第一篇：婚姻法講義--婚約

第二節(jié)

婚約

一、婚約的概念

? 婚約，是男女雙方以將來結(jié)婚為目的而作的事先約定。俗稱“訂婚”。訂婚后的男女雙方具有未婚夫妻身份。

? 1.婚約必須由將來結(jié)婚的當(dāng)事人雙方親自訂立且意思表示真實(shí)。? 2.婚約當(dāng)事人雙方不得有法定的婚約障礙（法律規(guī)定的禁婚親屬、已婚）? 3.婚約不是結(jié)婚的必經(jīng)程序

? 4.婚約為非要式行為（口頭、書面、儀式、交換信物等）

二、婚約的歷史類型

（一）早期型的婚約（盛行于古代社會(huì)）

? 1.婚約是結(jié)婚的必經(jīng)程序，沒有婚約的婚姻被視為無效 ? 2.一般情況下訂婚權(quán)不屬于當(dāng)事人而屬于那女雙方的家長(zhǎng) ? 3.婚約具有法律效力

（二）晚期型的婚約（近現(xiàn)代社會(huì)）

? 1.婚約不再是結(jié)婚的必經(jīng)程序

? 2.訂婚權(quán)屬于雙方當(dāng)事人，男女雙發(fā)需要基于合意訂立 ? 3.婚約不再具有法律約束和人身約束力

三、我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)婚約的態(tài)度

（一）我國(guó)現(xiàn)行法律政策對(duì)婚約的態(tài)度----對(duì)婚約既不提倡也不禁止 ?

（二）婚約不是結(jié)婚的必經(jīng)程序 ?

（三）當(dāng)事人自愿訂立，其他人不得干涉 ? 《未成年人保護(hù)法》第11條“父母或其他監(jiān)護(hù)人，不得為未成年人訂立婚約” ?

（四）婚約無法律約束力

特別注意---關(guān)于婚約的解除與婚約期間的財(cái)產(chǎn)糾紛的處理

（一）婚約當(dāng)事人有解除婚約的自由，可以雙方合意解除，也可以單方解除，而不論其有無正當(dāng)事由或有無過錯(cuò)

（二）婚約期間同居生活的，不產(chǎn)生夫妻間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，生有子女的為非婚生子女

（三）婚約期間產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的處理

（三）婚約期間產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的處理

? 1.婚約期間，當(dāng)事人雙方由于資金的公用、財(cái)物的合并以及共同投資等產(chǎn)生的共同財(cái)產(chǎn)，因其不具有夫妻身份關(guān)系，所以不應(yīng)該視為共同共有，各自的財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)立性。婚約解除后，雙方對(duì)共有財(cái)產(chǎn)有約定的按約定處理，沒有約定的視為按份共有，應(yīng)按比例分割。

? 2.婚約期間，當(dāng)事人基于結(jié)婚的目的，一方或雙方將自己的財(cái)產(chǎn)無償給予對(duì)讓而產(chǎn)生的單方贈(zèng)予或雙方贈(zèng)與，與一般的以價(jià)值轉(zhuǎn)移為目標(biāo)的贈(zèng)與不同，完全是為了促使婚約的履行。所以如果目的不能實(shí)現(xiàn)，贈(zèng)與不發(fā)生法律效力，財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)仍屬于贈(zèng)與方，贈(zèng)與人雖然不能要求受贈(zèng)人必須與其結(jié)婚，但可以以不當(dāng)?shù)美笃浞颠€財(cái)產(chǎn)。（PS：要求返還的贈(zèng)與物應(yīng)以價(jià)值較大且尚有價(jià)值存在為前提，已消耗掉的財(cái)物則不得請(qǐng)求返還，但受贈(zèng)人應(yīng)返還相應(yīng)的折價(jià)款）

? 3.關(guān)于婚約引起的損害賠償問題

在我國(guó)，婚約屬于事實(shí)行為，一方違約，無論其是否有過錯(cuò)，均不能要求其承擔(dān)賠償責(zé)任

4.具體的財(cái)產(chǎn)糾紛的情況: ① 對(duì)訂婚造成的財(cái)產(chǎn)損失，如舉行訂婚儀式、請(qǐng)客送禮消耗的錢財(cái)，以及戀愛過程中吃喝玩樂共同損耗的財(cái)產(chǎn)損失，解除婚約時(shí)一般不要求賠償

② ③ 戀愛訂婚期間，一方送給對(duì)方親友的財(cái)物，無權(quán)要求返還

一方贈(zèng)與對(duì)方的財(cái)物是轉(zhuǎn)業(yè)費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)、傷殘費(fèi)或撫恤金等，如果因?yàn)槭帐茇?cái)產(chǎn)的一方提出解除婚約或中斷止戀愛關(guān)系，則應(yīng)全部或部分返還。

④ 對(duì)借婚約、戀愛為手段騙取錢財(cái)?shù)?，如果情?jié)輕微，給予批評(píng)教育，要求追還財(cái)物。如果情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成犯罪的，一方面要追求刑事責(zé)任，一方面還應(yīng)補(bǔ)償受害人的財(cái)產(chǎn)損失。

相關(guān)法條

? 最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問題的解釋(二)(節(jié)錄)?

第十條

當(dāng)事人請(qǐng)求返還按照習(xí)俗給付的彩禮的，如果查明屬于以下情形，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持：

(一)雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的;?

(二)雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活的;?

(三)婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難的。?

適用前款第(二)、(三)項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以雙方離婚為條件。

? 即使男女雙方是自由戀愛，但受當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣的影響，一方(主要是男方)在婚前需向另一方贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)作為訂立婚約的標(biāo)志。對(duì)此，應(yīng)認(rèn)定該婚前給付的財(cái)產(chǎn)為彩禮。屬于彩禮性質(zhì)的，按照最高人民法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，雙方未辦理結(jié)婚登記手續(xù)的，或雙方辦理結(jié)婚登記手續(xù)但確未共同生活就離婚的，或婚前給付并導(dǎo)致給付人生活困難而雙方離婚的，接受彩禮的一方應(yīng)當(dāng)返還彩禮。

第二篇：婚姻法疑難問題講義--王芳

婚姻案件最新疑難問題分析 主講人：王芳

引言（略）

一、由婚姻繼承糾紛引發(fā)的房屋確權(quán)訴訟

（一）因婚姻繼承糾紛引發(fā)的房屋確權(quán)訴訟類型 案例：天津某公司法定代表人離婚案引發(fā)系列房產(chǎn)案

該夫妻名下有十多套房產(chǎn)，深入調(diào)查后，發(fā)現(xiàn)該公司是做能源的，公司想對(duì)外進(jìn)行投資，想投在房地產(chǎn)，想到按揭貸款，原則上是公民自然人購(gòu)房，公司借用法定代表人、股東、妻子的名義來貸款購(gòu)房，因法定代表人已購(gòu)買過，因此已妻子名義購(gòu)房，公司支付首付款和還貸。三四年后，房?jī)r(jià)上漲，妻子要求離婚分割房產(chǎn)。

公司做為原告起訴產(chǎn)權(quán)所有人，打確權(quán)訴訟，一套房子一個(gè)訴訟。

公司有兩套賬，一套給稅務(wù)局看，一套真實(shí)賬目，給稅務(wù)局看的賬目中都未列明房子和購(gòu)房款。因此，在確權(quán)訴訟中如果將真實(shí)賬目做為證據(jù)，則法定代表人和其他股東等要承擔(dān)稅務(wù)、工商的法律責(zé)任。

1、夫妻為規(guī)避房屋限購(gòu)令，借第三人名義買房，結(jié)果第三人發(fā)生糾紛或夫妻雙方發(fā)生離婚糾紛；

第三人：同學(xué)、同事、遠(yuǎn)親等。

2、父母與子女夫妻之間借名買房，因一方發(fā)生離婚或繼承糾紛；

3、公司投資不動(dòng)產(chǎn)，借股東或法定代表人（包括配偶）名義購(gòu)房；

4、利用家人有經(jīng)濟(jì)適用房或限價(jià)房、房改房的購(gòu)買資格，夫妻雙方出資購(gòu)房；

老人去世、離婚都會(huì)導(dǎo)致房屋權(quán)屬問題，婚姻法司法解釋中規(guī)定，在此情況下，子女出資，登記在父母名下，在此情況下，房屋仍舊屬于長(zhǎng)輩。以債權(quán)債務(wù)關(guān)系處理。(二）此類確權(quán)訴訟的審判認(rèn)定思路

1、為規(guī)避法律的借名買房行為一般不支持訴求；

2、為利用政府住房照顧政策（經(jīng)濟(jì)適用房、房改房）的借名買房行為也不支持；

3、為規(guī)避銀行借貸政策的借名買房一般會(huì)認(rèn)可；

例：老人想買房，每月退休2000元，按揭貸款每月還5000元，此時(shí)老人多會(huì)借助子女名義，且子女單位可出具每月月收入證明，每月老人也能按時(shí)足額還貸。在這種情況下，銀行并無損失。此時(shí)雖然有規(guī)避政策，但買房、賣方都未受傷害，對(duì)社會(huì)不良影響不大，因此法院一般認(rèn)可。

4、確權(quán)訴訟確定房產(chǎn)的權(quán)屬后，才能在離婚訴訟或繼承訴訟中進(jìn)行分割；

處理步驟：先確權(quán)，對(duì)離婚訴訟申請(qǐng)中止審理，等確權(quán)訴訟有結(jié)果后，再回到離婚訴訟。例：【夫妻婚內(nèi)確權(quán)訴訟】丈夫名下有套房，妻子起訴要求確認(rèn)該房屋為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。妻子目的：保全財(cái)產(chǎn)。

（1）第一次訴訟駁回離婚請(qǐng)求后，再距離第二次離婚訴訟的間隔期間，財(cái)產(chǎn)已經(jīng)結(jié)凍，對(duì)方可能轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。事后憑法院判決書到住建委可以直接在房產(chǎn)證上加上自己的名字。此時(shí)的確權(quán)訴訟彌補(bǔ)了這個(gè)功能。

（2）當(dāng)初買房時(shí)資金有問題，尤其是一方是公司企業(yè)主，支付時(shí)用公司支票，第三方往來支付。男方可能跟公司、第三人惡意串通，起訴到法院做一個(gè)虛假確權(quán)訴訟。原被告均無異議，證據(jù)充分的情況下，法院不一定會(huì)追加妻子為被告。此時(shí)不動(dòng)產(chǎn)就被判給公司或第三方，男方轉(zhuǎn)移了財(cái)產(chǎn)。

（三）該類訴訟的舉證要求 通常要求證據(jù)圍繞以下三點(diǎn)：

1、借名購(gòu)房雙方曾在當(dāng)時(shí)（買房時(shí)）達(dá)成過合意（書面合同、錄音、第三方證據(jù)）； 例：公司借法定代表人名義購(gòu)買不動(dòng)產(chǎn)證據(jù)

（1）股東大會(huì)決議

（2）被借名人與公司簽訂的借名協(xié)議（3）實(shí)際購(gòu)房方的全部出資（首付款、按揭、相關(guān)稅費(fèi)、公共維修基金等一系列費(fèi)用票據(jù)），名義購(gòu)房方的未出資

2、實(shí)際購(gòu)房方全部出資，名義購(gòu)房方未出資；

3、購(gòu)房方是否持有購(gòu)房收房全部憑證（包括合同）；

4、房屋購(gòu)買后的實(shí)際使用人是誰；（水費(fèi)、電費(fèi)、供暖費(fèi)、物業(yè)管理費(fèi)、停車位等）

5、借名購(gòu)房的原因是否合理或合乎國(guó)家相關(guān)法律政策。需要律師做盡職調(diào)查，從邏輯和理由上給法官支持。

例：香港人在大陸買房時(shí)借第三人名義買房。因大陸對(duì)港籍人士購(gòu)房有限制，且銀行貸款比例要比大陸境內(nèi)的人比例高很多。如購(gòu)200萬房，港籍只能申請(qǐng)100萬，有相關(guān)政策。律師去貸款銀行做盡職調(diào)查查明了這個(gè)政策。

