第一篇：2012秋離線知識產(chǎn)權(quán)法作業(yè)21

作業(yè)二

一、單選題

1、甲經(jīng)乙許可將其小說改編為電視劇本，甲從乙處所獲得的（D）A、鄰接權(quán)

B、編輯權(quán)

C、翻譯權(quán)

D、改編權(quán)

2、李某的一項(xiàng)發(fā)明專利權(quán)因保護(hù)期限屆滿而終止。后李某仍在制造、銷售的該種產(chǎn)品上標(biāo)注專利標(biāo)記和原專利號。李某的行為是（D）A、侵犯專利權(quán)的行為

B、假冒專利

C、冒充專利

D、對專利的合法使用

3、某服裝公司2002年以“宏大”作為公司名稱在本市注冊登記，次年又以“宏大”作為西服商標(biāo)在國家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊。根據(jù)有關(guān)規(guī)定（B）A、宏大廠商名稱權(quán)與 宏大商標(biāo)權(quán)可在 全國有排他效力。

B、宏大廠商名稱權(quán)在該市有排他效力，宏大商標(biāo)權(quán)在全國有排他效力 C、宏大廠商名稱權(quán)在該市有排他效力，宏大商標(biāo)權(quán)在該市有排他效力 D、宏大廠商名稱權(quán)與 宏大商標(biāo)權(quán)僅在該市有排他效力

4、甲完成乙委托設(shè)計的廠徽，但雙方并未約定其著作權(quán)的歸屬，因此該廠徽的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于（C）

A、乙

B、乙的主管機(jī)關(guān)

C、甲

D、甲與乙

5．乙的注冊商標(biāo)與甲的在先注冊商標(biāo)相似，且使用于同一種商品上。在乙的該注冊商標(biāo)被撤消前，若乙許可第三人丙在同一種商品使用該注冊商標(biāo)，則(D)A、乙 侵犯了甲的商標(biāo)權(quán)，但丙未侵權(quán) B、乙未侵犯甲的商標(biāo)權(quán)，但丙侵了權(quán)

C、乙和丙都未侵犯甲的商標(biāo)權(quán)

D、乙和丙都侵犯了甲的商標(biāo)權(quán)

6、新疆哈密地區(qū)果農(nóng)生產(chǎn)的哈密瓜系的地方名特產(chǎn)品。果農(nóng)張某欲以“哈密”牌作為甜瓜的商標(biāo)，并向有關(guān)部門申請注冊。根據(jù)有關(guān)規(guī)定（D）A、張某可以取得“哈密”商標(biāo)權(quán) B、張某與其他果農(nóng)可以共同取得“哈密”牌商標(biāo)權(quán) C、張某可以獨(dú)家享有“哈密”地理標(biāo)記權(quán) D、張某不能取得注冊商標(biāo)權(quán)

7、劉教授2003年1月1日自行將我國剛頒布的一部法律譯英文，投遞給《〈中國法壇〉》，于2003年6 月1 日發(fā)表。國家有關(guān)機(jī)關(guān)認(rèn)為劉教授的譯質(zhì)量很高，經(jīng)與劉協(xié)商，于2003年12月5日發(fā)文將該譯文定為官方正式譯文。劉教授對其譯文（A）A、自2003年1月1日起一直享有著作權(quán) B、自2003年6月1日起享有著作權(quán) C、自2003年12月5日起享有著作權(quán)

D、自2003年1月1日起至2003年12月5日期間享有著作權(quán)

8、廣播電臺、電視臺非營業(yè)性播放已經(jīng)出版的錄音制品，（C）A、可以不經(jīng)錄音制作者許可，不向其支付報酬 B、應(yīng)當(dāng)經(jīng)錄音制造者許可，但不必向其支付報酬 C、可以不經(jīng)錄音制造者許可，但應(yīng)向其支付報酬 D、應(yīng)當(dāng)經(jīng)錄音制造者許可，且向其支付報酬

9、專利權(quán)人甲在其制造、銷售的專利產(chǎn)品上未標(biāo)住專利標(biāo)記和專利號，某乙仿制甲上述專利產(chǎn)品并在市場上銷售。甲發(fā)現(xiàn)乙的行為后（B）A、無權(quán)請求專利管理機(jī)關(guān)處理，因?yàn)榧自谄鋵＠a(chǎn)品上未做專利標(biāo)記 B、可以請求專利管理機(jī)關(guān)處理，因?yàn)榧自谄鋵＠a(chǎn)品上未做專利標(biāo)記不影響其行使權(quán)利

C、無論如何，可以請求乙所在地的基層人民法院審理 D、無論如何，可以請求甲所在地的基層人民法院審理

10、某地工商局在審查某皮革制品廠擬使用在其生產(chǎn)的皮制品上的商標(biāo)時，發(fā)現(xiàn)其中不符合法律規(guī)定的商標(biāo)。該商標(biāo)是（C）A、“千里”牌商標(biāo)

B、“七匹狼”牌商標(biāo)

C、“羊皮”牌商標(biāo)

D、“耐斯”牌商標(biāo)

11某軟件公司開發(fā)的《〈財務(wù)之星〉》管理軟件，在我國受法律保護(hù)的依據(jù)是（D）

A、《〈中華人民共和國專利法〉》 B、《〈中華人民共和國科學(xué)技術(shù)進(jìn)步〉》 C、《〈中華人民共和國商標(biāo)法〉》 D、《〈中華人民共和國著作權(quán)法〉》

12．某地區(qū)果農(nóng)普遍以地理標(biāo)價“興山“用于該出產(chǎn)的水果上在市場銷售，該地的果農(nóng)甲因接受客戶定貨過多，便打算將”興山“標(biāo)記及部分定單轉(zhuǎn)讓給另一地區(qū)果農(nóng)乙。根據(jù)有關(guān)規(guī)定（B）A、“興山“標(biāo)記為國家所以，甲無權(quán)轉(zhuǎn)讓

B、“興山“標(biāo)記為該地區(qū)果農(nóng)共同享有，甲無權(quán)轉(zhuǎn)讓 C、“興山“標(biāo)記雖為該地區(qū)果農(nóng)共同享有，但甲仍可以轉(zhuǎn)讓 D、“興山“標(biāo)記為社會公有，甲可以自由轉(zhuǎn)讓

13、甲擅自將乙的文章以自己的名義在某期刊上發(fā)表。甲的行為侵犯了（B）

A、該期刊的著作權(quán)

B、乙的著作權(quán)

C、該期刊的專有出版權(quán) D、乙 和該期刊的 著作權(quán)

14、杭州娃哈哈股份有限公司注冊了“娃哈哈“、”娃娃哈“娃哈娃”、哈哈娃“等商標(biāo)，這有利于其馳名商標(biāo)“娃哈哈”：得到保護(hù)。此四件商標(biāo)構(gòu)成（C）A、防御商標(biāo)

B、集體商標(biāo)

C、聯(lián)合商標(biāo)

D、組合商標(biāo)

15、攝影師甲與1952年3月10日拍攝了一幅攝影作品；1994年8月3日 去世；其子乙于2003年7月15日首次將甲的作品發(fā)表。2004年2月12日，丙未經(jīng)許可將甲的該作品收入其制作的《名人攝影作品集》中，并在其作品上注明甲為攝影者。此實(shí)例中，丙（B）A、侵犯 了甲的著作權(quán)

B、侵犯了乙的著作權(quán)

C、侵犯了甲和乙 的著作權(quán)

D、不構(gòu)成侵權(quán)

二、多選題

1、以下諸對象中，屬于職務(wù)作品的是（CE）A、教師按照教學(xué)安排給學(xué)生出的考試試卷 B、秘書給領(lǐng)導(dǎo)寫的講話稿

C、公民為執(zhí)行本單位的工作而創(chuàng)作的作品

D、下級單位給單位呈交的工作報告

E、主要利用公司的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由公司承擔(dān)責(zé)任的計算機(jī)軟件

2、下列那些主體可以作為專利申請人？（ADE）A、某大學(xué)

