第一篇：非法經(jīng)營罪辯護(hù)詞

非法經(jīng)營罪辯護(hù)詞

發(fā)布日期：2013-04-28 作者：歐陽林律師

辯 護(hù) 詞

審判長、審判員：

江西朗秋律師事務(wù)所接受被告人的委托，指派歐陽林律師為涉嫌非法經(jīng)營罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的被告人袁某進(jìn)行辯護(hù)，通過查閱案件、會(huì)見犯罪嫌疑人以及庭審，對(duì)本案有了全面的了解。

在發(fā)表辯護(hù)意見之前，本辯護(hù)人完全同意前面兩位辯護(hù)人的辯護(hù)意見，但鑒于被告人袁某在本案屠宰活動(dòng)中所從事的行為和所起的作用有別于其他被告人，辯護(hù)人補(bǔ)充發(fā)表以下幾點(diǎn)辯護(hù)意見，供合議庭參考、采納。

1、被告人袁某不是本案屠宰活動(dòng)的經(jīng)營主體，其與被告人羅某系雇傭勞務(wù)關(guān)系，是在羅某指令下進(jìn)行的勞務(wù)行為，其不具備非法經(jīng)營罪的客觀要件。

根據(jù)《刑法》第二百二十五條的規(guī)定，非法經(jīng)營罪在客觀方面表現(xiàn)為未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品、買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為，但是本案中被告人袁某并未從事上述行為。根據(jù)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)和剛才的庭審調(diào)查我們可以知道，被告人袁某于2010年8月受雇于被告人羅某從事屠宰點(diǎn)的清潔、現(xiàn)場(chǎng)看護(hù)、以及記錄生豬收購數(shù)量等工作。被告人袁某作為屠宰點(diǎn)的一名員工，服從屠宰點(diǎn)老板的安排是其職責(zé)，被告人袁某的工作內(nèi)容和工作形式均由屠宰點(diǎn)老板決定，被告人袁某沒有從事生豬的收購工作、也沒有從事豬肉的銷售工作，其從事現(xiàn)場(chǎng)看護(hù)、以及記錄生豬收購數(shù)量等工作均是執(zhí)行屠宰點(diǎn)老板的指令。他的這些行為是勞務(wù)行為，而不是分工負(fù)責(zé)行為，是被動(dòng)執(zhí)行而不是積極參與的行為?！敖?jīng)營”是指經(jīng)管辦理經(jīng)濟(jì)事業(yè)，對(duì)任一經(jīng)濟(jì)實(shí)體，只有經(jīng)管辦理的行為才是經(jīng)營行為。就本案而言，決定是否收購生豬、收購生豬的價(jià)格、數(shù)量、收購生豬行為以及決定豬肉的銷售價(jià)格、銷售渠道、銷售對(duì)象等是經(jīng)營行為，而現(xiàn)場(chǎng)清潔、看護(hù)、記賬等行為本身并不是經(jīng)營行為。因此，被告人袁某未從事經(jīng)營活動(dòng)，其不具備非法經(jīng)營罪的客觀要件。

2、被告人袁某在本案中沒有謀取非法利潤，主觀上缺乏謀取非法利潤的故意。

非法經(jīng)營罪在主觀方面由故意構(gòu)成，并且具有謀取非法利潤的目的，本案中，被告人袁某于2010年8月受雇于羅某并在其的屠宰點(diǎn)打工，每月工資1200元，無獎(jiǎng)金，更無分紅。被告人袁某未謀取非法利潤，也沒有謀取非法利潤的故意，根據(jù)被告人袁某的訊問筆錄中可以表明，被告人袁某在屠宰點(diǎn)工作就是為了打工掙錢，養(yǎng)家糊口。被告人袁某沒有以謀取非法利潤為目的，不具備非法經(jīng)營罪的主觀要件。綜上，被告人袁某在屠宰點(diǎn)僅是一個(gè)以打工者的身份進(jìn)行工作，其不具備經(jīng)營者身份，也未實(shí)際實(shí)施經(jīng)營行為，更未謀取非法利潤，因此其不符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成。

3、公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人袁某非法經(jīng)營數(shù)額5233.44萬元證據(jù)不足。

證據(jù)不足主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：

（1）每頭生豬的銷售金額方面。公訴機(jī)關(guān)在沒有其他任何客觀證據(jù)予以佐證的情況下，僅根據(jù)被告人不確定的供述認(rèn)定每頭生豬的銷售金額為1200元，證明力明顯不足。（2）轉(zhuǎn)賣生豬的數(shù)量上。公訴機(jī)關(guān)在缺乏被告人具體轉(zhuǎn)賣生豬數(shù)量的證據(jù)情況下，單純采信被告人萬某估算的每天轉(zhuǎn)賣15頭生豬的口供，徑直主觀推定2010年8月1日至2011年9月30日期間被告人共轉(zhuǎn)賣6330頭生豬，這一推定顯然證據(jù)不足?？v觀本案在整個(gè)案卷材料，所有證據(jù)中關(guān)于轉(zhuǎn)賣生豬事實(shí)只有被告人的供述，辯護(hù)人對(duì)相關(guān)供述做如下簡要摘錄。被告人羅某2012年3月26日的訊問筆錄中【見卷三第22頁】“你們一共賣過多少次豬？這個(gè)我就不記得了，因?yàn)楸容^頻繁，大約一個(gè)星期會(huì)賣四、五次豬，每次的數(shù)量我就不知道了”；被告人袁某2012年3月22日的訊問筆錄【見卷三第112頁】“這些豬是否全部被你們?cè)讱⒘?？大部分?huì)殺掉，有一些特別肥的、大的豬沒人要，他們就會(huì)拖回佛塔生豬批發(fā)市場(chǎng)賣掉”；被告人萬某2012年3月23日的訊問筆錄中【見卷三第134頁】“你們收購的生豬是否全部用于屠宰銷售？大部分會(huì)殺掉賣了，少部分比較肥的沒人要就會(huì)拖回佛塔生豬批發(fā)市場(chǎng)賣掉。你們一共賣了多少次生豬，每次賣多少頭？這個(gè)不好說，有時(shí)一次賣幾頭，有時(shí)一次賣二十多頭的時(shí)候都有，賣了多少次我也不記得了。你估算下大約賣了多少頭生豬？我估計(jì)平均每天能賣15頭生豬，一年能賣5千頭左右?！睆纳鲜稣浌P錄中可以知道，三個(gè)被告人對(duì)轉(zhuǎn)賣生豬的數(shù)量都不確定，而且表述也是大相徑庭。公訴機(jī)關(guān)僅憑被告人萬某每天估算轉(zhuǎn)賣15頭生豬這一模糊的回答，在沒有其他任何證據(jù)予以佐證的情況下，就主觀推定2010年8月1日至2011年9月30日期間被告人共轉(zhuǎn)賣6330頭生豬，顯然證據(jù)不足。

（3）天亮期間屠宰生豬數(shù)量方面。公訴機(jī)關(guān)不能依據(jù)天亮公司出具的小腸收購清單來認(rèn)定被告人在2011年10月1日至2012年1月6日期間的屠宰數(shù)量。根據(jù)袁某在2012年1月21日的訊問筆錄中【見卷三第127-128頁】，“各腳”是一個(gè)在永叔路菜場(chǎng)賣豬肉的，具體的名字我不知道，他自己買豬，我?guī)退涝?，收?元的屠宰費(fèi)和一副小腸，殺完后所有的東西都?xì)w他；……“丁公路”是在丁公路菜廠賣豬肉的，和“各腳”一樣，我是幫他屠宰，收5元屠宰費(fèi)和一副小腸。被告人萬某2012年3月23日的訊問筆錄中【見卷三第131頁】為什么幫周某收豬？周某是干什么的？周某是在永叔路菜市場(chǎng)賣肉的，我?guī)椭苣呈盏呢i也是在袁正某的屠宰場(chǎng)殺的，袁正某收取周某的屠宰加工費(fèi)用。從上述被告人的供述可以知道，被告人羅某的屠宰點(diǎn)也為他人加工屠宰生豬，并收取5元的屠宰費(fèi)和一副小腸。根據(jù)被告人羅某與天亮公司簽訂的承包協(xié)議、證人證言以及被告人供述可以知道，被告人羅某的屠宰點(diǎn)每屠宰一頭生豬，就必須賣給天亮公司一副豬小腸。在剛才的法庭調(diào)查過程中，被告人袁某明確向法庭陳述，被告人羅某在天亮期間為他人加工屠宰生豬收取的豬小腸賣給了天亮公司，也就是說天亮公司向被告人羅某收取的所有小腸中也包括了被告人為他人屠宰生豬收取的小腸。被告人為他人加工屠宰生豬，并非自己經(jīng)營，該部分經(jīng)營數(shù)額不能作為被告人的經(jīng)營數(shù)額。因此公訴機(jī)關(guān)根據(jù)天亮公司出具的小腸收購清單來認(rèn)定被告人2011年10月1日至2012年1月6日的銷售金額顯然是不合理的，其應(yīng)當(dāng)剔除為他人加工屠宰生豬的數(shù)額。

綜合以上，就本案公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)，本案被告人非法經(jīng)營的數(shù)額是不確定的，公訴機(jī)關(guān)依據(jù)被告人的供述或其他孤證來認(rèn)定被告人非法經(jīng)營數(shù)額為5233.44萬元，明顯證據(jù)不足。

三、公訴機(jī)關(guān)指控袁某犯構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪不能成立。