總結(jié)：凡是規(guī)避法律、法規(guī)違反國(guó)家政策的法院一般不支持。

二、經(jīng)濟(jì)適用房和兩限房的分割

（一）含義：

1、經(jīng)濟(jì)適用住房，根據(jù)2007年的《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》第二條，其是指政府提供政策優(yōu)惠，限定套型面積和銷售價(jià)格，按照合理標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)，面向城市低收入住房困難家庭供應(yīng)，具有保障性質(zhì)的政策性住房。

2、兩限房，即限房?jī)r(jià)、限套型普通商品住房，其是指政府采取招標(biāo)、拍賣、掛牌方式出讓商品住房用地時(shí)，提出限制銷售價(jià)格、住房套型面積和銷售對(duì)象等要求，由建設(shè)單位通過公開競(jìng)爭(zhēng)方式取得土地，進(jìn)行開發(fā)建設(shè)和定向銷售的普通商品住房。限價(jià)商品住房供應(yīng)對(duì)象為本市中等收入住房困難的城鎮(zhèn)居民家庭、征地拆遷過程中涉及的農(nóng)民家庭及市政府規(guī)定的其他家庭。

（二）特點(diǎn)：

1、產(chǎn)權(quán)主體特殊。

2、產(chǎn)權(quán)性質(zhì)特殊。能辦理產(chǎn)權(quán)證，但產(chǎn)權(quán)證上需要特別注明“經(jīng)濟(jì)適用房”、“限價(jià)商品住房”。在獲得產(chǎn)權(quán)證的5年內(nèi)，產(chǎn)權(quán)為有限產(chǎn)權(quán)，不得出租、不得自由交易，5年后才能獲得完全產(chǎn)權(quán)。

3、產(chǎn)權(quán)交易特殊。對(duì)首次進(jìn)入市場(chǎng)出售有特別的管理規(guī)定：5年的限售期。除完成一般商品房的契稅外，還需按屆時(shí)同地段普通商品住房和限價(jià)商品住房差價(jià)的一定比例交納土地收益等價(jià)款。政府優(yōu)先回購(gòu)權(quán)(政府價(jià)格為買時(shí)的價(jià)格）。經(jīng)濟(jì)適用房，在限售期滿后上市出售的，政府享有優(yōu)先回購(gòu)權(quán)。

國(guó)家正在完善這些房屋的退出機(jī)制。政府是否回購(gòu)，死亡后是否能給后代繼承，因?yàn)楹蟠灰欢M足經(jīng)濟(jì)適用房申請(qǐng)的條件。

（三）離婚案件中的分割

1、由于經(jīng)濟(jì)適用房和兩限房的申購(gòu)以家庭為單位，在核準(zhǔn)的面積范圍內(nèi)才享有價(jià)格優(yōu)惠，而其核準(zhǔn)的面積是與家庭人口數(shù)掛鉤，因此該房屋中可能包含其他家庭成員的優(yōu)惠，如果家庭其他成員有共同出資購(gòu)買，那么該房屋應(yīng)認(rèn)定為家庭共同財(cái)產(chǎn)，應(yīng)另案進(jìn)行析產(chǎn)訴訟，分割出夫妻共同財(cái)產(chǎn)份額后，再對(duì)該夫妻財(cái)產(chǎn)份額進(jìn)行處理。

2、難點(diǎn)：在5年限售期內(nèi)的經(jīng)濟(jì)適用房，應(yīng)如何進(jìn)行？ A.依競(jìng)買價(jià)進(jìn)行補(bǔ)償； B.依市場(chǎng)評(píng)估價(jià)進(jìn)行補(bǔ)償 ；

能否評(píng)估？法院暫時(shí)無結(jié)論。但有些案例中可以評(píng)估。但是這個(gè)評(píng)估不能比照同等地段的普通商品房，因?yàn)闄?quán)利有瑕疵。

在5年限售期滿后上市交易的，需要按屆時(shí)同地段普通商品住房與經(jīng)濟(jì)適用房（或兩限房）差價(jià)的一定比例交納土地收益等價(jià)款。那么，在未滿5年即按市場(chǎng)價(jià)分割該房的情況下，計(jì)算補(bǔ)償時(shí)，是否應(yīng)在該房的評(píng)估價(jià)格中扣除未來上市交易時(shí)所應(yīng)交納的土地相關(guān)價(jià)款呢？ C.政府部門回購(gòu)，分割回購(gòu)款。

三、婚姻糾紛中各類股權(quán)糾紛律師實(shí)務(wù)

（一）因婚姻糾紛導(dǎo)致的股權(quán)糾紛類型

1、夫妻一方為有限責(zé)任公司股東（包括婚前取得股權(quán)或婚后取得股權(quán)兩種形式），離婚時(shí)要求分割該股權(quán)或要求分割該股權(quán)的收益；（案例：趕集網(wǎng)離婚后財(cái)產(chǎn)分割案）例：夫妻雙方在美國(guó)辦理離婚，但未對(duì)在男方名下的趕集網(wǎng)做分割，后女方在國(guó)內(nèi)想起訴分割，但發(fā)現(xiàn)公司股權(quán)已經(jīng)全部被轉(zhuǎn)移到公司實(shí)際控制人的弟弟名下，女方代理律師提起了股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力之訴。男方律師起訴到北京某區(qū)法院，要求法院認(rèn)定男女方婚姻登記無效，要求終止股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力之訴。

2、夫妻一方持股公司對(duì)N個(gè)子公司控股；（案例：貴州某集團(tuán)公司股權(quán)分割案）

多見于大的民營(yíng)企業(yè)。母公司有夫妻一方持股，母對(duì)十多家子公司都有投資，子公司還有其他投資人。

3、夫妻雙方均為公司股東；（案例：浙江龍威公司案）

公司股東為夫妻子三人，起訴至法院要求對(duì)股權(quán)分配，法院應(yīng)男方申請(qǐng)將公司資產(chǎn)全部做了凍結(jié)，但是提供的擔(dān)保是工資的資產(chǎn)，官司持續(xù)三年，公司破產(chǎn)。

4、夫妻某一方委托第三人代為持股，一方否認(rèn)股權(quán)，另一方主張股權(quán)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)；（案例：鄂爾多斯能源企業(yè)老板離婚案）

例：母公司，丈夫股權(quán)70%，妻子股權(quán)20%，小姑子10%（未實(shí)際出資），10%股權(quán)代表10個(gè)億，實(shí)際由夫妻出資。律師代理此案時(shí)，需告知當(dāng)事人是否主張?jiān)?0%，若主張則先通過隱名顯名股東打確權(quán)訴訟，然后繼續(xù)離婚案件，分割財(cái)產(chǎn)。

5、夫妻一方為國(guó)內(nèi)上市公司股東；（沃華醫(yī)藥實(shí)際控制人離婚案，三一重工股東離婚事件，藍(lán)色光標(biāo)股東離婚事件）

證監(jiān)委出臺(tái)的關(guān)于以繼承和夫妻離婚上市公司股份的非交易市場(chǎng)規(guī)則。上市公司股東3年、5年內(nèi)股份不可轉(zhuǎn)讓例外。

妻子是六家公司股東，妻子將股權(quán)都轉(zhuǎn)讓給了姐姐，手續(xù)都做完后妻子起訴離婚，男方提起6個(gè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓效力訴訟，主張妻子和姐姐惡意訴訟。法官支持了男方的請(qǐng)求。

6、夫妻一方為境外上市公司股東。（土豆網(wǎng)實(shí)際控制人離婚案）

土豆網(wǎng)實(shí)際控制人和妻子已辦理離婚，但對(duì)土豆網(wǎng)的兩個(gè)核心牌照未做分割，妻子起訴到上海法院要求分割并凍結(jié)公司財(cái)產(chǎn)，公司上市要求公司的實(shí)際控制人和主要股東股權(quán)在法律上無爭(zhēng)議，因此土豆網(wǎng)上市受阻。最終以調(diào)解結(jié)案。八月后土豆重新申請(qǐng)上市。

三、婚姻糾紛中各類股權(quán)糾紛律師實(shí)務(wù)

（二）有限責(zé)任公司股權(quán)分割中規(guī)定及實(shí)踐中的難點(diǎn)

1、《婚姻法司法解釋

（二）》第十六條規(guī)定：人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)中以一方名義在有限責(zé)任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：

（一）夫妻雙方協(xié)商一致將出資額部分或者全部轉(zhuǎn)讓給該股東的配偶，過半數(shù)股東同意、其他股東明確表示放棄優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，該股東的配偶可以成為該公司股東；

不能一致時(shí)如何未做規(guī)定，不能達(dá)成一致：（1）不愿將股權(quán)或部分轉(zhuǎn)讓給對(duì)方，（2）愿意轉(zhuǎn)讓，但轉(zhuǎn)讓金額不能達(dá)成一致。

（二）夫妻雙方就出資額轉(zhuǎn)讓份額和轉(zhuǎn)讓價(jià)格等事項(xiàng)協(xié)商一致后，過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，但愿意以同等價(jià)格購(gòu)買該出資額的，人民法院可以對(duì)轉(zhuǎn)讓出資所得財(cái)產(chǎn)進(jìn)行分割。過半數(shù)股東不同意轉(zhuǎn)讓，也不愿意以同等價(jià)格購(gòu)買該出資額的，視為同意轉(zhuǎn)讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。用于證明前款規(guī)定的過半數(shù)股東同意的證據(jù)，可以是股東會(huì)決議，也可以是當(dāng)事人通過其他合法途徑取得的股東的書面聲明材料。

2、其他股東同意股權(quán)轉(zhuǎn)讓的證明

由誰負(fù)責(zé)征求其他股東意見，應(yīng)該予以明確：

（1）如果持股配偶一方怠于將股權(quán)轉(zhuǎn)讓一事在公司股東大會(huì)上表決，那么法院是否應(yīng)向其他股東發(fā)出書面通知，并當(dāng)面征求股東意見？應(yīng)當(dāng)

（2）此種情況下，非股東配偶可否請(qǐng)求法院收集其它股東意見？可以

（3）如果因沒有聯(lián)系方式或下落不明等客觀原因，法院通知不到公司股東的，該怎么辦？股權(quán)分割還能繼續(xù)下去嗎？發(fā)公告

3、待分割股權(quán)價(jià)值的確定

申請(qǐng)法院對(duì)公司所有資產(chǎn)債務(wù)做評(píng)估，得到所有者權(quán)益 實(shí)踐中確定股權(quán)價(jià)值的方法： A.會(huì)計(jì)師事務(wù)所的評(píng)估

（1）評(píng)估范圍的確定；

到男方公司名下評(píng)估，無人確定資產(chǎn)范圍，也無權(quán)利監(jiān)督。

方案：會(huì)計(jì)事務(wù)所入住時(shí)，要求法官、書記員、雙方律師、當(dāng)事人在場(chǎng)時(shí)交接。允許當(dāng)事人提出質(zhì)疑。

（2）評(píng)估方法的選定；

有好幾種方法，結(jié)果并不相同。根據(jù)企業(yè)類型，公司著重點(diǎn)不同。

方案：事前帶委托人去會(huì)計(jì)事務(wù)所，當(dāng)事人敘述情況，建議采取哪種方法，法官如認(rèn)為有道理，會(huì)轉(zhuǎn)給評(píng)估機(jī)構(gòu)。（3）對(duì)評(píng)估結(jié)果的質(zhì)疑。

