第二次立案偵查

在本案的庭審中，當(dāng)辯護(hù)人向鑒定人發(fā)問PV是什么的時(shí)候，鑒定人卻說不知道；當(dāng)辯護(hù)人向鑒定人發(fā)問保證金是什么的時(shí)候，鑒定人也說不知道，明明太平洋直購網(wǎng)上至今對(duì)PV和保證金都有說明和解釋，幾個(gè)鑒定人卻都說不知道。PV就是利潤嘛，利潤就是用PV來表示的嘛，怎么說不知道呢？作為鑒定人，連本案這些最基本的名詞、概念都不知道，那你是怎么鑒定的呢？

如果你作為消費(fèi)者，想轉(zhuǎn)化為公司的一個(gè)經(jīng)營者，即推廣者或供貨商，那你就必須成為公司合格誠信渠道商戶以上級(jí)別的商戶，也就是說你給公司得創(chuàng)造1000PV以上的業(yè)績才可以，那么怎樣才能創(chuàng)造1000PV的業(yè)績呢？一般有三種方式：第一種方式，慢慢累積消費(fèi)1000PV（沒有時(shí)間限制）；第二種方式，一次性購買積分能達(dá)到1000PV的商品（沒有商品的限制）；第三種方式，一次性預(yù)存7000元保證金，購買公司1000PV的積分，保證你自己或者你組織的消費(fèi)者能夠通過消費(fèi)給公司產(chǎn)生1000PV的利潤。所以保證金也叫利潤保證金，它是一種預(yù)存的消費(fèi)定金。既然是利潤保證金，那么保證金就應(yīng)該列為公司的資產(chǎn)，在會(huì)計(jì)科目里應(yīng)該屬于“收入”一項(xiàng)，而不應(yīng)該屬于“負(fù)債”一項(xiàng)。但是，本案的鑒定人卻錯(cuò)誤的將保證金列為公司的“負(fù)債”，錯(cuò)誤的鑒定為公司累計(jì)虧損1377284634.38元。收取保證金成為渠道商戶它是一種選擇性條款，而不是強(qiáng)制性條款，起訴書的第八頁不是也說：“經(jīng)鑒定，通過單純消費(fèi)成為合格誠信渠道商戶的人數(shù)為137人”。通過我們調(diào)取的數(shù)據(jù)，完全通過自然消費(fèi)完成1000PV的有1800人。而且鑒定的時(shí)候，司法機(jī)構(gòu)并沒有把100多家聯(lián)盟返利商家，返利商家通過公司返給渠道商戶的1億多利潤算進(jìn)來。也沒有把銀卡、金卡、鉆石卡的消費(fèi)算進(jìn)來。司法審計(jì)有8次，按道理來說，應(yīng)該是一樣的?，F(xiàn)在其中有幾次不一樣，說明司法人員根本不懂PV與保證金的含義和關(guān)系。

太平洋直購網(wǎng)上從來沒有上線和下線的說法，只有線上和線下的稱呼，但是鑒定人員卻憑主觀臆斷，憑空捏造，完全違背司法鑒定要遵循客觀真實(shí)的要求。

鑒定人員人為的排除普通會(huì)員、銀卡會(huì)員、金卡會(huì)員、鉆卡會(huì)員，直接抽取合格渠道商戶以上級(jí)別的會(huì)員進(jìn)行鑒定，違背了客觀真實(shí)原則，是對(duì)BMC商業(yè)模式的一種歪曲理解和鑒定。所以，鑒定報(bào)告嚴(yán)重違法，不能作為判案的依據(jù)。