根據(jù)刑法第143條的規(guī)定，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪是指違反國家食品衛(wèi)公生管理法規(guī)，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的行為。首先，該罪的主體是是食品生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的單位或個(gè)人。其次，該罪的主觀方面是間接故意。再次，行為人實(shí)施的行為必須違反了國家食品安全管理法規(guī)。最后，構(gòu)成本罪的行為，還必須是足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的。因此，是否“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病”，是認(rèn)定是否構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的關(guān)鍵。如果行為人的行為不足以引起嚴(yán)重食物中毒或其他嚴(yán)重食源性疾病的，或者只引起受害人輕度食物中毒、輕度疾病的，則該行為不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪。對(duì)“足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性病”的認(rèn)定，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“經(jīng)省級(jí)以上安全行政部門確定的機(jī)構(gòu)鑒定，食品中含有可能導(dǎo)致嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患的超標(biāo)準(zhǔn)的有害細(xì)菌或者其他污染物的，應(yīng)認(rèn)定為足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患”。

本案中，首先，被告人袁某并不符合生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪的主體要件，其只是從事現(xiàn)場(chǎng)清潔、看護(hù)以及記錄生豬收購數(shù)量等事務(wù)，其既不是生豬肉的生產(chǎn)者、也不是生豬的銷售者。

其次，從客觀行為上看，羅某屠宰、銷售的生豬中被檢測(cè)出患豬支原體肺炎疾病的生豬不足以導(dǎo)致嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患。江西省藥物研究所出具的《食品安全風(fēng)險(xiǎn)論證報(bào)告》的論證意見明確表明豬支原體肺炎并非人畜共患疾病，目前沒有人感染發(fā)病的臨床報(bào)告，也沒有證據(jù)證明此病可以傳染給人。也就是說在醫(yī)學(xué)上沒有證據(jù)證明被告人生產(chǎn)、銷售的部分患有豬支原體肺炎疾病的生豬肉中含有可能導(dǎo)致嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患的超標(biāo)準(zhǔn)的有害細(xì)菌或者其他污染物，會(huì)導(dǎo)致嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患的危險(xiǎn)，醫(yī)學(xué)臨床上也沒有這樣的案例報(bào)告。綜上，辯護(hù)人認(rèn)為基于本案的全部證據(jù)，被告人袁某無論主體要件還是客觀要件，均不符合生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪的構(gòu)成要件，公訴機(jī)關(guān)對(duì)被告人該項(xiàng)罪名的指控證據(jù)不足，該罪依法不能成立，請(qǐng)合議庭予以充分考慮。

以上辯護(hù)意見供合議庭參考并予以充分采納。

辯護(hù)人：江西朗秋律師事務(wù)所 律師 歐陽林

二0一二年十一月二十二日

第二篇：35李某涉嫌煙草非法經(jīng)營罪辯護(hù)詞

“2010最佳辯護(hù)詞評(píng)選”獲獎(jiǎng)作品展示之三等獎(jiǎng) 《李某涉嫌煙草非法經(jīng)營罪辯護(hù)詞》

律師： 雷小冬

執(zhí)業(yè)證號(hào)：

***77

所在律所：

陜西智暉律師事務(wù)所

案 情 簡 介

本案是2010年3月26日施行法釋[2010]7號(hào)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》后陜西省第一起涉嫌煙草非法經(jīng)營罪的無罪判例。此前，陜西省及其他省份類似案件均被法院判決有罪。

被告人李某是超市老板，持有合法的煙草零售許可證。2009年12月李某從河南、山西購進(jìn)一批真品卷煙價(jià)值9.7萬元，在西安被西安市煙草二分局查獲收繳并將李某移送公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椤?010年3月2日，西安市人民檢察院以非法經(jīng)營罪將李某起訴于西安市中級(jí)人民法院。2010年4月8日，西安市中級(jí)人民法院判決李某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月。判決后李某不服，上訴于陜西省高級(jí)人民法院。李某家屬聘請(qǐng)陜西智暉律師事務(wù)所律師雷小冬為其作無罪辯護(hù)。

陜西省高級(jí)人民法院為此案專門召開審委會(huì)研究。2010年7月9日，陜西省高級(jí)人民法院將本案發(fā)回西安市中級(jí)人民法院重新審判。2010年11月17日西安市中級(jí)人民法院判決李某無罪。2010年11月23日，西安市人民檢察院提起抗訴。2011年4月，陜西省人民檢察院撤回抗訴。2011年5月27日，陜西省高級(jí)人民法院裁定準(zhǔn)予陜西省人民檢察院撤回抗訴，李某無罪判決生效。

審判法院

西安市中級(jí)人民法院

結(jié)案時(shí)間

2010年11月17日

一審辯詞

√

（在相應(yīng)的方格內(nèi)插入√符號(hào)）

二審辯詞

辯 詞 節(jié) 選

《李某涉嫌煙草非法經(jīng)營罪辯護(hù)詞》節(jié)選 尊敬的審判長、審判員：

我受被告人李某家屬的委托，擔(dān)任其發(fā)回重審階段的辯護(hù)律師。根據(jù)本案的事實(shí)和法律，我認(rèn)為：李某非法經(jīng)營罪不成立，李某無罪。李某的行為屬于行政違法，不是刑事犯罪。理由如下：

一、非法販運(yùn)（進(jìn)貨和運(yùn)輸）屬于行政違法行為，承擔(dān)行政處罰的行政法律責(zé)任，不承擔(dān)刑事法律責(zé)任。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為李某“無法提供該批卷煙的有效購貨憑證及準(zhǔn)運(yùn)證明”，因此認(rèn)定李某“非法販運(yùn)國家專營的煙草制品”涉嫌非法經(jīng)營罪。

“非法販運(yùn)”是指進(jìn)貨和運(yùn)輸行為違法。李某“無法提供該批卷煙的有效購貨憑證”——進(jìn)貨違法即“販”違法；李某“無法提供該批卷煙的準(zhǔn)運(yùn)證明”——運(yùn)輸違法即“運(yùn)”違法。但實(shí)際上，進(jìn)貨行為和運(yùn)輸行為都不屬于犯罪，均屬于行政違法。

（一）進(jìn)貨不合法，屬于行政違法行為，不屬于刑事犯罪。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為李某“無法提供該批卷煙的有效購貨憑證”----進(jìn)貨（購買）違法即“販”違法。那么進(jìn)貨（購買）違法承擔(dān)什么法律責(zé)任呢？是否承擔(dān)刑事法律責(zé)任呢？答案是沒有有效購貨憑證——進(jìn)貨（購買）違法承擔(dān)行政法律責(zé)任，不承擔(dān)刑事法律責(zé)任?！吨腥A人民共和國煙草專賣法實(shí)施條例》第二十五條第二款明確規(guī)定“取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)或者個(gè)人，應(yīng)當(dāng)在當(dāng)?shù)氐臒煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨，并接受煙草專賣許可證發(fā)證機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理?！钡诹畻l 取得煙草專賣零售許可證的企業(yè)或者個(gè)人違反本條例第二十五條第二款的規(guī)定，未在當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨的，由煙草專賣行政主管部門沒收違法所得，可處以進(jìn)貨總額百分之五以上百分之十以下的罰款。

由此可見，李某應(yīng)當(dāng)在當(dāng)?shù)兀ㄎ靼玻┑臒煵輰Ｙu批發(fā)企業(yè)進(jìn)貨，但其卻在外地進(jìn)貨。其在外地進(jìn)貨的行為應(yīng)當(dāng)由煙草專賣行政主管部門對(duì)其行政處罰?！稛煵輰Ｙu法實(shí)施條例》第六十條沒有追究刑事責(zé)任的規(guī)定。李某的行為屬于行政違法，應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，而非刑事制裁。

（二）運(yùn)輸不合法，屬于行政違法行為，不屬于刑事犯罪。其承擔(dān)行政處罰的法律責(zé)任，不承擔(dān)刑事責(zé)任。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為李某“無法提供該批卷煙的準(zhǔn)運(yùn)證明”——運(yùn)輸違法即“運(yùn)”違法。那么沒有準(zhǔn)運(yùn)證運(yùn)輸違法承擔(dān)什么法律責(zé)任呢？是否承擔(dān)刑事法律責(zé)任呢？答案是沒有準(zhǔn)運(yùn)證——運(yùn)輸違法承擔(dān)行政法律責(zé)任，不承擔(dān)刑事法律責(zé)任。《中華人民共和國煙草專賣法》第二十二條 托運(yùn)或者自運(yùn)煙草專賣品必須持有煙草專賣行政主管部門或者煙草專賣行政主管部門授權(quán)的機(jī)構(gòu)簽發(fā)的準(zhǔn)運(yùn)證；無準(zhǔn)運(yùn)證的，承運(yùn)人不得承運(yùn)。

第三十一條 無準(zhǔn)運(yùn)證或者超過準(zhǔn)運(yùn)證規(guī)定的數(shù)量托運(yùn)或者自運(yùn)煙草專賣品的，由煙草專賣行政主管部門處以罰款，可以按照國家規(guī)定的價(jià)格收購違法運(yùn)輸?shù)臒煵輰Ｙu品；情節(jié)嚴(yán)重的，沒收違法運(yùn)輸?shù)臒煵輰Ｙu品和違法所得。

由此可見，沒有準(zhǔn)運(yùn)證——運(yùn)輸違法屬于行政違法行為，不屬于刑事犯罪。即使情節(jié)嚴(yán)重，也是承擔(dān)行政處罰的法律責(zé)任，不承擔(dān)刑事責(zé)任。

所以，無論是“販”還是“運(yùn)”均屬于行政違法，不屬于刑事犯罪，不承擔(dān)刑事責(zé)任。

（三）“非法購買和運(yùn)輸國家專營的煙草制品”不屬于法釋〔2010〕7號(hào)依法懲治的范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》開宗明義：“為維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序,依法懲治非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等犯罪??”其立法目的清楚地寫明打擊的對(duì)象是非法生產(chǎn)和銷售煙草專賣品的行為，沒有非法購買和運(yùn)輸?shù)男袨?。縱觀該司法解釋的具體條款，也沒有懲治非法購買和運(yùn)輸行為的條款。

