第一篇：衛(wèi)生法學論文

淺談發(fā)展我國衛(wèi)生法學的原因

衛(wèi)生法學是衛(wèi)生法的薈萃和精華，是一門新興的正在發(fā)展中的交叉學科。該課程是醫(yī)學教育課程體系的重要組成部分，也是課程改革的重點內容。通過衛(wèi)生法學教學使學生增強社會主義法制觀念，了解與醫(yī)藥衛(wèi)生有關的法律制度，明確自己在醫(yī)藥衛(wèi)生工作中享有的權利和義務，正確履行崗位職責，進行監(jiān)督執(zhí)法，同違法行為做斗爭。

我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)雖然說從建國開始就著手建設，但由于種種歷史原因和改革開放初期人們更注重于發(fā)展經濟，可以說我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)還是一個很低的水平。自從2003年SARS事件以來，我國逐步將醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)改革提上了正規(guī)，特別是對于公共衛(wèi)生突發(fā)事件的處理方面更是強力出擊。但是時至今日，回顧將近十年的醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)改革，我國做得還不夠好，正如網上評論所說：“我國的醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)改革是相對不成功的。”相對不成功，應該說還是有成功的方面，但是我們也應該看到改革中的不足。因此我們要推動衛(wèi)生法學的發(fā)展，以促進我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展。下面我們就來分析一下為什么要推動衛(wèi)生法學的發(fā)展。

一、我國現(xiàn)在的醫(yī)患關系極其緊張

醫(yī)患關系是醫(yī)務人員與病人在醫(yī)療過程中產生的特定醫(yī)治關系，是醫(yī)療人際關系中的關鍵。著名醫(yī)史學家西格里斯曾經說過：“每一個醫(yī)學行動始終涉及兩類當事人：醫(yī)師和病員，或者更廣泛地說，醫(yī)學團體的社會，醫(yī)學無非是這兩群人之間多方面的關系”。

目前的醫(yī)生和患者之間缺乏良好的溝通?；颊叽蟛糠终J為，醫(yī)患之間的溝通一般或基本上沒有溝通；醫(yī)護人員大部分認為，醫(yī)患之間的溝通一般或基本上沒有溝通。這在一定程度上說明醫(yī)患之間缺乏基本的信任，醫(yī)護人員未很好履行告知照顧義務，歸結為雙方信任度降低的主要原因。不論是患者還是醫(yī)護人員都不同程度的認為醫(yī)患關系不和諧。

醫(yī)患關系不和諧，導致后果很多，例如經常媒體報道的患者襲擊醫(yī)生，患者破壞醫(yī)院設備，最嚴重的將會導致我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)改革的徹底失敗。因此衛(wèi)生法學就是為了改變這一嚴重的境況，促進醫(yī)患關系的和諧化，使改革走上正軌。

衛(wèi)生法律體系對提高我國衛(wèi)生工作水平、保護人民健康、促進社會進步和經濟發(fā)展起著重要的作用。我國的衛(wèi)生法制建設經過50多年特別是改革開放20多年的艱苦努力，已基本形成一套符合國情的衛(wèi)生法律法規(guī)、規(guī)章制度體系，但也應清醒地看到，衛(wèi)生法制建設還有一些不完善的地方，有法不依、違法不究在一些地方還時有發(fā)生，衛(wèi)生執(zhí)法力度還不強。如醫(yī)療事故和醫(yī)療糾紛的處理，藥品生產、供應、銷售管理等方面的法律法規(guī)尚有待完善。加強衛(wèi)生法制宣傳教育，加快衛(wèi)生法律法規(guī)的立法進程，改革衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法體制，加大衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法力度是當前一項非常緊迫的任務，對解決醫(yī)患沖突，改善醫(yī)患關系具有十分重要的意義。

加強社會監(jiān)督和輿論引導衛(wèi)生服務是社會服務的重要組成部分，但它有自己的固有特點和規(guī)律，醫(yī)學技術本身有很大的局限性，醫(yī)學科學技術尚不能解決所有疾病的救治問題，這需要全社會的理解。群眾監(jiān)督、輿論監(jiān)督、行政監(jiān)督等是改善醫(yī)患關系的重要方面，其中輿論監(jiān)督尤其重要。正確的輿論導向，能促使群眾客觀地理解醫(yī)學技術的特點，理解國家的衛(wèi)生政策，理解衛(wèi)生體制改革的內容、形式、方法和難點，同時也能促進醫(yī)院改進工作，最終讓病人得到更多的實惠，享受到更加完美的醫(yī)療服務。

二、我國現(xiàn)在對醫(yī)療產品管理的制度非常混亂

醫(yī)療產品是一個涉及面極為廣泛的概念，從簡單但必不可少的產品（如壓舌板、輪椅）到復雜的高科技產品（如有源植入器械心臟起搏器），甚至是一般傷風感冒的藥物都屬于醫(yī)療產品。根據世界衛(wèi)生組織（WHO）的報告，2001年約有500,000種不同的醫(yī)療產品投入市場，總價值為1,450億美元；隨著科技的發(fā)展和創(chuàng)新，醫(yī)療產品行業(yè)是目前增長最快的行業(yè)之一，預計2006年其全球市場總價值將超過2,600億美元。當前，建立有效的醫(yī)療產品管理機制已被各國政府作為健康領域首要的工作之一。

目前我國的醫(yī)療產品管理還是存在很多問題的。很多醫(yī)院使用一些來源不明的醫(yī)療器械，這些醫(yī)療器械沒有經過相關安全部門的檢測，沒有合格證，對病人的生命存在極大隱患。另外就是藥物的不規(guī)范使用，抗生素就是一個很明顯的例子。中國的醫(yī)生很喜歡用抗生素，因為使用抗生素后療效好，療程短，可以凸顯醫(yī)生技術的高明。但是隨意亂用抗生素的后果就是產生耐藥效果?？股赜玫迷蕉?，耐藥效果越早越明顯。很多專家表示，再如此亂用抗生素治療，中國將很快回到以前沒有抗生素治療的時代，到時候很普通的一次感冒都可能導致嚴重感染而奪去一條寶貴的生命。

拿中國和美國或者歐洲等發(fā)達國家進行對比，就會發(fā)現(xiàn)我國很多地方還存在漏洞。

1、在產品責任主體方面，歐盟和美國在法規(guī)中明確規(guī)定，生產者是主要的責任主體，對其產品及因產品故障所致的一切后果負責；而在中國的法規(guī)中沒有對此做出明確規(guī)定，因此政府承擔著產品及使用的責任，成為一些沖突的根源。

2、在質量體系方面，美國對醫(yī)療產品的質量體系要求是單獨立法，作為強制執(zhí)行的要求。歐盟并沒有獨立的質量體系法規(guī)，而是將要求融入歐洲統(tǒng)一標準中，并在產品上市前審查環(huán)節(jié)加以體現(xiàn)。此外，在歐盟MDD已成功地將對質量體系的保證作為產品上市前控制的主要手段。而中國仍沿用最終產品審查作為產品控制的主要方式，并且割裂了產品控制和質量體系管理。

3、在上市前控制方面，上市前控制模式的差異主要體現(xiàn)在對標準的應用、技術和專家的支持、對有效性的要求和產品審查的靈活性等方面。歐盟和美國將標準作為上市前控制的技術指標，由于充分意識到標準體系的重要性，政府十分關注標準體系的建設，并與國際化標準組織保持密切合作，以獲得最新的標準知識和信息。歐盟在 醫(yī)療器械指令中確立了標準的法定地位，將標準的要求作為關鍵的安全審查依據。中國建立了自己的標準體系，但由于人力、物力的不足，目前的標準遠遠不能滿足 產品發(fā)展的需求，國際標準的轉化速度過慢成為最主要的問題。

4、在上市后控制方面，美國和歐盟都對上市后的醫(yī)療產品有嚴格要求，F(xiàn)DA的上市后監(jiān)督主要通過GMP、醫(yī)療產品報告制度、醫(yī)療產品跟蹤制度和醫(yī)療產品召回制度來實現(xiàn)；歐洲基本采納了美國的經驗，建立了類似的報告制度和上市后監(jiān)管體系；目前，中國對上市后的管理制度正在建設之中，兩年前開始法規(guī)的調研和起草工 作，不良事件報告制度正在試行，但立法者和管理者對不良事件管理的方法學及上市后監(jiān)管有效性的評價仍不甚理解。醫(yī)療產品對于醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展起著相當重要的作用，因此加強衛(wèi)生法律體系的完善，不僅對于醫(yī)療產品的管理起著重要的促進作用，對于醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)發(fā)展同樣起著相當重要的作用。

三、我國在應對公共衛(wèi)生突發(fā)事件時尚未成熟

近十年我國重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件不斷發(fā)生，給民眾生命財產帶來巨大損失，對社會穩(wěn)定、經濟發(fā)展產生嚴重影響。如今，隨著交通、通訊設施的高科技化發(fā)展和全球人口交往的日益頻繁，我們的社會和生存環(huán)境更為復雜，傳統(tǒng)的疾病預防控制的地域及空間發(fā)生了變化，發(fā)生各種重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件的幾率明顯增加，處理的難度及復雜程度也進一步加大。僅從病原體之一的病毒看，在迄今發(fā)現(xiàn)的4000多種病毒中，有100多種可直接威脅人類的健康和生命。而且，新的病原不斷被發(fā)現(xiàn)。近20年世界上發(fā)現(xiàn)的32種新傳染病，其中半數(shù)左右已經在我國出現(xiàn)。據統(tǒng)計，目前已登記的化學物總數(shù)達4100萬種，我國農藥產品有1.4萬個，年產量100萬噸，這都為化學中毒事件比以往更為頻發(fā)創(chuàng)造了條件。嚴重急性呼吸合癥（SARS）的爆發(fā)和擴散，更對我們的公共衛(wèi)生應對體系提出嚴峻的挑戰(zhàn)和考驗。

在全球化時代，由于物資，人員，信息交流的頻繁，地方性事件都可以轉變成為全球性危機。同時，在一個信息交流手段高度發(fā)達的社會環(huán)境中，關于危機事件信息的任何扭曲和遮掩都不可能持久，反倒可能會失去信息主動權，造成更大的混亂，加劇危機。SARS危機，幸虧黨中央、國務院及時發(fā)現(xiàn)，果斷決策，使危機事件的發(fā)展才出現(xiàn)轉機。最重要的是，我們應當從此次SARS危機中吸取教訓，盡快建立我國的突發(fā)公共衛(wèi)生事件預警與應急處理機制。

在SARS事件之前，由于我國尚沒有作出突發(fā)事件發(fā)布的規(guī)定，尚沒有因應變化了的新形勢而建立起一套政府處理突發(fā)事件的運作機構，這容易影響對事件的及時有效處理。在對諸如傳染病等疾病的預防控制方面，我國曾有以“預防為主”的工作方針。在法律規(guī)范方面，針對我地區(qū)發(fā)生公共衛(wèi)生突發(fā)事件預見性差、病因復雜、傳播迅速、危害嚴重的特點，我國先后制定了《傳染病防治法》（1989年2月）、《傳染病防治法實施辦法》（1991年10月）、《全國疾病預防控制工作第十個五年計劃綱要》（2001年9月）以及《國務院辦公廳轉發(fā)國務院體改辦等部門關于城鎮(zhèn)醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革指導意見的通知》(國辦發(fā)[2000]16號)、衛(wèi)生部《關于衛(wèi)生監(jiān)督體制改革實施的若干意見》和《關于疾病預防控制體制改革的指導意見》(衛(wèi)辦發(fā)[2001]112號)等相關的法律、法規(guī)和規(guī)章。特別的，與其他重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件相比，我國對于傳染病的控制最為成熟，《傳染病防治法》及《傳染病防治法實施辦法》規(guī)定了有關應急措施：類似傳染?。ㄈ缣烤遥┍l(fā)時，縣級以上地方政府報經上一級地方政府決定，可以宣布疫區(qū)。此外，為解決突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急處理所需儲備的經費及藥品、運輸、通訊等物資，各地方政府一般都根據中央政府文件規(guī)定建立突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急預案和儲備金制度，在財政預算中安排一定的經費作為突發(fā)公共衛(wèi)生事件處理儲備金，并規(guī)定相應的使用管理辦法和制度，確保物資與資金的及時到位。

面對“非典”流行的突發(fā)事件,我國政府除采取一切可能采取的各項措施外,國務院還在不到一個月時間內,連續(xù)采取了兩項法律措施,首先是明令重新公布1989年制定的《中華人民共和國傳染病防治法》,緊接著又制定和公布了《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》。這無疑是旗幟鮮明地表達了政府的態(tài)度和決心:要將防治“非典”工作納入法治軌道,依靠科學和法治來最終戰(zhàn)勝“非典”。實踐了溫家寶總理在國務院第一次全體會議上所提出的依法行政將是新一屆政府做好政府工作的三項基本準則之一的思想。

經過幾年的發(fā)展后，我國在應對突發(fā)事件的法律方面,已有戒嚴法、國防法、防洪法、防震減災法等一系列緊急狀態(tài)法的單行法,其中針對公共衛(wèi)生事件的《傳染病防治法》,至今仍是抗擊“非典”斗爭中必須遵循的基本規(guī)范。但是,“非典”是一種新的“群體性不明原因”的傳染病,需要有新的應對措施,需要完善相關立法;同時,《傳染病防治法》的某些規(guī)定還比較原則,也需要進一步具體化;此外,在“非典”防治工作中暴露出一些薄弱環(huán)節(jié),也亟需強化相關法律制度。為此,在抗擊“非典”的關鍵時刻,制定《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》,是當前最終戰(zhàn)勝“非典”的現(xiàn)實需要,并且也為今后處理有關公共衛(wèi)生的其他突發(fā)事件,提供了法律依據,完善了應對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的法律體系。

因此，為了能更好地應對公共衛(wèi)生突發(fā)事件，我國關于這方面的衛(wèi)生法律體系應該繼續(xù)努力，進一步完善，以應對下一次可能更為嚴重的公共衛(wèi)生突發(fā)事件。

四、我國現(xiàn)在醫(yī)療保障制度有待完善

中國的醫(yī)療保障制度根據享受對象可以分為城市醫(yī)療保障制度和農村合作醫(yī)療保障制度。農村合作醫(yī)療，起源于40年代陜甘寧邊區(qū)的“醫(yī)療合作社”，到1979年，全國90%以上的生產大隊辦起了合作醫(yī)療。其經費來源個人和社區(qū)集體共同負擔。80年代，農村經濟體制發(fā)生重大變化，合作醫(yī)療由于沒有及時地進行改革和完善而跌入低谷。到1991年覆蓋面占農村人口的10%。

雖然中國的醫(yī)療保障制度已經推行了很多年，但是實際收到的成效卻是沒有理想中好。很多人還是抱怨現(xiàn)行醫(yī)療體制不適應人民群眾的健康需求，看病難、看病貴問題突出，主要反映在藥價高、檢查費用高。造成這些問題的主要原因非常復雜，有農村和城市社區(qū)衛(wèi)生發(fā)展嚴重滯后，有政府衛(wèi)生投入不足，有醫(yī)療保險發(fā)展緩慢，有醫(yī)藥生產流通秩序混亂，有醫(yī)

療機構盲目追求經濟利益，也有政府有關部門對醫(yī)療服務監(jiān)管不力，一些醫(yī)院也確實存在管理松弛、有章不循、紀律不嚴、作風不良等問題，加劇了看病難、看病貴問題。多年來，政府投入嚴重不足，醫(yī)院通過增加服務手段增加經濟收益，以維護運行和發(fā)展。這種創(chuàng)收機制，導致政府投入比例逐年下降，群眾負擔逐年上升，醫(yī)院公益性質淡化，形成惡性循環(huán)。醫(yī)院隸屬關系條塊分割，不能實現(xiàn)衛(wèi)生事業(yè)屬地化全行業(yè)管理，難以對醫(yī)療資源實行合理配置，不利于政府部門監(jiān)管。政府衛(wèi)生部門對醫(yī)院重扶持、輕監(jiān)管，醫(yī)院自身管理不嚴、缺乏紀律約束，部分醫(yī)院背離服務方向，偏離社會公益性質，不能很好地承擔應有的社會職責。

我國現(xiàn)行的醫(yī)療保障體系及相關的法律、法規(guī)沒有及時跟上市場經濟的步伐,全民醫(yī)療保險體制不健全, 是醫(yī)患矛盾尖銳最根本的原因。資料顯示, 許多國家由于有健全的全民醫(yī)療保險體制, 全民參加醫(yī)療保險,絕大部分的醫(yī)療費用都由保險公司來承擔,很少有醫(yī)患間的沖突。政府財政投入不足，各級政府財政部門,尤其是經濟落后的地區(qū), 處于財政不足的狀況之下, 一般只保證醫(yī)療機構的人員工資,甚至只是保證其人員一部分工資(差額撥款)。由此,醫(yī)療機構一方面要生存, 不得不掙錢來彌補財政工資的缺口,包括正式職工的差額工資以及所聘臨時工的全額工資。另一方面醫(yī)療機構要發(fā)展。由于財政投入不足,醫(yī)療機構不得不采取以藥養(yǎng)醫(yī)等做法,將相關費用轉嫁于患者, 無形中加重了患者的醫(yī)藥負擔,這也是醫(yī)患關系矛盾的一個方面。