不建議當(dāng)庭發(fā)表意見，庭后和專業(yè)機(jī)構(gòu)聯(lián)系，咨詢有什么問題，有問題可以庭后提交專家意見，申請(qǐng)?jiān)u估人出庭等才可能推翻評(píng)估結(jié)果，重新評(píng)估。B.由法院確定價(jià)值：雙方的舉證責(zé)任及認(rèn)定，法院的調(diào)查權(quán)

評(píng)估耗時(shí)長(zhǎng)，三四個(gè)月，易遭到公司抵制，評(píng)估費(fèi)用高昂。不一定要進(jìn)行評(píng)估，中小型公司可直接由當(dāng)事人雙方提供證據(jù)。

４、對(duì)分割方式不能達(dá)成一致認(rèn)識(shí)，法院能否判決強(qiáng)行分割股權(quán)？（1）資合性與人合性的平衡考量；

（2）在雙方調(diào)解同意的情況下才能直接分割股權(quán)；

（3）法院不能強(qiáng)行分割股權(quán)，而只能以折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞?，不能?qiáng)行判決分割。只能折價(jià)補(bǔ)償

5、離婚案件中股權(quán)分割另案審判

利：有利于快捷地解除當(dāng)事人的婚姻身份關(guān)系，而不是久拖不決；另外股權(quán)分割另訴主審法官多為經(jīng)濟(jì)庭法官，其對(duì)公司股權(quán)分割較為專業(yè)，富有經(jīng)驗(yàn)。

弊： 如果將股權(quán)分割另案審判，可能導(dǎo)致非股東舉證困難、財(cái)產(chǎn)分割久拖不決導(dǎo)致一方生活困難等問題，最嚴(yán)重的對(duì)方惡意轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)、偽造債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)高。另外，通過幾場(chǎng)訴訟給當(dāng)事人帶來訟累。

6、股權(quán)分割另案審判帶來兩個(gè)新的問題：

第一，股權(quán)價(jià)值確定的基準(zhǔn)時(shí)間問題 ：是以離婚時(shí)股權(quán)價(jià)值計(jì)算還是以另案起訴分割股權(quán)價(jià)值時(shí)點(diǎn)計(jì)算；

法律無明確規(guī)定，上海高遠(yuǎn)解釋，應(yīng)當(dāng)以離婚時(shí)的股權(quán)價(jià)格計(jì)算，對(duì)于離婚前一方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)，有主觀惡意，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)未分割的，以兩情況時(shí)價(jià)格高的為準(zhǔn)。第二，股權(quán)價(jià)值的保全困難問題。

7、母公司對(duì)子公司控股或持股的股權(quán)分割問題：（1）夫妻一方對(duì)母公司持股的股權(quán)價(jià)值計(jì)算問題； 時(shí)間，費(fèi)用浩瀚

（2）母公司對(duì)子公司持股的股權(quán)能否申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全問題 法人股東，法院一般不會(huì)凍結(jié)，就有轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)

方案舉例：寫投訴材料（丈夫外遇），當(dāng)事人找專門辦股東登記、稅務(wù)機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)哭訴，取得各方同情，找給公司做貸款的銀行，銀行不給公司貸款了，使公司舉步維艱，逼迫對(duì)方讓步、談判。

四、夫妻共同債務(wù)及個(gè)人債務(wù)的認(rèn)定

（一）夫妻共同債務(wù)及個(gè)人債務(wù)的認(rèn)定

1、夫妻共同債務(wù)、個(gè)人債務(wù)的認(rèn)定原則及范圍（1）《婚姻法》的相關(guān)規(guī)定：

a 《婚姻法》 第四十一條：離婚時(shí)，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財(cái)產(chǎn)不足清償?shù)?，或?cái)產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。b 《婚姻法》 第十九條第三款：夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償。（2）司法解釋所確定的推定規(guī)則: a 婚姻法解釋二 第二十三條：債權(quán)人就一方婚前所負(fù)個(gè)人債務(wù)向債務(wù)人的配偶主張權(quán)利的，人民法院不予支持。但債權(quán)人能夠證明所負(fù)債務(wù)用于婚后家庭共同生活的除外。

b 婚姻法解釋二 第二十四條：債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外。

c 最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第17條：夫妻為共同生活或?yàn)槁男袚狃B(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)等所負(fù)債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，離婚時(shí)應(yīng)當(dāng)

以夫妻共同財(cái)產(chǎn)清償。

下列債務(wù)不能認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，應(yīng)由一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償：（１）夫妻雙方約定由個(gè)人負(fù)擔(dān)的債務(wù)，但以逃避債務(wù)為目的的除外。（２）一方未經(jīng)對(duì)方同意，擅自資助與其沒有撫養(yǎng)義務(wù)的親朋所負(fù)的債務(wù)。

（３）一方未經(jīng)對(duì)方同意，獨(dú)自籌資從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其收入確未用于共同生活所負(fù)的債務(wù)（４）其他應(yīng)由個(gè)人承擔(dān)的債務(wù)。

d 《民通意見》第43條:在夫妻關(guān)系存續(xù)期間,一方從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)或者承包經(jīng)營(yíng)的,其收入為夫妻共有財(cái)產(chǎn),債務(wù)亦應(yīng)以夫妻共有財(cái)產(chǎn)清償。

e 婚姻法解釋三草案 第十八條 離婚時(shí)，夫妻一方主張婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)由雙方共同償還的，舉債一方應(yīng)證明所負(fù)債務(wù)基于夫妻合意或用于夫妻共同生活、經(jīng)營(yíng)。該條最終未通過。

（接）

四、夫妻共同債務(wù)及個(gè)人債務(wù)的認(rèn)定

（二）司法審判實(shí)踐中爭(zhēng)議焦點(diǎn)問題分析

1、夫妻因履行撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)形成的債務(wù)

例：給繼子、一方父母生病借的錢等，因并非配偶一方的法定義務(wù)，因此有爭(zhēng)議。

2、因夫妻一方的侵權(quán)及犯罪行為所導(dǎo)致的債務(wù) 根據(jù)具體情況具體分析，看債務(wù)發(fā)生的動(dòng)機(jī)和結(jié)果

3、夫妻在分居期間所形成的債務(wù) 無定論，原則上法院認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)

4、夫妻一方因接受教育和培訓(xùn)（智力投資）而形成債務(wù) 無定論，原則上法院認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)

5、離婚訴訟中，以一方名義所負(fù)且非舉債方并不知情的債務(wù)性質(zhì)的認(rèn)定

審查債務(wù)是否真實(shí)：舉債方應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任,舉證債務(wù)真實(shí)、舉證債務(wù)資金用途是用于家庭。

6、離婚訴訟中，對(duì)夫妻一方經(jīng)法院已生效判決或調(diào)解書所確定的債務(wù)性質(zhì)的認(rèn)定

看調(diào)解書內(nèi)容：

一、原告是債權(quán)人，被告是夫妻一方，因配偶一方不是當(dāng)事人，因此一般不認(rèn)定為夫妻雙方共同財(cái)產(chǎn)。

二、原告是債權(quán)人，被告是夫妻兩方，此時(shí)離婚案件法官仍應(yīng)要求一方舉證是否用于家庭共同生活。

7、離婚訴訟中，對(duì)夫妻一方與其父母之間的單方借條所生債務(wù)的性質(zhì)認(rèn)定 需相應(yīng)的旁證，不能僅憑單方借條。

五、利用虛假訴訟手段偽造夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定及律師救濟(jì)渠道

起訴離婚前兩年前讓表弟給男方銀行上轉(zhuǎn)了600萬，男方現(xiàn)場(chǎng)取現(xiàn)，轉(zhuǎn)存到第三方賬戶，后表弟起訴要求返還600萬，男方答辯稱認(rèn)可債務(wù)，但沒錢還，同意拿家庭財(cái)產(chǎn)作價(jià)歸還。法院調(diào)解同意，表弟申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。過戶房子時(shí)，執(zhí)行局打電話給女方配合執(zhí)行，女方才知道此事，向法院申請(qǐng)執(zhí)行異議，法院駁回異議。女方起訴到法院離婚，同意離婚。但房子繼續(xù)強(qiáng)制執(zhí)行。

目前司法實(shí)踐中所存在突出問題：

1、在第三人（債權(quán)人）起訴的債務(wù)糾紛中：（1）法官對(duì)借款行為是否應(yīng)作實(shí)質(zhì)審查？應(yīng)（2）法官對(duì)借款用途是否需查清列明？一般不需（3）法官是否應(yīng)追加債務(wù)人配偶為共同被告？應(yīng)（4）原告是否能申請(qǐng)追加被告配偶為共同被告？能

（5）負(fù)債方配偶是否能主動(dòng)要求加入訴訟成為第三人？有無獨(dú)立的的請(qǐng)求權(quán)？ 審判結(jié)果與負(fù)債方配偶是否有權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（6）對(duì)債權(quán)人與夫妻舉債一方虛假訴訟偽造債務(wù)的民事判決書或調(diào)解書，非舉債方配偶是否可以申請(qǐng)?jiān)賹彛?可以。

2、對(duì)于法院生效判決或調(diào)解書中所確認(rèn)的債務(wù)，在離婚訴訟中法官該如何對(duì)待？（1）確認(rèn)該債務(wù)的性質(zhì)是夫妻共同債務(wù)還是個(gè)人債務(wù)，雙方對(duì)各自觀點(diǎn)承擔(dān)舉證責(zé)任； 是否用于共同生活，借款時(shí)夫妻是否有何意（例，借條上夫妻雙方都簽字）

（2）對(duì)于一方不能證明該債務(wù)屬于夫妻共同債務(wù)的，法院可以在離婚訴訟中認(rèn)定為其個(gè)人債務(wù)。

3、對(duì)第三人債務(wù)認(rèn)定的司法裁判文書執(zhí)行過程中，夫妻非舉債方的執(zhí)行異議及救濟(jì)措施?！睹袷略V訟法》第204條規(guī)定：執(zhí)行過程中，案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對(duì)該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對(duì)裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。《民事訴訟法司法解釋》第5條第1款：案外人對(duì)原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭(zhēng)議的，可以在判決、裁定、調(diào)解書發(fā)生法律效力后二年內(nèi)，或者自知道或應(yīng)當(dāng)知道利益被損害之日起三個(gè)月內(nèi)，向作出原判決、裁定、調(diào)解書的人民法院的上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

4、執(zhí)行程序中，夫妻非舉債方能否訴至法院要求確認(rèn)債務(wù)性質(zhì)，以保護(hù)自己財(cái)產(chǎn)份額？執(zhí)行法官會(huì)怎么做？反映出我國(guó)婚內(nèi)非常財(cái)產(chǎn)制度缺失、債務(wù)清償制度缺失。這種情況下能否由被執(zhí)行人配偶主動(dòng)提起確認(rèn)債務(wù)性質(zhì)之訴，但事實(shí)上這種訴訟很難被法院所受理。優(yōu)先執(zhí)行個(gè)人財(cái)產(chǎn)，再執(zhí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)部分，再執(zhí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)。思考，執(zhí)行異議時(shí)，申請(qǐng)中止執(zhí)行，并起訴申請(qǐng)婚內(nèi)分割財(cái)產(chǎn)。

六、夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的性質(zhì)及效力分析

（一）律師實(shí)務(wù)中所見夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的類型

1、約定離婚時(shí)凈身出戶；

2、約定婚內(nèi)或離婚時(shí)高額賠償金；

3、約定婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)分割權(quán)屬；

4、約定離婚時(shí)的子女撫育權(quán)。

案例：上海閔行區(qū)離婚案；北京海淀區(qū)離婚案

（二）夫妻忠誠(chéng)協(xié)議性質(zhì)及法律適用

1、夫妻忠實(shí)義務(wù)的性質(zhì)