《中華人民共和國刑法》第三條 法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。

購買和運(yùn)輸行為沒有任何一條法律明文規(guī)定屬于犯罪行為，反而明確地規(guī)定屬于行政違法行為。所以，不能認(rèn)定李某犯罪。二．李某是合法的煙草銷售主體。李某持有合法的《煙草零售許可證》，并且在合法的經(jīng)營期限內(nèi)，是合法的煙草銷售主體。2010年3月26日施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2010]7號(hào)）第一條第五款規(guī)定：“違反國家煙草專賣管理法律法規(guī)，未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！?/p>

我們可以看到在這里非法經(jīng)營罪有五個(gè)要件,五個(gè)要件缺一不可,即：1.違反國家煙草專賣管理法律法規(guī);2.未經(jīng)煙草專賣行政主管部門許可;3.無煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明；４.非法經(jīng)營煙草專賣品；５.情節(jié)嚴(yán)重的。這五個(gè)要件之間用的是逗號(hào)，表明需同時(shí)具備，缺一不可。李某的行為符合1、2、4、5項(xiàng)要件，但不符合第3項(xiàng)要件，原因是李某持有合法的煙草零售許可證（見起訴卷53頁），李某是合法的銷售主體。所以，該案缺少非法經(jīng)營罪的成立要件，不符合該司法解釋非法經(jīng)營罪的直接規(guī)定，李某的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

三．李某銷售的客體合法，李某的行為沒有損害國家的財(cái)政收入和壟斷利益，不屬于犯罪。李某銷售的卷煙是真煙。李某購進(jìn)的卷煙全部都有當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu部門的噴碼（見起訴卷貳47—

48、58—89頁），證明這些煙經(jīng)過了三門峽、運(yùn)城的煙草專賣部門，國家的財(cái)政收入和壟斷利益已經(jīng)得到保障和享有，沒有受到任何損害?！吨腥A人民共和國煙草專賣法》第一條 為實(shí)行煙草專賣管理，有計(jì)劃地組織煙草專賣品的生產(chǎn)和經(jīng)營，提高煙草制品質(zhì)量，維護(hù)消費(fèi)者利益，保證國家財(cái)政收入，制定本法。

《中華人民共和國煙草專賣法實(shí)施條例》第二條 煙草專賣是指國家對(duì)煙草專賣品的生產(chǎn)、銷售和進(jìn)出口業(yè)務(wù)實(shí)行壟斷經(jīng)營、統(tǒng)一管理的制度。從它們的立法目的可以看到，它保證的是國家的財(cái)政收入和國家的壟斷利益，而不是地方的財(cái)政收入和壟斷利益。李某的行為只是影響了地方煙草專賣的財(cái)政收入和壟斷利益，但他沒有損害國家的財(cái)政收入和壟斷利益，不屬于犯罪。

李某之所以從外地購煙，是因?yàn)楸镜氐臒熛蘖坎粔蛸u，而在三門峽、運(yùn)城這些煙賣不動(dòng)，這樣就有了供需市場(chǎng)。所以，從客觀上看，李某的行為不僅沒有損害國家的財(cái)政收入和壟斷利益，反而增加了國家的財(cái)政收入和壟斷利益。

綜上，辯護(hù)人認(rèn)為：非法販運(yùn)（進(jìn)貨和運(yùn)輸）屬于行政違法行為，承擔(dān)行政處罰的行政法律責(zé)任，不承擔(dān)刑事法律責(zé)任；李某是合法的煙草銷售主體；李某銷售的客體合法，沒有損害國家的財(cái)政收入和壟斷利益，所以，李某非法經(jīng)營罪不成立，應(yīng)當(dāng)判決無罪釋放。請(qǐng)合議庭參考，謝謝！

獲 獎(jiǎng) 理 由

無罪判決結(jié)果的最終產(chǎn)生證明了一審論證的準(zhǔn)確、有力，分析、論證細(xì)致準(zhǔn)確，區(qū)分行政違法與刑事犯罪的界限是辯護(hù)中的一個(gè)難點(diǎn)，本文闡述準(zhǔn)確。

第三篇：販賣毒品罪辯護(hù)詞

辯護(hù)詞

尊敬的審判長、人民陪審員：

浙江XXX律師事務(wù)所接受被告人XXX家屬的委托并征得被告人XXX本人的同意，指派我擔(dān)任被告人XXX販賣毒品罪一案第一審的辯護(hù)人。接受委托后本辯護(hù)人多次去看守所會(huì)見被告人XXX，查閱了本案全部案卷材料，參加了今天的庭審調(diào)查。現(xiàn)在，本辯護(hù)人依據(jù)《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，依法履行辯護(hù)職責(zé)，為被告人XXX販賣毒品罪的定罪量刑發(fā)表辯護(hù)意見。

一、本辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定被告人馮天翔其行為觸犯《刑法》第347條第一款、第三款、第七款，構(gòu)成販賣毒品罪的定性無異議。同時(shí)本辯護(hù)人同意公訴機(jī)關(guān)在發(fā)表的公訴詞中認(rèn)為被告人XXX其歸案后，能如實(shí)供述自己的罪行，認(rèn)罪態(tài)度較好，可以對(duì)其從輕處罰的意見。

二、本辯護(hù)人認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)認(rèn)定的被告人XXX販賣毒品交易數(shù)量和次數(shù)有待商榷。1、2014年11月24日，被告人XXX與XXX之間的毒品交易，從現(xiàn)有的證據(jù)和經(jīng)庭審調(diào)查后的結(jié)果上來看，這明顯是一起公安機(jī)關(guān)設(shè)套子抓捕，既誘捕。辯護(hù)對(duì)抓捕程序并無異議，但認(rèn)為所設(shè)之套不能成為控告罪犯的證據(jù)。

2、被告人XXX有吸食毒品的經(jīng)歷，根據(jù)疑罪從無的刑法原則，被告人XXX在被抓獲當(dāng)日，其隨身攜帶的毒品不得計(jì)入販毒總量中；

三、本辯護(hù)人認(rèn)為被告人XXX還具有以下依法從輕和酌定從輕情節(jié)。

1、被告人XXX具有檢舉他人犯罪的立功表現(xiàn)。被告人XXX歸案后除如實(shí)供述自已的犯罪事實(shí)外，還具有對(duì)他人販賣毒品的犯罪事實(shí)以書面形式向公安機(jī)關(guān)進(jìn)行檢舉揭發(fā)的行為。辯護(hù)人請(qǐng)求法庭對(duì)被告人XXX檢舉他人犯罪的事實(shí)在查實(shí)后，依法應(yīng)當(dāng)減輕或免除期刑事責(zé)任。

2、被告人XXX自愿認(rèn)罪，依照兩高一部相關(guān)司法解釋，依法可以從輕處罰；

3、被告人XXX能如實(shí)供述自己的罪行，認(rèn)罪態(tài)度較好，系坦白，依法可以對(duì)其從輕處罰。

4、因被告人XXX的販毒行為只是為特定的毒品吸食人捎帶毒品，其犯罪主觀故意模糊，社會(huì)危害性明顯小于其他以盈利為目的的販毒分子，可以酌情從輕處罰。

綜上，辯護(hù)人提請(qǐng)法庭能充分注意到被告人XXX上述法定和酌定從輕或減輕情節(jié)，予以公正判處。

謝謝法庭

辯護(hù)人：

XXX年 月 日

第四篇：非法經(jīng)營罪的立法檢討

非法經(jīng)營罪的立法檢討

引言

由于1979年頒布的《中華人民共和國刑法》第117條所規(guī)定的投機(jī)倒把罪所包含的許多內(nèi)容過于籠統(tǒng)，以至司法部門把一切與經(jīng)營活動(dòng)有關(guān)的違法活動(dòng)都作為該罪來處理，而這在很大程度上違背了罪刑法定原則，在一定程度上損害了法律的嚴(yán)肅性，也不利于保護(hù)公民的合法權(quán)益。此外在社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，什么是投機(jī)倒把行為已難以界定。有鑒于此，修訂后的《中華人民共和國刑法》對(duì)原來投機(jī)倒把罪進(jìn)行了分解。新《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪就是從原來的投機(jī)倒把罪中分解而來的。其目的是為了更好的適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求，有力打擊擾亂市場(chǎng)秩序的經(jīng)營行為。

非法經(jīng)營罪從投機(jī)倒把罪中分解出來后，現(xiàn)行刑法第225條采取列舉方式規(guī)定了該罪的四種行為表現(xiàn)：

（１）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的；

（２）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；

（３）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的；（1999年《中華人民共和國刑法修正案》第八條規(guī)定）

（４）他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為。

一、非法經(jīng)營罪的概念

由于新《刑法》對(duì)非法經(jīng)營罪是采取列舉式的方法規(guī)定其犯罪行為的，以至刑法理論界給非法經(jīng)營罪所下的定義各不相同。主要由以下幾種：（1）非法經(jīng)營罪是指“違反國家規(guī)定，非法經(jīng)營，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為?！保ㄗⅲ黑w秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第526頁）（2）本罪指“違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。”（注：肖揚(yáng)主編：《中國新刑法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第447頁）（3）本罪指“未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品或其它限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。”（注：劉家琛主編：《新刑法條文釋義》，人民法院出版社1997年版，第978頁）筆者認(rèn)為，上述幾種較具代表性的定義均值得商榷。首先，前兩種定義都存在循環(huán)定義的缺陷，用“非法經(jīng)營”解釋“非法經(jīng)營罪”顯然屬于同義語反復(fù)，違背了下定義的邏輯規(guī)則，根本不能使人清楚的理解這一罪名的準(zhǔn)確含義；其次，“違反國家規(guī)定”或“違反法律、行政法規(guī)” 與“非法”的含義基本相同，經(jīng)營行為的違法在“違反國家規(guī)定”的表述中已經(jīng)很明了，不需要將兩者同時(shí)使用在一個(gè)定義當(dāng)中，否則違背了定義的簡潔性；最后，第三種定義把新《刑法》第225條所列舉的各種具體行為進(jìn)行羅列，使定義顯得冗長、繁瑣，不符合定義所應(yīng)具有的科學(xué)性與簡潔性。