5、為什么絕大多數(shù)渠道商戶選擇以交納保證金的方式成為經(jīng)營者呢？選擇交納保證金成為誠信渠道商戶到底有什么好處呢？

精彩生活投資公司與誠信渠道上戶的合作協(xié)議規(guī)定：

1、誠信渠道商戶可代理太平洋直購網(wǎng)所有系列品牌商品，可在本人網(wǎng)站或?qū)嶓w店進(jìn)行銷售（簡稱代理權(quán)）。

2、誠信渠道商戶可獲得太平洋直購網(wǎng)提供的獨(dú)立創(chuàng)業(yè)結(jié)算系統(tǒng)頁面。

3、誠信渠道商戶可享受由太平洋直購網(wǎng)免費(fèi)提供兩年（自商品展示當(dāng)日起算）的相應(yīng)商品展示位。商品展示位數(shù)量依據(jù)誠信渠道商戶購買的PV積分量計(jì)算，即每購買100PV，可放一款產(chǎn)品，1000PV可放10款產(chǎn)品，1萬PV可放100款產(chǎn)品，以此類推（簡稱商品展銷權(quán)）。

4、誠信渠道商戶可無限積累PV積分提升商戶誠信等級(jí)，并享受太平洋直購網(wǎng)規(guī)定的相應(yīng)級(jí)別返利（聯(lián)盟積分返利權(quán)）。

5、誠信渠道商戶可在個(gè)人帳戶上消費(fèi)積分，每累積消費(fèi)產(chǎn)生100PV積分即可按太平洋直購網(wǎng)VIP權(quán)益制度返還700元保證金，依此類推，直至100%全額返還誠信渠道商戶消費(fèi)保證金（繳納商戶誠信消費(fèi)保證金系統(tǒng)正式啟用后，未達(dá)致相應(yīng)PV,商戶誠信消費(fèi)保證金不得退回）（簡稱保證金返還權(quán)）。

6、誠信渠道商戶在太平洋直購網(wǎng)上展示的商品，在銷售過程中如因質(zhì)量等因素?fù)p害會(huì)員利益的，由精彩生活投資公司根據(jù)損失金額從誠信渠道商戶所預(yù)付的商戶誠信消費(fèi)保證金中扣除。

7、誠信渠道商戶在首次繳納商戶誠信消費(fèi)保證金后享有最短15天最長45天的冷靜期，對(duì)于誠信渠道商戶在繳納誠信消費(fèi)保證金冷靜期內(nèi)提出終止的，精彩生活投資公司無條件全額退還商戶誠信消費(fèi)保證金。超過冷靜期之后，不得擅自單方終止履行合同義務(wù)（簡稱保證金退款權(quán)）。

8、誠信渠道商戶在市場開拓過程中須對(duì)精彩生活投資公司及旗下太平洋直購網(wǎng)進(jìn)行真實(shí)有效且合法的宣傳推廣，不得散布虛假信息為公司及旗下太平洋直購網(wǎng)站帶來負(fù)面影響。如有違反，公司有權(quán)取消其誠信渠道商戶資格，并暫扣返利（簡稱招商推廣權(quán)）。

基于以上好處，所以絕大多數(shù)渠道商戶自愿選擇以交納保證金的方式與公司合作。

6、成為渠道商戶需要具備哪些條件呢？

首先、同意太平洋直購服務(wù)協(xié)議，如實(shí)填寫個(gè)人的真實(shí)信息，自愿遵守本服務(wù)協(xié)議的所有內(nèi)容，成為太平洋直購網(wǎng)的消費(fèi)會(huì)員。

第二、需提交個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照或者企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、組織機(jī)構(gòu)代碼證等依法注冊(cè)登記的證件。

第三、填寫網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)與投資問卷調(diào)查，與公司簽訂合作協(xié)議書。

從公訴人的舉證和對(duì)被告人的訊問中也能證明，精彩生活投資公司與交納誠信保證金的渠道商戶都簽訂有合作協(xié)議，所有的渠道商戶都向精彩生活投資公司提交了營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、組織機(jī)構(gòu)代碼證等證件。所以，精彩生活投資公司與所有的誠信渠道商戶之間是一種平等主體的民事合同關(guān)系，并不是起訴書中所指控的組織、領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。

7、精彩生活投資公司與渠道商戶之間的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)受到《中華人民共和國合同法》的調(diào)整和保護(hù)。