夫妻忠實(shí)義務(wù)是否是法定義務(wù)？無定論，有專家認(rèn)為不是，只是宣言性的義務(wù)。

2、夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的民事契約性質(zhì)

3、民事行為效力規(guī)則的適用

4、婚姻家庭身份法的適用

5、公序良俗原則是效力認(rèn)定的重要標(biāo)準(zhǔn)

例：如果背叛，凈身出戶。有無傷害第三人的利益，債權(quán)人、法定贍養(yǎng)、撫養(yǎng)義務(wù)、本人社會(huì)上的基本生存權(quán)。是否違背婚姻法價(jià)值取向。

（三）實(shí)踐中常見的變更人身權(quán)利義務(wù)關(guān)系的忠誠(chéng)協(xié)議效力

1、以婚姻關(guān)系終止或喪失離婚自由權(quán)為違約責(zé)任的忠誠(chéng)協(xié)議（例：可隨時(shí)提出離婚，且另一方需同意）

2、以喪失未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)、探望權(quán)或撫養(yǎng)權(quán)為違約責(zé)任的忠誠(chéng)協(xié)議

3、對(duì)前述兩類夫妻忠誠(chéng)協(xié)議效力分析，大多是無效的

（四）實(shí)踐中最集中的變更財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系忠誠(chéng)協(xié)議效力該如何認(rèn)定？

1、以喪失夫妻共同財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)為違約責(zé)任的忠誠(chéng)協(xié)議，部分有效

2、以過錯(cuò)方支付賠償金為違約責(zé)任的忠誠(chéng)協(xié)議（不以離婚為前提），有爭(zhēng)議

3、以離婚時(shí)過錯(cuò)方支付離婚損害賠償金為違約責(zé)任的忠誠(chéng)協(xié)議，有爭(zhēng)議 是否侵害債權(quán)人和其他第三人的權(quán)利，或本人的生存權(quán)

4、對(duì)夫妻忠誠(chéng)協(xié)議契約自由的必要限制

七、夫妻財(cái)產(chǎn)約定爭(zhēng)議焦點(diǎn)問題分析

（一）關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)約定的基本規(guī)定，《婚姻法》 第十九條：夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。

夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對(duì)雙方具有約束力。

夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償。

（二）關(guān)于夫妻財(cái)產(chǎn)約定的效力分析

1、財(cái)產(chǎn)約定適用上的優(yōu)先效力

適用上的優(yōu)先效力，是指對(duì)于夫妻間的財(cái)產(chǎn)，只有在夫妻沒有約定，約定無效或被撤銷時(shí)，始得適用法定財(cái)產(chǎn)制。

2、夫妻財(cái)產(chǎn)約定的對(duì)內(nèi)效力分析

《婚姻法》第19條規(guī)定：“夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)以及婚前財(cái)產(chǎn)的約定，對(duì)雙方具有約束力?！?/p>

案例：海南偽造夫妻共同財(cái)產(chǎn)約定案

3、夫妻財(cái)產(chǎn)約定的對(duì)外效力分析

夫妻財(cái)產(chǎn)約定要對(duì)第三人發(fā)生效力，必須以第三人知曉這種財(cái)產(chǎn)約定為前提。

內(nèi)部效力很高，不需公證等，雙方簽字約定，這時(shí)對(duì)第三人效力，需要公示，如何公示？ 方案：律師出律師函，第三人簽收，則對(duì)第三人發(fā)生效力。

（三）當(dāng)前司法審判實(shí)踐中財(cái)產(chǎn)約定爭(zhēng)議焦點(diǎn)分析

1、附條件的財(cái)產(chǎn)約定的效力

2、夫妻財(cái)產(chǎn)約定中不動(dòng)產(chǎn)贈(zèng)與條款是否要履行物權(quán)變動(dòng)形式才生效

注意：《婚姻法司法解釋三》第七條 婚前或婚姻關(guān)系存續(xù)期間，雙方約定將一方所有的房產(chǎn)贈(zèng)與另一方，一方在贈(zèng)與房產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前撤銷贈(zèng)與，另一方請(qǐng)求判令繼續(xù)履行的，人民法院不予支持，但已經(jīng)辦理公證的除外。

3、夫妻財(cái)產(chǎn)約定中將部分共有財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與給第三人的效力認(rèn)定

例如：都給孩子，一方后悔時(shí)是否能撤銷？無定論。

一、合同法，財(cái)產(chǎn)無交付、過戶前，贈(zèng)與可隨時(shí)撤銷。

二、不是純粹財(cái)產(chǎn)法上的贈(zèng)與，是基于親情道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與，不能撤銷。

八、夫妻一方擅自處分共同財(cái)產(chǎn)的效力

（一）夫妻一方擅自無償處分共同財(cái)產(chǎn)行為的性質(zhì)

1、屬于部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的行為，具體來說是有權(quán)處分還無權(quán)處分？ 應(yīng)當(dāng)根據(jù)夫妻一方是否享有單獨(dú)或獨(dú)立的處分權(quán)來決定

（1）日常家事代理權(quán)是指夫妻因處理日常家庭事務(wù)而與第三人為一定法律行為時(shí)享有代理配偶的權(quán)利，即夫妻在日常家事的范圍內(nèi)而為的行為視為雙方共同的意思表示，夫妻雙方都應(yīng)當(dāng)對(duì)該行為承擔(dān)連帶責(zé)任

（2）故分為日常家事代理范圍之內(nèi)的處分共同財(cái)產(chǎn)行為和 超出此范圍的處分行為。

2、婚姻法司法解釋二相關(guān)規(guī)定：

第十七條：婚姻法第十七條關(guān)于“夫或妻對(duì)夫妻共同所有的財(cái)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為：

（一）夫或妻在處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定。

（二）夫或妻非因日常生活需要對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)做

重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對(duì)抗善意第三人。

（二）夫妻一方擅自將共同財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與婚外情人的效力分析及法律救濟(jì)手段

1、夫妻一方擅自將共同財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與婚外情人的合同效力分析：（1）對(duì)主觀惡意情人的贈(zèng)與：有效？部分有效？效力待定？無效？《民通意見》第89條規(guī)定：“在共同共有關(guān)系存續(xù)期間部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。第三人善意、有償取得該財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益，對(duì)其他共有人的損失，由擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的人賠償。

《物權(quán)法》第97條： 處分共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)以及對(duì)共有的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。

（2）對(duì)主觀善意的情人的贈(zèng)與：爭(zhēng)議較大，是否能適用善意取得？

《物權(quán)法》第一百零六條 無處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：

（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；

（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；

（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。

受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失

當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。

2、最具可操作性的法律救濟(jì)手段（1）訴訟主體及訴因選擇

原告為夫妻中受害方的：A、行使物上請(qǐng)求權(quán)，要求婚外情人返還財(cái)產(chǎn) ；B、以侵權(quán)為由要求配偶一方承擔(dān)損害賠償責(zé)任；C、以配偶和婚外情人為共同被告，以兩被告惡意串通損害其財(cái)產(chǎn)利益為由主張贈(zèng)與合同無效，要求其返還財(cái)產(chǎn) 原告為夫妻中贈(zèng)與方的，主張可以是兩項(xiàng)：A、行使贈(zèng)與合同的法定撤銷權(quán)：B、主張無權(quán)處分導(dǎo)致贈(zèng)與合同無效。原告一般不能為夫妻二人的，因兩原告訴因法律關(guān)系不同。

男方公司出錢給情人購(gòu)買房產(chǎn)的。女方要求返還錢還是房？具體個(gè)案分析（2）證據(jù)的收集——贈(zèng)與事實(shí)及給付財(cái)產(chǎn)范圍

（3）訴訟請(qǐng)求——贈(zèng)與物的返還問題

（二）夫妻一方擅自轉(zhuǎn)讓夫妻共同所有房屋問題

1、《婚姻法司法解釋三》規(guī)定第十一條： 一方未經(jīng)另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意購(gòu)買、支付合理對(duì)價(jià)并辦理產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，另一方主張追回該房屋的，人民法院不予支持。

夫妻一方擅自處分共同共有的房屋造成另一方損失，離婚時(shí)另一方請(qǐng)求賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。

2、受害方配偶救濟(jì)措施：

（1）房屋轉(zhuǎn)讓效力訴訟：惡意串通還是善意第三人；（通過中介介紹的，一般為善意）（2）房屋真實(shí)交易價(jià)格調(diào)查及陰陽(yáng)合同；

住建委查的價(jià)格有虛假的可能性，如何調(diào)查？（1）房屋中介公司有真實(shí)合同（2）通過住建委查買受人的信息，然后找到買受人做工作，讓其交出真實(shí)合同，和交易憑證。買受人證明自己不是惡意串通的。

（3）起訴善意買方的虛假訴訟；

受害方是代理律師，明知第三人為善意，但是仍然啟動(dòng)房屋轉(zhuǎn)讓效力訴訟，目的為通過法院調(diào)查，查明房屋真實(shí)價(jià)格。甚至可以得到資金走向。銀行供款協(xié)議。（4）離婚案件中分割售房款的評(píng)估可能性。

上述方法不可行時(shí)，律師需證明在住建委查到的價(jià)格顯失公平。例，律師找評(píng)估機(jī)構(gòu)以律師名義委托評(píng)估。九、一方婚前財(cái)產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益權(quán)屬性質(zhì)分析

（一）當(dāng)前突出問題及現(xiàn)行觀點(diǎn)

1、當(dāng)前司法審判中突出的問題

2、目前的相關(guān)規(guī)定：

a 《婚姻法解釋二》 第十一條 婚姻關(guān)系存續(xù)期間，下列財(cái)產(chǎn)屬于婚姻法第十七條規(guī)定的“其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財(cái)產(chǎn)”：

（一）一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)投資取得的收益；

b 《婚姻法解釋三》第五條 夫妻一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。

（二）具體類型的收益歸屬

1、孳息：包括天然孳息和法定孳息，后者包括有利息和遲延支付的利息、承包金、租金等。

2、自然增值：是指該增值是因通話膨脹或市場(chǎng)行情的變化而發(fā)生，并非通過夫妻一方或雙方的付出。

3、主動(dòng)增值：是因?yàn)榉蚱抟环交螂p方對(duì)該財(cái)產(chǎn)所付出的勞務(wù)付出、投資、體力或智力的技能、創(chuàng)造和管理活動(dòng)而產(chǎn)生的增值。

4、投資經(jīng)營(yíng)收益：投資可以劃分為直接投資和間接投資兩種方式。將貨幣或?qū)嵨镏苯油队谄髽I(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，稱為直接投資；將貨幣用于購(gòu)買股票、債券等金融資產(chǎn)的，稱為間接投資。

5、一方婚前知識(shí)產(chǎn)權(quán)在婚后取得的收益。

（二）認(rèn)定夫妻一方婚前財(cái)產(chǎn)在婚姻存續(xù)期間所得收益歸屬的基本規(guī)則

1、確定收益的內(nèi)涵及其分類

孳息和自然增值，是不需要付出太多勞力和精力的

2、認(rèn)定收益性質(zhì)需考量的諸要素（1）物權(quán)保護(hù)制度的效用價(jià)值（2）公平原則

（3）婚姻的理念及倫理性（4）對(duì)家務(wù)勞動(dòng)價(jià)值的評(píng)價(jià)

（5）個(gè)人財(cái)產(chǎn)利益與婚姻身份利益的平衡。

（三）實(shí)踐中律師實(shí)務(wù)處理的爭(zhēng)議財(cái)產(chǎn)