通過上述分析，筆者認(rèn)為，非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，實(shí)施國家限制或者禁止經(jīng)營的各種擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的倒賣行為。

二、非法經(jīng)營罪的歷史演進(jìn)

非法經(jīng)營罪是97年新刑法設(shè)立的一個(gè)新罪名，其實(shí)它是由1979年刑法規(guī)定的投機(jī)倒把罪分解而來。全國人大常委會(huì)副委員長王漢斌在向第八屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議所作的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法（修正草案）〉的說明》中指出：“刑法關(guān)于投機(jī)倒把罪的規(guī)定比較籠統(tǒng)，界線不太清楚，造成執(zhí)行的隨意性。這次修改，根據(jù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，對(duì)需要規(guī)定的犯罪行為，盡量分解做出具體規(guī)定。草案根據(jù)十幾年來按投機(jī)倒把罪追究刑事責(zé)任的具體行為做出規(guī)定，有些已在生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪、破毀金融管理秩序罪中作了規(guī)定，這次規(guī)定，在擾亂市場(chǎng)秩序罪中增加了合同詐騙、非法經(jīng)營專營專賣物品、買賣進(jìn)出口許可證等犯罪行為規(guī)定。不再籠統(tǒng)規(guī)定投機(jī)倒把罪，這樣有利于避免執(zhí)法的隨意性。”1979年刑法第117條規(guī)定：“違反金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī)，投機(jī)倒把，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。”

根據(jù)規(guī)定，投機(jī)倒把罪是指以獲取非法利潤為目的，違反金融、外匯、金銀、物資、工商管理法規(guī)，從事非法金融和工商業(yè)活動(dòng)，破壞國家金融和市場(chǎng)管理，破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。刑法規(guī)定的投機(jī)倒把罪之所以比較籠統(tǒng)，界限不清，是因?yàn)橥稒C(jī)倒把行為的表現(xiàn)形式多種多樣，根據(jù)1987年9月17日國務(wù)院發(fā)布的《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》第3條規(guī)定，屬于投機(jī)倒把行為的有：

（1）倒賣國家禁止或者限制自由買賣的物資、物品的；

（2）從零售商店或者其他渠道采購緊俏商品，就地加價(jià)倒賣的；（3）倒賣國家計(jì)劃供應(yīng)物資票證，倒賣發(fā)票、批件、許可證、執(zhí)照、提貨憑證、有價(jià)證券的；

（4）倒賣文物、金銀（包括金銀制品）、外匯的；

（5）倒賣經(jīng)濟(jì)合同，利用經(jīng)濟(jì)合同或者其他手段騙買騙賣的；

（6）制造、推銷冒牌商品、假商品、劣質(zhì)商品，坑害消費(fèi)者，或者摻雜使假、偷工減料情節(jié)嚴(yán)重的；

（7）印刷、銷售、傳播非法出版物（包括錄音錄像制品），獲得非法利潤的；

（8）為投機(jī)倒把活動(dòng)提供貨源、支票、現(xiàn)金、銀行賬戶以及其他方便條件，或者帶出證明、發(fā)票、代訂合同的；（9）利用報(bào)銷憑證弄虛作假、進(jìn)行不正當(dāng)經(jīng)營的；（10）壟斷貨源，欺行騙市、哄抬物價(jià)、擾亂市場(chǎng)的；（11）其他擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的投機(jī)倒把行為。

其實(shí)，在現(xiàn)實(shí)生活中，金融和工商活動(dòng)涉及面遠(yuǎn)不止上述范圍，即使國家以行政法規(guī)的形式企圖明確投機(jī)倒把行為的種類，一方面所列舉的種類已經(jīng)盤根錯(cuò)節(jié)，把握不準(zhǔn)，另一方面也難以窮盡的明白準(zhǔn)確。因此，1979年刑法在實(shí)施的十七年中，司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪時(shí)最大的困惑莫過于投機(jī)倒把罪。

隨著經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)換，跨進(jìn)20世紀(jì)90年代后，全國極少有以投機(jī)倒把罪名懲治破壞社會(huì)主義市場(chǎng)秩序犯罪行為的案例。修訂刑法總結(jié)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下同刑事犯罪作斗爭的經(jīng)驗(yàn)，為適應(yīng)刑法保護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展的需要，適時(shí)分解了投機(jī)倒把罪，將過去許許多多往投機(jī)倒把罪“口袋”里裝的具體危害行為，分別規(guī)定為具體罪名。新刑法在第三章第一節(jié)“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”規(guī)定的九種具體犯罪，第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”24種具體犯罪中的多數(shù)罪名都是對(duì)投機(jī)倒把罪的具體行為表現(xiàn)的具體規(guī)定。除了新刑法這兩節(jié)具體化了的投機(jī)倒把行為和合同詐騙罪以外，原投機(jī)倒把罪的行為表現(xiàn)方式基本由非法經(jīng)營罪取代。

從投機(jī)倒把罪到非法經(jīng)營罪，是刑法立法的一大進(jìn)步，也反映了從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌的需要。但是，這并不意味著刑事立法已經(jīng)完美，新刑法中非法經(jīng)營罪的確立仍然存在著一定的缺陷，這需要立法者在探索中總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、教訓(xùn)對(duì)其進(jìn)行完善。

三、非法經(jīng)營罪侵犯的客體

刑法理論界對(duì)本罪客體的論述，歸納起來，主要有“單一客體說”和“雙重客體說”兩大類?！皢我豢腕w說”又可分為“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序說”、“市場(chǎng)秩序說”、“市場(chǎng)管理秩序說”和“市場(chǎng)管理活動(dòng)說”。“雙重客體說”認(rèn)為本罪侵犯的客體是“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和國家對(duì)經(jīng)營活動(dòng)的管理制度?！?/p>

“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序說”把破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪的同類客體作為本罪的直接客體，并沒有進(jìn)行具體的分析。這種觀點(diǎn)把非法經(jīng)營罪侵犯客體的范圍定得過寬，本罪的本質(zhì)特征沒有得到充分體現(xiàn)。而且，因?yàn)槲覈谭ㄋＷo(hù)的社會(huì)關(guān)系都是社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系，作為本罪侵犯客體的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的社會(huì)主義性質(zhì)在此是不言自明的，該說前冠以“社會(huì)主義”也屬多余。

“市場(chǎng)秩序說”把本罪侵犯的客體界定為市場(chǎng)秩序，并將其等同于國家對(duì)市場(chǎng)交易行為的監(jiān)督管理制度，也具有明顯的缺陷：一是市場(chǎng)秩序是國家通過市場(chǎng)管理法規(guī)和制度進(jìn)行市場(chǎng)管理活動(dòng)所形成的一種穩(wěn)定、協(xié)調(diào)、有序的市場(chǎng)運(yùn)行狀態(tài)，是市場(chǎng)運(yùn)作的目標(biāo)，并不是一種監(jiān)督管理制度；二是監(jiān)督管理制度只是市場(chǎng)交易調(diào)控的一種法律手段，并不是市場(chǎng)調(diào)控手段的全部內(nèi)涵，即使是包含了其全部內(nèi)涵，這種調(diào)控手段也只是從一個(gè)側(cè)面反映出非法經(jīng)營罪的法律特征，不能從整體上反映其本質(zhì)特征?！笆袌?chǎng)管理秩序說”包括兩種不同的表述，一是將“市場(chǎng)管理秩序”界定為“國家通過對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行依法管理所形成的穩(wěn)定、協(xié)調(diào)、有序的市場(chǎng)運(yùn)行狀態(tài)”；二是將“市場(chǎng)管理秩序”界定為“國家對(duì)市場(chǎng)進(jìn)行管理而形成的穩(wěn)定、有序的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)”。第一種表述強(qiáng)調(diào)的是國家依法管理而形成的市場(chǎng)運(yùn)行狀態(tài)，第二種表述強(qiáng)調(diào)的是一種經(jīng)濟(jì)狀態(tài)。從字面上看，前者所界定的市場(chǎng)運(yùn)行狀態(tài)的范圍顯然要窄于后者界定的經(jīng)濟(jì)狀態(tài)，但二者并沒有多大的本質(zhì)區(qū)別。因?yàn)槲覈鐣?huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制正在建設(shè)過程中，這種穩(wěn)定、有序的市場(chǎng)運(yùn)行狀態(tài)或經(jīng)濟(jì)狀態(tài)有的還處于正在建立、改善、完備之中，而不可能成為非法經(jīng)營罪侵犯的直接客體。此說將我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)中加強(qiáng)市場(chǎng)調(diào)控所追求的目標(biāo)“穩(wěn)定、有序的市場(chǎng)運(yùn)行狀態(tài)或經(jīng)濟(jì)狀態(tài)”作為非法經(jīng)營罪的直接客體有些不妥。

“雙重客體說”的疏漏也是很明顯的。首先，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序和經(jīng)營管理制度都只是從不同角度反映出非法經(jīng)營罪的法律特征，而不能從全局把握其本質(zhì)特征。其次，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序是一個(gè)大概念，屬于破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)秩序罪的同類客體，而不能作為本罪的直接客體。同樣，經(jīng)營管理制度也只是本罪的特定犯罪前提之一，而非本罪客體。