由于上述的種種原因，作為未來醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)行業(yè)參與者的我們，作為同時具備一定法律知識的我們，應該多從這些方面思考一下，我們應該怎么做才能促進我國衛(wèi)生法律體系的完善。完善我國衛(wèi)生法律體系，從而促進我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)的發(fā)展，最重要的是，促進社會的和諧。充分保障人民的身心健康。

第二篇：衛(wèi)生法學

1、衛(wèi)生違法的構成條件

答：衛(wèi)生違法是法律關系主體實施的一切違反衛(wèi)生法律規(guī)范的行為。衛(wèi)生違法必須符合以下4個條件：（1）行為人在客觀方面實施了違反衛(wèi)生法律、法規(guī)的行為；

（2）衛(wèi)生違法行為具有一定的社會危害性，侵害了衛(wèi)生法所保護的社會關系和社會秩序；（3）違法行為主體在主觀方面必須有過錯；（4）衛(wèi)生違法的主體，必須是具有法定責任能力的公民、法人和其他組織。

2、衛(wèi)生法律責任的概念

答：衛(wèi)生法律責任是指衛(wèi)生法律關系主體由于違反衛(wèi)生法律規(guī)范規(guī)定的義務或約定義務，所應承擔的帶有強制性的法律后果。

3、醫(yī)療機構設置遵循的原則

答：（1）公平性原則（2）整體效益原則

（3）可及性原則（4）分級原則

（5）公有制主導原則（6）中西醫(yī)并重原則

4、醫(yī)療機構注銷

答：醫(yī)療機構歇業(yè)，必須向原登記機關辦理注銷登記。經登記機關核準后，收繳《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》。醫(yī)療機構非因改建、擴建、遷建原因停業(yè)一年的，視為歇業(yè)。

5、醫(yī)療機構的校檢

答：根據《醫(yī)療機構管理條例》規(guī)定，床位不滿100張的醫(yī)療機構，其《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》每年校檢1次；床位在100張以上的醫(yī)療機構，其《醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證》每3年校檢1次。

6、醫(yī)院的分類

答：醫(yī)院按照不同的劃分角度，可以劃分為不同的類型：

（1）按醫(yī)療技術水平及服務層次劃分，可分為一、二、三級。

（2）按醫(yī)院所在區(qū)域，醫(yī)院可分為城市醫(yī)院，如省醫(yī)院、市醫(yī)院、區(qū)醫(yī)院、街

道醫(yī)院，和農村醫(yī)院，如縣醫(yī)院、鄉(xiāng)鎮(zhèn)醫(yī)院。

（3）按收治范圍，醫(yī)院可分為綜合醫(yī)院和專科醫(yī)院。

（4）按運行目標，醫(yī)院可分為營利性醫(yī)院和非營利性醫(yī)院。

（5）按是否承擔教學任務，可分為教學醫(yī)院和非教學醫(yī)院。

7、醫(yī)院的社會屬性

答：（1）公益性醫(yī)院是衛(wèi)生事業(yè)的重要組成部分。<公益性>

（2）生產性醫(yī)院不是純粹的消費性服務，而是通過醫(yī)療、預防及康復服務，使患者恢復健康，增強體質，保障社會勞動力的健康。<生產性>

（3）經營性醫(yī)療活動需要人力、物力、財力的投入，必須講究投入與產出的關系。<經營性>

8、醫(yī)院的任務

答：醫(yī)療、教學、科研、衛(wèi)生保健。

9、醫(yī)院工作的特點

答：（1）必須以病人為中心（2）科學性、技術性強

（3）顯著的隨機性與規(guī)范性（4）時間性和連續(xù)性強

（5）具有社會性與群眾性

（6）要以社會效益為首位，使社會效益與經濟效益有機統(tǒng)一。

10、醫(yī)院的等級與分級

答：根據衛(wèi)生部發(fā)布的《醫(yī)院分級管理辦法（試行）》，醫(yī)院按其功能、任務不同劃分為一、二、三級：①一級醫(yī)院是直接向一定人口的社區(qū)提供預防、醫(yī)療、保健、康復服務的基層醫(yī)院、衛(wèi)生院，是初級衛(wèi)生保健機構。②二級醫(yī)院是向多個社區(qū)提供綜合醫(yī)療衛(wèi)生服務和承擔一定教學、科研任務的地區(qū)性醫(yī)院，是地區(qū)性醫(yī)療預防的技術中心。③三級醫(yī)院是向幾個地區(qū)提供高水平?？菩葬t(yī)療衛(wèi)生服務和執(zhí)行高等教育、科研任務的區(qū)域性以上的醫(yī)院，是具有全面醫(yī)療、教學、科研能力的醫(yī)療預防技術中心。

各級醫(yī)院經過評審，按照《醫(yī)院分級管理標準》確定為甲、乙、丙三等，其中三級醫(yī)院增設特等，因此醫(yī)院共分3級10等。

11、執(zhí)業(yè)醫(yī)師的權利和義務

答：（1）權利：①執(zhí)業(yè)自主權 ②執(zhí)業(yè)條件保障權 ③專業(yè)研習權

④獲得尊重權 ⑤獲得報酬權 ⑥參與民主管理權

（2）義務：①依法執(zhí)業(yè)的義務 ②恪守醫(yī)德的義務 ③依誠信原則所生附隨義務 ④勤勉義務 ⑤衛(wèi)生宣傳義務

12、無償獻血的年齡、血量和間隔時間

答：我國《獻血法》規(guī)定：國家提倡十八周歲至五十五周歲的健康公民自愿獻血。血站對獻血者每次采集血液量一般為200毫升，最多不得超過400毫升，兩次采集間隔期不少于六個月。

13、血液的用途

答：無償獻血的血液必須用于臨床，不得買賣。血站、醫(yī)療機構不得將無償獻血的血液出售給單采血漿站或者血液制品生產單位。

14、血液中心、中心血站的主要職責

答：（1）血液中心的主要職責：①按照省級人民政府衛(wèi)生行政部門的要求，在固定范圍內開展無償獻血者的招募、血液的采集與制備、臨床用血供應以及醫(yī)療用血的業(yè)務指導等工作；②承擔所在省、自治區(qū)、直轄市血站的質量控制與評價；③承擔所在省、自治區(qū)、直轄市血站的業(yè)務培訓與技術指導；④承擔所在省、自治區(qū)、直轄市血液的集中化監(jiān)測任務；⑤開展血液相關的科研工作；⑥承擔衛(wèi)生行政部門交辦的任務。

（2）中心血站的主要職責：①按照省級人民政府衛(wèi)生行政部門的要求，在規(guī)定范圍內開展無償獻血者的招募、血液的采集與制備、臨床用血供應以及醫(yī)療用血的業(yè)務指導等工作；②承擔供血區(qū)域范圍內血液儲存的質量控制；③對所在行政區(qū)域內的中心血庫進行質量控制；④承擔衛(wèi)生行政部門交辦的任務。

15、臨床用血和臨床輸血的原則

答：

16、GSP

答：GSP，《藥品經營質量管理規(guī)范》，是指在藥品流通過程中，針對計劃采購、購進驗收。儲存、銷售及售后服務等環(huán)節(jié)而制定的保證藥品符合質量標準的一項管理制度。其核心是通過嚴格的管理制度來約束企業(yè)的行為，對藥品經營全過程進行質量控制，保證向用戶提供優(yōu)質的藥品。

17、藥劑管理的概念

答：藥劑管理，是指醫(yī)療機構根據醫(yī)療、教學、科研工作的需要，對藥品和制劑進行科學調配和配置，對藥品依法進行采購和保管，為預防、治療、科研工作提供所需要的藥品和制劑，確?；颊哂盟幇踩?、有效及教學、科研工作的順利進行。

18、藥品便簽或者說明書上的說明、注明

答：藥品標簽或者說明書上必須標明藥品的通用名稱、成分、規(guī)格、生產企業(yè)、批準文號、產品批號、生產日期、有效期（有效期是指藥品在一定的儲存條件下，能夠保證質量的期限。藥品有效期是涉及藥品效能和使用安全的標識，必須按規(guī)定在藥品標簽或說明書上予以標注）、適應證或者功能主治、用法、用量、禁忌、不良反應和注意事項。

19、新藥臨床試驗的批準

答：新藥臨床研究的申請在取得藥品監(jiān)督管理部門的批準后，新藥臨床研究必須在一年內開始實施，否則該項臨床研究需要重新申報。進行新藥臨床研究的研制單位與被確定的臨床研究單位簽訂臨床研究合同，免費提供Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ期臨床試驗藥品，包括對照用藥品、承擔臨床研究所得費用。

20、特殊藥品的種類

答：特殊藥品是指國家實行特殊管理的藥品，有麻醉藥品、精神藥品、毒性藥品和放射性藥品。

21、安樂死

答：對于現(xiàn)代醫(yī)學無可挽救的逼近死亡的病人，醫(yī)生在患者本人真誠委托的前提下，為減少病人難以忍受的劇烈痛苦，可以采取措施提前結束病人的生命。

第三篇：法學論文

畢 業(yè) 論 文

畢業(yè)生姓名 ： 專學

業(yè) ：

號 ：指導教師

所屬系（部）：

二〇一二年十月

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前 言

正當防衛(wèi)對維護統(tǒng)治階級的利益和社會秩序以及公民的合法權益都起著極其重要的作用，從習俗到法律，從觀念到學說，經歷了一個漫長而又曲折的歷史發(fā)展過程。它一開始從復仇的防衛(wèi)中萌芽，后來逐漸發(fā)展成私刑，直至它能成為更完善的制度被刑法確定下來。而正當防衛(wèi)制度在刑法中地位的真正確立，是1971年的法國刑法典。正當防衛(wèi)目的正當性表明它不是違法侵害，也不是主要用來懲罰侵害人，而是一種有限度的防衛(wèi)。正當防衛(wèi)行為僅僅是在合法權利被正在侵害或威脅的緊急情況下，為保護國家、社會公共利益和其他合法權利免受不法侵害而采取的緊急救濟措施，是針對正在進行的不法侵害的有力回擊。然而正當防衛(wèi)在實際生活中也遇到許多問題，它不足之處的背后是立法在某些領域的欠缺。本文就完善我國刑法中正當防衛(wèi)制度提出自己的幾點建議，以便能更好地服務于相關制度的發(fā)展。

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目 錄

摘 要.................................................................1 關鍵詞.................................................................1 Abstract...............................................................1 Keywords...............................................................1

一、關于我國刑法中正當防衛(wèi)的概述.......................................1

（一）正當防衛(wèi)制度的歷史發(fā)展...........................................1

（二）正當防衛(wèi)的概念和意義.............................................3

二、正當防衛(wèi)的條件.....................................................4

（一）正當防衛(wèi)的防衛(wèi)意圖...............................................4 1.防衛(wèi)認識.............................................................4 2.防衛(wèi)目的.............................................................5

（二）正當防衛(wèi)的起因條件...............................................5

（三）正當防衛(wèi)的時間條件...............................................6

（四）正當防衛(wèi)的防衛(wèi)對象...............................................6

（五）正當防衛(wèi)的限度條件...............................................6

三、關于防衛(wèi)過當.......................................................7

（一）防衛(wèi)過當?shù)母拍?..................................................7

（二）防衛(wèi)過當罪過形式的認定...........................................8

四、對我國刑法中正當防衛(wèi)制度的完善建議.................................9

（一）增加對正當防衛(wèi)的確認后的大力表彰，并向社會公示..................10

（二）應明確特殊防衛(wèi)適用對象的界限....................................10

（三）不法侵害人應賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的第三人物質上和精神上的各種損害 11

（四）公安、司法機關應全面收集證據嚴格辨別事實材料，以防防衛(wèi)人濫用特殊防衛(wèi)......................................................................11 結 論................................................................12 參考文獻..............................................................13 致 謝................................................錯誤！未定義書簽。

iii

論我國刑法中的正當防衛(wèi)

摘 要

正當防衛(wèi)是我國刑法中的一項重要法律制度，是法律賦予公民同違法犯罪行為作斗爭的一種重要權利和手段。它的目的是鼓勵公民與正在進行的不法侵害作斗爭，從而保障社會公共利益及公民的合法權利免受正在進行的不法侵害。本文通過對正當防衛(wèi)的概念、目的意義以及防衛(wèi)過當?shù)确蓡栴}進行評析，并結合我國刑法關于正當防衛(wèi)內容的規(guī)定，對正當防衛(wèi)制度的完善，提出了自己的看法。

關鍵詞： 正當防衛(wèi)；

防衛(wèi)意圖；

防衛(wèi)過當；

必要限度 ；

不法侵害

Abstract

Justifiable defence is the our country criminal law is an important legal system, it is legal to citizens struggle with illegal behavior is a kind of important means and rights.Its purpose is to encourage citizens and the ongoing struggle, unlawful infringement to safeguard the social and public interests and the lawful rights of citizens from ongoing infrinnged upon.Based on the concept of justifiable defense, purpose and legal issues, such as undue defence, and combined with our country criminal law about justifiable defence content of justifiable defense system, perfect and put forward its own views.Keywords: self-defense； defend intention；undue defence；defence to limit；infrinnged upon

一、關于我國刑法中正當防衛(wèi)的概述

（一）正當防衛(wèi)制度的歷史發(fā)展

正當防衛(wèi)制度作為一種刑事法律制度，具有非常悠久的歷史。在歐洲，早在資本主義社會產生之前的古代法律制度中，已經出現(xiàn)了關于正當防衛(wèi)制度的大致輪廓。例如在古羅馬非常著名的十二銅表法中就有這樣的規(guī)定：“如果夜間行竊就地被殺，則殺死他（被）認為是合法的?！雹僭谖覈?，與它類似的制度也出現(xiàn)得比較早。例如，在《唐律》中已有這樣的的規(guī)定：“諸夜無故入家者，笞四十。主人登時殺者，勿論。若知非侵犯而殺、傷者，減斗殺、傷二等。其己就拘，執(zhí)而殺、傷者，各以斗殺、傷論。” ②這段話的含義是說，如果在夜里無緣無故地闖入別人家里，要打四十大板。主人當場殺死闖入者，不以犯罪論。主人明知他人不是有意侵犯而將其殺傷，以斗殺、傷之罪減輕處罰；闖入者已就縛后主人將其殺或傷，則各以斗殺、傷之罪論刑。其中不僅有關于正當防衛(wèi)的內容，甚至還規(guī)定了防衛(wèi)過當。通過唐律的這段規(guī)定可以看出，如果單從形式上進行比較，古代的正當防衛(wèi)與今天的正當防衛(wèi)制度，在行為的前提（是否有不法侵害行為發(fā)生）、行為的對象（是否針對不法侵害者本人的利益）、行為的時間（是否在不法侵害正在進行時）以及行為的限度等方面的限制性條件已經具有很大的相似性，具備了現(xiàn)代正當防衛(wèi)的大致輪廓。當然，從實質上看，古代的防衛(wèi)制度比之今日的正當防衛(wèi)制度在條件限制上要寬松得多，它的出發(fā)點也是為了維護奴隸主或封建地主階級的特權和利益，因而實質上是統(tǒng)治階級為自己設立的一種私刑權，是為少數(shù)統(tǒng)治階級服務的。而且即便從形式上看，當時的制度的完備性也遠不能同今天相提并論。

正當防衛(wèi)作為一種嚴格的法律概念而被提出來，是在近代資產階級革命時期。從反對封建主義的立場出發(fā)，法國自然主義法學派的思想家和法學家孟德斯鳩、盧梭等人首先提出了正當防衛(wèi)的概念。他們認為，正當防衛(wèi)的權利是人類的天賦權利之一。其后，俄國的革命民主主義思想家拉吉舍夫，結合俄國當時的社會現(xiàn)實情況，繼承并發(fā)展了自然法學派的正當防衛(wèi)理論。③1971年的《法國刑法典》是資產階級刑法中最早規(guī)定正當防衛(wèi)法律制度的，它標志著近現(xiàn)代意義上正當防衛(wèi)在制度上開始建立，并不斷走向完善和成熟?？梢哉f今日的正當防衛(wèi)制度的法學理論與法律制度，完全是在以前的理論和實踐的基礎上發(fā)展起來的，我國在刑事立法和刑事司法實踐中非常重視正當防衛(wèi)制度的作用。1979年刑法對于正當防衛(wèi)方面，起到了一定的積極作用，但它對于正當防衛(wèi)的界限缺乏明確界定。1997年我國立法機關結合實際情況與經驗，對1979年的刑法進行了修改，其中一個重要的內容就是放寬了正當防衛(wèi)的限度條件，并且新規(guī)定了特殊防衛(wèi)權（有時也叫無限防衛(wèi)權）。這對于鼓勵廣大人民群眾積極同 引自趙秉志《外國刑法原理》，中國人民大學出版社，2000年1月第1版，第73頁。