B、某大學(xué)計算機(jī)學(xué)院

C、某大學(xué)計算機(jī)學(xué)院軟件教研室 D、某大學(xué)計算機(jī)學(xué)院的教授 E、某大學(xué)計算機(jī)學(xué)院的學(xué)生

3、〈著作權(quán)法〉規(guī)定了署名權(quán)等四項(xiàng)著作人身權(quán)，在理解著作人身權(quán)中的署名權(quán)時，正確的觀點(diǎn)是（ABD）A、署名權(quán)只能由作者享有

B、作者決定在作品上不署名的，即是作者對署名權(quán)的放棄 C、在夫妻關(guān)系存在期間，非作者一方也無權(quán)在對方的作品上署名

D、作者死亡后，署名權(quán)仍然受著作權(quán)法的保護(hù) E、職務(wù)的署名權(quán)一定歸創(chuàng)作作品的公民享有 4．產(chǎn)品專利侵權(quán)行為的表現(xiàn)形態(tài)有(ACD)。

A．制造專利產(chǎn)品

B．外國運(yùn)輸工具運(yùn)行中使用專利產(chǎn)品 C．許諾銷售專利產(chǎn)品 D．進(jìn)口專利產(chǎn)品

5．我國著作權(quán)法規(guī)定合理使用作品的情形包括(ABCD)。A．為學(xué)校課堂教學(xué)少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品供教學(xué)使用

B．將我國公民已經(jīng)發(fā)表的漢語作品翻譯成少數(shù)民族語言文字，在國內(nèi)出版發(fā)行

C．國家機(jī)關(guān)為執(zhí)行公務(wù)在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品

D．將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版

6、我國著作權(quán)法規(guī)定，公民的作品的發(fā)表權(quán)的保護(hù)期為(A)。A．不受限制

B．作品發(fā)表后50年 C．作者終生及其死后50年

D．作品自創(chuàng)作完成后50年內(nèi)未發(fā)表的，法律不再保護(hù)

7、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》界定的知識產(chǎn)權(quán)范圍包括(ACD)。

A．著作權(quán) B．集成電路布圖設(shè)計權(quán)

C．商號權(quán) D．制止不正當(dāng)競爭的權(quán)利

8．不正當(dāng)競爭行為包括(ABCD)。

A．在商品上冒用認(rèn)證標(biāo)志

B．貶低競爭對手的商業(yè)信譽(yù)

C．違反合同約定擅自允許他人使用別人的商業(yè)秘密的行為

D．虛假宣傳行為

三、簡答題

1、簡述著作權(quán)自動取得原則

答：自動取得原則，是指著作權(quán)因作品創(chuàng)作完成而自動產(chǎn)生，不需履行任何手續(xù)。自動取得原則，也稱為創(chuàng)作原則、自動保護(hù)原則。我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第6條明確規(guī)定：“著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生”。自動取得原則對創(chuàng)作者利益予以充分關(guān)注，將作品的創(chuàng)作完成作為取得著作權(quán)的惟一條件，這符合著作權(quán)制度鼓勵創(chuàng)作的宗旨。

2、著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)的區(qū)別

答：（1）權(quán)利客體不同。商標(biāo)權(quán)的客體為商標(biāo)，著作權(quán)的客體是文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品。在絕大多數(shù)情況下，商標(biāo)與作品雖無關(guān)系，但在某些情況下，作品可能作為商標(biāo)得到商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)的雙重保護(hù)，反之亦是。

5（2）權(quán)利產(chǎn)生的條件和時間不同。商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生以商標(biāo)具有可識別性和注冊為條件，它在商標(biāo)履行注冊手續(xù)后產(chǎn)生；著作權(quán)的產(chǎn)生以作品具有獨(dú)創(chuàng)性和可感知性為條件，它在作品創(chuàng)作完成時自動產(chǎn)生，無須履行任何手續(xù)。

3、商標(biāo)侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式

答：（1）使用侵權(quán)。是指未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人的許可，在同一種或者類似商品或者服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的行為。

（2）銷售侵權(quán)。是指銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品的行為。（3）標(biāo)識侵權(quán)。是指偽造、擅自制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為。

（4）反向假冒侵權(quán)。是指未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的行為。

（5）其他侵權(quán)。是指除使用侵權(quán)、銷售侵權(quán)、標(biāo)識侵權(quán)、反向假冒侵權(quán)之外的給他人注冊商標(biāo)權(quán)造成損害的行為。主要包括：①在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)志作為商標(biāo)名稱或商品裝潢使用，誤導(dǎo)公眾的行為；②故意為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的行為。此外，下列行為也屬于其他侵權(quán)行為：①將與他人注冊商標(biāo)相同或近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤會的；②復(fù)制、模仿、翻譯他人注冊的馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的；③將與他人注冊商標(biāo)相同或相似的文字注冊為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的。

四、論述

如何理解著作權(quán)合理使用制度

答：所謂合理使用，是指使用人依照法律規(guī)定，不經(jīng)著作權(quán)人同意而無償使用其作品的行為。

著作權(quán)“合理使用”制度是各國著作權(quán)制度中對著作權(quán)限制的主要內(nèi)容。合理使用制度體現(xiàn)了著作權(quán)法保護(hù)作者和其他著作權(quán)人的利益與促進(jìn)知識與信息廣泛傳播的雙重目的。合理使用的正當(dāng)性可以從多方面加以認(rèn)識,包括激勵與接近之平衡、憲法與公共利益、以交易成本和古典經(jīng)濟(jì)學(xué)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析等。但是,在具體涉及到合理使用判斷的著作權(quán)案件中,無論一個使用作品的行為是否被列入有限分類的行為,都不能簡單地確定是否為一種合理使用。沒有在明確的分類中的作品使用也可能是合理使用,而在列舉范圍內(nèi)的行為也可能不是合理使用。在確定是否為合理使用時,應(yīng)考慮的因素包括:使用的目的和性質(zhì)、作品的性質(zhì)、作為一個整體的著作權(quán)作品被使用的量和實(shí)質(zhì)部分、使用效果對著作權(quán)作品的潛在市場和價值的影響。合理使用制度的價值內(nèi)涵在于：公平和效率。即在保證公平的同時，兼顧效率，二者相輔相成，互為表里。“公平”體現(xiàn)了合理使用的合理性，而“效率”則體現(xiàn)了合理使用的必要性。作為對著作權(quán)進(jìn)行限制的制度，其核心和實(shí)質(zhì)就是對利益的協(xié)調(diào)和平衡。

因此，實(shí)踐中應(yīng)堅持公平與效益的價值取向，以合理保護(hù)著作權(quán)人利益為中心，力求實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人、傳播者、使用者三者利益的均衡與最大化。

五、案例

一、同學(xué)甲在個人的E—mail信箱中向全般同學(xué)每人的E—mail信箱發(fā)送了新年致辭，同學(xué)乙認(rèn)為該新年致辭非常有意義，將其轉(zhuǎn)載到BBS（因特網(wǎng)上的電子布告版）上，甲認(rèn)為乙侵害了其發(fā)表權(quán)及復(fù)制權(quán)，乙認(rèn)為甲在給全般同學(xué)E—mail信箱發(fā)信時已完成發(fā)表行為，將其轉(zhuǎn)載到BBS上屬于著作權(quán)法的規(guī)定的為個人欣賞目的的合理使用。

依據(jù)我國著作權(quán)法，試分析并回答：

1、甲的主張是否成立？理由。

2、乙的行為是否屬于合理使用？ 答：

1、甲的主張成立。理由：有范圍的發(fā)送，不能算做發(fā)表，故甲沒有發(fā)表其新年致辭。而乙將甲的新年致辭發(fā)表到BBS上，等于向不特 7 定人來傳播，屬于發(fā)表了甲的新年致辭，因此，乙行為已侵犯了甲的發(fā)表權(quán)。

2、乙的行為不屬于合理使用的范圍。乙同學(xué)的行為不妥當(dāng)，在BBS上傳播甲的新年致辭，等于發(fā)表了甲的作品，已不屬于個人欣賞目的范疇。故乙的行為不屬于合理使用的范圍。