筆者認(rèn)為，“市場(chǎng)管理活動(dòng)說”較為妥當(dāng)，但它還只是破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序犯罪的共同客體，還需要對(duì)其具體化。首先，破壞市場(chǎng)管理活動(dòng)最能反映這一類經(jīng)濟(jì)犯罪的本質(zhì)特征。因?yàn)閲沂袌?chǎng)管理活動(dòng)就是國家市場(chǎng)管理部門適用或執(zhí)行市場(chǎng)管理法規(guī)與制度的行為，它主要是通過對(duì)合法經(jīng)營行為、活動(dòng)的保護(hù)與對(duì)不法經(jīng)營行為、活動(dòng)的法律制裁而完成，違反市場(chǎng)管理法規(guī)與制度是破壞市場(chǎng)管理活動(dòng)的前提，而破壞市場(chǎng)管理活動(dòng)必然導(dǎo)致對(duì)市場(chǎng)調(diào)控目標(biāo)-市場(chǎng)管理秩序的侵犯。從這個(gè)意義上講，破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪本質(zhì)上是一種嚴(yán)重破壞國家市場(chǎng)管理活動(dòng)的行為。非法經(jīng)營罪侵犯的客體也應(yīng)為市場(chǎng)管理活動(dòng)的具體化。其次，市場(chǎng)管理活動(dòng)是一個(gè)大概念，市場(chǎng)體系是各類商品市場(chǎng)和要素市場(chǎng)的總和，它存在著許多不同種類的市場(chǎng)，而有多少種市場(chǎng)，就有多少種市場(chǎng)管理活動(dòng)。非法經(jīng)營侵犯的只是國家依法進(jìn)行的有關(guān)專營、專賣或限制買賣的物品，進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文件以及其他經(jīng)營行為的管理活動(dòng)。簡言之，即是國家有關(guān)限制或禁止買賣的物品及相關(guān)活動(dòng)的市場(chǎng)流通管理活動(dòng)。也就是說，本罪侵犯的客體是國家對(duì)市場(chǎng)交易的管理活動(dòng)。

四、非法經(jīng)營罪的立法現(xiàn)狀

刑法第225條的規(guī)地表明立法者企圖將非法經(jīng)營罪的行為表現(xiàn)方式規(guī)定的盡量具體明確，但由于非法經(jīng)營行為滲透市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的各個(gè)環(huán)節(jié)、多個(gè)層面，涉及面之廣無可統(tǒng)計(jì)，其規(guī)定仍然存在籠統(tǒng)、寬泛不足之處，在實(shí)務(wù)操作中使用該法條常感困惑。

（一）非法經(jīng)營罪事實(shí)上已經(jīng)成為新的“口袋罪” 現(xiàn)行刑法中的非法經(jīng)營罪，本是源于對(duì)1979年刑法投機(jī)倒把罪的分解。原《刑法》第117條所規(guī)定的投機(jī)倒把罪所包含的許多內(nèi)容過于籠統(tǒng)，以致司法實(shí)踐部門把一切與經(jīng)營活動(dòng)有關(guān)的違法活動(dòng)都作為該罪處理，事實(shí)上成為了一個(gè)“大口袋罪”。對(duì)此，刑法修訂時(shí)采取的辦法是：對(duì)需要規(guī)定的特定領(lǐng)域的犯罪行為盡量分解做出具體規(guī)定，同時(shí)以非法經(jīng)營罪概括其余未盡事項(xiàng)。此次修訂雖然在一定程度上有所完善，但由于新《刑法》第225條第（4）項(xiàng)所規(guī)定的“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”為非法經(jīng)營罪設(shè)置了一種高度抽象的空白罪狀，這種極為特殊的空白罪狀形式使非法經(jīng)營罪的范圍無限擴(kuò)張。事實(shí)上，我國刑法的非法經(jīng)營罪司法解釋的擴(kuò)張以及刑事司法中法官的自由裁量，已經(jīng)使非法經(jīng)營罪成為了一個(gè)新的“小口袋罪”。

除了新刑法第225條所規(guī)定的四種構(gòu)成非法經(jīng)營罪的情形外，在1998年12月29日全國人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃往和非法買賣外匯犯罪的決定》，將在國家規(guī)定的交易場(chǎng)所以外非法買賣外匯，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，規(guī)定為非法經(jīng)營罪。這可看作是構(gòu)成非法經(jīng)營罪的第五種情形。（注：黃京平主編：《破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序研究》，中國政法大學(xué)出版社。1999年版，第671頁）

對(duì)于法規(guī)中第（4）項(xiàng)，看似很模糊，具體指什么，包括什么，立法者本身未明確。對(duì)此，司法解釋便做出了以下規(guī)定：

最高人民法院發(fā)布的刑事司法解釋明確指出，按刑法第225條第4項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪處罰的有六個(gè)。這六個(gè)司法解釋中增加規(guī)定了下列行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪：

（1）最高人民法院《關(guān)于應(yīng)用法律若干問題解釋》（法釋[1998]20號(hào)），第4條規(guī)定：居間介紹騙購?fù)鈪R的，單位違反規(guī)定非法為他人向外匯指定銀行騙購?fù)鈪R的，按刑法第225條第4項(xiàng)規(guī)定定罪處罰。

這個(gè)解釋，將非法經(jīng)營罪擴(kuò)張到了“居間介紹騙購?fù)鈪R”行為。（2）最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[1998]30號(hào)），第15條規(guī)定：非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重的，按刑法第225條第（4）項(xiàng)的規(guī)定以非法經(jīng)營罪處罰。

在這里非法經(jīng)營罪擴(kuò)張到出版業(yè)，既包括出版者資格違法，也包括出版物內(nèi)容違法。

（3）最高人民法院《關(guān)于審理民售市場(chǎng)管理秩序案件中具體運(yùn)用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]12號(hào)，），第1條：違反國家規(guī)定，采取國際線路，私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或涉港澳臺(tái)電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營利活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依刑法第225條第（4）項(xiàng)定罪處罰。

在這里，非法經(jīng)營罪擴(kuò)張到了電信業(yè)。

（4）最高人民法院2001提4月10日《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》規(guī)定，對(duì)于1998年4月18日國務(wù)院《關(guān)于禁止傳 銷經(jīng)營活動(dòng)的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或變相傳銷活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依刑法第225條（4）項(xiàng)規(guī)定罪處罰。

在這里，非法經(jīng)營罪擴(kuò)張至某種經(jīng)營方法。

（5）最高人民法院、最高人民檢察院2002年8月23日《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飲料和動(dòng)物飲水中使用藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，第2條：在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁止在飲料和動(dòng)物飲水中使用的藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料和動(dòng)物飲用水，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第225條第（4）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。

這里，非法經(jīng)營罪擴(kuò)張到生產(chǎn)、銷售某種有害產(chǎn)品的行為。

（6）最高人民法院2003年5月15日《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，第6條：違反國家在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)營、價(jià)格管理等規(guī)定，哄抬物價(jià)、牟取暴利，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第225條第（4）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪，從重處罰。

這里，非法經(jīng)營罪擴(kuò)張至價(jià)格領(lǐng)域。

不僅如此，在司法實(shí)踐中，法官對(duì)非法經(jīng)營罪也有其自由解釋。如果說最高人民法院以刑法第225條第（4）項(xiàng)的規(guī)定為依據(jù)，對(duì)非法經(jīng)營進(jìn)行了擴(kuò)張解釋。那么，在實(shí)際刑事司法活動(dòng)中，法官則以刑法第225條第（4）項(xiàng)和最高人民法院的司法解釋為依據(jù)，對(duì)非法經(jīng)營罪進(jìn)行了自由解釋。在我國法院近年有關(guān)非法經(jīng)營罪的大量案例中，除刑事立法及其解釋明確指出，可判非法經(jīng)營罪的除外，另有一些行為也被法院判為非法經(jīng)營罪。

這樣，非法經(jīng)營罪就有刑法典中未經(jīng)許可經(jīng)營專營專賣物品或買賣進(jìn)出口許可證、批文，經(jīng)過司法解釋的擴(kuò)張，再經(jīng)過人民法院的刑事判決而形成的判例，一步步擴(kuò)張成為一個(gè)幾乎沒有限制的罪名，即只要某種經(jīng)營活動(dòng)被認(rèn)為嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)秩序，如果刑法中沒有其他更適合的具體罪名，均可將其認(rèn)定為“非法經(jīng)營罪”。

（二）行為人行為的違法性涉及的法律、行政法規(guī)太多太雜，不便于實(shí)務(wù)工作者熟悉漏洞，查閱對(duì)照。

非法經(jīng)營罪既然是犯罪，它必然地違反了刑法規(guī)范，觸犯了刑事法律，要追究其危害行為的刑事責(zé)任，必須首先以刑事法律規(guī)范為依據(jù)。但是，要認(rèn)識(shí)非法經(jīng)營罪的本質(zhì)特征，把握非法經(jīng)營行為的廣泛性和復(fù)雜性，還必須同時(shí)掌握非法經(jīng)營行為所違反的相對(duì)法律法規(guī)規(guī)范。如果說財(cái)產(chǎn)犯罪是民事違法行為的延伸，那么，非法經(jīng)營犯罪則是經(jīng)營行為違反規(guī)范經(jīng)營活動(dòng)領(lǐng)域法律法規(guī)的違法行為的延伸。由于多種規(guī)范經(jīng)營行為的法律法規(guī)具有較強(qiáng)的專業(yè)性，這就決定了非法經(jīng)營犯罪所涉及的法律事實(shí)也具有相應(yīng)的專業(yè)性。正象刑法所規(guī)定的許許多多空白罪狀一樣，如違反國（邊）境管理法規(guī)、文物保護(hù)法規(guī)、進(jìn)出境動(dòng)植物檢疫法規(guī)、防治環(huán)境污染法規(guī)、保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)、森林法規(guī)、土地 管理法規(guī)、海關(guān)法規(guī)、產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)等一系列犯罪。要認(rèn)定這些犯罪，都需要參照相應(yīng)法律法規(guī)的具體規(guī)定才能確定其法律事實(shí)。不了解非法經(jīng)營犯罪所違反的法律法規(guī)的性質(zhì)和內(nèi)容，就難以對(duì)非法經(jīng)營犯罪事實(shí)作出確切的評(píng)價(jià)。

然而，非法經(jīng)營犯罪不像上述所列的空白罪狀的犯罪那樣，所違反的法律法規(guī)是單一的，容易直接參照某一法律法規(guī)，適用中便捷易行。而由于非法經(jīng)營犯罪行為的多樣性，決定了其所違反的法律法規(guī)的多樣性，刑法第225條對(duì)非法經(jīng)營罪所作的違法前提即“違反國家規(guī)定”是一個(gè)籠統(tǒng)規(guī)定，所涉及的國家法律法規(guī)一是不具體，二是太廣，難免導(dǎo)致司法實(shí)踐中，在理解和把握上產(chǎn)生的困擾和困惑。不便于實(shí)務(wù)工作者熟悉漏洞，查閱對(duì)照。