引自蒲堅《中國法制史參考資料》，法律出版社，1989年10月第1版第，98頁。③ 引自馬克昌《近代西方刑法學說史略》，中國檢察院出版社，2004年第一版，第103—108頁。①②

違法犯罪行為作斗爭無疑有著巨大的推動作用。

（二）正當防衛(wèi)的概念和意義

根據《刑法》第20條的規(guī)定，正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他合法權利免受正在進行的不法侵害，對不法侵害人所實施的制止其不法侵害且沒有明顯超過必要限度的損害行為。正當防衛(wèi)是法律賦予公民的合法權利，它使每個公民在遇到國家、公共利益或公民的合法權益遭受不法侵害時，有權實行反擊，有權給侵害者以必要的損害以保護國家、公共利益或公民的利益。因此，正當防衛(wèi)的實質，是公民在特定條件下的防衛(wèi)權。

但是從另一方面看，可以說它又是一種道德義務。在我國，愛護集體，關心他人，自覺地維護社會秩序，勇于同一切危害國家和人民利益的行為作斗爭，是我們社會的良好道德風尚。如果有人面對合法權益受到侵害，視而不見，聽任犯罪分子胡作非為，那么他就會受到道義上的譴責。對負有某些特定職責的公民如人民警察，正當防衛(wèi)又是一種必須履行的法律義務。由正當防衛(wèi)的涵義可知，當國家公共利益、本人或他人的人身權利受到不法侵害的時候，國家不僅允許而且希望和要求公民行使正當防衛(wèi)權，鼓勵和支持公民履行這項社會義務。公民積極行使正當防衛(wèi)權利，履行正當防衛(wèi)義務，對于促進社會主義精神文明建設，維護社會治安秩序，打擊減少和預防犯罪，保護國家和人民的利益，具有十分重要的意義。我國刑法之所以在犯罪成立要件的體系之外解決正當防衛(wèi)問題，是因為，犯罪構成由四個方面的要件――犯罪主體、犯罪客體、客觀方面、主體主觀方面構成。具備了四個構成要件的行為也就具有犯罪屬性成立犯罪，缺少其中一個要件，即不構成犯罪。正當防衛(wèi)屬于犯罪構成體系之外的排除社會危害性的行為，即外表上似乎符合某種犯罪構成，實質上不僅不具有社會危害性，而且是對國家和人民有益的行為。把正當防衛(wèi)規(guī)定為不負刑事責任的行為，是因為我國刑法理論認為，正當防衛(wèi)行為根本不具備犯罪構成條件。即實施正當防衛(wèi)的行為人，主觀上不僅沒有惡性，不存在危害社會的故意和過失，相反，其主觀上是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害；客觀上正當防衛(wèi)行為不僅沒有社會危害性，相反，它是同違法犯罪做斗爭，保護國家、社會和人民利益的行為，是排除社會危害性的合法行為。這樣的行為，不僅不應受到法律的制裁，還應當受到法律的保護、支持和鼓勵。

正當防衛(wèi)不負刑事責任，它的主要意義在于保障社會公共利益和其他正當權利免受正在進行的不法侵害，鼓勵公民和正在進行的不法侵害作斗爭，震懾犯罪分子，使

其不敢輕舉妄動?？梢哉f正當防衛(wèi)不僅是免除正當防衛(wèi)行為的刑事責任的法律依據，而且是公民和正在進行的不法侵害作斗爭的法律武器。特別是現(xiàn)行刑法中對正當防衛(wèi)規(guī)定作了重大的修改補充，主要立法精神是適當?shù)胤艑捳敺佬l(wèi)的構成條件，除原則性地規(guī)定正當防衛(wèi)行為不負刑事責任以外，還對某些特定情況下的正當防衛(wèi)不負刑事責任作了特別規(guī)定，這就有利于公民大膽地運用正當防衛(wèi)的法律武器同不法侵害作斗爭。

二、正當防衛(wèi)的條件

法律賦予每個人的正當防衛(wèi)權利不可濫用，必須符合一定的條件，在刑法理論上必須同時具備五個條件。

（一）正當防衛(wèi)的防衛(wèi)意圖

所謂防衛(wèi)意圖，是指防衛(wèi)人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、社會公共利益、本人或者他人的人身財產等合法權利而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態(tài)。因此，防衛(wèi)意圖又包括對正在進行的不法侵害的認識（即正當防衛(wèi)的認識因素）和對于制止正在進行的不法侵害的決意（即正當防衛(wèi)的意志因素）①。

1.防衛(wèi)認識

當公共利益或公民個人的權利遭到不法侵害時，每一個在場的人對不法侵害都應有相應的認識，無論正當防衛(wèi)反映的內容、形式以及性質有多大差別，都是基于認識所產生的。防衛(wèi)認識是產生防衛(wèi)意圖，進行防衛(wèi)的首要條件，沒有防衛(wèi)認識，就不可能有防衛(wèi)意圖。正當防衛(wèi)是在緊急情況下采取的緊急措施，因此防衛(wèi)人在防衛(wèi)時的認識內容有些是必須的，無論在哪種情況下都不可或缺；有些則是選擇性的，即使防衛(wèi)人有時認識不到，也不影響正當防衛(wèi)行為的成立。正當防衛(wèi)的防衛(wèi)認識的具體內容應該包括以下幾個方面：②

（1）防衛(wèi)人必須認識到有現(xiàn)實的不法侵害存在

防衛(wèi)人只有認識到不法侵害的存在，才能產生防衛(wèi)意圖，如果行為人認識到沒有不法侵害的存在，而仍然實施了加害行為，那他的行為就不是正當防衛(wèi)?；蛘哒f沒有不法侵害的存在而行為人誤以為存在，則屬于認識上的錯誤，也不能成為正當防衛(wèi)。①②引自姜偉，《正當防衛(wèi)》，法律出版社，2007年第2版，第34頁 引自姜偉，《正當防衛(wèi)》，法律出版社，2007年第2版，第35—36頁

至于不法侵害是一般的違法行為還是犯罪行為，不需要防衛(wèi)人作出明確的判斷。對不法侵害的認識，只要行為人認識到具有客觀上的危害就可以了，而不必要求行為人認識到不法侵害人主觀上具有罪過的必要。

（2）防衛(wèi)人必須認識到有現(xiàn)實的不法侵害存在

刑法要求正當防衛(wèi)只能針對正在進行的不法侵害實施，防衛(wèi)行為應隨不法侵害的產生與終止而實施和結束。關于不法侵害的開始時間一般認為，如果是一般的不法侵害，應當是不法侵害進行到了一定程度，形成了侵害的緊迫性，對某種合法權益已經造成了部分損害或即將帶來嚴重的侵害時，才能實施正當防衛(wèi)。而對于特殊防衛(wèi)中的暴力犯罪行為，應以著手作為不法侵害的開始，即行為人已經開始實施刑法分則所規(guī)定的某一具體犯罪構成要件的行為。不法侵害的結束則是指不法侵害已經停止或不法侵害造成的結果已經出現(xiàn)。

（3）防衛(wèi)人必須認清不法侵害人

防衛(wèi)人必須認識到不法侵害人，才能明確反擊的具體對象。如果防衛(wèi)人明知某人沒有實施不法侵害而仍對他實施了加害行為，他的行為也不是正當防衛(wèi)。

2.防衛(wèi)目的

防衛(wèi)目的是防衛(wèi)意圖的宗旨和核心，沒有目的，人的行動便失去了目標，防衛(wèi)意圖便失去了方向。如果防衛(wèi)認識是告訴行為人可以防衛(wèi)，防衛(wèi)目的則是促使人們決定防衛(wèi)意圖以及怎樣防衛(wèi)。缺少了防衛(wèi)目的就不能構成正當防衛(wèi)的意圖。我國刑法第20條第一款規(guī)定，正當防衛(wèi)的目的是制止正在進行的不法侵害，保護國家、公共利益、本人或他人的人身財產和其他權利免受侵害。①

從內容上看，正當防衛(wèi)的目的既可以是為了保護國家、公共利益，也可以是保護本人或他人的利益。它集中反映了我國刑法“為公”的立法特點，是社會主義精神文明在刑法制度中的體現(xiàn)。從保護合法權益的種類來看，既可以是人身權利，也可以是財產權利，還包括“其他權利”，也就是說正當防衛(wèi)保護的對象沒有限制，具有相當?shù)膹V泛性。

（二）正當防衛(wèi)的起因條件

正當防衛(wèi)只能針對不法侵害行為才能實施。所謂“不法侵害”，是指人所實施的對國家公共利益和公民個人合法權益的違法的侵襲和損害行為。作為正當防衛(wèi)起因的不法侵害有其質的特征和量的特征。就質而言，具有社會的危害性，即指某一行為直 ① 引自姜偉，《正當防衛(wèi)》，法律出版社，2007年第2版，第37頁

接侵害國家、公共利益和公民合法權益，具有不法的性質。就量而言，侵害具有緊迫性，即指那些帶有暴力、暴力性和破壞性的行為，對我國刑法所保護的國家公共利益和公民個人合法權益造成侵害，具有一定的緊迫性。只有同時具備質和量的特征，才能成為正當防衛(wèi)的起因。沒有社會危害性質不存在正當防衛(wèi)的現(xiàn)實基礎，因而也不發(fā)生侵害緊迫性的問題；而侵害緊迫性排除了那些沒有緊迫性的不法侵害成為防衛(wèi)起因的可能性，從而使正當防衛(wèi)的起因限于為實現(xiàn)正當防衛(wèi)的目的所允許的范圍。①

（三）正當防衛(wèi)的時間條件

在時間條件上，必須是對正在進行的不法侵害才能實行正當防衛(wèi)。所謂正在進行的不法侵害，一方面是指這種侵害是實際存在的，而非防衛(wèi)人主觀想象的、推測的。在不法侵害并不存在的情況下，誤以為發(fā)生了不法侵害，而進行“防衛(wèi)”，這叫“假想防衛(wèi)”。另一方面是指不法侵害還必須是正在進行的。正在進行指不法侵害已經開始而尚未結束。正當防衛(wèi)只能對正在進行的不法侵害實行，這是對行使防衛(wèi)權在時間上的要求。因此既不允許事先防衛(wèi)，也不允許事后防衛(wèi)，無論是事先防衛(wèi)，還是事后防衛(wèi)，都是防衛(wèi)不適時，都不是正當防衛(wèi)，構成犯罪的，應當依法追究刑事責任。②

（四）正當防衛(wèi)的防衛(wèi)對象

正當防衛(wèi)只能針對不法侵害者本人，它是通過對不法侵害人造成一定損害的方法，使國家、公共利益、本人或他人的人身、財產等合法權利免受正在進行的不法侵害的行為。正當防衛(wèi)的性質決定了它只能通過對不法侵害者的人身或財產造成一定損害的方法來實現(xiàn)防衛(wèi)意圖。因此正當防衛(wèi)的對象主要是不法侵害人的人身。為了制止這種正在進行的不法侵害，必須對其人身采取強制性、暴力性的防衛(wèi)手段。同時不法侵害人的財物，也可以成為正當防衛(wèi)的對象。正當防衛(wèi)的目的在于排除、制止不法侵害，所以只能針對不法侵害者本人實行，而不能對沒有實施不法侵害的第三者，例如，不法侵害者的家屬親友等。如果防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)過程中給第三者造成人身或財產損失，而又不具備緊急避險條件的，則應根據其有無罪過來確定是否負刑事責任。③

（五）正當防衛(wèi)的限度條件

正當防衛(wèi)在防衛(wèi)限度條件上要求不能明顯超過必要限度并造成重大損害。刑法第20條第2款規(guī)定“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損失的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰?！边@說明正當防衛(wèi)不能超過必要限度，給不 引自姜偉，《正當防衛(wèi)》，法律出版社，2007年第2版，第37頁

引自姜偉，《正當防衛(wèi)》，法律出版社，2007年第2版，第38頁 ③ 引自姜偉，《正當防衛(wèi)》，法律出版社，2007年第2版，第38—39頁 ①②

法侵害人造成重大損害，否則就失去了防衛(wèi)的適當性，從而成為對社會有害的行為。對于防衛(wèi)過當，應當負刑事責任。因此是否明顯超過必要限度并且造成重大損害是區(qū)分正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當?shù)臉酥尽?/p>

如何理解正當防衛(wèi)的必要限度，刑法理論界有幾種不同的主張。一是“基本相適①應說”。該說以為，防衛(wèi)行為與侵害行為應當基本相適應，即防衛(wèi)行為從性質、手段、強度及后果必須與不法侵害行為的性質、手段、強度和可能造成的后果基本相適應。二是“必要說”。②該說主張以有效地制止不法侵害所必要為正當防衛(wèi)的必要限度。只要防衛(wèi)行為在當時的情況下能有效地制止不法侵害，其性質、手段、強度和后果等，即使與不法侵害行為相適應，都不應認為是超過了必要限度。三是“折衷說”。該說認為，防衛(wèi)行為的必要限度，應從兩方面考慮，一方面要看防衛(wèi)行為是否為制止不法侵害所必需，另一方面要看防衛(wèi)行為與不法侵害的行為是否基本相適應?！盎鞠噙m應說”沒有看到正當防衛(wèi)的目的是為了制止正在進行的不法侵害，因而沒有抓住問題的實質?！氨匾f”雖著眼于正當防衛(wèi)的目的，但對于必要限度的設定太寬松，從而導致可能濫用防衛(wèi)權。“折衷說”首先保證實現(xiàn)正當防衛(wèi)的目的，同時又要防止造成不應有的危害。上述三種觀點中，折衷說較為科學合理。

三、關于防衛(wèi)過當

（一）防衛(wèi)過當?shù)母拍?/p>

根據刑法第20條的規(guī)定，防衛(wèi)過當是指防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害應當負刑事責任的行為。防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)是兩個既有本質區(qū)別，又有密切聯(lián)系的概念。首先，防衛(wèi)過當在客觀上有危害性，在主觀上有罪過性。從總體上說是一種非法侵害行為，這是它區(qū)別與正當防衛(wèi)的本質特征，也是刑法規(guī)定防衛(wèi)過當應負刑事責任的根據。其次，防衛(wèi)過當與正當防衛(wèi)一樣，都具有行為的防衛(wèi)性，這是他們的密切聯(lián)系之所在。要成立防衛(wèi)過當，也必須是在不法侵害正在進行，為了制止不法侵害保護合法權益，針對不法侵害人的前提下實施的。只是因為防衛(wèi)明顯超過必要限度造成了重大的損害，才使防衛(wèi)由正當變?yōu)檫^當，由合法變?yōu)榉欠āＵ诖?，我國刑法?guī)定對防衛(wèi)過當行為應當減輕或者免除處罰。

引自李方曉《刑法導論》，中國審計出版社，2004年1月第1版，第116頁。

引自李方曉《刑法導論》，中國審計出版社，2004年1月第1版，第116頁。③ 引自李方曉《刑法導論》，中國審計出版社，2004年1月第1版，第116—117頁。①②

③

（二）防衛(wèi)過當罪過形式的認定

防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式是我國刑法理論界爭議相當激烈的一個問題，之所以要追究防衛(wèi)過當?shù)男淌仑熑危且驗榉佬l(wèi)人對防衛(wèi)行為“明顯超過必要限度造成重大損害”這一結果存在罪過。

從實踐上看，防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時的精神狀態(tài)是不同的，有的比較慌張、驚恐，有的比較從容、鎮(zhèn)定。在防衛(wèi)人處于慌張、驚恐的狀態(tài)下，行為人一般不可能對防衛(wèi)行為是否過當產生認識，也不應該要求防衛(wèi)人履行預見義務從而避免過當結果的出現(xiàn)。因此，在這種情況下即便防衛(wèi)行為造成了過當?shù)慕Y果，也應當認為行為人主觀上缺乏罪過而不負任何刑事責任。在防衛(wèi)人在處于從容、鎮(zhèn)定的情況下，對自己的防衛(wèi)行為是否超過必要限度造成重大損害則完全有可能認識，有時候認識的甚至比較清楚。在有能力認識而沒有認識的情況下，行為人可能存在疏忽大意的過失;在已經認識到自己的防衛(wèi)行為可能或必然明顯超過必要限度造成重大損害的情況下而仍然實施防衛(wèi)行為，在邏輯上就有直接故意、間接故意、過于自信過失存在的余地。如果防衛(wèi)人雖然認識到自己的行為可能過當，但由于某種條件的存在而輕信不會過當，就屬于過于自信的過失。如果已經認識到自己的行為可能過當，但出于保護合法權益心切而對過當結果是否出現(xiàn)放任不顧，就屬于間接故意;也有防衛(wèi)人出于激憤等情緒，而故意使防衛(wèi)行為造成過當?shù)慕Y果，這時當然其主觀上屬于直接故意。