二、南海出版公司與2001年4月與原告周海嬰簽訂《魯迅與我七十年》圖書出版合同，取得該書的專有出版權(quán)。合同第三條約定在合同有效期內(nèi)未經(jīng)雙方同意，任何一方不得將第一條約定的專有出版權(quán)許可第三方使用，如有違約，另一方有權(quán)要求經(jīng)濟(jì)賠償并終止合同。2001年10月18日，南海出版公司同意被告某報連載《魯迅與我七十年》一書。該報社自2001年10月30日至2002年2月8日，分28期轉(zhuǎn)載了《魯迅與我七十年》一書的部分內(nèi)容。在此期間，周海嬰曾向該報編輯部索要連載中個別期的 報紙，并向其提供正誤表。2002年3月10日周海嬰向該報編輯部去函詢問稿酬事宜，但始終未收到稿酬。后周海嬰以該報未經(jīng)其許可刊載《魯迅與我七十年》，侵犯其享有的修改權(quán)、發(fā)行權(quán)為由，訴至法院要求報社承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。報社稱其行為已得到南海公司許可，而周海嬰曾向編輯部所要連載中個別期的報紙，并向其提供正誤表、詢問稿酬等情況說明原告知悉此事病人可同意的，被告不存在侵權(quán)事實(shí)。試分析該案中被告是否侵權(quán)？理由。本案如何判決？

答：被告的行為構(gòu)成是侵犯著作權(quán)的行為。因?yàn)槭褂盟俗髌窇?yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同。

我國著作權(quán)法的規(guī)定，如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。《魯迅與我七十年》一書的作品署名為周海嬰，可以認(rèn)定周海嬰為該書的著作權(quán)人。周海嬰作為《魯迅與我七十年》一書的著作權(quán)人，在與南海出版公司簽訂的出版合同中，嚴(yán)格排除了南海出版公司 8 許可第三人使用作品的權(quán)利，故在未征得周海嬰同意的情況下，南海出版公司無權(quán)擅自許可某報連載周海嬰的作品。某報僅獲得南海出版公司的同意，但未得到周海嬰的許可即轉(zhuǎn)載了周海嬰的作品。周海嬰書信的內(nèi)容雖未明確反對某報連載其作品，但從周海嬰向某報社收集連載報紙、寄正誤表、詢問稿酬等情況，不能得出其對某報的連載行為表示同意的結(jié)論。某報連載《魯迅與我七十年》一書的行為，事先沒有取得周海嬰的許可，事后亦未獲得周海嬰的追認(rèn)，其行為侵犯了周海嬰的著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

本案判決：

本案依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第二十四條第一款、第四十七條第一項(xiàng)、第四十八條第二項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)作如下判決：

1、自判決生效之日起30日內(nèi)，某報在媒體上發(fā)表致歉聲明，向周海嬰公開賠禮道歉；2自判決生效之日起30日內(nèi)，某報賠償周海嬰經(jīng)濟(jì)損失人民幣***（若干）元；3案件受理費(fèi)***（若干）元由被告光明日報社負(fù)擔(dān)。

第二篇：2016浙大遠(yuǎn)程教育 知識產(chǎn)權(quán)法離線作業(yè)

浙江大學(xué)遠(yuǎn)程教育學(xué)院 《知識產(chǎn)權(quán)法》課程作業(yè)

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第一部分 著作權(quán)法

一、名詞解釋

1.自然人作者: 自然人通過自己的智力創(chuàng)作或通過一定的法律行為而成為著作權(quán)人。

2.創(chuàng)作: 是指直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動。

3.著作權(quán): 是指作者或者其他著作權(quán)所有人對文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品依法享有的專有權(quán)利。亦稱版權(quán)，是公民和法人的一項(xiàng)重要的民事權(quán)利，在知識產(chǎn)權(quán)中占有十分重要的地位。

4.作品: 是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的智力創(chuàng)作成果，其內(nèi)容涉及文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)技術(shù)眾多領(lǐng)域。

5.獨(dú)創(chuàng)性: 是指作品必須是作者創(chuàng)造性智力勞動的成果，是作者通過自己的獨(dú)立構(gòu)思，運(yùn)用自己的創(chuàng)作技巧和方法，反映自己個性和特點(diǎn)創(chuàng)做出來的。

6.演繹作品: 是指經(jīng)改編、翻譯、注釋、整理的作品是作者在已有作品的基礎(chǔ)上經(jīng)過創(chuàng)造性的勞動而派生出來的作品，其著作權(quán)歸改編、翻譯、注釋、整理人所有。

7.發(fā)表權(quán): 決定作品是否公之于眾的權(quán)利。

8.修改權(quán): 是指作者享有的修改或授權(quán)他人修改其作品的權(quán)利。9.保護(hù)作品完整權(quán): 是指保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。

10.出租權(quán): 是指作者享有的對有關(guān)作品的出租的專有權(quán)利,具體是指有償方式許可他人臨時使用電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機(jī)軟件中的程序和權(quán)利，計算機(jī)軟件中的程序本身不是出租的主要標(biāo)的的除外。

11.著作人格權(quán): 又稱著作人身權(quán)，是著作權(quán)組成部分，其內(nèi)涵包括了公開 1 發(fā)表權(quán)、姓名表示權(quán)及禁止他人以扭曲、變更方式，利用著作損害著作人名譽(yù)的權(quán)利。

12.表演權(quán): 即作者對其作品進(jìn)行公開表演以及用各種手段公開播送作品的表演的專有權(quán)利，具體是指通過演員的聲音、表情、動作在現(xiàn)場直接公開再現(xiàn)作品，以及通過放映機(jī)、錄音機(jī)、錄像機(jī)等技術(shù)設(shè)備間接公開再現(xiàn)作品的表演的權(quán)利。

13.著作權(quán)法上的合理使用: 又稱“有關(guān)版權(quán)作品允許實(shí)施之行為”、“自由使用”等，是指他人依法律的明文規(guī)定，不必經(jīng)著作人許可，也無須支付使用費(fèi)的使用作品行為。

14.著作權(quán)法上的法定許可使用: 是指他人依法律明文規(guī)定可不經(jīng)著作權(quán)人許可而使用其作品，但應(yīng)當(dāng)支付使用費(fèi)的一種制度。

二、簡答題

1.著作權(quán)與商標(biāo)權(quán)有哪些區(qū)別與聯(lián)系？

答：著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)同屬于知識產(chǎn)權(quán)，具有專有性、地域性、時間性等共性。其區(qū)別在于保護(hù)的對象不同和取得的方式不同。商標(biāo)權(quán)保護(hù)的對象是注冊商標(biāo)，而著作權(quán)保護(hù)的對象是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品。著作權(quán)一般基于創(chuàng)作而自動產(chǎn)生。商標(biāo)權(quán)則要按法 定程序申請，經(jīng)有關(guān)政府部門審查和授權(quán)后才取得。

2.著作權(quán)與專利權(quán)有哪些區(qū)別與聯(lián)系？

答：區(qū)別，1、著作權(quán)只保護(hù)作品的表現(xiàn)形式，而不保護(hù)作品的思想和內(nèi)容。專利權(quán)保護(hù)體現(xiàn)在發(fā)明創(chuàng)造中的思想和技術(shù)方案。

2、著作權(quán)法僅僅要求受保護(hù)的作品是獨(dú)創(chuàng)的而不要求是首創(chuàng)的。專利權(quán)則要求受保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造具有新穎性、創(chuàng)造性等條件，只有未公開的，且達(dá)到某一創(chuàng)造性水平的發(fā)明創(chuàng)造才能取得專利。聯(lián)系與交叉，1、在對記載專利信息的技術(shù)資料或?qū)＠暾埼募谋Ｗo(hù)方面，存在著作權(quán)和專利權(quán)的交叉保護(hù)。