五、非法經(jīng)營罪的立法缺陷

（一）從罪刑法定原則談非法經(jīng)營罪的立法缺陷

我國97年新《刑法》中的225條非法經(jīng)營罪的規(guī)定違背了罪刑法定原則。罪刑法定原則是刑法最重要的基本原則，作為罪刑法定，是指某一行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么犯罪，以及處以什么刑罰，都須有法律明文規(guī)定，也就是通常說的，“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。（注：周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社出版，第58頁）這一原則是人類法制史上邁向文明的一大步，當(dāng)今不同社會(huì)制度的大多數(shù)國家都在刑事法律上確立了這一原則。

1、罪刑法定原則的要求

罪刑法定原則要求罪刑關(guān)系的明確化、公開化、法律化。所謂要求明確化，顧名思義是要求罪名和量刑均應(yīng)由刑法明文規(guī)定。定罪包括罪名的設(shè)立和確定行為人的行為是否構(gòu)成這個(gè)罪名兩方面，設(shè)定罪名和確定罪名屬于兩種不同的行為規(guī)范，設(shè)定罪名屬于立法權(quán)范疇，確定罪名屬于司法權(quán)的范圍。作為對(duì)行為規(guī)范本質(zhì)特征高度概括的罪名，罪刑法定原則要求立法機(jī)關(guān)在立法條文中對(duì)犯罪危害的大小和刑罰量的多少加以明確化。即什么樣的行為構(gòu)成犯罪，對(duì)構(gòu)成犯罪的行為處以什么刑罰，必須由成文法加以明文規(guī)定，如果成文法沒有明文規(guī)定，那么某種行為，無論在社會(huì)上或是道德上受到何種譴責(zé)和非難，都不能認(rèn)為是犯罪，不得判處刑罰；某種行為按照成文法的規(guī)定構(gòu)成犯罪，應(yīng)予以處罰，但不能判處成文法規(guī)定以外的刑罰。

同時(shí)，罪刑法定原則要求公開化。即哪些行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)該受到怎樣的處罰，社會(huì)公眾，至少是法律共同體，通過閱讀刑罰條文，會(huì)形成大體一致的理解。刑法不再是國家用來懲治“刁民”的秘密武器，民眾也不再會(huì)因?yàn)椴恢雷约旱男袨楹螘r(shí)會(huì)被認(rèn)定為犯罪而生活在惶恐之中。（注：陳興良主編《法治國的刑法文化21世紀(jì)刑法研究展望》，載《人民檢察》1999年第11期，第78頁）一切都是公開而明確的。

罪刑法定原則的法律化，并非只是廢止類推制度，將罪刑法定原則明文寫入刑法，便可以大功告成。更加艱巨而具體的任務(wù)，是要求如何在整個(gè)刑法中 乃至刑事司法中一以貫之的體現(xiàn)罪刑法定原則的精神價(jià)值。

2、罪刑法定原則與刑法條文

罪刑法定原則表現(xiàn)在立法技術(shù)上，要求刑法分則條文在罪狀表述上應(yīng)盡量使用敘明罪狀。應(yīng)堅(jiān)持以敘明罪狀為主，以引證罪狀為輔，限制空白罪狀的使用。而刑法第225條第（4）項(xiàng)卻設(shè)立了一種高度抽象的空白罪狀。該罪狀我們單獨(dú)列出，便是這樣：違反國家規(guī)定，有其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

首先，所謂“違反國家規(guī)定”，按照刑法第96條的解釋，是指違反全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律或決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。也就是說，凡是違反全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)或國務(wù)院頒布的現(xiàn)行有效的規(guī)范性文件的行為，均是此處的“違反國家規(guī)定”。如果把此內(nèi)容代入刑法第225條之中，那么這第225條的規(guī)定罪狀將變得漫無邊際。究竟是違反的是法律還是行政法規(guī)或者是其他決定、命令，究竟是違反的哪一類別的規(guī)定，沒有明確指出來，不利于定罪。罪刑法定原則要求，罪和刑只能由“法”來定，此處的“法”是刑事基本法，而不包括行政法規(guī)或行政措施、行政命令。我國《憲法》及《立法法》均規(guī)定，設(shè)定罪和刑的只能是刑事基本法，只有全國人大及其常務(wù)委員會(huì)通過的法律才能成為規(guī)定犯罪和刑罰的合法性文件，才能成為定罪量刑的合法依據(jù)。行政法規(guī)的效力較低，是無權(quán)決定某種行為是否構(gòu)成犯罪的。但刑法第225條第（4）項(xiàng)卻無異于指出：其他還有哪些嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，要參照國家規(guī)定。前面我們已經(jīng)說明，此處的“國家規(guī)定”包括行政法規(guī)、行政措施、行政命令在內(nèi)的。換句話說，非法經(jīng)營罪是可以隨著行政法規(guī)、行政措施、行政命令的變化而變化的。這在司法實(shí)踐中，“違反國家規(guī)定”這一說法明顯違反了罪刑法定原則，不能明確認(rèn)定某種行為到底違反什么法律，更難以對(duì)該行為進(jìn)行處罰。

其次，刑法第225條第（4）項(xiàng)中“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”這一描述也違背了罪刑法定原則。此處“其他”是指刑法第225條本身已明確列舉的幾種犯罪的非法經(jīng)營行為以外的行為?！皣?yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序”是對(duì)行為性質(zhì)的描述，但這一描述本身是高度抽象的，他并沒有指出行為的客觀特征是什么，因?yàn)樾谭ǚ謩t第三章所有的犯罪都是嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的行為。而且，在刑事司法中判定一個(gè)行為是否嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，往往是帶有強(qiáng)烈的主觀色彩的，其最后的依據(jù)只能是，違反國家規(guī)定的經(jīng)營行為，情節(jié)嚴(yán)重的都被認(rèn)為是嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的行為?！胺欠ń?jīng)營行為”正是需要被界定的，構(gòu)成犯罪經(jīng)營行為當(dāng)然是非法的經(jīng)營行為，但非法經(jīng)營行為多種多樣，關(guān)鍵是哪些構(gòu)成犯罪。此處用“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”來涵蓋刑法不能明確規(guī)定得非法經(jīng)營行為，該兜底條款缺乏具體既定非法經(jīng)營行為的要件，容易造成認(rèn)識(shí)上的混亂，明顯不符合罪刑法定原則的明確性。所以此處是一個(gè)高度抽象的空白罪狀條文，嚴(yán)重違背罪刑法定原則。

3、罪刑法定原則與司法解釋

非法經(jīng)營罪是刑法修訂后變動(dòng)最多的罪名，最高立法機(jī)關(guān)、最高司法機(jī)關(guān)相繼出臺(tái)了一系列涉及非法經(jīng)營罪的特別刑法，即立法解釋與司法解釋，這在我國刑法立法上較為罕見，值得引起我們的關(guān)注。前面我們已經(jīng)提到最高人民法院的六個(gè)司法解釋，下面將對(duì)這些司法解釋一一做出審視，看是否符合罪刑法定原則的要求。

最高人民法院[1998]20號(hào)法釋，將居間介紹騙購?fù)鈪R的行為以及單位非法為他人向外匯指定銀行騙購?fù)鈪R的行為規(guī)定為非法經(jīng)營性行為。通觀我國刑法，將居間介紹行為規(guī)定為犯罪的只有介紹賄賂行為和介紹賣淫行為。即使在1998年12月29日全國人大常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》中，立法機(jī)關(guān)也只是增設(shè)了騙購?fù)鈪R罪，未將居間介紹騙購?fù)鈪R行為規(guī)定為犯罪。司法機(jī)關(guān)將其解釋為構(gòu)成非法經(jīng)營罪，那么，居間介紹騙購?fù)鈪R的行為以及單位非法為他人向外匯指定銀行騙購?fù)鈪R的行為就將被認(rèn)定為非法經(jīng)營行為。符合罪刑法定原則的“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。

最高人民法院[1998]30號(hào)法釋，將沒有出版業(yè)經(jīng)營資格而從事出版業(yè)業(yè)務(wù)的行為，出版其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序的出版物的行為規(guī)定為非法經(jīng)營行為。最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定：非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重的，按刑法第225第（4）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。另外，該《解釋》第11條規(guī)定：出版發(fā)行“本解釋第1條至第10條以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的”，以刑法第225第（4）項(xiàng)定罪處罰。該解釋第1條至第10條規(guī)定的內(nèi)容違法之出版物包括構(gòu)成危害國家安全罪、侵犯著作權(quán)罪、侮辱罪、誹謗罪、出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪、制造、販賣、傳播淫穢物品等內(nèi)容的出版物。顯然，該解釋第11條所指的內(nèi)容是指上述出版物以外的出版物，但具體包括哪些，解釋本身未給指明，也就是說司法解釋本身還需要在解釋。盡管指稱不明，但從整個(gè)解釋的前后文可以推知：出版內(nèi)容違法的出版物，如果刑法中有適合該內(nèi)容的具體罪名，則按刑法具體罪名定罪處罰；如刑法中沒有具體罪名，則按非法經(jīng)營罪定罪處罰。由此可見，此解釋與刑法第225條第（4）項(xiàng)犯了同一個(gè)錯(cuò)誤，都是極度擴(kuò)張的空白條款，屬于“兜底條款”。很難準(zhǔn)確確定非法經(jīng)營罪在該解釋中的認(rèn)定，有違罪刑法定原則。