1、一方婚前股權(quán)在婚后所得收益的歸屬 ：包括股權(quán)溢價(jià)、婚內(nèi)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得、婚內(nèi)增資擴(kuò)股、婚內(nèi)股權(quán)分紅收益。（案例：土豆網(wǎng)案例）

2、一方婚前股票、有價(jià)證券、基金、銀行理財(cái)產(chǎn)品在離婚時(shí)的分割

3、一方婚前房產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的市場(chǎng)增值收益

4、一方婚前房產(chǎn)在婚后出租產(chǎn)生的收益

第三篇：婚約的法律效力。

SHANGHAI UNIVERSITY

課程作業(yè)

COURSE PAPER

婚約的法律效力

學(xué) 院 法學(xué)院 專 業(yè) 法學(xué) 學(xué) 號(hào) 13124103 學(xué)生姓名 戴立 課 程 婚約法

婚約的法律效力

摘要：婚約是具有訂婚權(quán)的人以當(dāng)事人雙方將來結(jié)婚為內(nèi)容所訂立的具有確定性和社會(huì)效力的約定。它是不同于一般契約的特殊身份契約。作為人類社會(huì)中的一項(xiàng)法律制度，婚約有著悠久的歷史。在現(xiàn)代社會(huì)中，仍存在著大量的婚約，并呈現(xiàn)出不同于古代的許多新特征?；榧s雖不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，但婚約解除后產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)糾紛的解決往往需要對(duì)婚約的效力進(jìn)行界定。

關(guān)鍵字：婚約 婚約的性質(zhì)

婚約的效力

一：婚約的性質(zhì)

對(duì)于婚約的性質(zhì)，理論上有兩種說法：契約說和非契約說。非契約說認(rèn)為婚約所產(chǎn)生的的責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任1。契約說認(rèn)為婚約是男女雙方以將來互相結(jié)婚為目的所訂立的契約，無正當(dāng)理由不履行婚約應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任而不是侵權(quán)責(zé)任2。而在契約說內(nèi)部，也存在不同觀點(diǎn)，有人認(rèn)為婚約是債法上的契約，有人認(rèn)為婚約是親屬法上的契約，還有人認(rèn)為婚約是債法兼親屬法上的契約。

在我看來，類比于合同，合同分為書面合同和口頭合同，無論書面合同還是口頭合同，只要雙方意思表示真實(shí)且不包含合同無效事項(xiàng)，合同就是有效的?；榧s是男女雙方締結(jié)的以結(jié)婚為目的的一種民事法律行為?；榧s中，男女雙方當(dāng)事人在婚約中的意思表示也是肯定真實(shí)的。所以婚約其實(shí)就相當(dāng)于男女雙方簽訂的一份關(guān)于未來的契約，如果一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由的毀約，這正好對(duì)應(yīng)于債法上的違約之債。但同時(shí)，婚約又涉及親屬關(guān)系的產(chǎn)生，因?yàn)橹灰榧s履行，雙方即會(huì)結(jié)為夫妻，所以婚約又涉及親屬法上的內(nèi)容。綜上所述，我認(rèn)為婚約是債法兼親屬法上的契約。

二、婚約的訂立及法律效力

（一）古代婚約的效力

李志敏：《比較家庭法》，北京大學(xué)出版社 1996年

史尚寬：《親屬法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2000年

從各國(guó)歷史來看，古代的婚約都具有很強(qiáng)的法律地位和法律效力。首先，婚約是結(jié)婚的必經(jīng)程序，是組成婚約不可缺少的組成部分，沒有訂婚的婚姻是無效婚姻。其次，訂立婚約取決于長(zhǎng)輩。中國(guó)有父母之命媒妁之言的說法，講述的就是長(zhǎng)輩根據(jù)自己的意志訂立婚約而無需子女同意。

所以，早期婚約具有相當(dāng)強(qiáng)的法律約束力。一經(jīng)訂立便具有幾乎等同于結(jié)婚的法律約束力。雙方除法定原因不得私自解除婚約，私自解除婚約者除強(qiáng)令履行婚約外，還要追究其刑事責(zé)任。

在我國(guó)，古代民間甚至近現(xiàn)代部分農(nóng)村地區(qū)婚約仍基本遵循西周時(shí)期“周公制禮”的程序，其中前四禮“納采、問名、納吉、納征”都與訂立婚約有關(guān)。各朝法律文書中也都將婚約規(guī)定在其中，尤以唐律和明律規(guī)定最為詳細(xì)。這表明，婚約在古代中國(guó)是很重要的法律問題。

（二）近代婚約的效力

我國(guó)至今仍沒有對(duì)婚約問題加以立法，更不承認(rèn)婚約具有法律效力。但對(duì)因解除婚約包括戀愛關(guān)系而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)糾紛，則可以由人們法院受理解決3。當(dāng)然這也是歷史的潮流所在。自近現(xiàn)代以來，隨著歐美國(guó)家人權(quán)意識(shí)的覺醒，各國(guó)普遍開始廢止婚約的法律效力，自然更談不上強(qiáng)制執(zhí)行，但這些國(guó)家并不是將婚約視為純粹的道德問題，而是普遍對(duì)婚約予以法律調(diào)整4。

從目前各國(guó)的法律規(guī)定看，對(duì)婚約問題普遍采取否定的態(tài)度。我認(rèn)為這是正確的選擇，因?yàn)榛榧s雖是具有人身屬性的一種約定，但其和嚴(yán)格意義上的預(yù)約不同，法律不要求婚約必須履行，當(dāng)事人任何一方不履行婚約時(shí)，另一方不得請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行。而附加于婚約之上的各種條款，也都是不具有法律效力的。

從另一個(gè)角度講，婚約可基于雙方或者一方的意愿而隨時(shí)解除。因?yàn)?，婚約當(dāng)事人雙方無法律意義上的權(quán)利和義務(wù)，也就是說婚約沒有法律上的約束力。換言之，婚約成立后，當(dāng)事人之間的結(jié)婚義務(wù)，需雙方自愿履行，一方不履行時(shí)，另一方不得依訴訟程序請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行。

關(guān)于婚約解除或者撤銷后的損害賠償問題，如前所述，也當(dāng)述婚約效力問題。一般而言，當(dāng)婚約解除時(shí)，有過錯(cuò)的一方應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。

楊大文：《婚姻家庭法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社2002年

迪特爾,梅迪庫(kù)斯，《德國(guó)債法總論》。杜景林，盧湛譯，法律出版社2004年

第四篇：婚約的法律效力。

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COURSE PAPER 婚約的法律效力 學(xué)院法學(xué)院 專業(yè)法學(xué)

學(xué)號(hào)

13124103 學(xué)生姓名戴立 課程婚約法 婚約的法律效力 摘要：婚約是具有訂婚權(quán)的人以當(dāng)事人雙方將來結(jié)婚為內(nèi)容所訂立的具有確定性和社會(huì)效力的約定。它是不同于一般契約的特殊身份契約。作為人類社會(huì)中的一項(xiàng)法律制度，婚約有著悠久的歷史。在現(xiàn)代社會(huì)中，仍存在著大量的婚約，并呈現(xiàn)出不同于古代的許多新特征?；榧s雖不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力，但婚約解除后產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)糾紛的解決往往需要對(duì)婚約的效力進(jìn)行界定。

關(guān)鍵字：婚約婚約的性質(zhì)婚約的效力 一：婚約的性質(zhì)

對(duì)于婚約的性質(zhì)，理論上有兩種說法：契約說和非契約說。非契約說認(rèn)為婚約所產(chǎn)生的的責(zé)任是侵權(quán)責(zé)任。契約說認(rèn)為婚約是男女雙方以將來互相結(jié)婚為目的所訂立的契約，無正當(dāng)理由不履行婚約應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任而不是侵權(quán)責(zé)任。而在契約說內(nèi)部，也存在不同觀點(diǎn)，有人認(rèn)為婚約是債法上的契約，有人認(rèn)為婚約是親屬法上的契約，還有人認(rèn)為婚約是債法兼親屬法上的契約。

在我看來，類比于合同，合同分為書面合同和口頭合同，無論書面合同還是口頭合同，只要雙方意思表示真實(shí)且不包含合同無效事項(xiàng)，合同就是有效的。婚約是男女雙方締結(jié)的以結(jié)婚為目的的一種民事法律行為?；榧s中，男女雙方當(dāng)事人在婚約中的意思表示也是肯定真實(shí)的。所以婚約其實(shí)就相當(dāng)于男女雙方簽訂的一份關(guān)于未來的契約，如果一方當(dāng)事人無正當(dāng)理由的毀約，這正好對(duì)應(yīng)于債法上的違約之債。但同時(shí)，婚約又涉及親屬關(guān)系的產(chǎn)生，因?yàn)橹灰榧s履行，雙方即會(huì)結(jié)為夫妻，所以婚約又涉及親屬法上的內(nèi)容。綜上所述，我認(rèn)為婚約是債法兼親屬法上的契約。

二、婚約的訂立及法律效力

（一）古代婚約的效力

從各國(guó)歷史來看，古代的婚約都具有很強(qiáng)的法律地位和法律效力。首先，婚約是結(jié)婚的必經(jīng)程序，是組成婚約不可缺少的組成部分，沒有訂婚的婚姻是無效婚姻。其次，訂立婚約取決于長(zhǎng)輩。中國(guó)有父母之命媒妁之言的說法，講述的就是長(zhǎng)輩根據(jù)自己的意志訂立婚約而無需子女同意。

所以，早期婚約具有相當(dāng)強(qiáng)的法律約束力。一經(jīng)訂立便具有幾乎等同于結(jié)婚的法律約束力。雙方除法定原因不得私自解除婚約，私自解除婚約者除強(qiáng)令履行婚約外，還要追究其刑事責(zé)任。

在我國(guó)，古代民間甚至近現(xiàn)代部分農(nóng)村地區(qū)婚約仍基本遵循西周時(shí)期“周公制禮”的程序，其中前四禮“納采、問名、納吉、納征”都與訂立婚約有關(guān)。各朝法律文書中也都將婚約規(guī)定在其中，尤以唐律和明律規(guī)定最為詳細(xì)。這表明，婚約在古代中國(guó)是很重要的法律問題。

（二）近代婚約的效力

我國(guó)至今仍沒有對(duì)婚約問題加以立法，更不承認(rèn)婚約具有法律效力。但對(duì)因解除婚約包括戀愛關(guān)系而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)糾紛，則可以由人們法院受理解決。當(dāng)然這也是歷史的潮流所在。自近現(xiàn)代以來，隨著歐美國(guó)家人權(quán)意識(shí)的覺醒，各國(guó)普遍開始廢止婚約的法律效力，自然更談不上強(qiáng)制執(zhí)行，但這些國(guó)家并不是將婚約視為純粹的道德問題，而是普遍對(duì)婚約予以法律調(diào)整。從目前各國(guó)的法律規(guī)定看，對(duì)婚約問題普遍采取否定的態(tài)度。我認(rèn)為這是正確的選擇，因?yàn)榛榧s雖是具有人身屬性的一種約定，但其和嚴(yán)格意義上的預(yù)約不同，法律不要求婚約必須履行，當(dāng)事人任何一方不履行婚約時(shí)，另一方不得請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行。而附加于婚約之上的各種條款，也都是不具有法律效力的。

從另一個(gè)角度講，婚約可基于雙方或者一方的意愿而隨時(shí)解除。因?yàn)椋榧s當(dāng)事人雙方無法律意義上的權(quán)利和義務(wù)，也就是說婚約沒有法律上的約束力。換言之，婚約成立后，當(dāng)事人之間的結(jié)婚義務(wù)，需雙方自愿履行，一方不履行時(shí)，另一方不得依訴訟程序請(qǐng)求法院強(qiáng)制執(zhí)行。