2、在外觀設(shè)計專利中存在專利權(quán)與著作 2 權(quán)的交叉保護(hù)。

3.如何看待著作權(quán)的自動產(chǎn)生原則

答：

1、著作權(quán)屬一于私權(quán)，與商標(biāo)權(quán)，專利權(quán)不同的是，人們普遍認(rèn)為其是自然權(quán)利，而不是法定權(quán)利，這是著作權(quán)自動產(chǎn)生，商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)卻要經(jīng)過行政部門登記注冊才能形成的原因之一。從這個角度上看，著作權(quán)與物權(quán)有很大的類似，只是其具有人身屬性。

2、著作權(quán)具有很強(qiáng)的人身屬于性，很多作者出于各種各樣的原因，不愿意公開其作品。如果不是自動產(chǎn)生的話，其他人在未經(jīng)過作者同意的情況下，擅自公開作者的作品或利用此作品從事盈性活動等，會對作者產(chǎn)生很大的傷害(特別是對作者的人身權(quán))，作者卻束手無策。所以說自動產(chǎn)生原則對保護(hù) 好作者的合法權(quán)益起到很大的作用。

4.簡述作品的特征

答：

1、作品是人類的智力創(chuàng)作成果，非智力性的勞動成果不屬于作品的范疇，2、屬于作品范疇的智力創(chuàng)作成果僅限于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域，并不是人類一切領(lǐng)域的智力成果都為著作權(quán)法保護(hù)。

5.簡述著作人身權(quán)的特征及內(nèi)容

答：著作人身權(quán)是指作者對其作品所享有的以精神利益為內(nèi)容的權(quán)利，是作者基于創(chuàng)作所享有的一種使其人格、作品受到尊重的權(quán)利，具有強(qiáng)烈的人身屬性。內(nèi)容:(1)發(fā)表權(quán):是指決定作品是否公之于眾的權(quán)利，在著作人身權(quán)中處于首要的地位。(2)署名權(quán);是指表明作者身份，在作品上署名的權(quán)利。行使署名權(quán)的實(shí)質(zhì)是要求他人承認(rèn)作者的身份。(3)修改權(quán);是指作者享有的修改或授權(quán)他人修改其作品的權(quán)利。(4)保護(hù)作品完整權(quán):是指保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。

6.簡述著作權(quán)的取得

答：著作權(quán)的取得，亦指著作權(quán)的產(chǎn)生，是公民或法人依據(jù)一定的法律事實(shí)或客觀事實(shí)獲得著作權(quán)法的保護(hù)，享有著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)。著作權(quán)取得主 3 要有以下幾種原則:自動取得原則、登記取得原則、以物質(zhì)形式固定取得原則、以著作權(quán)標(biāo)記取得原則。我國采用“自動取得”作為著作權(quán)取得的基本原則。

7.簡述鄰接權(quán)與著作權(quán)的區(qū)別

答：一方而，傳播者的創(chuàng)作勞動不僅體現(xiàn)在藝術(shù)上，但更多的是借助技術(shù)手段，與作品的創(chuàng)作存在本質(zhì)區(qū)別;另一方而，傳播者創(chuàng)造性的勞動必須以作品為基礎(chǔ)，與他人的作品不可分離，他們的勞動成果是把作品以一種新的形式表現(xiàn)出來。因此，傳播者傳播作品而產(chǎn)生的權(quán)利是從屬于作品創(chuàng)造者的著作權(quán)的?；谧髌穫鞑フ邫?quán)利與著作權(quán)的這種特殊關(guān)系，設(shè)定了鄰接權(quán)，又將鄰接權(quán)的有關(guān)規(guī)定納入著作權(quán)法之中

8.簡述《著作權(quán)法》第22條第1款第2項(xiàng)中的“適當(dāng)引用”的具體含義 答：構(gòu)成適當(dāng)引用的條件包括:一是引用目的應(yīng)限于介紹、評論某一作品或 說明某一問題，而不是為了再現(xiàn)他人作品。二是引用的量必須適當(dāng)，即引用部分不能構(gòu)成引用者自己作品的主要部分或者實(shí)質(zhì)部分。三是引用的對象只能是他人已發(fā)表的作品，尚未發(fā)表的作品不能擅自引用。四是引用他人作品應(yīng)當(dāng)說明作品的出處和作者姓名，否則就會成為抄襲、剽竊，侵犯作者的署名權(quán)。

三、案例分析題

李某（溥儀遺孀）曾與賈某是鄰居，賈某曾幫李某整理溥儀的日記及其他的遺留文字，并整理李某的一些口述資料，后以署名“李某”、“賈某整理”的方式的將有關(guān)整理資料的文章發(fā)表于雜志上。后來李某又與王某合作，并將溥儀日記、其他文稿及出自賈某手筆的整理資料（約二萬多字）全部交給王某，王某在上述材料基礎(chǔ)上完成了《溥儀的后半生》一書。一此同時，賈某自費(fèi)采訪三百多人，查閱大量檔案材料，并在此基礎(chǔ)上完成了《末代皇帝的后半生》一書。為此，李某和王某向法院提起為所欲為，認(rèn)為賈某的《末代皇帝的后半生》一書，抄襲了《溥儀的后半生》一書，達(dá)70%以上，侵犯了其著作權(quán)，要求被告公開賠禮道歉、銷毀存書，停止侵害、賠償損害等。

被告賈某辯稱：《末代皇帝的后半生》一書是自己根據(jù)調(diào)查、收集的歷史資 料獨(dú)立完成的，不存在抄襲；相反的是，王某使用被告的整理成果用于《溥儀的后半生》一書中，已構(gòu)成侵權(quán)。

問題：《末代皇帝的后半生》一書的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于誰？為什么？ 答：應(yīng)當(dāng)屬于被告賈某所有。因?yàn)橘Z某使用的材料屬于歷史資料，而作為歷史資料的素材，原則上屬于共有領(lǐng)域的財富，不應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)法保護(hù)，任何人都可以利用。對于本案中的《末代皇帝的后半生》和《溥儀的后半生》兩書，由于對象是同一個，所參考的歷史資料很多是同樣的，因此內(nèi)容上不可避免有相同或相似之處，但不能就此認(rèn)定一定存在抄襲，也不能因?yàn)樽约簩戇^溥儀的事情就禁止別人再寫。

第二部分 專利法

一、名詞解釋

1.職務(wù)發(fā)明: 是指對發(fā)明人、設(shè)計人為執(zhí)行單位的任務(wù)或主要利用單位的物質(zhì)條件所做出的發(fā)明創(chuàng)造，經(jīng)申請獲得專利權(quán)的單位。

2.先申請制: 是指當(dāng)有兩個或兩個以上的人就同一發(fā)明創(chuàng)造申請專利時，以提出專利申請的時間先后為準(zhǔn)，對最先提出申請的人授予專利權(quán)。

3.優(yōu)先權(quán): 即專利權(quán)的授予并不完全按發(fā)明創(chuàng)造在該國提出專利申請的實(shí)際申請日的先后順序。

4.發(fā)明: 是指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。

5.實(shí)用新型: 是指對產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者它們的結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。

6.外觀設(shè)計: 是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所做出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計。

二、簡答題

1.簡述我國專利權(quán)主體資格

答：(l)非職務(wù)發(fā)明的專利主體:權(quán)利人只能是自然人，專利技術(shù)只能是非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。(2)職務(wù)發(fā)明的專利權(quán)主體:申請和獲得專利權(quán)的只能是單位，獲得 專利的技術(shù)必須是發(fā)明人、設(shè)計人的職務(wù)發(fā)明（3）共同發(fā)明的專利權(quán)主體:必須是兩個或兩個以上的人(或單位)因共同發(fā)明創(chuàng)造形成的權(quán)利共有。（4)委托發(fā)明的專利權(quán)主體:委托發(fā)明的專利申請權(quán)及專利權(quán)可以由委托方和受托方通過協(xié)議來確定歸屬，歸屬的形式多樣;當(dāng)委托方和受托方?jīng)]有訂立協(xié)議，或者雖有協(xié)議但沒有確定委托發(fā)明的權(quán)利歸屬時，發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利屬于完成發(fā)明創(chuàng)造的單位或個人，即受托單位或個人。