本案中，精彩生活投資公司與渠道商戶之間的糾紛不適用《中華人民共和國刑法》來調(diào)整，更不應(yīng)該受到《中華人民共和國刑法》的懲處和打擊，精彩生活投資公司與渠道商戶之間的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)受到《中華人民共和國合同法》的調(diào)整和保護(hù)或者應(yīng)當(dāng)受到《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國行政法》、電子商務(wù)行業(yè)的規(guī)范。

8、BMC商業(yè)模式?jīng)]有社會(huì)危害性，它利國利民

在4天的法庭調(diào)查中，公訴人并未舉出精彩生活投資公司和渠道商戶危害社會(huì)、對(duì)正常的經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)秩序造成嚴(yán)重沖擊的任何證據(jù)。公訴人只舉出了14個(gè)渠道商戶要求退還保證金的證人證言，單憑14個(gè)渠道商戶的證人證言就認(rèn)定精彩生活投資公司唐慶南、徐興春等人騙取保證金，對(duì)正常的經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)秩序造成了嚴(yán)重沖擊是非常不妥的，因?yàn)?4個(gè)渠道商戶一直沒有說是精彩生活投資公司和本案的8個(gè)被告騙了他們，而是只說是他的推薦人采取夸大宣傳的方式誘使他們加入。公訴人卻不知道14個(gè)渠道商戶僅占121474名渠道商戶總數(shù)的的0.01%，我們不知道公訴人為什么為了保護(hù)0.01%的渠道商戶的利益卻不顧99.99%的渠道商戶的利益？

4天的法庭調(diào)查，公訴人也并沒有舉出一例精彩生活投資公司違反與渠道商戶簽訂的合作協(xié)議，沒有舉出一例精彩生活投資公司該退換的保證金沒退還，該給渠道商戶返的利沒返的任何證據(jù)。

自從精彩生活投資公司在2012年4月15日被涉嫌傳銷以后，渠道商戶的保證金就被凍結(jié)、在冷靜期內(nèi)的誠信渠道商戶的保證金也被凍結(jié)，連消費(fèi)者在太平通寶里面用于購物消費(fèi)的款項(xiàng)也被凍結(jié)、供貨商的貨款也被凍結(jié)。供貨商不敢供貨，消費(fèi)者不敢上網(wǎng)購物，渠道商不能轉(zhuǎn)移和批發(fā)PV，導(dǎo)致公司無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)。這在2012年4月15日之前都是從來沒有發(fā)生過的事。那么請(qǐng)問公訴人，到底是誰對(duì)正常的經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)秩序造成了嚴(yán)重沖擊？

9、精彩生活投資公司到底該不該收渠道商戶的保證金，收了之后可不可以使用渠道商戶的保證金，可不可以作為利潤進(jìn)行返利？

下面，我講一個(gè)賣水的小故事大家就明白了。十八樓的徐老板開了一家公司,公司有1000名員工，需要喝水。剛好一樓的精彩生活投資公司開了一家超市，每一桶桶裝水的價(jià)格是10元。徐老板想省錢，通過渠道，查到了這家超市水的進(jìn)價(jià)為5元每桶。

這個(gè)時(shí)候徐老板就跟精彩生活投資公司談，我的員工都在你這里喝水，有1000個(gè)人，你看看能不能給我6元一桶，走量。

精彩生活投資公司的老總思考后答應(yīng)說：可以，我以6元一桶的價(jià)格賣給你，但你憑什么保證你能在我這里拿1000桶呢？

徐老板說：你賣1000桶水的利潤是1000元。我現(xiàn)在先把這1000元的利潤放在你那里，到時(shí)候我員工來你這里喝，你就以6元一桶賣給他們，當(dāng)他們喝到第1000桶的時(shí)候，你是不是收了6000元？利潤是不是1000元？那你要不要把我之前給你的1000元利潤保證金退還給我呢?