關(guān)于婚約解除或者撤銷后的損害賠償問題，如前所述，也當(dāng)述婚約效力問題。一般而言，當(dāng)婚約解除時(shí)，有過錯(cuò)的一方應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。

第五篇：婚約法律問題研究

婚約法律問題研究

摘要：筆者認(rèn)為需要對(duì)婚姻狀況有個(gè)全面的了解，如今在法律不保護(hù)婚姻和婚約不會(huì)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束力的狀況下，如何解決婚約問題是目前我們面臨的重要問題。本文借助婚約的相關(guān)概念，通過分析我國(guó)婚約的現(xiàn)狀，找出目前我國(guó)婚約損害賠償法律問題存在的問題，希望通過本文的研究能對(duì)婚約法律問題進(jìn)行更多更精細(xì)的探討，從而促進(jìn)我國(guó)法律制度的進(jìn)一步完善。關(guān)鍵字：婚約；法律；損害賠償 1

目錄 引言..............................................................................................................................................1 2 婚約的相關(guān)概念...........................................................................................................................2

2.1 婚約....................................................................................................................................2 2.2 婚約的性質(zhì)........................................................................................................................2 2.3 婚約的約束力及效力........................................................................................................3 3 中國(guó)婚姻現(xiàn)象的現(xiàn)狀分析...........................................................................................................4

3.1 中國(guó)婚約的現(xiàn)狀................................................................................................................4 3.2 我國(guó)當(dāng)前婚約現(xiàn)象中存在的問題....................................................................................5 4 有關(guān)婚約的損害賠償問題...........................................................................................................7

4.1 婚約損害賠償性質(zhì)............................................................................................................7 4.2 婚約損害賠償機(jī)制............................................................................................................8 4.3 約損害賠償范圍...............................................................................................................9 4.4 精神損害賠償項(xiàng)目...........................................................................................................9 結(jié)論................................................................................................................................................10 參考文獻(xiàn).........................................................................................................................................10 致謝................................................................................................................................................11 引言

自古以來婚約現(xiàn)象就存在，古代，孩子的婚姻一般是“父母之命、媒妁之言”，彼此的父母可以為子女訂立婚約，子女必須按照父母訂立的婚約履行結(jié)婚。因此，古時(shí)候訂立婚約是結(jié)婚的必經(jīng)之路，而且婚約對(duì)男女雙方及其親屬都是有法律約束力的，如果任何一方?jīng)]有如約結(jié)婚，是要受到相應(yīng)的懲罰的。明律、清律中就有這方面的寫照，如女方悔婚，不僅自己要挨幾十板子，主婚人都要接受笞刑，可見當(dāng)時(shí)婚約在婚姻制度中的重要性。隨著時(shí)代的發(fā)展，婚約在長(zhǎng)年的歷史沉淀中逐步被灌入了很多新的因素與要求，但可惜的是，我國(guó)法律沒有將其納入調(diào)整的范圍，學(xué)術(shù)界對(duì)這一課題的態(tài)度也很冷淡，所以本人決定對(duì)這一問題盡心深層次的探討，一方面可以使不了解婚約的人們對(duì)她有一個(gè)全新的認(rèn)識(shí)，也能使人們進(jìn)一步看到對(duì)婚約進(jìn)行法律規(guī)制的重要性。這樣一來，社會(huì)上因?yàn)楦鞣N婚約而引起的糾紛就可以得到較好的規(guī)制與調(diào)整，可以防止婚約在沒有管制的情況下肆意發(fā)展，擾亂婚姻秩序，損害誠(chéng)信社會(huì)環(huán)境，既有利于人們對(duì)婚姻的慎重與誠(chéng)信，也有利于保持社會(huì)的穩(wěn)定，妥善解決各種婚約糾紛。這既是保持我國(guó)優(yōu)良傳統(tǒng)的需要，也是與世界接軌的一種需要，只有在小問題上解決了，才能保證大問題的順利。通過上述分析，筆者認(rèn)為需要對(duì)婚姻狀況有個(gè)全面的了解，如今在法律不保護(hù)婚姻和婚約不會(huì)對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束力的狀況下，如何解決婚約問題是目前我們面臨的重要問題。

當(dāng)前，在中國(guó)的婚姻立法中，婚約制度沒有任何反應(yīng)，但是無論是在城市還是在農(nóng)村中，婚姻問題一直存在。這是因?yàn)闆]有條文規(guī)定，在日常生活中，出現(xiàn)了大量的婚約糾紛問題。司法實(shí)踐中也缺乏令人信服的判決依據(jù)，導(dǎo)致司法不統(tǒng)一。此類問題如不妥善處理將引起矛盾激化，引起報(bào)復(fù)、情殺等犯罪行為發(fā)生，影響社會(huì)治安和穩(wěn)定。

本文借助婚約的相關(guān)概念，通過分析我國(guó)婚約的現(xiàn)狀，找出目前我國(guó)婚約損害賠償法律問題存在的問題，希望通過本文的研究能對(duì)婚約法律問題進(jìn)行更多更精細(xì)的探討，從而促進(jìn)我國(guó)法律制度的進(jìn)一步完善?；榧s的相關(guān)概念

2.1 婚約

目前，關(guān)于婚約的概念不同的學(xué)者給出了不同的定義，有的學(xué)者將婚約定義為：男女雙方以將來結(jié)婚為目的的事先約定，成立婚約的行為稱訂婚或定婚。有的學(xué)者將婚約定義為“男女雙方以將來結(jié)婚為目的所作的事先約定，是男女雙方在結(jié)婚前對(duì)婚姻的合意行為?！被榧s成立后，男女雙方便可以未婚夫或未婚妻相稱，實(shí)際生活中男女結(jié)婚并不是必須要經(jīng)歷訂婚程序，但很多人卻習(xí)慣在婚姻關(guān)系成立前訂立婚約。

不管是在農(nóng)村還是城市，不管是落后地區(qū)還是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，很多人在結(jié)婚之前都有訂婚的習(xí)俗，然而對(duì)于婚姻的定義，多數(shù)學(xué)者還是達(dá)成一定的共識(shí)。

從婚約的作用及效力看，婚約主要分為兩種類型，一種類型是早期型婚約；一種是晚期型婚約，早期型婚約通常發(fā)生在古代，晚期型婚約通常發(fā)生在近現(xiàn)代，無論是早期型婚約還是晚期型婚約，婚約都作為結(jié)婚的重要組成部分。

2.2 婚約的性質(zhì)

目前，學(xué)術(shù)界對(duì)婚約的性質(zhì)研究很久了，不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)，在不同的時(shí)期，在不同的國(guó)家，法律對(duì)婚約的態(tài)度不一樣，因此學(xué)者對(duì)婚約的性質(zhì)展開一定探討。

縱觀國(guó)內(nèi)外關(guān)于婚約的研究發(fā)自按，婚約的性質(zhì)形成2種學(xué)說，學(xué)說一是契約說，認(rèn)為婚約是債法及親屬法上的契約，是作為結(jié)婚契約的預(yù)約，在民法沒有特別規(guī)定的情況下，婚約一般應(yīng)適用雙務(wù)契約的規(guī)定進(jìn)行處理。”

親屬法中所規(guī)定的訂婚、結(jié)婚、離婚的成立，都是民法上契約的一種形式，都可以被視為某種契約。

婚約作為結(jié)婚前的一種事實(shí)行為，并沒有在法律上構(gòu)成對(duì)婚姻的限制，且婚約的內(nèi)容不是契約能夠全部包含的，人們不能像訴請(qǐng)契約之債那樣，對(duì)婚約提請(qǐng)類似的請(qǐng)求，違反婚約所產(chǎn)生的責(zé)任也絕不僅僅是契約之債能夠解決和認(rèn)定的?；榧s作為一種法律事實(shí)，其產(chǎn)生效力的前提是法律對(duì)此的相關(guān)規(guī)定，婚約中當(dāng)事人雙方之間必定會(huì)產(chǎn)生某些權(quán)利義務(wù)關(guān)系，違反婚約就是對(duì)這些權(quán)利義務(wù)的侵 犯，所以由此產(chǎn)生的應(yīng)該是侵權(quán)的民事責(zé)任，而不是違反契約的合同責(zé)任。三是折中說，認(rèn)為婚約雖是一種契約，但與一般的契約相比較而言，又有很大的區(qū)別?；榧s內(nèi)容包含親屬法上的身份關(guān)系，具有身份法的意義，因而與民法上的契約不同，法律不要求婚約必須履行，附加在婚約上的任何違約條款均無法律意義。

筆者比較贊同第二種觀點(diǎn)，既非契約說，認(rèn)為婚約只是一種事實(shí)，而不是實(shí)在的婚姻行為，不具有契約的性質(zhì)。表面上看，當(dāng)事人的確是基于婚約在彼此之間產(chǎn)生了一定的權(quán)利和義務(wù)，但該權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)會(huì)因?yàn)榛榧s的內(nèi)容包含身份關(guān)系的特殊性，而與一般的契約不同，這種表面上看是雙方達(dá)成的協(xié)議之內(nèi)容具有身份性，法律一般都對(duì)其有特殊規(guī)定，是不允許當(dāng)事人自由約定的，所以應(yīng)主要受親屬法的調(diào)整。世界上許多承認(rèn)婚約法律效力的國(guó)家和地區(qū)的做法正是如此，對(duì)婚約的規(guī)制都是通過民法親屬編來完成的。婚約表面上看是雙方達(dá)成的協(xié)議，但法律一般對(duì)這些協(xié)議的內(nèi)容都有特殊規(guī)定，如成立的條件、法律效力、解除和賠償責(zé)任等，是不允許婚約當(dāng)事人自由約定的。從表面上來看，締結(jié)婚約是基于雙方共同自愿達(dá)成的共同協(xié)議，但協(xié)議中涉及身份關(guān)系的內(nèi)容是不能由契約法來調(diào)整的。另外，婚姻關(guān)系中權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)現(xiàn)不同于一般財(cái)產(chǎn)關(guān)系契約，這些內(nèi)容是契約說所不能涵蓋的。值得注意的是，婚約和婚約法律效力不能混為一談，能不能根據(jù)婚約提出結(jié)婚之訴，能不能在不履行婚約時(shí)要求對(duì)方支付違約金，都取決于法律對(duì)婚約的態(tài)度，看法律是否承認(rèn)婚約的效力。

2.3 婚約的約束力及效力

目前，關(guān)于婚約是否具有約束力一直備受學(xué)者研究，總所周知，婚約并沒有人身的約束力，不是由于訂立婚約必須結(jié)婚的責(zé)任與義務(wù)。但婚約有無其它法律拘束力，抑或只有道德拘束力而無法律拘束力，不無問題。有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)關(guān)于婚約的現(xiàn)行規(guī)則在文義與邏輯上并不排斥婚約有拘束力，婚約有拘束力是現(xiàn)行規(guī)則邏輯演繹的結(jié)果。

本文認(rèn)為婚約既有道德拘束力，也有法律拘束力。道德拘束力表現(xiàn)為社會(huì)輿論的正反評(píng)價(jià)及傳統(tǒng)習(xí)俗在道義上的制約。法律拘束力即為婚約的效力，表現(xiàn)為兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是不發(fā)生身份關(guān)系，二是不得請(qǐng)求強(qiáng)迫履行?；榧s男女在法律上尚未發(fā)生配偶關(guān)系或姻親關(guān)系，亦不負(fù)同居之義務(wù)?；榧s基于尊重當(dāng)事人之 3 人格性，故法律規(guī)定婚約不得請(qǐng)求強(qiáng)迫履行?；榧s附加違約金條款者，該條款無效。男女婚約人，一旦發(fā)現(xiàn)彼此不宜結(jié)婚時(shí)，自不得訴請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，致失其意思自由。如因強(qiáng)制結(jié)婚，締結(jié)惡緣，將達(dá)成終身不幸之后果。