總之，在防衛(wèi)過當?shù)那闆r下，防衛(wèi)人對過當?shù)慕Y果的心理態(tài)度包括兩類：一是非罪過的心理態(tài)度，強調這種情況，有利于避免司法實踐中一出現(xiàn)防衛(wèi)過當?shù)慕Y果就追究防衛(wèi)人的刑事責任的不當?shù)淖龇?。二是罪過的心理態(tài)度，具體包括直接故意、間接故意、疏忽大意的過失和過于自信的過失。

從理論界關于防衛(wèi)過當罪過形式的討論看，學者們對防衛(wèi)過當中存在疏忽大意過失的形式沒有分歧，而對直接故意、間接故意和過于自信過失是否屬于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式存在不同意見。就防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為的主觀內容來考察，一是為了防衛(wèi)，對此，有的學者將其稱為防衛(wèi)目的，有的學者將其稱為防衛(wèi)動機;二是為了制止不法侵害，這一目的從實質上看，就是對不法侵害人的人身或財產造成損害，因為只有這樣才能制止其不法侵害行為。這樣將對不法侵害或對不法侵害人的人身或財產造成損害視為防衛(wèi)行為的目的更為恰當。在此，學者們是贊同的。而且此兩者不過是一個問題的兩面，也完全可以在同一個防衛(wèi)行為中兼容。那么，能否將后者理解為是以防衛(wèi)行為能夠阻止住不法侵害行為但“沒有明顯超過必要限度造成重大損害”為最低點的一

個包括“明顯超過必要限度造成重大損害”在內的防衛(wèi)人主觀上的心理態(tài)度？一般認為，完全可以。因為這樣無論如何都是有利于防衛(wèi)目的或動機的實現(xiàn)的，兩者仍是完全一致的。而且法律也并沒有對防衛(wèi)人在實行防衛(wèi)時關于對不法侵害人人身或財產損害的主觀認識限制在沒有“明顯超過限度造成重大損害”的限度內。只是規(guī)定，在客觀上明顯超過必要限度造成重大損害的，要根據防衛(wèi)人行為時對該客觀情況的罪過的心理態(tài)度追究刑事責任。這樣不論認定防衛(wèi)人的主觀上對過當是故意還是過失，都是符合法律的精神的。這樣理解對于將疏忽大意的過失包容于防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式之中是沒有問題的，但能否將直接故意、間接故意和過于自信的過失也一并包容呢？在理論上有學者認為，防衛(wèi)過當雖然是犯罪行為，但行為從整體上講仍具有防衛(wèi)性質，防衛(wèi)過當行為前提條件和目的的正當性決定了它既不可能由故意構成，也不可能由過于自信的過失構成；防衛(wèi)過當?shù)男袨槿耸窃谡J識到不法侵害正在進行的情況下，為了保護合法權益，才實施防衛(wèi)行為的，為了追求或者因為放任危害結果的發(fā)生而實施的行為，不可能是防衛(wèi)行為。如果防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式可以由故意引起，那就意味著防衛(wèi)人在實行正當防衛(wèi)之初，就已經預見到自己的防衛(wèi)行為會超過必要限度造成不應有的危害，并且希望這種危害結果發(fā)生，果然如此，那就否定了防衛(wèi)過當具有正當防衛(wèi)的前提;直接故意具有犯罪目的決定了它不可能成為防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，因為犯罪目的與防衛(wèi)過當目的的正當性是不能并存的。但以防衛(wèi)目的的正當性來否認故意和過于自信的過失存在于防衛(wèi)過當之中理由并不妥當。因為，其一，即便防衛(wèi)人已經認識到自己的防衛(wèi)行為會明顯超過必要限度造成重大損害，甚至故意使防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害，也不能否認其在遭遇正在進行的不法侵害時具有實行防衛(wèi)的權利，不能否認其根據該權利實行防衛(wèi)的正當性。其二，防衛(wèi)目的的正當性并不排斥防衛(wèi)人主觀上制止不法侵害人的人身或財產造成損害的目的的存在。其三，如果否認防衛(wèi)人對過當結果的故意或過于自信的過失是防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式，勢必對防衛(wèi)人按通常的故意犯罪或過失犯罪定罪判刑，那么不僅剝奪了其進行正當防衛(wèi)的權利，而且對其處罰也是過于苛刻的。其四，在不少時候防衛(wèi)人對自己的行為是否過當存在著不確定認識，如果一旦過當就按通常的故意犯罪或過失犯罪定罪判刑，在現(xiàn)實生活中會挫傷廣大公民同犯罪行為作斗爭的積極性，從而與設立正當防衛(wèi)的精神相悖。

四、對我國刑法中正當防衛(wèi)制度的完善建議

（一）增加對正當防衛(wèi)的確認后的大力表彰，并向社會公示

我國刑法明確規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任，正當防衛(wèi)的有利無害社會效果是應受完全的表彰，其中的見義勇為、舍生取義的英雄行為，還當歌頌；這樣法律將正當防衛(wèi)單純從消極方面論斷為無罪或不負刑事責任會隱藏正當防衛(wèi)在社會上的好的效果。正當防衛(wèi)只有質疑是否成立，而沒有將它的良好影響向社會公開，以立法的方式得到表彰，這樣不利于鼓勵人們積極地行使正當防衛(wèi)，尤其是為了國家為了他人的利益時寧可睜一只眼閉一只眼也不愿去及時阻止不法行為，人們會擔心自己的善舉不但沒能得到法律及社會的表彰，弄不好落個防衛(wèi)過當或是別的責任反而會將自己拖入苦海。當今的社會治安雖好但各種暴行的出現(xiàn)總是很突然，看似平靜的社會秩序或許其中已潛含了不法行為的醞釀發(fā)展。社會在發(fā)展，犯罪分子的作案手段、策略也在提高，他們作案的行徑、線索也不是個個都能擊破，再加上被抓住時狡辯的優(yōu)異口才，所以栽贓陷害好人是有可能的，所以許多正當防衛(wèi)案件的處理，特別是那些為保衛(wèi)重大利益作殊死斗爭的人容易涉嫌過當甚至誤以為故意行兇被論罪。即使最后終于水落石出，如果司法機關只是就事論事地宣告無罪了事，而不昭示他們的功德于社會，不強調其應受法律完全保護的效果，這樣會抑制、削弱、傷害公民的正當防衛(wèi)積極性。對此本文的建議是立法上應增加對正當防衛(wèi)的確認后的大力表彰，并向社會公示。

（二）應明確特殊防衛(wèi)適用對象的界限

刑法第20條第3款規(guī)定，特殊防衛(wèi)的適用對象是行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪。嚴格地說，行兇含義十分廣泛，作為法條上的文字讓執(zhí)法者、守法者都很難界定。例如有一類脾爆性粗的人，在社會上對一點雞毛小事動粗，形如惡煞毫不講理，但不見得這類人能造成多大的客觀人身或財產傷害，他頂多就是給人以精神壓力，要是讓受恐嚇者借“行兇”為正當防衛(wèi)造成侵害人重傷與死亡是很不值的，所以本文認為“行兇”一詞有一定的缺陷。對此本文認為應當對“行兇”一詞加以限制解釋，建議限于使用兇器的暴力行兇。因而構成特殊防衛(wèi)的行兇，應當是指使用兇器，對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全，在這種情況下，才能對它實行特殊防衛(wèi)。殺人是指故意殺人，而且在一般情況下是指使用暴力嚴重危及被害人生命安全的情形，對于那些采取隱蔽手段的殺人，如投毒殺人等，事實上也不存在防衛(wèi)的問題更談不上特殊防衛(wèi)。搶劫和強奸是特殊防衛(wèi)的對象，那么，是不是一切搶劫和強奸犯罪都可以實行特殊防衛(wèi)呢？本文認為，不是。因為強奸和搶劫，從犯罪手段上來看，有暴力方法、脅迫方法和其他方法。這里的其他方法

指麻醉、灌酒、利用失去知覺不知反抗的狀態(tài)等。對于暴力、強奸、搶劫，顯然可以實行特殊防衛(wèi)。但對于采用脅迫或者其他方法實行的非暴力的強奸、搶劫能否實行特殊防衛(wèi)，本文認為不能。至于綁架，一般情況下是采用暴力的，因而可以實行特殊防衛(wèi)，個別情況下是非暴力的，例如：脅迫。在這種場合，一般不允許進行特殊防衛(wèi)?？傊?，在認定特殊防衛(wèi)的對象的時候，應當以暴力犯罪來嚴格界定與限制現(xiàn)行刑法所列舉的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等犯罪，只有嚴重危及人身安全的以暴力手段實施的行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架犯罪，才存在特殊防衛(wèi)的問題。

（三）不法侵害人應賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的第三人物質上和精神上的各種損害

正當防衛(wèi)的防衛(wèi)人在進行防衛(wèi)時有可能自己身負重傷，也有可能因防衛(wèi)而損壞了自己的財產。即正當防衛(wèi)的防衛(wèi)人在防衛(wèi)時有可能存在人身傷害或財產損失或兩者都有。正當防衛(wèi)除了被依法確定合法有效之外，對于防衛(wèi)的人身及財產損害賠償沒有明文規(guī)定。本文認為正當防衛(wèi)人在行使防衛(wèi)權利時，既沒有違反公共利益，或以損害他人為主要目的的而濫用權利，又盡了防衛(wèi)過當?shù)牧x務，其行為合法，根據正當防衛(wèi)的完全正義性和有利無害的合法性，防衛(wèi)人在要求不法侵害人承擔其直接侵權行為所造成的損害責任問題的同時，有請求賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的物質上和精神上的各種損害的權利。所以建議立法中增加關于不法侵害人除賠償其不法行為給正當防衛(wèi)人造成的損失的同時，還要賠償防衛(wèi)人因防衛(wèi)造成的第三人的物質上和精神上的各種損害。

（四）公安、司法機關應全面收集證據嚴格辨別事實材料，以防防衛(wèi)人濫用特殊防衛(wèi)

特殊防衛(wèi)的立法目的是鼓勵公民勇敢地同犯罪行為作斗爭，但也造成了一種危險，這種危險是指有的人可能利用特殊防衛(wèi)的權利而達到殺害別人的目的，所以，對特殊防衛(wèi)必須嚴格審查，防止濫用，這就涉及到了舉證責任的問題。在一般情況下，刑事訴訟中的舉證責任是由公安、司法機關承擔的，被告人、犯罪嫌疑人不負證明責任，也就是說他們不承擔證明自己無罪的責任。在特殊防衛(wèi)的情況下，公安、司法機關應當全面收集證據。如果發(fā)現(xiàn)特殊防衛(wèi)事實材料的，應當據此認為無罪。但如果公安、司法機關只發(fā)現(xiàn)證明被告人故意殺人的事實材料，沒有特殊防衛(wèi)的事實材料，被告人及其辯護人提出特殊防衛(wèi)的辯護事由的，應當承擔相應的證明責任，否則特殊防衛(wèi)就不能成立。

結 論

正當防衛(wèi)是我國刑法所確立的旨在保護公民合法權益的一項法律制度，是人民群眾同犯罪行為進行斗爭的不可缺少的法律武器。正當防衛(wèi)行為是極具正義性的行為，符合中華民族懲惡的傳統(tǒng)美德，它鼓勵和支持人民群眾不怕違法犯罪分子的威風，敢于挺身自衛(wèi)，見義勇為，制止不法侵害以維護國家、集體和公民個人的合法權益，同時也使有違法犯罪行為的人畏懼法律，畏怕好人，從而在一定程度上起到了制止和預防犯罪的作用。盡管正當防衛(wèi)在實踐中有許多缺點暴露出來，但隨著立法的逐步完善，它會繼續(xù)發(fā)展并將深入每個守法公民的心中。

參考文獻

[1]陳澤憲，《形勢法治求索》，法律出版社，2003年第1版;[2]周少華，《罪行法定在刑事司法中的命運》，高等教育出版社，2004年第1版;[3]劉家琛，《當代刑法價值研究》，法律出版社，2003年第1版;[4]張智，《刑法理性論》，北京大學出版社，2003年第1版;[5]張明楷，《刑法理性論》北京大學出版社，2006年第2版;[6]李潔，《論罪刑法定的實現(xiàn)》，清華大學出版社，2006年第1版;[7]賈宇，《罪與弄的思辨》，北京法律出版社，2002年第1版;[8]梁根林，《刑事一體化的本體展開》，法律出版社，2003年第1版;[9]趙秉志，《刑法基礎論探索》，法律出版社，2002年第1版;[10]劉湘廉，《刑法學總論論點要覽》，法律出版社，2000年第1版;[11]陳興良，《走向哲學的刑法學》，法律出版社，2008年第2版;[12]趙秉志，《外國刑法原理》，人民大學出版社，2000年第1版;[13]姜偉，《正當防衛(wèi)》，法律出版社，2007年第2版;[14]李方曉，《刑法導論》，中國審計出版社，2004年第1版;[15]馬克昌，《近代西方刑法學說史略》，中國檢察院出版社，2004年第1版； [16]蒲堅，《中國法制史參考資料》，法律出版社，1989年第1版； [17]孔小燕，《論我國刑法規(guī)定中的正當防衛(wèi)》，《法學評論》2008年第9期;[18]郭澤強，《防為正當罪過研究》，《中國刑事法雜志》，2007年第2期;[19]胡車飛，《論防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式》，《法學評論》，2008年第6期;[20]李川，《期待司能性理論完善刑法合理性的新契機》，《東南大學學報》，2009年第9期;[21]云劍，《淺議正當防衛(wèi)的有關問題——黃中權案探析》，《法制與社會》，2009年第7期;[22]文世，《許霆案量刑輕重之我見》，《法制與社會》，2009年第7期;[23]張承先，《論防衛(wèi)過當?shù)淖镞^形式》，《法制與社會》，2008年第16期;[24]黨麗敏，《論正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦蕖P于防衛(wèi)過當?shù)臉藴蕟栴}》，《法制與社會》，2008年第27期;

第四篇：法學論文

論我國中小企業(yè)的法律保護

賈平

【摘要】：在我國,以《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》為核心的相關立法構成了我國中小企業(yè)法律保護體系,新頒布的《反壟斷法》在公平市場秩序、壟斷行為規(guī)制、豁免制度等方面豐富了對中小企業(yè)的法律保護。但是,與發(fā)達國家的相關立法比較,我國對中小企業(yè)的法律保護,仍然存在諸多問題。歐盟、意大利、日本等國在中小企業(yè)保護方面走在世界前沿,借鑒其相關立法以促進我國的法制建設。

促進中小企業(yè)發(fā)展的法律研究

吳克云

【摘要】：在市場體系中，數(shù)量上占絕對優(yōu)勢的中小企業(yè)對優(yōu)化市場結構、促進市場競爭是一支不可或缺的力量。不僅如此，在實現(xiàn)充分就業(yè)、促進技術創(chuàng)新、提供多元化產品和服務社會經濟生活方面，中小企業(yè)的作用也是大企業(yè)不可替代的。正是中小企業(yè)在社會經濟生活中的突出貢獻，決定了政府需要促進中小企業(yè)發(fā)展，以全面實現(xiàn)政府的社會經濟職能。但是，市場中的中小企業(yè)普遍缺乏必要的生產要素，面臨著壟斷行為的壓制和不正當競爭行為的抑制，加之政府對大企業(yè)的偏好，使得中小企業(yè)的權益經常受到侵害?？朔行∑髽I(yè)發(fā)展的不利因素需要借助政府的扶助，尤其需要政府提供制度保障。對此，本文立足于擴大中小企業(yè)市場準入的自由度、維護公平競爭的市場秩序、提升中小企業(yè)的市場競爭力等，較為系統(tǒng)地探討了如何建立和完善促進中小企業(yè)發(fā)展的法律制度。全文共分五個部分進行論述。第一部分論述了中小企業(yè)及其發(fā)展對法律的需求 這部分首先探討了中小企業(yè)的含義和標準。不同的國家和地區(qū)、不同的歷史時期以及不同的行業(yè)，導致了中小企業(yè)含義和標準以整齊劃一。正因為中小企業(yè)極具相對性，使學界對中小企業(yè)含義有不同的理解，研究的領域也主要集中在量的衡定上。我認為僅僅這樣還不夠，本文還對中小企業(yè)本質屬性作了分析研究，認為中小企業(yè)的本質屬性主要體現(xiàn)在獨立性、所有權和經營權的同一性，認為中小企業(yè)是由極少數(shù)投資者甚至單一投資者投資設立的、所有權和經營權同一且企業(yè)獨立開展生產經營的企業(yè)。這些特點決定法定的中小企業(yè)標準應考慮多種因素，包括中小企業(yè)所在行業(yè)的特點、中小企業(yè)市場競爭力的大小、政府有關中小企業(yè)政策規(guī)制法的效率和社會經濟發(fā)展狀況等。據此，對我國現(xiàn)行的中小企業(yè)法定標準提出修改建議。隨后，通過對各國中小企業(yè)發(fā)展歷史的簡述，分析了政府對促進中小企業(yè)發(fā)展的作用。中小企業(yè)在社會經濟生活中的突出貢獻，決定政府都需要通過促進中小企業(yè)發(fā)展來實現(xiàn)社會經濟職能。但是，中小企業(yè)在市場中又存在資金、資源、【關鍵詞】：