最高人民法院[2000]12號(hào)法釋將未經(jīng)許可而經(jīng)營電信業(yè)務(wù)的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。但是在2000年9月25日國務(wù)院發(fā)布的《中華人民共和國電信條例》中，國家對(duì)擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)的行為予以行政處罰措施，并未規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重的可追究刑事責(zé)任。那么在司法實(shí)踐中到底該如何對(duì)擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)的行為加以認(rèn)定呢？是該遵循《解釋》還是按照《中華人民共和國電信條例》中的規(guī)定呢？應(yīng)當(dāng)對(duì)該行為予以行政處罰還是追究刑事責(zé)任呢？這些都是 難以明確的。一種行為有兩種不同的處罰措施規(guī)定，明顯有違刑法中的罪刑法定原則。

最高人民法院2001年4月10日《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》規(guī)定，對(duì)于國務(wù)院在1998年4月18日頒布實(shí)施的《關(guān)于禁止傳銷活動(dòng)的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或變相傳銷活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依刑法第225條第（4）項(xiàng)定罪處罰。筆者認(rèn)為該解釋與國務(wù)院通知銜接的不夠緊密。國務(wù)院的通知并未指出任何非法傳銷經(jīng)營行為都可能達(dá)到法罪的程度，只有那些利用傳銷從事諸如詐騙、銷售偽劣產(chǎn)品等具體犯罪的行為才能依據(jù)其觸犯的具體罪名追究刑事責(zé)任。而最高人民法院的解釋直接將所有的情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或變相 傳銷行為視為非法經(jīng)營罪，實(shí)在有司法造法之嫌疑。

最高人民法院、最高人民檢察院于2002年8月23日《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售、使用禁止飲料和動(dòng)物飲用水中使用藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中將生產(chǎn)、銷售有害飼料及動(dòng)物飲用水的行為認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。關(guān)于此類問題97年刑法典專門規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，而最高人民法院在司法解釋中卻沒有將生產(chǎn)、銷售有害飼料及動(dòng)物飲用水的行為歸類至生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，而是定罪為非法經(jīng)營罪。這確實(shí)令人感到費(fèi)解。

最高人民法院2003年5月15日的司法解釋，將抗“非典”時(shí)期哄抬物價(jià)、牟取暴利的行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪，這又是一個(gè)明顯的全新的規(guī)定。按我國《價(jià)格法》，“大多數(shù)商品和服務(wù)價(jià)格實(shí)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)，極少數(shù)商品和服務(wù)價(jià)格實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)和政府定價(jià)”，但政府定價(jià)或政府指導(dǎo)價(jià)只適用價(jià)格法第18條所規(guī)定的5種價(jià)格?！秲r(jià)格法》所規(guī)定的政府定價(jià)的適用范圍沒有包括類似抗擊“非典”這類“應(yīng)急狀態(tài)”。《價(jià)格法》也沒有任何規(guī)定，價(jià)格違法的行為可以依法追究刑事責(zé)任。司法解釋將一種按《價(jià)格法》尚不算違法的行為規(guī)定為犯罪，這實(shí)際上是以解釋代替立法。雖然，抗“非典”時(shí)期哄抬物價(jià)的行為人人痛恨，但要將其治罪，卻必須要有明確的法律依據(jù)，否則，還要什么“罪刑法定”！

由此可見，大多數(shù)關(guān)于非法經(jīng)營罪的司法解釋都或多或少的違背了罪刑法定原則。有的是司法造法，有的是解釋仍需解釋，解釋本身仍為一個(gè)兜底條款，明顯有類推的嫌疑。同時(shí)又由于司法解釋只是對(duì)刑法條文的解釋，無時(shí)間效力問題，在解釋出臺(tái)后，對(duì)解釋公布前的行為照樣可以按解釋定罪，很難正確認(rèn)定非法經(jīng)營罪的情形。

（二）從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的價(jià)值取向談非法經(jīng)營罪的立法缺陷

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)價(jià)值的內(nèi)在要求是利益本位、效率優(yōu)先、實(shí)效原則。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是我國經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)模式，要想適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，必須符合以下幾點(diǎn)要求：

1、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求有一個(gè)開放的市場(chǎng)體系。市場(chǎng)開放程度是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)程度的標(biāo)志之一，在規(guī)范的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，各種經(jīng)濟(jì)成分都能平等地涉足各個(gè)行業(yè)，平等地參與市場(chǎng)競(jìng)爭。市場(chǎng)開放，意味著行政許可的減少，意味著許可證經(jīng)營會(huì)逐漸加以廢止，意味著市場(chǎng)準(zhǔn)入方面登記制必將代替審批制。（注：徐松林：《非法經(jīng)營罪合理性質(zhì)疑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年12月第25卷第6 期）

2、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求確立效益化的理念，必須處理好法律效果與政治效果和社會(huì)效果的關(guān)系。我們所說的司法效益，是指審判活動(dòng)所產(chǎn)生的社會(huì)總體的積極效果和利益。法律效果是基礎(chǔ)，政治效果是前提，社會(huì)效果是尺度。法律效果在審判工作中體現(xiàn)司法的“公正與效率”兩個(gè)方面。只要在審判工作中堅(jiān)持與時(shí)俱進(jìn)，把握時(shí)代特點(diǎn)，不斷深化對(duì)訴訟活動(dòng)基本規(guī)律和要求的認(rèn)識(shí)，不斷深化對(duì)現(xiàn)代訴訟目標(biāo)體系及其各個(gè)要素的思考，不斷吸取法律社會(huì)科學(xué)的新思想和新成果，并聯(lián)系實(shí)際解決審判工作中的突出問題，那么，就能實(shí)現(xiàn)“公正與效率”的世紀(jì)主題，就能達(dá)到法律效果與政治效果和社會(huì)效果的相互協(xié)調(diào)，就能推進(jìn)司法現(xiàn)代化的進(jìn)程。

3、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求確立透明化的理念。只有做到立法和司法的透明度，才能更有效的保障當(dāng)事人的程序權(quán)利，促進(jìn)社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)。因此，如果裁判的公正性不能以人們能“看得見”的方式得以實(shí)現(xiàn)，缺乏透明度，那么這種裁判本身就不符合正義的要求。所以，只有確立透明化的理念，才能順應(yīng)時(shí)代的發(fā)展。

4、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還要求競(jìng)爭，競(jìng)爭是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)永恒的動(dòng)力。競(jìng)爭，首先意味著要打破行業(yè)壟斷，意味著民營經(jīng)濟(jì)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)有權(quán)挑戰(zhàn)壟斷企業(yè)的壟斷地位。如果對(duì)挑戰(zhàn)者動(dòng)輒定罪量刑，那就沒有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。

同時(shí)，我國已經(jīng)是世貿(mào)組織的成員國，世貿(mào)組織的基本原則之一就是非歧視待遇原則。簡單來說就是對(duì)市場(chǎng)主體應(yīng)當(dāng)“內(nèi)內(nèi)均等”、“外外均等”和“內(nèi)外無別”。對(duì)各市場(chǎng)主體應(yīng)該平等的使用法律，絕不能因其所有制經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的不同而差別對(duì)待。

WTO規(guī)則對(duì)成員具有較強(qiáng)的約束力，尤其對(duì)成員的政府行為提出了嚴(yán)格的要求。一個(gè)成員國要享受WTO的權(quán)利并從中獲得巨大的利益，必須根據(jù)WTO的有關(guān)原則、協(xié)議和要求來改革政府的行為，增強(qiáng)政府法治性和透明度，以保證政府為市場(chǎng)和企業(yè)提供公平的“游戲規(guī)則”。

以中國電信業(yè)為例，目前，國家對(duì)經(jīng)營基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)和增值電信業(yè)務(wù)均實(shí)行許可證制度。這在觀念上、職能上和管理方式上都不能適應(yīng)加入WTO后新形勢(shì)的需要。因此，我國通信行政管理必須加快轉(zhuǎn)變職能，盡快由“控制型管理”向“服務(wù)型管理”轉(zhuǎn)變，用“規(guī)則導(dǎo)向”取代“權(quán)力導(dǎo)向”。筆者認(rèn)為，在轉(zhuǎn)變通信管理職能上應(yīng)著重考慮以下幾個(gè)方面：

（1）按照公平原則，減少對(duì)電信服務(wù)貿(mào)易的行政干預(yù)，強(qiáng)化市場(chǎng)機(jī)制；（2）按照透明度原則，提高電信服務(wù)貿(mào)易管理的透明度和公開性；（3）按照非歧視原則，一視同仁地對(duì)待各通信企業(yè)；

（4）按照國民待遇原則，對(duì)本國和外國的電信服務(wù)和服務(wù)提供者給予平等對(duì)待。

遵守WTO規(guī)則的國家，必須是一個(gè)搞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國家；一個(gè)搞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的國家，也必須是一個(gè)法律環(huán)境非常完善的國家。因此，完善中國的法律環(huán)境，不僅是為加 入WTO的外部需要，也是中國完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的內(nèi)在需要。

那么在這樣一個(gè)大的背景下，我國刑法應(yīng)當(dāng)有所為，有所不為。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)，要求賦予個(gè)體有一個(gè)公平競(jìng)爭的自由空間，同時(shí)反對(duì)過嚴(yán)的行政干預(yù)和行政管制，要求在市場(chǎng)準(zhǔn)入方面以登記制代替審批制。而我國的刑法卻對(duì)市場(chǎng)秩序方面做了嚴(yán)格的規(guī)定，嚴(yán)重違背了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的價(jià)值取向，給市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)限制了一個(gè)緊閉的環(huán)境。就這一點(diǎn)，1972年成立的德國經(jīng)濟(jì)刑法基本改革方針是值得我們借鑒的。其方針為：刑法應(yīng)盡量減少對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系、經(jīng)營活動(dòng)的干預(yù)，盡可能以行政懲罰、民事賠償?shù)却胧┮约捌髽I(yè)的自我監(jiān)督、行業(yè)協(xié)會(huì)的懲戒來取代刑罰。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，刑法不應(yīng)該對(duì)經(jīng)營自由權(quán)加以過多的干預(yù)。而刑法第225條第（4）項(xiàng)這一兜底條款以及刑法有關(guān)解釋，大大擴(kuò)張了對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)，不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境，更不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。刑法的過多干預(yù)，會(huì)使他成為行政管制和行業(yè)壟斷的幫兇，成為阻礙市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活力的殺手。（注：周其仁著：《真實(shí)世界的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國發(fā)展出版社2002年版，第213頁）