2.簡述職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造和委托發(fā)明的權(quán)利歸屬

答：職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利歸屬:(1)發(fā)明人、設(shè)計人必須是單位的工作人員:單位的工作人員既可以是單位的各級負(fù)責(zé)人，也可以是一般員工。認(rèn)定單位工作人員的唯一依據(jù)就是發(fā)明人、設(shè)計人是否與單位形成勞動關(guān)系。(2)發(fā)明人、設(shè)計人必須是因職務(wù)或利用職務(wù)的便利條件所做出的發(fā)明創(chuàng)造。執(zhí)行本單位任務(wù)所做出的發(fā)明創(chuàng)造:屬于本職工作范圍內(nèi)的發(fā)明創(chuàng)造，本職上一般參照工作人員的職務(wù)、責(zé)任范圍和工作目標(biāo)等加以確定;履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所做出的發(fā)明創(chuàng)造，主要指單位因短期或臨時工作任務(wù);退職、退休或者調(diào)動工作后一年內(nèi)做出的，與其在原單位承擔(dān)的本職上作或者分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。利用本單位的物質(zhì)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造:物質(zhì)條件是指資金、設(shè)各、零部們幾、原材料或者不對外公開的技術(shù)資料等，其中不對外公開的技術(shù)資料包括技術(shù)檔案、設(shè)計圖紙、新技術(shù)信息等。

委托發(fā)明的專利權(quán)主體:委托發(fā)明的專利申請權(quán)及專利權(quán)可以由委托方和受托方通過協(xié)議來確定歸屬，歸屬的形式多樣;當(dāng)委托方和受托方?jīng)]有訂立協(xié)議，或者雖有協(xié)議但沒有確定委托發(fā)明的權(quán)利歸屬時，發(fā)明創(chuàng)造的權(quán)利屬于完成發(fā)明創(chuàng)造的單位或個人，即受托單位或個人。

3.試析發(fā)明與外觀設(shè)計、實(shí)用新型的區(qū)別

答：發(fā)明與實(shí)用新型的差異有:(1)實(shí)用新型僅是一種“小發(fā)明”，法律對其創(chuàng)造性的要求低于發(fā)明。(2)客體范圍:發(fā)明的客體范圍包括產(chǎn)品發(fā)明、方法發(fā)明、改進(jìn)發(fā)明，產(chǎn)品發(fā)明可以是任何形式的產(chǎn)品，而實(shí)用新型僅限于有一定形狀和構(gòu)造的產(chǎn)品，沒有一定形狀和構(gòu)造的產(chǎn)品和方法不屬于實(shí)用新型的客體范圍。(3)專利取得的程序:實(shí)用新型專利采用注冊登記制，一般只審查形式，而不對其進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查;發(fā)明專利則須經(jīng)過形式審查和嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)審查。(4)保護(hù)期限:實(shí)用 6 新型專利的保護(hù)期較發(fā)明專利短的多。

外觀設(shè)計專利的目的、保護(hù)對象和保護(hù)范圍與發(fā)R}、實(shí)用新型專利有明顯差異。外觀設(shè)計是指對產(chǎn)品的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所做出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計。

4.簡述不受專利法保護(hù)的智力成果

答：包括下面三類(l)對影響公共秩序、違反國家法律和社會公德的發(fā)明創(chuàng)造不授予專利權(quán);(2)基于保護(hù)本國經(jīng)濟(jì)和技術(shù)利益的考慮，排除某些技術(shù)領(lǐng)域的發(fā)明創(chuàng)造于專利保護(hù)范圍之外;(3)某些不屬于發(fā)明創(chuàng)造的項(xiàng)目，由于其易與發(fā)明創(chuàng)造混淆，因此，許多國家的專利法明確規(guī)定對這些項(xiàng)目不授予專利權(quán)。

5.簡述授予外觀設(shè)計專利的實(shí)質(zhì)條件

答：(1)新穎性;是指在現(xiàn)有的外觀設(shè)計中沒有相同的外觀設(shè)計存在。(2)獨(dú)創(chuàng)性:是指外觀設(shè)計應(yīng)當(dāng)與申請日(或優(yōu)先權(quán)日)以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表或者在國內(nèi)公開使用過的外觀設(shè)計不相近似，即與現(xiàn)有的外觀設(shè)計相比，應(yīng)具有明顯的特點(diǎn)。(3)美感;是指能夠通過視覺引起心理上的愉悅。(4)適于工業(yè)應(yīng)用:是指外觀設(shè)計本身及其所依附的產(chǎn)品能夠以上業(yè)的方法多次重復(fù)再現(xiàn)，大批量的生產(chǎn)。

6.試論專利權(quán)的限制

答：同其他知識產(chǎn)權(quán)一樣，專利權(quán)在許多方面是受限制的。這其中包括專利的時間限制和專利權(quán)實(shí)施中的限制。具體來說：

一、保護(hù)期的限制

專利權(quán)在時間上是有限制的，專利法對于發(fā)明專利權(quán)的保護(hù)期規(guī)定為20年，自專利申請之日起計算；實(shí)用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)期為自專利申請之日起10年。

二、不視為侵犯專利權(quán)的行為

1）權(quán)利用盡。是指當(dāng)專利權(quán)人自己制造或者許可他人制造的專利產(chǎn)品上市經(jīng)過首次銷售之后，專利權(quán)人對這些特定產(chǎn)品不再享有任何意義上的支配權(quán)，即購買者對這些產(chǎn)品的再轉(zhuǎn)讓或者使用行為，不視為侵犯專利權(quán)。

2）先用權(quán)。是指在專利申請日前已經(jīng)開始制造與專利產(chǎn)品相同的產(chǎn)品或者使用與專利技術(shù)相同的技術(shù)，或者已經(jīng)做好制造、使用的準(zhǔn)備的，依法可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用該項(xiàng)技術(shù)。3）臨時過境。當(dāng)交通工具臨時通過一國領(lǐng)域時，為交通工具自身需要而在其設(shè)備或裝置中使用有關(guān)專利技術(shù)的，不視為侵犯專利權(quán)。

4）實(shí)驗(yàn)性使用。為了科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)使用專利技術(shù)，以及為課堂教學(xué)而演示專利技術(shù)等非營利性實(shí)施專利的行為均不屬侵權(quán)行為。

三、不承擔(dān)賠償責(zé)任的行為

為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

四、專利的強(qiáng)制許可

第三部分 商標(biāo)法

一、名詞解釋

1.防御商標(biāo): 是指同一商標(biāo)所有人將與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，在非同種或非類似商品或服務(wù)上分別申請注冊并經(jīng)核準(zhǔn)的商標(biāo)。

2.聯(lián)合商標(biāo): 是指同一商標(biāo)所有人在自己生產(chǎn)經(jīng)營的同種或同類商品上注冊若干近似商標(biāo)。

3.注冊商標(biāo)與未注冊商標(biāo): 注冊商標(biāo)是指使用人依照商標(biāo)法規(guī)定的條件和程序向商標(biāo)局提出注冊申請，經(jīng)查核準(zhǔn)而取得商標(biāo)專利權(quán)的行為。未注冊商標(biāo)是指使用人未依照商標(biāo)法規(guī)定的條件和程序向商標(biāo)局提出注冊申請，但已使用的商標(biāo)。

4．商標(biāo)異議: 是指任何人認(rèn)為商標(biāo)局初步審定的商標(biāo)不符合法定條件，提

出不應(yīng)給予核準(zhǔn)注冊的意見，并要求撤銷初步審定的商標(biāo)的事實(shí)。

5.注冊商標(biāo)爭議: 是指申請在先的商標(biāo)專用權(quán).人認(rèn)為他人注冊的商標(biāo)，與其在同一種或者類似商品上的商品相同或者近似，自該商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之日起5年內(nèi)，向商標(biāo)評審委員會申請裁定其與申請在后的商標(biāo)注冊人之間的權(quán)利爭端，井由商標(biāo)評審委員會做出裁決的程序。