精彩生活投資公司的老總說：你那1000元的利潤保證金當(dāng)然要退?，F(xiàn)在我試問大家，徐老板交給精彩生活投資公司的那1000元利潤保證金，精彩生活投資公司可以使用嗎？答案當(dāng)然是肯定的，精彩生活投資公司拿去周轉(zhuǎn)也好,使用也好,借貸也好,徐老板肯定是管不著的。

這樣對(duì)徐老板來說，既省了倉儲(chǔ)費(fèi)，又省了搬運(yùn)費(fèi)。對(duì)徐老板的員工來說，以批發(fā)的價(jià)格享受到了零售的價(jià)格。對(duì)精彩生活投資公司來說，既鎖定了消費(fèi)者，又提前拿到了利潤。

然后徐老板又再跟精彩生活投資公司談，說以后我介紹別的老板來你這兒買水，由我介紹產(chǎn)生1000元的利潤，你獎(jiǎng)勵(lì)給我10%的宣傳費(fèi)，產(chǎn)生7000元的利潤你獎(jiǎng)勵(lì)給我20%，產(chǎn)生7萬元的利潤獎(jiǎng)勵(lì)給我32%，??,以此類推，當(dāng)產(chǎn)生7000萬的利潤時(shí)，你獎(jiǎng)勵(lì)給我71%。這個(gè)利潤是徐老板通過推廣、宣傳產(chǎn)生的，大家說，徐老板該不該拿？精彩生活投資公司該不該返？

小到賣水，大到賣百貨。

所以結(jié)合本案，精彩生活投資公司的PV,可以把它看成是任何商品產(chǎn)生的利潤，他的會(huì)員消費(fèi)積分返利表，就是一個(gè)按勞按量的分配表，體現(xiàn)了我們社會(huì)主義的分配原則，多勞多得，少勞少得，按勞分配，精彩生活投資公司做的批發(fā)和轉(zhuǎn)移PV的生意，實(shí)際上就是一個(gè)傳統(tǒng)的批發(fā)和代理的生意，他是一個(gè)傳統(tǒng)生意，而不是一個(gè)傳銷生意。

綜上所述，精彩生活投資公司完全可以收取渠道商戶的保證金，收了之后完全可以使用，完全可以作為利潤對(duì)推廣者進(jìn)行返利。

10、BMC商業(yè)模式已經(jīng)得到了電子商務(wù)行業(yè)的認(rèn)可

1、《江西省商務(wù)廳關(guān)于推薦江西精彩生活投資發(fā)展有限公司為電子商務(wù)示范企業(yè)的報(bào)告》

2、《中國經(jīng)濟(jì)報(bào)告課題組到江西精彩生活投資發(fā)展有限公司考查復(fù)函》 3、2010年江西精彩生活投資發(fā)展有限公司榮獲“全國質(zhì)量、服務(wù)、信譽(yù)AAA級(jí)示范單位”，榮獲“中國電子商務(wù)連鎖最具影響力品牌”。4、2010年中國行業(yè)標(biāo)志性品牌企業(yè)大型公益調(diào)查活動(dòng)，江西精彩生活投資發(fā)展有限公司榮獲“華尊獎(jiǎng)——中國電子商務(wù)最具誠信十大標(biāo)志性品牌”。5、2011年9月，國家人力資源和社會(huì)保障部中國就業(yè)培訓(xùn)技術(shù)指導(dǎo)中心授予江西精彩生活投資發(fā)展有限公司為“BMC電子商務(wù)師”培訓(xùn)考試機(jī)構(gòu)。6、2011年10月24日，江西精彩生活投資發(fā)展有限公司在中央電視臺(tái)、中央國際電視臺(tái)和國家八個(gè)部委聯(lián)合舉辦的新模式、新價(jià)值的評(píng)選活動(dòng)中榮獲“中國品牌、中國模式獎(jiǎng)”。7、2011年10月28日，中國電子商務(wù)協(xié)會(huì)授予江西精彩生活投資發(fā)展有限公司為“BMC電子商務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化試點(diǎn)單位”。8、2012年1月8日，江西精彩生活投資發(fā)展有限公司榮獲“中國AAA級(jí)信用企業(yè)”。