解除婚約的損害賠償責(zé)任，并非訂立婚約的直接結(jié)果，也不表現(xiàn)為婚約的拘束力，而是因?yàn)榛榧s一方在訂婚時(shí)或婚約期間實(shí)施了某種行為，這些行為有的是權(quán)利濫用；有的純粹是披著婚約的外衣，經(jīng)剝離后就是一個(gè)普通的侵權(quán)行為。這些行為則與婚約難脫干系，在處理時(shí)不得不考慮其親屬法特色。解除婚約時(shí)的贈(zèng)與物返還，不是基于婚約的拘束力，而是基于贈(zèng)與行為的本身效力使然。置身于婚約中的贈(zèng)與和一般贈(zèng)與有所差別，在處理這些贈(zèng)與行為時(shí)在適用民法基本原理上同樣不得不考慮其親屬法特色。中國(guó)婚姻現(xiàn)象的現(xiàn)狀分析

3.1 中國(guó)婚約的現(xiàn)狀

從婚約歷史發(fā)展沿革不難看出，無論是古代還是近現(xiàn)代社會(huì)，婚約無處不在，已成為人們生活習(xí)慣的重要組成部分。婚前訂立婚約是我國(guó)古代傳統(tǒng)的社會(huì)風(fēng)俗，“無婚約則無婚姻”的原則是古代法律對(duì)婚姻關(guān)系的規(guī)定與指導(dǎo)，婚前訂婚是法律的強(qiáng)制性要求。雖然當(dāng)前我國(guó)婚姻法早已不再有此要求，但婚約作為一種習(xí)俗被繼承下來，仍是當(dāng)前我國(guó)社會(huì)的普遍現(xiàn)象。我國(guó)現(xiàn)在的婚約大致有以下幾種情形，一是包辦強(qiáng)迫型婚約，二是基本自愿型婚約，三是完全自愿型婚約，以下便對(duì)這三種婚約形式作簡(jiǎn)單介紹。包辦強(qiáng)迫型婚約，顧名思義，是由父母或其他家長(zhǎng)自己作主為子女訂立的婚約。這種類型的婚約雖然不多，但在一些落后偏遠(yuǎn)地區(qū)仍然存在，此種婚約嚴(yán)格繼承了我國(guó)古代時(shí)候的買賣包辦婚姻制度，顯然與現(xiàn)代社會(huì)文明格格不入，與社會(huì)主義發(fā)展進(jìn)程相違背，時(shí)至今日仍被法律明令禁止，所以此處不再過多闡述。

基本自愿型婚約，也稱基本自主婚，是經(jīng)他人介紹，本人同意而訂立的婚約，但男方家庭仍然須給付女方一定數(shù)量的彩禮，作為訂婚的前提。男女當(dāng)事人雖然已有較大的婚約自主權(quán)，但婚約的訂立并沒有建立在雙方相互了解、情投意合的感情基礎(chǔ)之上，而更多的是以雙方及雙方家庭的外在客觀條件為基礎(chǔ)，這在很大 4 程度上沿襲了傳統(tǒng)婚約的習(xí)俗。農(nóng)村中絕大多數(shù)屬于這種類型的婚約，農(nóng)村中的訂婚，雖然不再按“六禮”進(jìn)行，但在訂立婚約過程中仍能表現(xiàn)出“六禮”的一些痕跡。首先一般是由男方家長(zhǎng)委托親朋好友或者是民間的“介紹人”前往女方家中提親，相當(dāng)于“六禮”中的“納采”。女方及女方家長(zhǎng)同意后，男方便托介紹人或媒人到女方家中詢問女方生辰八字，審查男女雙方陰陽(yáng)命相是否相合，相當(dāng)于“六禮”中的“問名”。如果命相相合，就可以進(jìn)入下一個(gè)步驟：議婚，既由介紹人或媒人從中聯(lián)系，男女當(dāng)事人及雙方家長(zhǎng)約定時(shí)間見面，男女當(dāng)事人便可通過面對(duì)面的接觸進(jìn)行交流，進(jìn)一步加深了解。經(jīng)過了“議婚”階段，男女雙方如果都對(duì)對(duì)方比較滿意的話，便可以正式訂立婚約，不過依照習(xí)俗，訂婚時(shí)男方大多需要前往女方家中送去一定的彩禮或聘禮以示喜慶和誠(chéng)意，彩禮費(fèi)用主要由男方父母承擔(dān)，數(shù)額大小一般視男方家境而定，一般在同一地區(qū)數(shù)額相差不大，彩禮的形式也

基本相同，這相當(dāng)于“六禮”中的“納征”。所以，在這種訂婚形式當(dāng)中，男女當(dāng)事人雖然已有較大的自主權(quán)，但在形式上仍很大程度的沿襲了傳統(tǒng)聘娶婚的模式。

3.2 我國(guó)當(dāng)前婚約現(xiàn)象中存在的問題

法律雖然不承認(rèn)婚約的效力，但并不影響婚約在實(shí)際生活中存在，且還在實(shí)際生活中發(fā)揮著具體的作用，增加了締結(jié)婚姻的確定性，從而使婚姻締結(jié)進(jìn)入實(shí)質(zhì)性階段，男女雙方開始認(rèn)真為婚姻的最終締結(jié)做準(zhǔn)備。但由于我國(guó)法律對(duì)婚約問題的態(tài)度不明確，所以在當(dāng)前的婚約制度中仍存在不少問題。

（1）父母未經(jīng)子女同意為子女訂立婚約的現(xiàn)象仍然存在，既危害了未成年人的健康成長(zhǎng)，也妨礙了當(dāng)事人的婚姻自由，父母不經(jīng)過子女同意為子女訂立婚約是中國(guó)古代社會(huì)普遍存在的現(xiàn)象。近代以來，子女在婚姻問題上的決定權(quán)隨著人們婚姻觀念的逐步變化而變化。但是，仍有不少父母不考慮子女的意見和情感，擅自決定子女的婚姻問題，尤其在農(nóng)村，父母完全為子女包辦婚姻的現(xiàn)象此起彼伏，法律不承認(rèn)婚約的效力，對(duì)于這種父母擅自為子女訂立的婚約，法律更不會(huì)予以認(rèn)可。但法律不承認(rèn)不代表社會(huì)習(xí)俗也不承認(rèn)，相反，婚約是被社會(huì)習(xí)俗所認(rèn)可的，而不管這種婚約是不是由本人親自訂立。所以，父母為子女訂立的婚約，5 在習(xí)慣法中是有效力的，如果子女不明確表示反對(duì)，就是對(duì)此種婚約的默認(rèn)，這樣的婚約與其他婚約一樣，同樣會(huì)發(fā)展成婚姻，而當(dāng)事人有可能陷入一個(gè)不幸的婚姻當(dāng)中，還有可能帶來悲??；如果子女反抗，往往會(huì)引來雙方家長(zhǎng)的反對(duì)和社會(huì)習(xí)俗的譴責(zé)，從而給當(dāng)事人帶來極大的精神壓力，即便最終婚約得以解除，當(dāng)事人也經(jīng)歷了一番周折，付出了一定代價(jià)。另外，早婚是中國(guó)古代社會(huì)比較普遍的一個(gè)陋習(xí)，我們經(jīng)常聽到的所謂“娃娃親”、“指腹為婚”、“襁褓婚”便是如此。新中國(guó)成立以來的婚姻法都對(duì)法定婚齡作了較高規(guī)定，并明令禁止童養(yǎng)媳陋習(xí)。雖然我國(guó)現(xiàn)行的未成年人保護(hù)法不允許父母或者其他監(jiān)護(hù)人為未成年人訂立婚約，但早婚現(xiàn)象作為中國(guó)歷史傳統(tǒng)習(xí)俗的遺留物，在當(dāng)今社會(huì)依然存在，父母為未成年人訂立婚約的行為一方面妨礙了子女的健康成長(zhǎng)，另一方面，也干涉了子女的婚姻自由，因?yàn)槲闯赡曜优谛闹巧仙形闯墒?，還不懂得諸如感情、家庭、責(zé)任、婚姻等一系列復(fù)雜的社會(huì)情感概念。為他們訂婚，不見得會(huì)帶來很多好處。

（2）由于婚約問題的存在，會(huì)產(chǎn)生許多財(cái)產(chǎn)糾紛，如果處理不當(dāng)，既可能損害有關(guān)當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也對(duì)社會(huì)穩(wěn)定構(gòu)成一定的威脅。婚約一旦訂立便意味著婚姻基本成立，一般情況下，沒有特殊理由不會(huì)出現(xiàn)一方悔婚的情形。但總會(huì)有例外情況的發(fā)生，如訂婚后一方提出新的要求而對(duì)方不能接受，男女雙方進(jìn)一步接觸后一方本性暴露，一方失蹤或死亡，第三方的涉入等原因都有可能導(dǎo)致婚約的解除，引起財(cái)產(chǎn)上的糾紛。這類財(cái)產(chǎn)糾紛大多包含兩種情形，一是有關(guān)費(fèi)用的分擔(dān)、補(bǔ)償問題，如一方在另一方家中吃住的費(fèi)用、男女日常往來的費(fèi)用、舉辦訂婚宴席的費(fèi)用、外出旅游的費(fèi)用等；二是贈(zèng)與物返還糾紛，現(xiàn)實(shí)中的大部分情況是婚約解除以后，贈(zèng)與財(cái)物的一方往往要求另一方返還，而另一方則以各種借口予以推辭或拒絕。當(dāng)今社會(huì)由于婚約而引起的財(cái)產(chǎn)糾紛越來越多，且財(cái)產(chǎn)的數(shù)量也越來越大，雖然最高人民法院在最新的婚姻法司法解釋中對(duì)彩禮糾紛的解決作出了規(guī)定，但彩禮糾紛的解決基于婚約的有效性，否則，包辦婚姻和父母為未成年人子女訂立的婚約而引起的財(cái)產(chǎn)糾紛，也會(huì)按最高院司法解釋的精神處理，這無疑是不行的。而且婚約只存在于傳統(tǒng)與習(xí)慣當(dāng)中，現(xiàn)代人又往往喜歡將傳統(tǒng)的婚約于現(xiàn)代婚約相結(jié)合，使得婚約的有效性更難得到確定。正是由于婚約標(biāo)準(zhǔn)的不確定性，給法院審理因婚約問題引起的財(cái)產(chǎn)糾紛帶來一定的難度，法官只能根據(jù)自己的理解來認(rèn)定婚約，從而劃定彩禮的范圍，解決此類案件，則難免 6 會(huì)出現(xiàn)不同判決的情形。使得法律的威嚴(yán)被褻瀆，司法活動(dòng)也繼而混亂。