【學位授予單位】：西南政法大學 【學位級別】：博士 【學位授予年份】：2006 【分類號】：D922.291.91 【目錄】：

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 內容提要3-7 Abstract7-16 引言16-21

1.促進中小企業(yè)發(fā)展的法律研究問題的提出16-18

2.促進中小企業(yè)發(fā)展的法律研究現(xiàn)狀和存在的主要問題18-19 3.本文的邏輯結構和研究方法19-21 一 中小企業(yè)及其發(fā)展對法律的需求21-53 1.中小企業(yè)含義和標準的確定21-31 1.1 科學界定中小企業(yè)的含義22-26 1.2 確立中小企業(yè)法定標準的因素26-29

1.3 我國現(xiàn)行中小企業(yè)法定標準的修改建議29-31 2.政府促進中小企業(yè)發(fā)展溯源31-43 2.1 各國中小企業(yè)發(fā)展軌跡簡述32-35

2.2 政府的社會經濟職能與促進中小企業(yè)發(fā)展35-39 2.3 中小企業(yè)市場競爭的弱勢地位需要政府支持39-43 3.促進中小企業(yè)發(fā)展的法律保障43-53

3.1 各國政府支持中小企業(yè)發(fā)展的路徑比較44-47 3.2 促進中小企業(yè)發(fā)展的法律調整范圍47-50 3.3 促進中小企業(yè)發(fā)展的法律原則50-53 二 市場準入法律規(guī)制與促進中小企業(yè)發(fā)展53-82 1.政府對企業(yè)管制與中小企業(yè)市場準入53-62 1.1 政府管制企業(yè)的出發(fā)點——維護公共利益54-57

1.2 政府強化企業(yè)管制的結果之一——減少中小企業(yè)市場準入機會57-59 1.3 政府適度放寬對企業(yè)管制促進中小企業(yè)市場準入59-62 2.中小企業(yè)市場準入的基本法律形態(tài)及其法定成本62-72 2.1 中小企業(yè)市場準入的基本法律形態(tài)63-67 2.2 中小企業(yè)市場準入法定成本的經濟分析67-72 3.促進中小企業(yè)市場準入的法定條件72-82 3.1 放寬有限責任公司市場準入的法定條件72-75 3.2 放寬個人獨資企業(yè)市場準入的法定條件75-77 3.3 放寬合伙企業(yè)市場準入的法定條件77-82

三 市場競爭秩序的法律規(guī)制與促進中小企業(yè)發(fā)展82-118 1.市場競爭秩序與中小企業(yè)發(fā)展82-91

1.1 市場競爭與中小企業(yè)的相互依存關系83-86 1.2 競爭法律制度對中小企業(yè)發(fā)展的價值86-88 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 1.3 從中小企業(yè)發(fā)展看競爭法的理論基礎及構架88-91 2.壟斷行為的法律規(guī)制與促進中小企業(yè)發(fā)展91-103 2.1 反壟斷法對促進中小企業(yè)發(fā)展的作用91-94

2.2 規(guī)制濫用市場優(yōu)勢地位行為與促進中小企業(yè)發(fā)展94-97 2.3 規(guī)制聯(lián)合限制競爭行為與促進中小企業(yè)發(fā)展97-99 2.4 規(guī)制企業(yè)合并行為與促進中小企業(yè)發(fā)展99-101 2.5 促進中小企業(yè)發(fā)展的反壟斷法的適用除外101-103 3.不正當競爭行為的法律規(guī)制與促進中小企業(yè)發(fā)展103-118 3.1 不正當競爭行為及其對中小企業(yè)的危害104-107 3.2 規(guī)制假冒行為與促進中小企業(yè)發(fā)展107-110 3.3 規(guī)制低價銷售行為與促進中小企業(yè)發(fā)展110-112 3.4 規(guī)制商業(yè)賄賂行為與促進中小企業(yè)發(fā)展112-114 3.5 規(guī)制侵犯商業(yè)秘密行為與促進中小企業(yè)發(fā)展114-118 四 政府的政策規(guī)制法與促進中小企業(yè)發(fā)展118-156 1.中小企業(yè)政策規(guī)制法及其特征和價值目標119-126 1.1 政策規(guī)制法與中小企業(yè)發(fā)展的制約因素119-122 1.2 中小企業(yè)政策規(guī)制法的主要特征122-125 1.3 中小企業(yè)政策規(guī)制法的價值取向125-126 2.中小企業(yè)基本政策規(guī)制法126-134

2.1 各國中小企業(yè)基本政策法的誕生127-129 2.2 中小企業(yè)基本政策法的主要內容129-132

2.3 完善我國《中小企業(yè)促進法》的思考和建議132-134 3.中小企業(yè)基礎政策規(guī)制法134-144 3.1 中小企業(yè)財政稅收政策規(guī)制法134-139 3.2 中小企業(yè)融資政策規(guī)制法139-144 4.中小企業(yè)輔助政策規(guī)制法144-156

4.1 促進中小企業(yè)創(chuàng)新的政策規(guī)制法144-147 4.2 中小企業(yè)信息咨詢攻策規(guī)制法147-150 4.3 中小企業(yè)市場拓展政策規(guī)制法150-153 4.4 中小企業(yè)人才保障政策規(guī)制法153-156 五 中小企業(yè)權益組織的法律規(guī)制156-178

1.中小企業(yè)發(fā)展需要維護自身利益的組織保障156-164 1.1 中小企業(yè)應當積極開展影響政府的活動157-160 1.2 中小企業(yè)需要形成權益組織影響政府160-162 1.3 中小企業(yè)權益組織的功能162-164 2.政府中小企業(yè)管理機構及其法定化164-171 2.1 各國政府中小企業(yè)管理機構的法律規(guī)制164-167 2.2 我國政府中小企業(yè)管理機構的現(xiàn)狀167-168 ? ? ? ? ? ? ? ? 2.3 中小企業(yè)政府管理機構法定化的構架168-171 3.中小企業(yè)社會化服務組織的法律規(guī)制171-178 3.1 各國法定的中小企業(yè)社會化服務組織171-173 3.2 我國中小企業(yè)服務機構現(xiàn)狀及存在的問題173-175 3.3 中小企業(yè)社會化服務組織的法律規(guī)制175-178 簡要結論178-180 文獻資料180-186 致謝186 下載全文 更多同類文獻

促進我國中小企業(yè)發(fā)展的法律制度研究

袁文全

【摘要】： 中小企業(yè)在各國經濟發(fā)展中扮演著重要角色,不僅是拉動經濟持續(xù)發(fā)展的新的經濟增長極,而且在維持競爭性市場結構、促成經濟發(fā)展活力、滿足社會需求、維護社會穩(wěn)定等方面具有大企業(yè)無法取代的作用,進而成為政府實現(xiàn)經濟職能、構建和諧社會不可或缺的重要依靠力量。這決定了政府自身需要促進中小企業(yè)的發(fā)展。但是,中小企業(yè)囿于自身經濟力量薄弱、社會資源匱乏等因素的限制,在市場競爭中處于弱勢地位,需要政府的扶助促進自身的發(fā)展。本文立足我國中小企業(yè)發(fā)展的特定背景與現(xiàn)實狀況,著眼于對中小企業(yè)作為弱質經濟的保護與促進,提高中小企業(yè)的市場競爭力,對中小企業(yè)法律制度的價值追求、政策目標以及制度現(xiàn)狀進行深入剖析,試著從制度上探討促進中小企業(yè)發(fā)展需要的法律支持,以及如何建構和完善促進中小企業(yè)發(fā)展的法律制度。全文共分七個部分。第一部分“緒論”。主要介紹了研究促進中小企業(yè)發(fā)展的法律制度問題的提出、研究現(xiàn)狀與存在的主要問題,以及本文采用的結構安排與研究方法。第二部分“中小企業(yè)概述”。首先從探討中小企業(yè)的法律界定入手,在考察國外有關中小企業(yè)法律界定的情況及我國中小企業(yè)法律界定沿革的基礎上,提出法律界定我國中小企業(yè)應遵循的原則與中小企業(yè)的法律定義,并對此檢視了《中小企業(yè)促進法》界定中小企業(yè)的不足,揭示出中小企業(yè)的本質特征及其法律形態(tài)。然后,分析了我國中小企業(yè)發(fā)展的基本狀況。其中,包括其經歷的發(fā)展階段、在經濟生活中的作用、所處的市場弱勢及其成因分析。揭示出中小企業(yè)的發(fā)展需要政府的扶助,政府基于實現(xiàn)經濟職能需要促進中小企業(yè)的發(fā)展,不僅從政策上提供制度支持,更需要從法律上提供制度保障,以及中小企業(yè)問題的法律特殊性。第三部分“我國中小企業(yè)法律制度的價值追求”?；诘诙糠种行∑髽I(yè)的發(fā)展對法律制度的需求及政府促進中小企業(yè)發(fā)展的法律支持的揭示,在分析中小企業(yè)法與市場經濟的內在契合性,尤其是中小企業(yè)法在市場經濟發(fā)展中的階段性發(fā)展的基礎上,闡述了中小企業(yè)法的公平、安全、發(fā)展三大價值取向。然后,通過分析論證,認為我國中小企業(yè)法具有產業(yè)政策法屬性。繼而結合國家產業(yè)政策,論述了我國中小企業(yè)法律制度應當融入中小企業(yè)法的三大價值理念,形成符合國家產業(yè)政策目標的新的制度價值取向。從而揭示出中小企業(yè)法律制度在促進中小企業(yè)發(fā)展、推動國家產業(yè)政策實施中的重要性。第四部分“我國中小企業(yè)法律制度的政策目標”?；趯φ弑旧砭哂蟹蓪傩?獲得具有法規(guī)規(guī)范的約束力,進而使其政策目標受到法律的規(guī)范和保障,以及政策和法律能夠相融一體的分析,結合本文第三部分對我國中小企業(yè)法律制度價值目標取向的論述,闡釋了我國中小企業(yè)法律制度作為國家中小企業(yè)政策的法律化,應當優(yōu)先確立的政策目標是:規(guī)制政府在中小企業(yè)領域的經濟行為、保障中小企業(yè)的生存與發(fā)展、促進產業(yè)公平協(xié)調持續(xù)發(fā)展,并在此基礎上對各政策目標進行了詳細分解。第五部分“我國中小企業(yè)法律制度的基本狀況”。鑒于我國中小企業(yè)法律制度的價值目標取向及內含政策目標,對促進中小企業(yè)發(fā)展所具有的重大意義,在分析我國中小企業(yè)政策的沿革、企業(yè)立法的演進的基礎上,評述了現(xiàn)行中小企業(yè)法律制度的內在體系及在市場準入規(guī)制、融資擔保制度、產權制度、立法本身等方面存在的不足。第六部分“促進我國中小企業(yè)發(fā)展的法律制度的完善”。首先對國外中小企業(yè)法律制度安排從立法模式上進行了考察,并在對其制度評析的基礎上,從中小企業(yè)法律體系、市場準入規(guī)制、信用擔保制度、現(xiàn)代企業(yè)產權制度、服務體系法律制度等方面,系統(tǒng)地提出完善促進中小企業(yè)發(fā)展的法律制度的對策建議。第七部分“結論”。簡要概括本文通過研究對促進中小企業(yè)發(fā)展的法律制度問題形成的一些基本認識和看法。

【關鍵詞】：中小企業(yè) 中小企業(yè)法 法律制度 法律價值

【學位授予單位】：重慶大學 【學位級別】：博士 【學位授予年份】：2007 【分類號】：D922.291.91 【目錄】：

摘要3-5 ABSTRACT5-12 1 緒 論12-18 1.1 問題的提出12-14 1.2 研究現(xiàn)狀及存在的主要不足14-16 1.3 本文的結構安排及研究方法16-18 2 中小企業(yè)概述18-48 2.1 中小企業(yè)的法律界定19-32 2.1.1 國外中小企業(yè)法律界定的考察19-23 2.1.2 我國中小企業(yè)法律界定的評析23-29 2.1.3 中小企業(yè)的法律屬性29-30 2.1.4 中小企業(yè)的法律形態(tài)30-32 2.2 我國中小企業(yè)的基本狀況32-42 2.2.1 我國中小企業(yè)在不同時期的發(fā)展33-35 2.2.2 中小企業(yè)在我國經濟生活中的作用35-39 2.2.3 我國中小企業(yè)的比較優(yōu)勢與弱勢39-42 2.3 我國中小企業(yè)問題的法律特殊性42-48 2.3.1 中小企業(yè)問題法律解決的特殊性43-44 2.3.2 中小企業(yè)自由競爭維護的特殊性44-45 2.3.3 中小企業(yè)發(fā)展綜合協(xié)調的特殊性45 2.3.4 中小企業(yè)主體地位類型的特殊性45-48 3 我國中小企業(yè)法律制度的價值追求48-64 3.1 中小企業(yè)法與市場經濟的內在契合48-52 3.1.1 企業(yè)法的生成與演進49-50 3.1.2 中小企業(yè)法在市場經濟發(fā)展的階段性50-52 3.2 中小企業(yè)法的法律價值52-56 3.2.1 中小企業(yè)法的公平價值52-54 3.2.2 中小企業(yè)法的安全價值54-55 3.2.3 中小企業(yè)法的發(fā)展價值55-56 3.3 我國中小企業(yè)法律制度的價值目標56-64 3.3.1 我國中小企業(yè)法的性質定位57-59 3.3.2 我國中小企業(yè)法律制度的價值取向59-64 4 我國中小企業(yè)法律制度的政策目標64-76 4.1 規(guī)制政府在中小企業(yè)領域經濟行為64-72 4.1.1 政府經濟職能的基本定位65-66 4.1.2 政府應確立的中小企業(yè)認識理念66-67 4.1.3 政府在中小企業(yè)領域的經濟行為67-72 4.2 保障中小企業(yè)的生存與發(fā)展72-74 4.2.1 保護中小企業(yè)生存72-73 4.2.2 促進中小企業(yè)發(fā)展73-74 4.3 促進產業(yè)公平協(xié)調持續(xù)發(fā)展74-76 4.3.1 推進經濟發(fā)展民主化74 4.3.2 促進產業(yè)結構合理化74 4.3.3 推動產業(yè)結構性創(chuàng)新74-76 5 我國中小企業(yè)法律制度的基本狀況76-96 5.1 我國中小企業(yè)政策法律的沿革76-80 5.1.1 中小企業(yè)政策的發(fā)展軌跡77-78 5.1.2 企業(yè)立法的演進過程78-80 5.2 我國中小企業(yè)法律制度的現(xiàn)狀80-96 5.2.1 現(xiàn)行中小企業(yè)法律體系的分析80-85 5.2.2 現(xiàn)行中小企業(yè)法律制度的不足85-96 6 促進我國中小企業(yè)發(fā)展的法律制度的完善96-144 6.1 西方國家中小企業(yè)法律制度安排96-100 6.1.1 立法模式考察96-99 6.1.2 法律制度評析99-100 6.2 完善促進中小企業(yè)發(fā)展的立法體系100-115 6.2.1 完善促進中小企業(yè)發(fā)展的專門立法101-107 6.2.2 完善競爭立法促進中小企業(yè)發(fā)展107-115 6.3 完善市場準入規(guī)制促進中小企業(yè)發(fā)展115-122 6.3.1 促進中小企業(yè)法律形態(tài)市場準入規(guī)制的完善115-119 6.3.2 促進政府對中小企業(yè)市場準入規(guī)制的完善119-122 6.4 完善信用擔保制度促進中小企業(yè)發(fā)展122-133 6.4.1 正確認識中小企業(yè)信用擔保的作用122-123 6.4.2 我國中小企業(yè)信用擔保體系建設現(xiàn)狀123-129 6.4.3 完善我國中小企業(yè)信用擔保制度的對策129-133 6.5 建立現(xiàn)代企業(yè)產權制度促進中小企業(yè)發(fā)展133-136 6.5.1 明晰中小企業(yè)終極所有權133-134 6.5.2 建立中小企業(yè)現(xiàn)代企業(yè)制度134-136 6.6 完善促進中小企業(yè)發(fā)展服務體系的法律制度136-144 6.6.1 促進我國中小企業(yè)發(fā)展的服務體系建設基本情況136-138 6.6.2 促進我國中小企業(yè)發(fā)展的服務體系存在的問題138-140 6.6.3 促進我國中小企業(yè)發(fā)展服務體系法律制度的完善140-144 7 結論144-146 致謝146-148 參考文獻148-154 附錄154下載全文 更多同類文獻