6.注冊不當(dāng)商標(biāo): 是指違反商標(biāo)法禁用條款，或者以欺騙及其他不正當(dāng)手段取得注冊的商標(biāo)。

7.注冊商標(biāo)的撤銷: 是指商標(biāo)注冊人由于違反商標(biāo)法律規(guī)定或不使用商標(biāo)，而由商標(biāo)局采取行政強(qiáng)制手段終止其商標(biāo)權(quán)的法律行為。

8.注冊商標(biāo)的注銷: 是指商標(biāo)注冊人由于自愿放棄其商標(biāo)權(quán)等原因，而由商 標(biāo)局以注銷的形式終止其商標(biāo)權(quán)的法律行為。

9.商標(biāo)權(quán)窮竭: 是指商標(biāo)注冊人或其許可生產(chǎn)的人一旦將使用注冊商標(biāo)的商品投放市場出售后，商標(biāo)權(quán)即告用盡，在商品的外觀或品質(zhì)未經(jīng)改變的條件下，第三人在本國合法出售的這些商品上使用該注冊商品進(jìn)行轉(zhuǎn)售時，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，商標(biāo)注冊人或被許可使用人無權(quán)阻止其在這些商品上繼續(xù)使用同一商標(biāo)。

10.反向假冒: 即利用他人的質(zhì)優(yōu)價廉的商品，為假冒者自己創(chuàng)造牌子。11.馳名商標(biāo): 在市場上享有較高的聲譽(yù)井為相關(guān)公眾所熟悉的注冊商標(biāo)。

二、簡答題

1.簡述我國商標(biāo)注冊的原則

答：(1一件商標(biāo)一份申請的原則。(2)同一申請中的先申請原則。(3)同日申請中的先使用原則。

2.簡述我國商標(biāo)注冊的程序 答：(l)商標(biāo)查詢

商標(biāo)查詢是指商標(biāo)注冊申請人或其代埋人在提出注冊申請前，對其申請的商標(biāo)是否與最早權(quán)利商標(biāo)有無相同或近似的查詢工作。查詢不是商標(biāo)申請注冊的必經(jīng)程序，查詢的范圍以查詢之日起已進(jìn)入商標(biāo)局?jǐn)?shù)據(jù)庫的注冊商標(biāo)和申請中商標(biāo)為限，并且不含處于評審狀態(tài)的在先權(quán)力信息，結(jié)果不具法律效力，僅僅作為參考，并不是商標(biāo)局核準(zhǔn)或駁回該申請的依據(jù)。

(2)商標(biāo)審查

商標(biāo)審查分形式審查和實(shí)質(zhì)審查。①商標(biāo)形式審查(3一4個月)，確立申請日十分重要，由于我國商標(biāo)注冊采用申請在先原則，一旦發(fā)生申請日的先后成為確定商標(biāo)權(quán)的法律依據(jù)，商標(biāo)注冊的申請日以商標(biāo)局收到申請書件的日期為準(zhǔn)，商標(biāo)局受到商標(biāo)申請書對于符合形式要件的申請書發(fā)放受理通知書。②商標(biāo)實(shí)質(zhì)審查(12個月)，商標(biāo)實(shí)質(zhì)審查是商標(biāo)注冊主管機(jī)關(guān)對商標(biāo)注冊申請是否合乎商標(biāo)法的規(guī)定所進(jìn)行的檢查.資料檢索.分析對比.調(diào)查研究并決定給予初步審定或駁回申請等一系列活動。在此期間，在該商標(biāo)未獲準(zhǔn)注冊以前，請不要在使用中標(biāo)注注冊標(biāo)記(如:“注冊商標(biāo)”、“?”等)，可以標(biāo)記“TM。另外，在未核準(zhǔn)注冊以前，帶有該商標(biāo)的商品及包裝物，或商標(biāo)標(biāo)識不宜一次制作過多，以防因 9 注冊受阻而造成不必要的損失。

(3)初審公告

商標(biāo)的審定是指商標(biāo)注冊申請經(jīng)審查后，對符合《商標(biāo)法》有關(guān)規(guī)定的，允許其注冊的決定。并在《商標(biāo)公告》中予以公告。初步審定的商標(biāo)自刊登初步審定公告之日起三個月沒有人提出異議的，該商標(biāo)予以注冊，同時刊登注冊公告。三個月內(nèi)沒有人提出異議或提出異議經(jīng)裁定不成立的，該商標(biāo)即注冊生效，發(fā)放注冊證。

3.簡述商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)。答：

一、權(quán)利

1)、商標(biāo)權(quán)人擁有使用其商標(biāo)的專有權(quán)利。商標(biāo)的使用包括產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者在產(chǎn)品或者產(chǎn)品的包裝上直接使用，還包括服務(wù)的提供者在服務(wù)場所的使用。不僅如此，在廣告中宣傳自己的商標(biāo)也是一種使用方式。

2)、商標(biāo)權(quán)人有許可證或禁止他人使用其商標(biāo)的權(quán)利。

3)、商標(biāo)權(quán)人有權(quán)處分其商標(biāo)權(quán)。商標(biāo)權(quán)人對于自己的商標(biāo)權(quán)的處分可以是多方而的，比如轉(zhuǎn)讓、放棄等。

二、義務(wù)

①繳納.各項(xiàng)費(fèi)用的義務(wù)

②標(biāo)明注冊標(biāo)記的義務(wù)

③保證商品質(zhì)量的義務(wù) ④依法使用注冊商標(biāo)的義務(wù) 4.簡述商標(biāo)權(quán)的許可使用。

答：概念:是商標(biāo)注冊人即商標(biāo)權(quán)人享有的一項(xiàng)重要的權(quán)利內(nèi)容，指的是商標(biāo)權(quán)人根據(jù)法律的規(guī)定，通過合同的方式，將其注冊商標(biāo)允許他人使用的一種制度。

意義:理論意義是使得商標(biāo)權(quán)權(quán)利結(jié)構(gòu)更加完善和科學(xué)。實(shí)踐意義是:第一，可保證注冊商標(biāo)不會因注冊人本人連續(xù)幾年不使用而被撤銷，因?yàn)楸辉S可人的使用也是商標(biāo)法規(guī)定的使用方式;第二，可以充分發(fā)揮其注冊商標(biāo)的作用，提高商標(biāo)聲譽(yù)，擴(kuò)大企業(yè)影響力:第三，可以使注冊商標(biāo)權(quán)人獲得使用費(fèi)。形式:包括獨(dú)占許可、排他許可、普通許可。

5.簡述注冊商標(biāo)被撤銷的情形

答：商標(biāo)注冊人有下列情況之一，又在期限內(nèi)拒不改正的，由商標(biāo)局撤銷其注冊商標(biāo):(1)自行改變注冊商標(biāo)的文字、圖形或者其組合的;(2)自行改變商標(biāo)注冊人名義、地址或者其他注冊事項(xiàng)的;(3)自行轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的;(4)涂改《注冊商標(biāo)證》的;(5)對注冊商標(biāo)核定使用的商品粗制濫造，以次充好，損害消費(fèi)者利益的;(6)非因不可抗力，注冊商標(biāo)聯(lián)系3年停止使用的;(7)有其他足以導(dǎo)致撤銷注冊商標(biāo)的原因的。

6.簡述對馳名商標(biāo)的認(rèn)定

答：馳名商標(biāo)的認(rèn)定是對馳名商標(biāo)提供特殊保護(hù)的前提，它涉及到認(rèn)定機(jī)構(gòu)、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定方式。

1）認(rèn)定機(jī)構(gòu)；必須由國家規(guī)定的機(jī)關(guān)進(jìn)行，我國商標(biāo)法規(guī)定：國務(wù)院工商行政管理局商標(biāo)局主管全國商標(biāo)注冊和管理工作。

2）認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：我國主要從7各方面考慮：一是使用該商標(biāo)的商品在中國的銷售量及銷售區(qū)域；二是使用該商標(biāo)的商品近3年來的年產(chǎn)量、銷售額、利潤、市場占有率等主要經(jīng)濟(jì)指標(biāo)，以及在同行中的排名；三是使用該商標(biāo)的商品在外國的銷售量及銷售區(qū)域；四是廣告的發(fā)布情況；五是商標(biāo)的最早使用及其連續(xù)使用的時間；六是該商標(biāo)在中國及外國注冊的情況；七是能證明馳名商標(biāo)的其他情況。