（3）對(duì)婚約關(guān)系中弱勢(shì)群體的保護(hù)存在空白。我國(guó)歷史悠久，思想文化淵遠(yuǎn)流長(zhǎng)，由于受各種因素的影響和制約，城鄉(xiāng)之間還存在著一定的差距，特別是人們的某些思想、觀念。在農(nóng)村由于受各種傳播媒介、途徑的限制，人們受傳統(tǒng)觀念的影響很大，與之相反的是，城市中新思想、新事物層出不窮，人們的思想更容易適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展?，F(xiàn)代社會(huì)強(qiáng)調(diào)個(gè)人價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，人們自我意識(shí)較高，婚姻注重的是個(gè)人感情，更重視婚姻的質(zhì)量，追求幸福美滿的婚姻。隨著人口流動(dòng)性的加大，很多農(nóng)村青年紛紛選擇到城市打工，新思想、新觀念對(duì)他們起著潛移默化的作用。而農(nóng)村青年結(jié)婚大多還遵循先訂婚的習(xí)慣，他們締結(jié)婚姻的目的和追求更多的是基于人的本能和人類的延續(xù)，對(duì)個(gè)人情感、婚姻質(zhì)量要求并不是很高。所以，當(dāng)一個(gè)農(nóng)村青年與城市青年訂立婚約后，他們儼然已經(jīng)成為“準(zhǔn)夫妻”，雖不是夫妻，卻比一般的朋友、戀人的關(guān)系更緊密，這期間不可避免地會(huì)發(fā)生財(cái)產(chǎn)關(guān)系，也有可能會(huì)發(fā)生性關(guān)系，有的干脆直接生活到對(duì)方家庭中，成為另一方的家庭成員，承擔(dān)一定的家庭義務(wù)、贍養(yǎng)老人，而這往往是以女方居多。雖然身處城市，但受傳統(tǒng)觀念的影響，如是一旦哪天解除婚約，這些婦女在再次選擇配偶的問題上就會(huì)出現(xiàn)困難，尤其是因?yàn)殡p方不具有婚姻關(guān)系，得不到法律的有效保護(hù)，女方在婚約存續(xù)期間所盡的義務(wù)就得不到相應(yīng)的補(bǔ)償，這就為一些別有用心的人打著婚約的愰子做違法亂紀(jì)的事情留下可乘之機(jī)。

通過以上的論述可以看出，我國(guó)當(dāng)前社會(huì)中的婚約習(xí)俗還有很多需要改進(jìn)的地方。由于我國(guó)有關(guān)婚約問題的法律規(guī)定極其缺乏，不僅無法有效解決婚約習(xí)俗中存在的問題，而且會(huì)讓很多問題在進(jìn)入司法領(lǐng)域之后帶來更多新的問題。因此，在我國(guó)婚姻法上設(shè)立完整的婚約制度，是適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的迫切要求，也是完善我國(guó)法律體制的重要舉措。有關(guān)婚約的損害賠償問題

4.1 婚約損害賠償性質(zhì)

關(guān)于婚約發(fā)生的損害賠償問題，嚴(yán)格說來，并不涉及彩禮是否返還問題，只涉及過失方自有財(cái)產(chǎn)因賠償對(duì)方而發(fā)生財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)問題?；榧s財(cái)產(chǎn)返還問題所涉及 7 的是物權(quán)變動(dòng)問題，而因婚約而發(fā)生的損害賠償，是債的發(fā)生問題。這種損害賠償不在彩禮返還范圍之內(nèi)，其財(cái)產(chǎn)因賠償而發(fā)生的流轉(zhuǎn)與彩禮返還而發(fā)生的流轉(zhuǎn)乃是基于兩種不同的法理依據(jù)。

關(guān)于此類損害賠償?shù)男再|(zhì)，各國(guó)立法大致有三種觀點(diǎn)：一是侵權(quán)行為之債。二是契約不履行之債。三是直接基于法律的規(guī)定。損害賠償究竟是合同損害抑或侵權(quán)損害，抑或直接基于法律的規(guī)定，不無疑問。合同損害抑或侵權(quán)損害的根本區(qū)別在于，合同涉及允諾的執(zhí)行，侵權(quán)則涉及填補(bǔ)損害。合同的基本規(guī)則是，原告有權(quán)處于合同如果履行了的狀態(tài)，而在侵權(quán)中，他應(yīng)處于侵權(quán)行為沒有發(fā)生時(shí)的狀態(tài)。婚約損害賠償究竟是合同損害賠償抑或侵權(quán)損害賠償，不無問題。違反婚約之責(zé)任建立在婚約不履行之法理上，造成濫用訴權(quán)之惡果。

婚約有無效、可撤銷、解除等幾種情形。婚約無效不涉及損害賠償問題，婚約可撤銷可涉及損害賠償，婚約解除又分為單方解除和合意解除，單方解除又分為無正當(dāng)理由解除和有正當(dāng)理由解除兩種情況?；榧s解除都可能涉及到婚約損害賠償問題。

4.2 婚約損害賠償機(jī)制

至于婚約中損害賠償機(jī)制，視不同情況而異。本文認(rèn)為對(duì)婚約損害賠償機(jī)制的整體構(gòu)架就是，對(duì)婚約可撤銷情形及無正當(dāng)理由解除婚約或不履行婚約，或自己的故意或重大過失構(gòu)成重大理由而致使對(duì)方解除婚約的行為可沿用流傳已久且與習(xí)俗相容的聘禮定金罰則作為替代方案加以處理。適用聘禮定金罰則不足以彌補(bǔ)所受損害的則補(bǔ)償與信賴?yán)娴牟铑~部分。對(duì)了騙取錢財(cái)、玩弄異性或其它不正當(dāng)目的訂立婚約，或以婚約為借口誘使同居等侵權(quán)行為則分別視其情況按照侵權(quán)損害賠償規(guī)定處理。上述情況都有可能會(huì)出現(xiàn)精神損害賠償問題，如有嚴(yán)重精神損害事實(shí)，還應(yīng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。

如果是無正當(dāng)理由解除婚約等情形發(fā)生，則是解除方的權(quán)利濫用行為。只要解除方不能確切說明解除婚約之動(dòng)機(jī)就足以認(rèn)定為濫用解除權(quán)。適用聘禮定金罰則，就是一個(gè)較好的替代性救濟(jì)方案?；榧s訂立后男方違反婚約，而女方無過錯(cuò)的，女方不必返還聘禮；女方違反婚約，而男方無過錯(cuò)的，女方必須雙倍返還聘禮。聘禮自不為婚約解除之損害賠償標(biāo)的，但不能因此得出結(jié)論認(rèn)為聘禮適用定 8 金罰則不是損害賠償范圍。為何有此聘禮定金罰則之適用，則可解釋為在授受聘禮之始，當(dāng)事人之間已經(jīng)達(dá)成了如此默示之條款。這也為民間習(xí)俗與傳統(tǒng)習(xí)慣所認(rèn)可。

4.3 約損害賠償范圍

依據(jù)一般財(cái)產(chǎn)法上損害賠償之范圍來說，一般債權(quán)人可請(qǐng)求之損害賠償范圍包括所受損害與所失利益。前者又稱積極損害，即實(shí)際遭受之損害，又稱信賴?yán)?。后者為期待利益，即預(yù)期契約之履行而所能獲得之利益，又稱為履行利益。“違約人，以為信賴?yán)嬷r償為已足。即賠償相對(duì)人及其父母因信賴婚約所為之支出費(fèi)用為已足。-----履行利益之賠償，則無必要?！崩绺改钢A(yù)定禮服，預(yù)定酒席，新郎因新婚生活而租房，新婦于準(zhǔn)備為妻的預(yù)想之下拋棄女教員之職務(wù)是?；榧s中損害賠償?shù)姆秶?，學(xué)者認(rèn)為應(yīng)解釋“為限于所受損害”，“而不及于所失利益”。

所受損害應(yīng)予賠償。所受損害包括但不限于以下幾個(gè)方面：紀(jì)念活動(dòng)，如拍攝結(jié)婚照片；置辦新婚生活用品的活動(dòng)，如置辦服裝、首飾、日常生活用品等；籌備婚宴的活動(dòng)，如散發(fā)請(qǐng)柬、簽訂聘請(qǐng)主持人合同、簽訂婚宴合同等。

還如因訂婚而購(gòu)置嫁妝、辭去職業(yè)、租賃房屋等，均可求償。所失利益不予賠償。例如將來結(jié)婚后可能取得之繼承權(quán)、財(cái)產(chǎn)管理使用收益權(quán)、撫養(yǎng)費(fèi)等期待利益等，均不能請(qǐng)求。此外，若因訂婚而失去與其他方訂婚或結(jié)婚的機(jī)會(huì)所應(yīng)得之利益，非現(xiàn)實(shí)的損害，不能請(qǐng)求損害賠償。

4.4 精神損害賠償項(xiàng)目

對(duì)是否要負(fù)精神損害賠償責(zé)任，只有少數(shù)國(guó)家有規(guī)定。在我國(guó)，對(duì)是否可以提出精神損害賠償?shù)膯栴}，也是有很大爭(zhēng)議的。大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為在婚約解除后，應(yīng)不發(fā)生精神損害的問題。因?yàn)?，婚約成立后，男女雙方都可以自由解除，只要不違背善良風(fēng)俗，損害對(duì)方利益，即使給對(duì)方造成了某種精神上的痛苦，也不應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。如果法律允許精神損害賠償，則有可能會(huì)間接的干涉婚約自由，從而給對(duì)方造成必須結(jié)婚的壓力。還有認(rèn)為，采用聘禮習(xí)慣，一切按照習(xí)慣行事，不張揚(yáng)，可以避免女子受到第二次傷害。也就是說依據(jù)傳統(tǒng)的聘禮習(xí)慣就可以把 9 一切安排妥帖，沒必要再去提起精神損害賠償來招惹是非。

嚴(yán)格意義上的婚約解除所引起的精神損害賠償，一般在于因?yàn)榛榧s的解除引起的名譽(yù)上的嚴(yán)重貶損、精神上的極度痛苦、人格上的極度貶低或者造成其它嚴(yán)重后果的，且名譽(yù)上的貶損、人格上的貶低與精神上的痛苦或其它嚴(yán)重后果必須與婚約的解除有相當(dāng)之因果關(guān)系，且解除婚約的一方有重大過錯(cuò)。對(duì)于此點(diǎn)，應(yīng)嚴(yán)格加以把握。至于臺(tái)灣地區(qū)民法認(rèn)為非財(cái)產(chǎn)上的損害，以被害人無過失為限。筆者對(duì)此不予茍同。比較雙方之有責(zé)性，是否可適用過失相抵之原則，本文不去討論。但如果被害方有輕微過失，或有責(zé)比例較低，但有嚴(yán)重的精神損害后果，單純的以其有責(zé)性而否定其精神損害賠償請(qǐng)求權(quán)，于情于理不合。

結(jié)論

本文從辨析婚約與相關(guān)概念的區(qū)別的角度分析了婚約的性質(zhì)，認(rèn)為婚約就其本質(zhì)上來說是一種親屬法上之契約說，兼具親屬法和債法的雙重屬性。分析了中國(guó)婚姻現(xiàn)象的現(xiàn)狀，論述了有關(guān)婚約的損害賠償問題，對(duì)精神損害賠償也作了簡(jiǎn)要的介紹。

參考文獻(xiàn)

[1] 陳葦主編.外國(guó)婚姻家庭法比較研究[M].群眾出版社,2006 [2] 黃松有主編.婚姻家庭司法解釋實(shí)例釋解[M].人民法院出版社,2006 [3] 何霞[等]撰稿,楊遂全主編.親屬與繼承法論[M].四川大學(xué)出版社,2005 [4] 王麗萍主編.婚姻家庭繼承法學(xué)[M].北京大學(xué)出版社, 2004 [5] 費(fèi)安玲,丁玫,張宓譯.意大利民法典[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社, 2004 [6] 吳濤.婚約的法律問題研究[D].西南政法大學(xué) 2011 [7] 郭金艷.我國(guó)婚約立法研究[D].西南大學(xué) 2012 [8] 劉萍.婚約法律制度研究[D].煙臺(tái)大學(xué) 2013 [9] 金瑋.我國(guó)婚約制度研究[D].杭州師范大學(xué) 2013 [10] 周珉如.婚約法律規(guī)制探討[D].河北大學(xué) 2011 [11] 李長(zhǎng)海.南京國(guó)民政府時(shí)期婚約法律制度研究[D].安徽大學(xué) 2011 [12]張學(xué)軍.英美法系國(guó)家“違反婚約之訴”介評(píng)[J].法學(xué)評(píng)論,2007 10

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