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【引證文獻】

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王天玉;工作權研究[D];吉林大學;2010年

中國碩士學位論文全文數(shù)據庫 前9條

蔡瑩若;我國中小企業(yè)稅收優(yōu)惠法律制度研究[D];湘潭大學;2010年武娜;中小企業(yè)員工工作壓力研究[D];山西財經大學;2011年 韓典磊;論我國反壟斷法對中小企業(yè)的保護[D];浙江大學;2011年5 6 7 柴璞;我國中小企業(yè)外部融資法律制度研究[D];云南財經大學;2011年

陶亞杰;中小企業(yè)社會責任法律制度研究[D];西南政法大學;2011年

鮑景魁;小企業(yè)貸款法律問題研究[D];內蒙古大學;2008年

史偉民;我國中小企業(yè)扶持政策研究[D];哈爾濱工程大學;2009年 樊華;論英國公司法中的小公司制度[D];吉林大學;2010年田地;著作權質押研究[D];安徽大學;2012年

【參考文獻】

中國期刊全文數(shù)據庫 前10條

胡喜保;國有銀行支持中小科技企業(yè)發(fā)展研究[J];財經理論與實踐;2000年03期道重隆,馬欣;日本中小企業(yè)立法演變及新動向[J];當代法學;2001年09期 原凱,劉志云;西方獨資企業(yè)責任形式之演變及其我國立法對策[J];當代法學;2002年02期沈凱,唐松濤;我國中小企業(yè)信用擔保發(fā)展中的問題及對策[J];法學雜志;2005年02期張洪濤,周長城;淺議歐共體中小企業(yè)法律制度的幾個問題及對我國中小企業(yè)立法的啟示[J];法學評論;2001年01期 曾麗潔;;企業(yè)的社會責任與中國的和平發(fā)展[J];法學評論;2006年04期 周天勇;發(fā)展中小企業(yè):未來社會穩(wěn)定最重大的戰(zhàn)略[J];中國工業(yè)經濟;2000年07期杜惟毅;論我國外商投資企業(yè)法的重構與革新[J];國際經貿探索;2000年03期 王紅一;我國國有企業(yè)的政策定位與若干立法問題探析[J];河北法學;2002年02期 10 陳愛娟;中小企業(yè)服務體系建設[J];華東經濟管理;2004年04期

【共引文獻】

中國期刊全文數(shù)據庫 前10條

譚大友;政治本體探析[J];阿壩師范高等?？茖W校學報;2004年01期 楊競業(yè);人的本質的多維哲學反思——以“經驗的預設”與“預設的經驗”為路徑[J];阿壩師范高等專科學校學報;2004年01期 段勇;涂效華;;略論馬克思主義社會發(fā)展動力理論的發(fā)展與創(chuàng)新[J];阿壩師范高等?？茖W校學報;2006年03期 韓兆柱;許占魯;;我國行政補償程序的現(xiàn)狀及其完善[J];阿壩師范高等專科學校學報;2006年04期 稅尚軍;;正視問題 突出重點 增強大學生思想政治教育工作的實效性[J];阿壩師范高等?？茖W校學報;2006年S1期 周智健;徐剛;;保障農民主體地位是新農村建設的關鍵[J];阿壩師范高等專科學校學報;2007年01期 王浩斌;王飛南;;試論政治倫理化的底線、限度及其超越——市民社會的制度生態(tài)訴求[J];阿壩師范高等?？茖W校學報;2007年03期 鄧宏烈;;論康德哲學的批判精神[J];阿壩師范高等專科學校學報;2007年03期李銀兵;;淺析馬克思自由觀的科學含義、基本特點和基本內容[J];阿壩師范高等?？茖W校學報;2007年04期 白立強;;唯物史觀與中國特色社會主義[J];阿壩師范高等?？茖W校學報;2007年04期

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湛中樂;徐靖;;通過章程的現(xiàn)代大學治理[A];通過章程的大學治理[C];2011年 朱玉苗;;大學章程法律性質考察[A];通過章程的大學治理[C];2011年 王炳林;;思想爭鳴與馬克思主義中國化[A];中國道路：理論與實踐——第三屆北京中青年社科理論人才“百人工程”學者論壇（2009）論文集[C];2009年 顏杰峰;;黨內民主建設必須貫徹落實科學發(fā)展觀[A];中國道路：理論與實踐——第三屆北京中青年社科理論人才“百人工程”學者論壇（2009）論文集[C];2009年 李懷濤;;科學發(fā)展觀是馬克思主義的新發(fā)展[A];中國道路：理論與實踐——第三屆北京中青年社科理論人才“百人工程”學者論壇（2009）論文集[C];2009年 王淑芹;;思想政治教育價值基本問題研究[A];中國道路：理論與實踐——第三屆北京中青年社科理論人才“百人工程”學者論壇（2009）論文集[C];2009年 楊生平;;新中國60年我國意識形態(tài)理論回顧與反思[A];中國道路：理論與實踐——第三屆北京中青年社科理論人才“百人工程”學者論壇（2009）論文集[C];2009年 陳明凡;;中國化的馬克思主義:共和國的靈魂[A];中國道路：理論與實踐——第三屆北京中青年社科理論人才“百人工程”學者論壇（2009）論文集[C];2009年 喬旋;;淺析馬克思、恩格斯的國家形象觀[A];中國道路：理論與實踐——第三屆北京中青年社科理論人才“百人工程”學者論壇（2009）論文集[C];2009年 趙春明;;改革:社會主義的自我完善與發(fā)展[A];中國道路：理論與實踐——第三屆北京中青年社科理論人才“百人工程”學者論壇（2009）論文集[C];2009年

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丁建軍;宋朝地方官員考核制度研究[D];河北大學;2009年 金哲;平面化：后現(xiàn)代文化表征的多維闡釋[D];哈爾濱師范大學;2010年孫永娟;毛詩鄭箋研究[D];哈爾濱師范大學;2010年 郝文斌;高校教師思想政治工作實證研究[D];哈爾濱師范大學;2010年吳旅燕;論我國私有財產權的憲法保護[D];華東政法大學;2010年吳曉暉;論宏觀調控決策的法律調整[D];華東政法大學;2010年呂利;律簡身份法考論[D];華東政法大學;2010年 徐子良;經濟法司法實施之應用研究[D];華東政法大學;2010年李國慶;解雇權限制研究[D];華東政法大學;2010年尹偉琴;民國祭田法律制度研究[D];華東政法大學;2010年

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杜國宏;新農村建設背景下我國農業(yè)投資法律制度研究[D];華中農業(yè)大學;2010年吳三三;基于新農村視角下的農民宗教信仰研究[D];華中農業(yè)大學;2010年 丁玲;武漢部屬高校民主黨派成員參政意愿及其影響因素研究[D];華中農業(yè)大學;2010年周榮;社會性別視角下的農村女性政治參與問題研究[D];華中農業(yè)大學;2010年林冬妹;粵東黃獅村貧困人口生存狀況及改善研究[D];華中農業(yè)大學;2010年賈蓓;新世紀都市類報紙女性報道現(xiàn)狀研究[D];河北大學;2009年 張尉龍;量刑建議權研究[D];河北大學;2009年 李研;論刑事法官自由裁量權[D];河北大學;2009年 韓家勤;馬克思主義灌輸理論的當代價值及其實現(xiàn)路徑研究[D];安徽工程大學;2010年路明;企業(yè)文化與思想政治教育結合的機制研究[D];安徽工程大學;2010年

【同被引文獻】

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張群芳;;加大對中小企業(yè)國際化的政策扶持[J];北方經濟;2006年20期 王天玉;金哲;;現(xiàn)代性:勞動法的功能和價值定位[J];北方論叢;2008年02期 田艷波;;從“奧肯定律失靈”看少數(shù)民族人口就業(yè)問題[J];邊疆經濟與文化;2007年07期嚴旭陽;;產業(yè)組織理論研究的一些最新進展[J];北京工商大學學報(社會科學版);2006年03期 王守寬,金紅磊;論我國創(chuàng)業(yè)板市場的法律制度設計[J];北京理工大學學報(社會科學版);2003年01期 梁飛媛;;發(fā)展我國中小企業(yè)融資租賃的若干意見[J];商業(yè)研究;2006年07期 康莉瑩;馬宇紅;;中小企業(yè)信用擔保立法的比較考察[J];財經論叢(浙江財經學院學報);2006年05期 付曾祠;;國外中小企業(yè)融資及借鑒[J];理論參考;2009年02期 夏虹;李贏;;上市企業(yè)社會責任報告內容分析[J];財會通訊;2010年12期魯陽;;美國中小企業(yè)融資結構與模式[J];產權導刊;2004年01期

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王曉丹;[N];中國社會科學院院報;2006年 王曉曄;[N];法制日報;2002年 勞動保障部法制司 沈水生;[N];中國勞動保障報;2008年本報記者 崔春華;[N];陜西日報;2004年

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張勇;中國就業(yè)制度變遷與公共政策選擇[D];江西財經大學;2004年薛長禮;勞動權論[D];吉林大學;2006年4 5 6 吳克云;促進中小企業(yè)發(fā)展的法律研究[D];西南政法大學;2006年

徐平華;經濟增長與失業(yè)治理[D];中共中央黨校;1999年

張永紅;企業(yè)中層管理者時間管理傾向研究[D];西南大學;2006年

蘇杭;日本中小企業(yè)發(fā)展與中小企業(yè)政策[D];東北財經大學;2006年 周毅;論勞動權及其法制保障[D];吉林大學;2008年李雄;論平等就業(yè)權[D];西南政法大學;2008年黃昆;勞動法主體體系研究[D];湖南大學;2008年

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邢云立;收益法在專利權質押評估中的應用研究[D];河北農業(yè)大學;2011年王棟;生態(tài)產品并行生產分系統(tǒng)與相關技術研究[D];河南大學;2011年孫凡;著作權質押制度研究[D];西南大學;2011年 陳小玲;著作權法上的公共領域研究[D];西南大學;2011年溫莉;專利權質押若干問題研究[D];煙臺大學;2011年 張靜華;知識產權質押融資在我國企業(yè)中的應用研究[D];中國科學技術大學;2011年楊柳;促進中小企業(yè)發(fā)展的稅收管理研究[D];廈門大學;2001年 汪峰;質權若干問題研究[D];華中師范大學;2002年 李晟華;促進我國中小企業(yè)發(fā)展的財稅政策創(chuàng)新研究[D];浙江大學;2005年章秋瓊;論中小企業(yè)的法律界定[D];對外經濟貿易大學;2006年

【二級引證文獻】

中國期刊全文數(shù)據庫 前1條

孫沛成;;有限公司存廢論[J];福建師范大學學報(哲學社會科學版);2011年06期

中國博士學位論文全文數(shù)據庫 前2條

劉松珍;調職權研究[D];吉林大學;2011年 張穎慧;企業(yè)組織變動與工作權保障[D];吉林大學;2012年

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張利利;婦女工作權的憲法保護[D];蘇州大學;2011年

【二級參考文獻】

中國期刊全文數(shù)據庫 前10條

湯學俊,崔之余;中小企業(yè)標準的界定、評價及思考[J];商業(yè)研究;2002年01期 李艷芳,李偉,唐芳;論西部開發(fā)中產業(yè)政策法的生態(tài)化[J];北京市政法管理干部學院學報;2001年01期 姚景源;;三大問題困擾中國經濟進一步增長[J];財經界;2004年02期姜皓天;對中小企業(yè)融資問題的探討[J];財經研究;1998年07期 鄒薇,伍志文;建立和完善企業(yè)信用制度 促進金融經濟健康發(fā)展[J];當代財經;2002年04期梁增昌 ,張改梅;論西方國有企業(yè)制度的發(fā)展趨向[J];法律科學.西北政法學院學報;1991年05期 王健;產業(yè)政策法若干問題研究[J];法律科學.西北政法學院學報;2002年01期 儲育明;關于完善外商投資有限責任公司注冊資本制度的探討[J];法商研究(中南政法學院學報);1996年02期 謝曉堯,劉恒;論中外合作經營企業(yè)先行回收投資的法律性質[J];法商研究(中南政法學院學報);1997年03期 徐孟洲;論中國經濟法的客觀基礎和人文理念[J];法學雜志;2004年04期

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張琳;;中西法律文化差異之我見[J];江蘇警官學院學報;2006年06期 劉曉欣;郭凱峰;;論激勵農民工創(chuàng)業(yè)的法律制度[J];法制與社會;2009年22期 肖燕雄;尹熙;;我國有線電視法規(guī)的法律價值內涵分析[J];淮海工學院學報(社會科學版);2006年02期 沈鳳君;;緊急避險的刑民法律視角[J];法制與社會;2009年28期丁志;;中西法律文化差異探析[J];理論月刊;2011年03期 關海博;;古典自然法之探討[J];淮北職業(yè)技術學院學報;2007年02期劉冰;;通過法律實現(xiàn)公平正義[J];學習與探索;2007年03期 胡泓;小康社會階段我國行政法價值取向的研究[J];學術交流;2005年09期馮心明;;信息網絡傳播權集體管理立法價值[J];情報科學;2006年08期姜春蘭;;析探望權法律制度的價值及完善[J];東岳論叢;2008年03期

中國重要會議論文全文數(shù)據庫 前10條

員鴻琛;王小萍;;公眾參與環(huán)境資源保護法律制度研究[A];林業(yè)、森林與野生動植物資源保護法制建設研究——2004年中國環(huán)境資源法學研討會（年會）論文集（第四冊）[C];2004年 凌欣;;土壤污染防治法律制度研究[A];資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會建設與環(huán)境資源法的熱點問題研究——2006年全國環(huán)境資源法學研討會論文集

（四）[C];2006年 劉靜;李津津;張樹興;;我國濕地資源保護的法律問題研究[A];生態(tài)文明與環(huán)境資源法--2009年全國環(huán)境資源法學研討會（年會）論文集[C];2009年 楊會娟;;淺談農村環(huán)境保護法制建設[A];生態(tài)文明與環(huán)境資源法--2009年全國環(huán)境資源法學研討會（年會）論文集[C];2009年 張慧婕;;我國旅游業(yè)相關法律制度建設研究[A];旅游學研究（第五輯）[C];2010年 原小寧;;淺談病案管理的法律制度[A];第13屆全國病案管理學術會論文匯編[C];2004年李敏;郭萍;;循環(huán)經濟理念對建立我國企業(yè)環(huán)保制度的法律思考[A];水污染防治立法和循環(huán)經濟立法研究——2005年全國環(huán)境資源法學研討會論文集（第二冊）[C];2005年王文革;;生態(tài)環(huán)境建設立法問題研究[A];中國環(huán)境保護優(yōu)秀論文精選[C];2006年王楚喬;;東北振興過程中的礦產資源法律制度淺談[A];資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會建設與環(huán)境資源法的熱點問題研究——2006年全國環(huán)境資源法學研討會論文集

（二）[C];2006年 李瓊;;淺談公民環(huán)境權[A];2007中國環(huán)境科學學會學術年會優(yōu)秀論文集（下卷）[C];2007年

中國中小企業(yè)服務體系法律制度研究

范靜思 【摘要】：中小企業(yè)發(fā)展問題是當今社會關注的一個熱點。隨著中小企業(yè)在當今世界各國地位和作用的日益提升，無論是發(fā)達國家、還是發(fā)展中國家，都不斷采取積極的政策和法律措施對中小企業(yè)的發(fā)展進行保護和扶持。為了解決政府的各項扶持措施如何落實的問題，各國都注意到培育中小企業(yè)服務體系的重要性。在發(fā)展中小企業(yè)服務體系方面，發(fā)達國家已經有了一些成功的經驗，從服務體系的建構到法律制度的完善都為中國提供了有益的借鑒。中國中小企業(yè)服務體系建設剛剛起步，雖然在服務機構設置和服務體系的完善方面都取得了一定進展，但仍然有很多不完善的地方，需要研究的問題也很多。具體來看，中國中小企業(yè)服務體系存在的問題主要是服務主體發(fā)育不成熟、服務市場秩序不完善、服務體系的建構和完善缺乏法律依據等。因此，針對我國中小企業(yè)服務體系發(fā)展過程中存在的問題，結合國外在扶持和發(fā)展中小企業(yè)服務體系方面的成功經驗，完善中小企業(yè)服務體系的法律保障機制是本文論述的重點內容。本文共分為四章，第一章論述了中小企業(yè)及中小企業(yè)服務體系的基本理論問題，包括中小企業(yè)的法律界定標準、中小企業(yè)服務體系的含義等內容。第二章分析和研究了美國、日本、韓國發(fā)展中小企業(yè)服務體系的政策和立法狀況，分別對各國中小企業(yè)服務體系的立法進行了評析。第三章探討了當前中國中小企業(yè)服務體系建設的基本情況，并對其存在的問題和原因進行了分析。第四章是全文論述的重點，主要從明確中國中小企業(yè)服務體系法律制度的方向和原則以及完善中小企業(yè)服務體系內容兩方面對如何完善中國中小企業(yè)服務體系的法律保障機制提出建議。本論文對中小企業(yè)服務體系法律制度進行全面系統(tǒng)研究，主要是因為法律制度建設是中國中小企業(yè)服務體系建設的重點內容，對于完善中小企業(yè)服務體系具有重要的意義。首先，利用法律制度保障中小企業(yè)服務體系建設，有利于規(guī)范政府行為，更有效地培育各類服務組織并保障它們的市場主體地位。國 【關鍵詞】：中小企業(yè) 服務體系 法律制度

【學位授予單位】：中央民族大學 【學位級別】：碩士 【學位授予年份】：2006 【分類號】：D922.291.91 【目錄】：

? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 摘要2-4 ABSTRACT4-7 目錄7-9

第一章 中小企業(yè)及其服務體系的涵義9-17 第一節(jié) 中小企業(yè)的法律界定標準9-12

一、國外中小企業(yè)界定標準9-10

二、中國中小企業(yè)界定標準10-12 第二節(jié) 中小企業(yè)的地位和作用12-14

一、中小企業(yè)在世界經濟發(fā)展中的地位和作用12-13

二、中小企業(yè)在中國經濟發(fā)展中的地位和作用13-14 第三節(jié) 中小企業(yè)服務體系的含義14-17

一、中小企業(yè)服務體系的參與機構15 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?