對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)該對(duì)非法經(jīng)營罪的規(guī)定進(jìn)行修改，對(duì)確實(shí)需要加以刑事處罰的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)設(shè)立具體的罪名，而盡量將界定非法經(jīng)營行為、處罰經(jīng)營行為的領(lǐng)域留給行政法規(guī)和行政機(jī)關(guān)，這樣不僅適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，同時(shí)也避免了認(rèn)定行為到底違反行政法規(guī)還是觸犯刑法的模糊狀態(tài)，有利于維護(hù)市場(chǎng)秩序。

六、非法經(jīng)營罪的立法建議

在刑法中明確規(guī)定“非法經(jīng)營罪”的，只有中國和俄羅斯。（注：蔣熙輝：《中俄非法經(jīng)營罪比較研究》,載《檢察日?qǐng)?bào)》2002年5月23日第5版）《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》(1996)年第171條規(guī)定：“未經(jīng)注冊(cè)或在必須獲得專門許可證（執(zhí)照）時(shí)沒有這種許可證，或違反許可證頒發(fā)的條件而從事經(jīng)營活動(dòng)，如果這種行為對(duì)公民、組織或國家造成巨大損失或同時(shí)取得巨額收入的，處??”。這個(gè)規(guī)定與我國刑法第225條有些相似，因?yàn)橹袊投砹_斯都是從高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制走向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的。盡管如此，二者還是有很大的區(qū)別，俄羅斯刑法第171條所規(guī)定的非法經(jīng)營罪并沒有象我國刑法第225條第（4）項(xiàng)所規(guī)定的那種兜底條款，使非法經(jīng)營罪的范圍無限擴(kuò)張，難以準(zhǔn)確認(rèn)定。這一點(diǎn)是值得我們借鑒的。

我國刑法第225條第（4）項(xiàng)這一高度抽象的空白罪狀以及司法解釋的不斷擴(kuò)張，使非法經(jīng)營罪成為了一個(gè)“小口袋罪”，嚴(yán)重違背了罪刑法定原則。同時(shí)，擴(kuò)張的非法經(jīng)營罪過多干預(yù)了經(jīng)濟(jì)活動(dòng)方面，很不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。鑒于此，筆者建議從刑法的謙抑性角度出發(fā)，談一下關(guān)于我國非法經(jīng)營罪的立法。刑法的謙抑性表現(xiàn)在對(duì)于某種危害社會(huì)的行為，國家只有在運(yùn)用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制時(shí)，才能運(yùn)用刑法的方法，即通過刑事立 法將其規(guī)定為犯罪，處以一定的刑罰，并進(jìn)而通過相應(yīng)的刑事司法活動(dòng)加以解決。非法經(jīng)營罪是典型的行政犯罪，無論是非法經(jīng)營專營、專賣物品還是非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)等非法經(jīng)營行為，首先都是違法了行政法規(guī)。仔細(xì)觀察非法經(jīng)營罪堵漏條款的每一次擴(kuò)展過程，無不是由于某種行政違法行為達(dá)到了相當(dāng)嚴(yán)重的程度，似乎不使用刑法就難以制止這種行政違法行為。筆者認(rèn)為，在擴(kuò)展刑法適用范圍之前應(yīng)當(dāng)持謹(jǐn)慎的態(tài)度，如果相關(guān)行政法規(guī)能夠規(guī)制行政違法行為，就無需將其上升為犯罪的程度。以哄抬物價(jià)、牟取暴利的經(jīng)營行為為例，它雖然具有一定的社會(huì)危害性，但是作為犯罪處理似乎矯枉過正。筆者認(rèn)為，通過嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)行政法規(guī)、規(guī)章或決定，對(duì)哄抬物價(jià)、牟取暴利的行為予以嚴(yán)厲的行政處罰，完全可以達(dá)到打擊、預(yù)防此類違法行為的目的。

總體來說，刑法在經(jīng)濟(jì)生活中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)守謙抑性和輔助性的原則，為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供一個(gè)寬松的環(huán)境。盡量將界定非法經(jīng)營行為和處罰非法經(jīng)營行為的領(lǐng)域留給行政法規(guī)和行政機(jī)關(guān)。這樣，就只有像97年修訂刑法時(shí)取消“投機(jī)倒把罪”那樣，取消模糊而含混的“非法經(jīng)營罪”這個(gè)罪名，按實(shí)際行為進(jìn)行分解，對(duì)確需要予以刑事打擊的非法經(jīng)營行為單獨(dú)設(shè)置具體罪名，而對(duì)于一些能夠用行政手段約束的行為將其劃分至行政領(lǐng)域。

就目前情況看來，確有必要定罪打擊的非法經(jīng)營行為的有兩種，一是未經(jīng)許可經(jīng)營專營專賣物品的行為。因?yàn)榧词乖谝?guī)范的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家，也有法律、法規(guī)明確規(guī)定的專營專賣物品，對(duì)這些數(shù)量有限的專營專賣物品經(jīng)營實(shí)行特別許可證制度是國際慣例；二是買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文件的行為。因?yàn)檫@些許可證、批文本身就是非賣品，是不允許進(jìn)入市場(chǎng)交易的。因此，綜上所述，筆者建議取消非法經(jīng)營罪，具體確立兩個(gè)新罪名，即非法經(jīng)營專營專賣物品罪和買賣經(jīng)營許可證、批準(zhǔn)文件罪。

至于非法傳銷行為，居間介紹騙購?fù)鈪R的行為，擅自經(jīng)營電信業(yè)務(wù)、出版業(yè)務(wù)的行為等行為雖然在一定程度上雖然擾亂了市場(chǎng)秩序，但還不足以上升為刑事領(lǐng)域，在行政法規(guī)中加以明確規(guī)定足矣。

參考資料：

1、趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民大學(xué)出版社1997年版，第526頁

2、肖揚(yáng)主編：《中國新刑法學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第447頁

3、劉家琛主編：《新刑法條文釋義》，人民法院出版社1997年版，第978頁

4、黃京平主編：《破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序研究》，中國政法大學(xué)出版社。1999年版，第671頁

5、周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社 出版，第58頁

6、陳興良主編《法治國的刑法文化21世紀(jì)刑法研究展望》，載《人民檢察》1999年第11期，第78頁

7、朱曉燕：《堅(jiān)持法律效果與社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一》，載中國公法網(wǎng)2007年1月24日

8、徐松林：《非法經(jīng)營罪合理性質(zhì)疑》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年12月第25卷第6期

9、周其仁著：《真實(shí)世界的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國發(fā)展出版社2002年版，第213頁

10、蔣熙輝：《中俄非法經(jīng)營罪比較研究》,載《檢察日?qǐng)?bào)》2002年5月23日第5版

11、蘇惠漁、游偉:《樹立科學(xué)思想完善刑事立法——對(duì)我國刑法改革問題的再探討》，載《政法論壇》（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)）1999年第1期

12、劉樹德：《罪刑法定原則中空白罪狀的追問》，載《法學(xué)研究》2001年第133期

13、但偉：《論非法經(jīng)營罪》，載《法商研究》，中國政法學(xué)院學(xué)報(bào)

14、李俊蕙：《淺議非法經(jīng)營罪》，載《法制與經(jīng)濟(jì)(中旬刊)》，2011年09期

15、于志剛：《刑法問題與爭鳴》，中國方正出版社，2002年第1輯（總第5輯）

第五篇：司考刑法：非法經(jīng)營罪的總結(jié)

http://004km.cn/ 司考刑法：非法經(jīng)營罪的總結(jié)

司考刑法：非法經(jīng)營罪的總結(jié)。2014年司法考試復(fù)習(xí)已經(jīng)開始，刑法是司法考試復(fù)習(xí)的重點(diǎn)，法律教育網(wǎng)為考生整理了非法經(jīng)營罪的講義，希望能夠?qū)忌膹?fù)習(xí)有所幫助。

精彩鏈接：

司考刑法：犯罪集團(tuán)的歸納 司考刑法：聚眾犯罪的歸納 司考刑法：親告罪的總結(jié) 司考刑法：結(jié)果加重犯的總結(jié)

根據(jù)刑法第225條和其他相關(guān)司法解釋的規(guī)定，非法經(jīng)營罪包括如下行為類型：

1、未經(jīng)許可經(jīng)營法律法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品：煙草、食鹽、金銀等貴重金屬、化肥農(nóng)藥等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料。

2、買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件；構(gòu)成買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪的，擇重處罰。

3、違反國家規(guī)定，擅自經(jīng)營跨境電信業(yè)務(wù)。

4、非法經(jīng)營外匯：在指定機(jī)構(gòu)以外買賣外匯；單位為他人騙購?fù)鈪R；居間介紹騙購?fù)鈪R。

5、違法出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行非法出版物。（非法經(jīng)營罪中的非法出版物是指原本沒有出版許可的出版物，“盜版”的正版影視作品，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。）法律 敎育 網(wǎng)

6、未經(jīng)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)。【與擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、非法吸收公眾存款罪的區(qū)別】

7、違反國家在災(zāi)害期間的市場(chǎng)經(jīng)營、價(jià)格管理規(guī)定，哄抬物價(jià)、牟取暴利。

8、未取得藥品生產(chǎn)、經(jīng)營許可證和批準(zhǔn)文號(hào)，非法生產(chǎn)、銷售瘦肉精等禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品，在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加上述藥品，或者銷售該類飼料的。

9、擅自銷售、發(fā)行彩票的。

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10、違反國家規(guī)定擅自設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)營業(yè)場(chǎng)所或者擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的。

11、持卡人之外的其他人違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的。

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