11、BMC商業(yè)模式已經(jīng)得到了國家政法機(jī)關(guān)的認(rèn)可 1、2010年11月11日，南昌市公安局對(duì)精彩生活投資發(fā)展有限公司唐慶南做出的不構(gòu)成組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪撤銷案件通知書 2、2011年6月7日，河南省商丘市工商局梁園分局關(guān)于精彩生活投資發(fā)展有限公司涉嫌傳銷案做出不構(gòu)成傳銷的結(jié)論。

3、河南省商丘市梁園區(qū)人民法院行政裁定書（2011）商梁行執(zhí)保字第1-1號(hào)，唐慶南的賬戶系江西精彩生活投資發(fā)展有限公司的賬戶，與傳銷無關(guān)，進(jìn)行解凍處理

4、中共江西省政法委員會(huì)2011年7月11日關(guān)于《關(guān)于協(xié)調(diào)有關(guān)部門對(duì)江西精彩生活投資發(fā)展有限公司有關(guān)問題進(jìn)行研討定性的請(qǐng)示》的復(fù)函中寫道：“省公安廳：我委研究認(rèn)為，南昌市公、檢、法等執(zhí)法單位和貴廳經(jīng)偵、法制部門對(duì)江西精彩生活投資發(fā)展有限公司涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪一案的定性問題意見一致，并無分歧，且經(jīng)報(bào)請(qǐng)公安部經(jīng)偵局同意，南昌市公安局已于2010年11月11日撤銷了該案。因此，該案不需由省委政法委協(xié)調(diào)，至于省公安廳與省政府其他部門意見不一致，請(qǐng)分別請(qǐng)示國務(wù)院有關(guān)部門作出答復(fù)后再行處理。” BMC電子商務(wù)模式得到了國家政法機(jī)關(guān)和電子商務(wù)行業(yè)的認(rèn)可，全國各地的渠道商戶紛紛與公司合作，推動(dòng)了精彩生活投資公司的招商活動(dòng)，并不是本案的哪一個(gè)被告人推動(dòng)了招商活動(dòng)規(guī)模的不斷擴(kuò)大。

12、BMC商業(yè)模式與傳銷的本質(zhì)區(qū)別

1、傳銷是單純以人頭計(jì)酬或者以加入人員直接參與商品銷售計(jì)算和結(jié)付報(bào)酬。加入人員角色是銷售行為的發(fā)動(dòng)者。而太平洋直購網(wǎng)渠道商戶會(huì)員是主動(dòng)消費(fèi)行為的發(fā)動(dòng)者，是自愿點(diǎn)擊鼠標(biāo)完成的自然消費(fèi)。他是按照消費(fèi)產(chǎn)生的利潤量（即PV）來計(jì)酬的，與人頭無關(guān)。

2、傳銷有入門費(fèi)。精彩生活投資公司沒有任何入門費(fèi)，渠道商戶所交納的誠信保證金是一種消費(fèi)定金，是對(duì)未來消費(fèi)要產(chǎn)生一定利潤的保證，是渠道商戶自愿交納的，公司沒有任何強(qiáng)迫和欺詐行為。所有渠道商戶所交納的保證金都要按照合同約定返還給渠道商戶，而傳銷的入門費(fèi)是不能返還的。

3、傳銷是采用多層次的復(fù)式計(jì)酬。而精彩生活采用的是微利量販的單層次計(jì)酬。

4、傳銷是采用欺詐的方式非法牟利，而精彩生活投資公司的利潤是介于銀行和消費(fèi)者之間利用平臺(tái)上的現(xiàn)金流，時(shí)間差獲取的經(jīng)營利潤，不屬于牟取非法利益。

因此，我們可以得出精彩生活投資公司及其BMC商業(yè)模式的踐行不是傳銷的結(jié)論。顯然，如果精彩生活投資公司和BMC商業(yè)模式不是傳銷，那么，對(duì)因涉嫌傳銷違法犯罪的指控當(dāng)然是不能成立的。

13、BMC商業(yè)模式符合“三個(gè)有利于”