二、中小企業(yè)服務體系的運作機制15-16

三、中小企業(yè)服務體系的主要內容16-17 第二章 國外發(fā)展中小企業(yè)服務體系立法17-29 第一節(jié) 美國小企業(yè)服務體系立法17-20

一、美國小企業(yè)服務體系的參與機構17-18

二、美國小企業(yè)服務體系的服務范疇18-20

三、對美國小企業(yè)服務體系立法的評析20 第二節(jié) 日本中小企業(yè)服務體系立法20-24

一、日本中小企業(yè)服務體系的參與機構21-22

二、日本中小企業(yè)服務體系的服務范疇22-23

三、對日本中小企業(yè)服務體系立法的評析23-24 第三節(jié) 韓國中小企業(yè)服務體系立法24-29

一、韓國中小企業(yè)服務體系的參與機構25-26

二、韓國中小企業(yè)服務體系的服務范疇26-28

三、對韓國中小企業(yè)服務體系立法的評析28-29 第三章 中國中小企業(yè)服務體系的現(xiàn)狀及問題分析29-38 第一節(jié) 中國當前中小企業(yè)服務體系建設的基本情況29-33

一、中國中小企業(yè)服務體系的政策和立法狀況29-30

二、中國中小企業(yè)服務機構的發(fā)展狀況30-31

三、中國中小企業(yè)服務體系的建設情況31-33 第二節(jié) 中國中小企業(yè)服務體系存在的問題33-38

一、缺乏統(tǒng)一的中小企業(yè)管理機構33-34

二、資源提供類中介機構的競爭格局尚未形成34

三、經濟鑒證類中介機構缺乏規(guī)范化管理34-35

四、企業(yè)合作自律組織發(fā)育不成熟35-36

五、中介服務市場秩序不完善36

六、中小企業(yè)服務體系的建構和完善缺乏法律依據36-38 第四章 完善中國中小企業(yè)服務體系的法律保障機制38-48 第一節(jié) 中國中小企業(yè)服務體系立法的方向和原則38-41

一、中小企業(yè)服務體系立法涵蓋的內容必須全面38-39

二、中小企業(yè)服務體系立法要具體、明確、可操作性強39-40

三、中小企業(yè)服務體系立法要立足實際、體現(xiàn)制度的時效性40-41 第二節(jié) 完善中國中小企業(yè)服務體系法律制度的主要內容41-48

一、完善中小企業(yè)服務體系主體的法律制度41-43

二、完善中小企業(yè)服務體系運作的法律制度43-48 參考文獻48-52

攻讀學位期間發(fā)表的學術論文目錄52-53 中央民族大學研究生學位論文作者聲明53-54 ? 致謝54 下載全文 更多同類文獻

中國中小企業(yè)的生存環(huán)境

張朝孝

蒲勇健

【摘要】：中小企業(yè)在國民經濟中占據著重要地位，但是近年來中小企業(yè)的數(shù)量、所創(chuàng)造的國內生產總值及利稅比重都趨于下降。從中小企業(yè)產業(yè)組織、宏觀經濟狀況、經濟政策、法制環(huán)境、融資渠道、社會負擔、社會觀念和社會化服務體系等八大方面分析我國中小企業(yè)的生存環(huán)境。

【作者單位】： 重慶大學工商管理學院 重慶大學工商管理學院

【關鍵詞】： 中小企業(yè) 生存環(huán)境 經濟政策

【基金】：加拿大大學──產學聯(lián)盟和中國國家自然科學基金資助項目（CCUIPP-NSFC）

【分類號】：F276.3 【正文快照】：

中小企業(yè)在解決城巾下崗職工就業(yè)，吸收農村剩余勞動力，引導農業(yè)人口iJ非農業(yè)人口轉化，加速城鎮(zhèn)化建設，推動經濟增K，促進巾場有效競爭，實現(xiàn)科技創(chuàng)新與成果轉化等方面具有戰(zhàn)略意義。中小企業(yè)已經由國民經濟的補充轉變成為國民經濟的重要支柱。但是中小企業(yè)因其規(guī)模小、抗

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我國中小企業(yè)發(fā)展環(huán)境分析及政策建議

宋井源

【摘要】：隨著經濟結構調整 ,中小企業(yè)發(fā)展進入了一個嶄新階段 ,成為國家整體發(fā)展戰(zhàn)略的重要組成部分。我國中小企業(yè)長期積累的矛盾和問題是比較多的 ,這不僅需要完善企業(yè)自身的治理機制 ,還需要政府為中小企業(yè)發(fā)展營造良好的外部環(huán)境。目前 ,影響我國中小企業(yè)發(fā)展的主要環(huán)境因素 ,均存在著一些問題和缺陷。為此 ,建議政府加快建立健全支持中小企業(yè)發(fā)展的政策體系 ,包括政府管理、法制條件、財稅扶持、信用擔保以及社會化的綜合服務等。

【作者單位】： 河南財經學院財金系

【關鍵詞】： 環(huán)境因素 國民待遇 信用擔保體系 社會服務體系

【分類號】：F276.3 【正文快照】：

一、影響中小企業(yè)發(fā)展的環(huán)境因素(一)社會環(huán)境 :宏觀管理體制建設滯后 ,法律體系不健全在市場經濟條件下 ,政府對中小企業(yè)的管理職能主要表現(xiàn)在執(zhí)行法律和政策 ,協(xié)調政府部門和企業(yè)之間的關系 ,為中小企業(yè)提供各種政策指導和咨詢服務 ,而不再直接干預企業(yè)的具體經營活動。與

論我國中小企業(yè)的法律保護

市場經濟是平等經濟,市場主體之間地位平等,是神圣不可侵犯的基本原則,主體地位的平等是市場經濟健康有序發(fā)展的基石。而隨著經濟的不斷發(fā)展,大企業(yè)不斷出現(xiàn),其經濟實力的巨大性導致了交易中特殊權益的滋生,打破了市場主體間的“平等地位”狀態(tài)。國家必然通過特殊的救濟法律,保障中小企業(yè)的權益,才能從法律層面的不對等,實現(xiàn)經濟交易狀態(tài)下的平等。在發(fā)達國家,一般會通過競爭法及中小企業(yè)特殊保護立法對此加以規(guī)制,確保市場經濟在健康有序的狀態(tài)下發(fā)展。

一、我國中小企業(yè)法律保護的現(xiàn)狀在我國原有的經濟模式中,立法更多地關注國營企業(yè),特別是關注國營大型企業(yè)的發(fā)展,相對而言,中小型企業(yè)的發(fā)展沒有成為社會經濟構成中聚焦的重點,相關的法律保護剛剛起步。我國中小企業(yè)法律保護主要通過以下法律及政策體現(xiàn):針對性強的立法主要有《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》和《大中小型工業(yè)企業(yè)劃分標準》;《公司法》、《證券法》、《知識產權法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》和《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》中也有涉及。其中《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》是中小企業(yè)法律中的基本法,對保障和促進中小企業(yè)的發(fā)展具有重要的意義。其明確了立法目的:......(本文共計5頁)

論我國中小企業(yè)法律權益的保護

2011-11-23 11:58 來源：法律教育網 【大 中 小】【我要糾錯】

【摘 要】中小企業(yè)是我國經濟和社會發(fā)展中的一支重要支撐力量。這些年來我國經濟快速提升的態(tài)勢充分證明：一個國家的經濟要強大，不僅要有能走向世界的大企業(yè)，而且也

要有成功的中小企業(yè)。

【關鍵詞】中小企業(yè) 立法現(xiàn)狀 制度完善

中小企業(yè)是當今世界各國經濟發(fā)展中極其重要的一股力量。僅從數(shù)量而論，無論是發(fā)達國家，還是發(fā)展中國家，中小企業(yè)的數(shù)量均占各國企業(yè)總數(shù)的絕大多數(shù)，在產值、銷售額、就業(yè)人數(shù)等方面也占有很高的比重。目前，我國對于中小企業(yè)競爭保護的立法還不完善，為了維護中小企業(yè)發(fā)展的公平環(huán)境，應當通過立法來保護中小企業(yè)的合法權益，從而逐步形成市場的競爭性結構。

一 中小企業(yè)競爭保護的立法現(xiàn)狀

引導中小企業(yè)，主要應體現(xiàn)在國家通過產業(yè)政策及法律化，積極鼓勵或者限制中小企業(yè)在某些領域的發(fā)展，促進中小企業(yè)實現(xiàn)其技術創(chuàng)新。目前，我國已經出臺了《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》等法律來保護和推動中小企業(yè)在市場競爭中發(fā)展。中小企業(yè)法是國家旨在保護、扶持和引導中小企業(yè)的法律。但是，在目前的市場競爭中法律對中小企業(yè)的保護仍然存在滯后性，因此，我國中小企業(yè)在市場競爭中仍然存在融資困難、競爭力較弱、缺乏實現(xiàn)規(guī)模效益經濟的能力、人民幣升值、利潤空間受擠壓等問題。所以，加快健全法律制度體系是我國保護和促進中小企業(yè)發(fā)展的當務之急。

二 完善中小企業(yè)競爭保護的法律措施

研究中小企業(yè)的法律權益保護是因為中小企業(yè)能夠有效地促進市場的競爭，并且中小企業(yè)是解決就業(yè)、穩(wěn)定社會的中堅力量之一，在技術創(chuàng)新方面發(fā)揮著重要作用，有助于我國進一步深化改革。因此，筆者認為加強對中小企業(yè)的法制建設是十分必要的。

1.加強完善金融法律制度

為中小企業(yè)建立一個通暢的融資渠道，是對中小企業(yè)法律保護中最為重要的手段之一。長期以來中小企業(yè)資產額低、融資成本高、企業(yè)財務管理不規(guī)范、貸款抵押擔保難等因素，使得中小企業(yè)與銀行之間存在斷層。筆者認為應當從兩個方面考慮構建中小企業(yè)融資支持體系：（1）升華金融體制改革，建立專門服務于中小企業(yè)的金融機構。（2）建立多元化的信用擔保體系，運用法律保護中小企業(yè)的合法權益，促進中小企業(yè)的發(fā)展。

為了解決中小企業(yè)信用不足的問題，可以實行類似于美國政府于1958年頒布的《中小企業(yè)管理法》，通過設置中小企業(yè)管理局以直接貸款、協(xié)調貸款及擔保貸款等方式專門管理中小企業(yè)。這個管理局下設置的中小企業(yè)投資公司通過股票、債券的方式彌補創(chuàng)辦企業(yè)的資金不足，這就是所謂的“債券擔保計劃”。筆者認為，我國可以借鑒其成功之處結合本國的實際情況作出以下調整方案：加快健全融資市場，筆者認為關鍵在于加強貸款擔保，建立多層次的資本市場為中小企業(yè)融資提供資金來源。另外，筆者認為可以采取政府建立的小企業(yè)管理機構向商業(yè)銀行提供總擔保額的75%，剩下部分由商業(yè)銀行承擔。這種政府提供擔保的機制能保障中小企業(yè)得到足夠的融資支持，為此，政府每年都要提供中小企業(yè)信貸保障的預算撥款以彌補中小企業(yè)信貸擔?；鸷徒L險補償機制。

2.強化現(xiàn)有法律的實施，健全中小企業(yè)立法，為中小企業(yè)發(fā)展提供法律依據和保障

我國已頒布的法律中與中小企業(yè)發(fā)展緊密相關的法律主要有《中華人民共和國鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》、《中華人民共和國個人獨資企業(yè)法》等。此外，2007年修訂《中華人民共和國合伙企業(yè)法》關于有限合伙的規(guī)定使中小企業(yè)在融資方面有了法律依據；2007年出臺的《中華人民共和國反壟斷法》為中小企業(yè)在市場中公平競爭提供了強有力的法律保障。筆者認為，必須要在現(xiàn)有法律框架內，強化現(xiàn)有法律的實施，完善其配套措施，從而保障和促進中小企

業(yè)的發(fā)展。

另外，貫徹《公司法》，推進完善中小企業(yè)的治理結構進程。中小企業(yè)在其管理經營中，要嚴格按照公司法的要求，將所有權和經營權相分離，以使公司的經營者在其權限范圍內利

用其獨特的經營才能將企業(yè)打理得更好。

最后，應當遵守《會計法》，嚴格財經制度。對于這一點，筆者認為也是十分必要的，因為資金狀況是反映企業(yè)運營狀況的晴雨表。

3.修改稅法，利用稅收杠桿加強對中小企業(yè)發(fā)展的保護

稅收作為調節(jié)經濟的杠桿，對促進中小企業(yè)發(fā)展有積極作用。目前我國稅收針對中小企業(yè)優(yōu)惠措施較為單一，主要是降低稅率和稅收減免兩種優(yōu)惠措施。各國普遍適用的提高稅收起征點、投資抵免、提高固定資產折舊等對中小企業(yè)的稅收優(yōu)惠政策很少采用。我國應采用多種優(yōu)惠措施，對于中小企業(yè)的創(chuàng)辦、發(fā)展與科技開發(fā)等提供有針對性的、有效果的稅收優(yōu)惠措施。筆者認為，中小企業(yè)在拓寬就業(yè)渠道、促進科技創(chuàng)新等方面起著大企業(yè)所不能替代的作用，然而中小企業(yè)畢竟是“中小”企業(yè)，其經濟實力與市場競爭力都處于弱勢地位，以及在經濟實踐中遇到的各種問題，如融資難等，中小企業(yè)要發(fā)展離不開政府的鼎力支持，所以政府有責任也有義務從各方面為中小企業(yè)創(chuàng)造一個良好的生存發(fā)展環(huán)境。

4.遏制行政性壟斷行為

我國反壟斷法的一個特別重要的內容是遏制行政壟斷，反對政府及其所屬機構濫用行政權力限制競爭。行政壟斷對經濟生活具有巨大的破壞性，它會使某些市場主體獲得行政權力的不當支持或片面保護，從而造成市場競爭的非公平、低效率，在此過程中政府腐敗也就在所難免。當前，行政壟斷在我國主要有幾種表現(xiàn)：在縱向的行業(yè)內，它們表現(xiàn)為行業(yè)壟斷，如承擔著管理行業(yè)任務的大企業(yè)集團以及掛靠中央直屬機關的企業(yè)；在橫向的行政區(qū)域內，它們表現(xiàn)為地區(qū)壟斷，或稱地方保護主義。此外，還表現(xiàn)為企業(yè)合并中的“拉郎配”，即政府強迫企業(yè)加入某個企業(yè)集團，或者強迫經濟效益好的企業(yè)接受某些經濟效益不好的企業(yè)。因此，在這一過程中，市場中的“弱者”中小企業(yè)不會成為行政壟斷的寵兒，大量誠信的中小企業(yè)無力通過參與政府的決策過程發(fā)展自己，甚至保護自己的競爭利益，行政壟斷已成為遏制中小企業(yè)發(fā)展的最大障礙。行政壟斷所帶來的危害不僅波及中小企業(yè)，而且對整個市場經濟體制的完善都具有極大的威脅，應當將對其規(guī)制列入立法議程。