3）認(rèn)定方式：包括主動認(rèn)定與被動認(rèn)定。主動認(rèn)定是指發(fā)生權(quán)益糾紛之前，行政主管機(jī)關(guān)應(yīng)申請人的申請，對其商標(biāo)是否為馳名商標(biāo)做出認(rèn)定，又稱為事前認(rèn)定。被動認(rèn)定是指在發(fā)生權(quán)益糾紛之后，應(yīng)申請人的請求，有關(guān)認(rèn)定機(jī)構(gòu)（法院或行政主管機(jī)構(gòu)）對其商標(biāo)是否為馳名商標(biāo)做出認(rèn)定，又稱為事后認(rèn)定。

三、案例分析題

北京A服裝廠向中國商標(biāo)局申請了“名媛”牌服裝注冊商標(biāo)，并于2001年5月1日獲得核準(zhǔn)注冊。武漢B服裝廠想通過使用北京A服裝廠的“名媛”牌商標(biāo)，銷售自己生產(chǎn)的服裝。2005年5月1日，北京A服裝廠與武漢B服裝廠簽訂了“名媛”注冊商標(biāo)的使用許可合同。

問題：（1）雙方的注冊商標(biāo)使用許可合同期限最長不能超過多少年？為什 11 么？

（2）雙方簽訂合同后，北京A服裝廠應(yīng)承擔(dān)哪些法定責(zé)任？武漢B服裝廠應(yīng)承擔(dān)哪些法定責(zé)任？

答：（1）雙方的注冊商標(biāo)使用許可合同的期限最長不能超過6年。因?yàn)椤渡虡?biāo)法》對注冊商標(biāo)的保護(hù)期為10年。北京A服裝廠和武漢B服裝廠簽訂合同時，商標(biāo)權(quán)只剩下6年時間的保護(hù)期。所以雙方的注冊商標(biāo)使用許可合同不能超過商標(biāo)權(quán)的有效期限6年。

（2）根據(jù)《商標(biāo)法》第40條的規(guī)定：商標(biāo)注冊人可以通過簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可他人使用其注冊商標(biāo)。許可人應(yīng)當(dāng)監(jiān)督被許可人使用其注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。被許可人應(yīng)當(dāng)保證使用該注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量。因此，本案中北京A服裝廠負(fù)有監(jiān)督武漢B服裝廠使用其“名媛”牌注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量的責(zé)任，而武漢B服裝廠應(yīng)保證使用“名媛”注冊商標(biāo)的商品質(zhì)量，并且武漢B服裝廠還必須在“名媛”牌商品上標(biāo)明其企業(yè)名稱和商品產(chǎn)地。

第四部分 其他知識產(chǎn)權(quán)

一、名詞解釋

地理標(biāo)志: 又稱原產(chǎn)地名稱，它是標(biāo)示著某種商品來源于某一地域，該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標(biāo)志。

二、簡答題

1.簡述地理標(biāo)志與集體商標(biāo)和證明商標(biāo)

答：地理標(biāo)志是表示商品或服務(wù)來源于某個國家、地區(qū)、區(qū)域，并且該商品的品質(zhì)、信譽(yù)或者其他特征是由該產(chǎn)地的自然因素或者人文因素所決定的，商品的特殊品質(zhì)與其產(chǎn)地的水、土、氣候等地理環(huán)境有緊密聯(lián)系。

集體商標(biāo)，是指以團(tuán)體、協(xié)會或者其他組織名義注冊，供該組織成員在商事活動中使用，以表明使用者在該組織中的成員資格的標(biāo)志。

證明商標(biāo)，是指由對某種商品或者服務(wù)具有監(jiān)督能力的組織所控制，而由該組織以外的單位或者個人使用于其商品或者服務(wù)，用以證明該商品或者服務(wù)的原產(chǎn)地、原料、制造方法、質(zhì)量或者其他特定品質(zhì)的標(biāo)志。2.簡述域名權(quán)的特征

答：域名權(quán)是域名所有者針對域名享有的各種權(quán)利，屬于知識產(chǎn)權(quán)的一種，權(quán)利人對之享有使用、收益并排除他人干涉的權(quán)利。域名也稱為網(wǎng)址，是連接到互聯(lián)網(wǎng)上計算機(jī)的數(shù)字化地址，代表著入網(wǎng)申請者的身份，是互聯(lián)網(wǎng)中用于解決地址對應(yīng)問題的一種方法。

（一）構(gòu)成方式的簡單性：每個域名僅僅由文字、字母、數(shù)字、連接符等字符組成，字符總數(shù)也有限制。

（二）應(yīng)用領(lǐng)域的廣泛性：不只可以指向一個商業(yè)網(wǎng)站，用于商業(yè)活動，還可以指向一個非商業(yè)網(wǎng)站，用于政府、軍事、教育、非贏利組織等活動。

（三）注冊制度的寬松性：對于域名來說，無論是國際域名還是國內(nèi)域名，其注冊機(jī)構(gòu)幾乎全部通過民間機(jī)構(gòu)或半官方機(jī)構(gòu)進(jìn)行。

（四）使用地域的無差別性：即可在全球任何國家使用，并在網(wǎng)絡(luò)上受到保護(hù)。

（五）全球的唯一性：在網(wǎng)絡(luò)上，出于技術(shù)的需要，每臺接受訪問的主機(jī)，IP地址都必須是唯一的。

第三篇：東北師范大學(xué)2013年秋教育學(xué)離線作業(yè)

《教育學(xué)》期末作業(yè)考核

滿分100分

一、簡要回答下列問題（每題10分，共20分。）

1、如何認(rèn)識我國當(dāng)前基礎(chǔ)教育課程改革的目標(biāo)及基本走向？

目標(biāo)：強(qiáng)調(diào)培養(yǎng)學(xué)生積極主動的學(xué)習(xí)態(tài)度；改變課程內(nèi)容的難、繁、偏、舊和學(xué)科本位以及過于重視書本知識的現(xiàn)狀；增強(qiáng)課程對地方、學(xué)校及學(xué)生的適應(yīng)性；體現(xiàn)課程結(jié)構(gòu)的均衡性、綜合性和選擇性；強(qiáng)調(diào)評價促進(jìn)學(xué)生發(fā)展和激發(fā)教師的積極性。

基本走向：突出以學(xué)生發(fā)展為本的價值取向；建立多維、立體式的課程結(jié)構(gòu)；注重教師、學(xué)生、教材三者之間多樣化和多向互動與交流；發(fā)展彈性、多元的教學(xué)評價模式；課程管理體制重心下移，開發(fā)學(xué)校課程。

2、學(xué)生為什么必須要接受教育？

學(xué)生接受教育首先是社會需要和個體需要的統(tǒng)一；社會需要其未來社會成員都是理想的能適應(yīng)社會未來發(fā)展的需要，個人也需要適應(yīng)社會從而在社會中獲得理想的發(fā)展；學(xué)生是未完成的社會人，具有極大的可塑性。

二、辨析題（每題10分，共20分。）

1、教育要培養(yǎng)人的世界視野，但不是培養(yǎng)“世界公民”。

（對）。在全球化的背景下，地球村的時代，教育培養(yǎng)人必須要具有國際的視野，這是社會發(fā)展對人的必然要求。但在今天的時代里，還存在國與國的競爭和差別，還存在階級和利益的沖突。教育還必須主要為本民族和本階級服務(wù)。倡導(dǎo)培養(yǎng)“世界公民”是不正確的。

2、教育是人類社會特有的實(shí)踐活動，人只有通過教育，才能成為人。（對）人類認(rèn)識世界、改造世界的武器是科學(xué)，人類繼承和掌握科學(xué)的最基本方式是教育。人區(qū)別于動物的本質(zhì)是——思考的能力和勞動的能力，而提升這兩種能力的是生產(chǎn)力水平、是科學(xué)。如果人類放棄教育，將一步倒退到原始社會的生產(chǎn)力水平，從人的本質(zhì)角度講，就是想低級動物的倒退。