三 結束語

中小企業(yè)的自身屬性及國內外的經濟大氣候是導致中小企業(yè)陷入資金困局、效益困局、發(fā)展空間困局三大困境的主要原因?；猱斍爸行∑髽I(yè)生存危機的路徑是拓展融資渠道、實行結構性降稅和產業(yè)升級。國家應通過政策支持和法律保障等宏觀調控手段保障中小企業(yè)的生存和發(fā)展，縮小不同經濟體實力差距，保障總體經濟平衡發(fā)展。

參考文獻

［1］胡國強。立法助長中小企業(yè)［J］。法制與經濟，2009（3）：11～13

［2］劉永盛。經濟法視野下中小企業(yè)的保護［J］。經濟與法，2009（2）：278～279

［3］賈陳亮。論中小企業(yè)競爭［J］。法制與經濟，2007（4）：29～32

第五篇：法學論文

東北師范大學網絡教育本科論文

論文題目：有關刑事訴訟證據問題

學生姓名： 郭秋云 指導教師： 張亦馳 學科專業(yè)： 法學

學

號： ***003 學習中心： 重慶市云陽縣奧鵬中心

東北師范大學遠程與繼續(xù)教育學院

2016 年10月

獨 創(chuàng) 性 聲 明

本人對本文有以下聲明：

1.本人所呈交的論文是在指導教師指導下進行的研究工作及取得的研究成果，已按相關要求及時提交論文稿件，最終形成本文；

2.在撰寫過程中主動與導師保持密切聯(lián)系，及時接受導師的指導； 3.本文符合相關格式要求，除文中特別加以標注的地方外，論文中單篇引用他人已經發(fā)表或撰寫過的研究成果不超過800字；

4.本人本文成稿過程中不存在他人代寫、抄襲或和他人論文雷同的現(xiàn)象。

論文作者簽名：

郭秋云

日

期： 2016

年

月

摘要

論述有關刑事證據的理論與實踐中的疑難問題，分析法官審查、判斷、運用證據的依據與規(guī)則、困惑與建議、意在為建立統(tǒng)一的證據規(guī)則時多提供一份參考意見，以減少辦案過程中審查、判斷、運用證據的主觀因素，揭開刑事司法的神密面紗，加強刑事司法的透明度，以實現(xiàn)司法公正。

關鍵詞 ：刑事證據 刑事證據的相對主觀性

引 言

刑事證據問題是刑事訴訟中一個極其重要、極其復雜的問題，圍繞證據問題的討論，可謂是百花齊放、百家爭鳴，理論界與司法實踐中人各施所長，對其中很多疑難問題提出了獨到見解，建立統(tǒng)一的刑事訴訟證據規(guī)則勢在必行，追求司法公正是人民法院工作的最終價值取向。刑事訴訟以其對被告人的嚴厲懲罰使得犯罪的方法更加詭密，其證據的表現(xiàn)遠比民事、行政案件中的證據隱蔽得多，對比收集、審查、判斷、適用證據的工作更為復雜艱巨，證據關系著罪與非罪，關系著司法公正能否實現(xiàn)，可以說刑事訴訟程序是圍繞刑事證據展開的證據問題是法院審判的關鍵。

一、刑事證據的概念

普遍意義上的證據是指證明的依據, 即用已知的事實，證明未知的事實，已知的事實是證據,未知的事實是證明對象。法律意義上的訴訟證據也是用已知事實去證明未知的事實，但又有它自身的特性，特別是刑事訴訟證據，較之民事訴訟證據，行政訴訟證據有著很大差別。刑事證據證明的是犯罪事實和犯罪人；民事證據證明的是當事人財物侵權事實，婚姻家庭等方面的權利、義務關系；行政訴訟證據證明則是指行政機關作出的具體行政行為和所依據的規(guī)范性文件。由于舉證責任和證明責任的不同，刑事證據、民事證據、行政證據收集、審查、與判段都是不同的。

刑事訴訟法第四十二條第一款規(guī)定：“證明案件真實情況的一切事實，都是證據?！钡谒氖龡l又規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序 收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據?！?據此我國的刑事訴訟證據是指：偵查人員、檢察人員、審判人員依照法定程序收集用以確定或者否定犯罪事實，證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪，以及罪責之輕重的一切客觀事。2

二、刑事證據的特征

為了保證偵查人員、檢察人員、審判人員有效地收集、運用證據、查明案件事實，刑事訴訟法除了在第一編第五章專門規(guī)定了證據問題外，還在第二編第二章“偵查”中專門規(guī)定了收集證據的程序，在第二編第三章“提起公訴”和第三編“審判”各章中規(guī)定了審查證據，認定案件事實的程序。刑事訴訟法對證據問題的各項規(guī)定，同時也反映了刑事訴訟證據有以下三個基本屬性：

客觀性。證據是客觀存在的事實，而不是人們臆想的產物。任何案件都是在一定的時空條件下發(fā)生，由于各種事物都是處于普遍的聯(lián)系之中，因此，如果犯罪行為確實發(fā)生了，必然會對其周圍的環(huán)境產生了一定的影響，不可避免地要留下某些痕跡和產生映象等；即使犯罪分子制造假象，偽造現(xiàn)場或假證、或者犯罪后毀滅罪證、破壞現(xiàn)場，必然又會出現(xiàn)新的痕跡和映象；反之，如果沒有發(fā)生犯罪行為，客觀外界就不會有犯罪的痕跡和映象，也必然會存在與犯罪嫌疑人、被告人沒有犯罪這一事實相聯(lián)系的事實，這些事實可用作證據以否定犯罪嫌疑人、被告人犯罪。所以證據是獨立于犯罪分子和司法人員主觀意識之外的客觀存。3客觀性是刑事證據最本質的特征。據此司法人員只能正確地認識證據，判斷證據的證明作用，而不能用猜測和推論來代替證據事實，更不允許任意改變或替換證據材料。即要求司法人員必須忠于事實真相，客觀全面地進行調查取證工作。

2、相關性。作為證據的事實必須是同刑事案件有關聯(lián)，對證明案情有實際意義的事實。反之，同案件沒有關聯(lián)，不能證明案件真實情況的事實，也就不能成為刑事訴訟的證據。所以，證據是客觀存在的事實，但并非所有的客觀事實都是。證據刑事證據的相關性，包括兩方面的含義：

（1）.無論有罪的證據或無罪的證據，都必須是與案情有客觀聯(lián)系的事實。

（2）.認定犯罪嫌疑人、被告人有罪的證據，則必須同犯罪事實存在內在的必然聯(lián)系。所以，與犯罪事實沒有聯(lián)系的材料，不能作為有罪證據。4但是如果對證明無罪有意義時，可作為無罪證據。

3、法律性。刑事證據的法律性包括三個方面的內容：

第一、證據必須是用合法的方式收集到的與案件有關聯(lián)的客觀事實。即證據只能由偵查人員、檢察人員、審判人員依照法定程序收集，嚴禁刑訊逼供和以威脅引誘以及其他非法的方法收集證據。

第二、所有證據，都必須按照法律的規(guī)定，經過司法機關的查證屬實，才能作為定案的根據。

第三、證據必須是以合法的證據形式表現(xiàn)出來的事實。我國刑事訴訟法第四十二條第二款規(guī)定了七種證據表現(xiàn)形式：1 物證、書證；2 證人證言 ；3 被害 人陳述；4 犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；5 鑒定結論；6 勘驗、檢查筆錄；7 視聽資料。所以，在我國的刑事訴訟中，只有以這七種合法的形式表現(xiàn)出來的證據事實才具有證據的資格。

三、刑事訴訟證據的相對主觀性

在刑事審判過程中要正確的審查、判斷、運用證據首先必須充分認識刑事證據的相對主觀性。

根據刑訴法第四十二條之規(guī)定：“證明案件真實情況的一切事實都是證據?！?對于公、檢、法三機關的司法人員來說，刑事證據就是：偵查、檢察、審判人員依照法定程序收集的、用以確定犯罪嫌疑人、被告人犯罪事實是否存在及罪責輕重的一切事實材料，它表明了這樣兩個問題：一方面這些事實材料是不以人的意志為轉移而客觀存在的，“你認識它，它是證據，你不認識它，它作為證據的本質不變。5另一方面對這些事實材料的利用又存在著相對主觀性。因為訴訟中爭議的事實都是過去發(fā)生的，已經發(fā)生的案件事實一去不復返，不可能原原本本地再現(xiàn)，而辦案人員并沒有參與事件的過程和親眼目睹發(fā)生的事實，人們也不可能預知未來將要發(fā)生訴訟，而將客觀事實情況錄制下來，恢復事情發(fā)生的真實過

6程，這就可能使證據是支離破碎的。這些事實離不開辦案人員的感知和認知，即只有在辦案人員發(fā)現(xiàn)這些事實材料并加以收集運用后，其方能成為訴訟證據； 同時，盡管證據的本質是客觀的，但反映在某一具體刑事案件中認定案情的材料則必須經過辦案人員作出判斷取舍，這必然增加證據的主觀色彩。由此可見，刑事訴訟證據就其本質而言是客觀的，但不可否認 在收集運用證據過程中帶有主觀因素，具有相對主觀性。正確地認識和把握證據的相對主觀性，對于全面認識證據，正確運用證據，準確認定犯罪事實具有十分重要的意義。

（一）法定證據具有相對主觀性

《刑事訴訟法》 第四十二條將證據分為七種：物證、書證；證人證言；被告人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定結論；勘驗、檢查筆錄；調查筆錄，視聽資料，這七種證據無疑都是人們聽到看到后在頭腦中反映，或利用科學技術手段在聽到看到的原始證據基礎上對其中某些專業(yè)性問題做出的確定性判斷，都是感知證據和認知證據，都是人類主觀意識的產物。7

證人證言、被害人陳述、被告人供述和辯解等言詞證據，都是人類意志對案件事實的主觀反映，特別是被害人陳述、被告人供述和辯解，由于“強烈的利己動機使案件當事人自覺地用虛假陳述或供述來掩飾事實的真實過程”，8毫無疑問具有主觀性；書證是以文字記載人的思想或以符號圖像等方式表達人思想的客觀存在，對案件事實的記載或對主觀意愿的表達都要經過大腦的加工，因而帶有很強的個人意志，所以書證也有較強的主觀性；物證是指能夠據以查明案件事實真實情況的一切物品和痕跡，它是以其存在形狀、質量，特性來證明案件事實；但它不能在人的主觀意識之外獨立的證明案件事實，而只有司法人員認識到該物品、痕跡對案件事實的證明作用，并利用各種技術手段和方法加以固定后，該物品痕跡才能成為證據，當人類的認識水平尚認識不到其作用時，即使該物品痕跡確實存在也無法成為訴訟證據，因此物證也具有一定主觀性；勘查、檢驗筆錄、鑒定結論是人們利用技術手段依靠經驗、學識對案件事實的一種再敘述，再敘述過程受人的知識、經驗、人格、設備的影響，本來就是一種主觀意志的反映過程。視聽資料是指以錄像、錄音和電子計算機以及其他高科技設備所儲存的信息證明案件事實的資料，由于視聽資料技術含量高，在反映案件事實的真實情況方面大大優(yōu)于其他證據，但正是由于其高技術性使其易受人為操縱的影響，造假的可能性也非常大，因而視聽資料也具有主觀色彩。

（二）收集證據具有主觀性

雖然案件發(fā)生時遺留下來的客觀事物是獨立于人們的意志而客觀存在的，在沒有發(fā)現(xiàn)之前并不能說這些客觀事實不存在，但這些遺留的客觀材料在未被司法人員發(fā)現(xiàn)、收集以前，案件就不能偵破。然而證據的收集、發(fā)現(xiàn)，離不開辦案人員的感覺、認識、判斷，并受工作責任心、知識、經驗的影響，收集證據往往會帶有主觀因素。同樣一個證據，有些辦案人員就能及時地發(fā)現(xiàn)和掌握并加以固定 使案件得以及時地偵破，有些辦案人員則不能。究其原因就是收集證據時人的主觀能動性在起作用。

由于收集證據具有主觀性，在收集證據過程中辦案人員就應充分發(fā)揮其主觀能動性，盡量避免其消極性。盡管收集證據，證實犯罪是一項十分艱巨的任務，但是只要犯罪嫌疑人實施了犯罪活動，不管他怎樣狡猾，怎樣偽裝，也不可能將真象隱蔽的十分徹底，總會在犯罪過程中留下犯罪活動的證據。只要我們的辦案人員有高度的責任心和事業(yè)感，有實事求是的科學態(tài)度，有深入實際調查研究的工作作風，依靠群眾，充分運用法律規(guī)定的偵查手段和科學技術手段，就能及時收集到客觀全面的證據，從而做到及時破案。準確認定犯罪反之如果在證據收集時受主觀性的負面影響，往往造成案件事實不清，甚至出現(xiàn)冤假錯案。

（三）運用證據具有主觀性

證據是客觀存在的事實，但反映到案件中的事實材料可能有真有假，證明的作用可能有大小。辦案人員的分析判斷是定案的決定因素?！皟热菹嚆５淖C據材料的取舍，對沖突事實主體主張的認可與否定，都決定于司法者尤其是法官的認識和行為。在一定意義上說，訴訟裁判所描繪的沖突事實，實際上總是法官以一定證據為基礎而形成的主觀感覺，再現(xiàn)沖突事實的真實程度，決定于法官這種感覺與證據基礎的偏異與貼正”9，如實物證據由于其自身的特性，不能單獨證明全部案件事實，而只有把實物證據與其他言詞證據有機的結合起來，才能證實全部犯罪事實。實物證據與言詞證據的有機結合過程就是運用證據的過程，它離不開辦案人員運用證據之實踐活動。這種實踐活動是受辦案人員的主觀因素左右 受辦案人員的業(yè)務水準、工作經驗、敬業(yè)精神、思想觀念的限制。表現(xiàn)在運用證據的實踐活動中，同樣一個實物證據有些辦案人員認為與案件事實無關聯(lián)。因此辦案人員認識能力的高低和敬業(yè)精神、道德水準對審查、判斷、運用證據起重要作用，審查、判斷、運用證據具有主觀性。

雖然我國刑事訴訟法把實事求是作為運用證據的指導原則，要求司法人員從各個案件的具體情況出發(fā)，深入調查研究，以充分的，符合實際的證據作為認定案件事實的依據，作出的結論必須是客觀案情的本來面目。但這只是法律要求運用證據所要達到的最高目標。在實際工作中，由于人的認識能力的有限性，案件事實的復雜性、特殊性，使司法人員很難做到案件事實與客觀真實的全部一致，當然這并不意味著可以放棄對案件真象的探求。

結 論

綜上所述，之所以要分析刑事證據的問題，就是要幫助從事刑事訴訟證據研究和從事刑事審判的同志進一步認清，事務的客觀性與主觀性的相對論在具體辦案中的價值是怎樣的，在實現(xiàn)司法公正這一共同的最終的價值取向上我們選擇哪一種標準作為辦案指南。一個證據能否使用，能否被采信，關鍵并不在于證據是不是客觀存在的原始形態(tài)，而是在于證據是不是符合法律規(guī)定的應當采信的客觀標準。它不僅需要我們全體從事刑事法律研究與審判工作的同志長期不懈的共同努力，而且需要全社會的共同努力，為實現(xiàn)司法公正作出我們的貢獻。

參考文獻

1.張仲、肖賢富等主編《刑事訴訟法新論》中國人民大學出版社 1993 年 5 月第版第 229 頁

2.程榮斌、龐華玲著《中國刑事法學》人民法院出版社 1997 年 4 月第 1 版 第 116 頁 3.程榮斌、龐華玲著《中國刑事法學》人民法院出版社 1997 年 4 月第 1 版 第 117 頁 4.程榮斌、龐華玲著《中國刑事法學》人民法院出版社 1997 年 4 月第 1 版 第 210 頁 5.陳興良主編《刑訴法評論》第 5 卷，中國政法大學出版社 2000 年

6.王利明著《司法改革與研究》法律出版社 2000 年 1 月第 1 版第 62 62 頁 7.朱云著《刑事訴訟證據》法律出版社全年 8 月第 1 版第 111 頁

8.《北京檢察》2000 年第 1 期劉輝著《刑事證據的相對主觀性》第 20 頁 9.《北京檢察》2000 年第 1 期劉輝著《刑事證據的相對主觀性》第 21 頁