所以，從人的本質(zhì)角度講，教育是人類社會特有的實(shí)踐活動 人只有通過教育 才能成為人。

三、論述下列問題（每題15分，共30分。）

1、論教育在人的發(fā)展中的主導(dǎo)作用及其實(shí)現(xiàn)條件。答：主導(dǎo)作用：學(xué)校教育有明確的計劃性和目的性，有教師的組織和引導(dǎo)，對學(xué)生的培養(yǎng)是全面的系統(tǒng)的，可以保證學(xué)生獲得最好的發(fā)展。學(xué)生具有可塑造性，也需要教師的幫助和引導(dǎo)。學(xué)校教育還可以協(xié)調(diào)各因素對人的影響。實(shí)現(xiàn)的條件：教育目標(biāo)的設(shè)計和活動的開展，應(yīng)符合社會的需要。教育活動有利于發(fā)展學(xué)生的個性，滿足個性發(fā)展的需要，與家庭和社會環(huán)境等影響協(xié)調(diào)一致，適應(yīng)和遵循人的身心發(fā)展規(guī)律。

2.結(jié)合實(shí)際，談?wù)勀銓λ刭|(zhì)教育的理解。

⑴關(guān)于素質(zhì)教育的概念，素質(zhì)教育是個體在先天的基礎(chǔ)上，通過后天的環(huán)境影響的教育訓(xùn)練而形成起來的順利從事某種活動的基本品質(zhì)或基礎(chǔ)條件。

⑵關(guān)于素質(zhì)教育的概念的是指學(xué)校教育中以發(fā)展學(xué)生的多方面素質(zhì)為根本目的的教育思想的教

育活動

⑶素質(zhì)教育的內(nèi)容構(gòu)成有以下六點(diǎn)：①政治素質(zhì)教育主要指對民族、階級、政黨、國家、政權(quán)、社會制度和國際關(guān)系的情感、立場的態(tài)度的教育。當(dāng)前主要是四項(xiàng)基本原則教育 ②思想素質(zhì)教育，指基本的世界觀和思想方法的教育，包括思想信仰、信念追求、理想動機(jī)、民族精神、人生觀、價值觀等等。③道德素質(zhì)教育，道德素質(zhì)教育是指個體所具有的正確處理個體與個體、個體與他人之間關(guān)系的良好品質(zhì)。道德素質(zhì)教育就是教育學(xué)生養(yǎng)成良好的道德修養(yǎng)、行為習(xí)慣、道德情操、道德思維能力、判斷能力、責(zé)任感、事業(yè)心、奉獻(xiàn)精神、自由自律的品質(zhì)等。④科學(xué)文化素質(zhì)教育，指基礎(chǔ)的科學(xué)文化知識、審美修養(yǎng)、勞動技能等方面的教育?？茖W(xué)文化素質(zhì)教育是素質(zhì)教育的基礎(chǔ)與核心。⑤身體素質(zhì)教育，指教育個體保證生理機(jī)能的正常發(fā)育和掌握科學(xué)鍛煉身體的方法與衛(wèi)生保健常識。⑥心理素質(zhì)教育，是指培養(yǎng)學(xué)生良好個性心理品質(zhì)，調(diào)整學(xué)生的心理狀態(tài)，解決學(xué)生的心理矛盾，以及增強(qiáng)學(xué)生自我平衡狀態(tài)的能力的教育。

⑷中國實(shí)施素質(zhì)教育的實(shí)質(zhì)是使全國各級各類教育特別是基礎(chǔ)教育保證“全面貫徹黨的教育方針，全面提高教育質(zhì)量”。即基礎(chǔ)性，能夠給予學(xué)生未來發(fā)展中最基本、最基礎(chǔ)的素質(zhì)，這些素質(zhì)可以成為他們進(jìn)一步發(fā)展的潛能和條件。全面性，包括接受教育人要全面，避免英才教育選拔教育；人的發(fā)展內(nèi)容要全面，而不是單方面發(fā)展學(xué)生的應(yīng)試能力。發(fā)展性，指注重使學(xué)生獲得生動、活潑、主動的發(fā)展，培養(yǎng)合格特色的人才。

四、案例分析題（每題15分，共30分。）

1、13歲少年奇奇（化名）由于在校打架等問題受到老師的處理。老師的做法是，讓全班同學(xué)進(jìn)行無記名投票，就“要不要奇奇繼續(xù)留校讀書”的問題進(jìn)行表決。由于沒能夠通過表決，奇奇的父親只好給孩子另外找了一所學(xué)校去上學(xué)。

請結(jié)合工作實(shí)際和教育學(xué)的學(xué)習(xí)，談?wù)勀銓ι鲜霈F(xiàn)象的看法。

答：這是典型的違背義務(wù)教育法的行為，是對學(xué)生自尊心的傷害。教師職責(zé)是教書育人，是幫助學(xué)生獲得發(fā)展，而不是把犯一點(diǎn)錯誤的學(xué)生趕出學(xué)校。在小學(xué)教學(xué)工作中打架這樣的事情經(jīng)常見，不知道奇奇打架的問題到底有多嚴(yán)重。如果 不嚴(yán)重，老師這樣做的確有些不妥，這樣可能會嚴(yán)重的傷害學(xué)生的自尊心，讓奇奇在同學(xué)面 前抬不起頭。老師私下找奇奇溝通談心也許效果會好些。如果問題很嚴(yán)重 假設(shè)：老師為什 么讓全班投票，也許奇奇經(jīng)常欺負(fù)班里的同學(xué)，經(jīng)過很多次教育也沒有改觀。給班里的學(xué)生 帶來了極大的不安全因素。這樣我認(rèn)為老師應(yīng)該把問題反映到學(xué)校主管部門，學(xué)校出面解決 這個問題。是讓學(xué)生留還是走應(yīng)該由學(xué)校決定，讓班里的學(xué)生投票這樣，奇奇心理會認(rèn)為自 己已經(jīng)成為班里的公敵，心里也許會有更大的扭曲。，畢竟針對還是一個孩子，沒必要去讓他承受這么大的挫折，和心理打擊

2、某教師在對中學(xué)生進(jìn)行教育的過程中說“讀書考大學(xué)，是為了自己，不是別人。讀書增強(qiáng)了自己的本領(lǐng)，提高了自己的資本，將來能找到一個好的工作，掙下大把的錢，從而有一個美好的生活。比如生活愉快，人生充實(shí)，前途美好，事業(yè)輝煌，甚至找一個漂亮的老婆，生一個聰明的兒子。”

請結(jié)合工作實(shí)際和教育學(xué)的學(xué)習(xí)，談?wù)勀銓ι鲜霈F(xiàn)象的看法。

答：該教師觀點(diǎn)中存在的問題就是將“私”與“公”對立了起來，沒有讓自我從我個人擴(kuò)展到更寬泛的大我，在“學(xué)生讀書考大學(xué)是為了自己”與“為了社會主義建設(shè)”、“為了實(shí)現(xiàn)共產(chǎn)主

義”之間沒有貫通的可能。如果第一個命題不能在第三個命題中得到超越，沒有在第三個命題中重新理解，如果不把自我看作動態(tài)超越的概念，那么，“自己”與“別人”就無法溝通，“我”就不能擴(kuò)展為“我們”，第一個命題便只能停留在培養(yǎng)“單子式”主體人格上，最終難免墮落為自私自利者。長期以來中小學(xué)德育存在的針對性實(shí)效性差的原因就在這里--我們的教育總是習(xí)慣從成人的自我感覺出發(fā)脫離兒童少年的生理心理成長的實(shí)際甚至脫離現(xiàn)實(shí)生活實(shí)際脫離常人的思維方式從而違背教育規(guī)律導(dǎo)致教育的低效和無效

主要表現(xiàn)為:

1.脫離中小學(xué)生實(shí)際的教育目標(biāo)的盲目攀高

2.缺乏科學(xué)方法的把情感態(tài)度價值觀培養(yǎng)當(dāng)作知識技能來教學(xué)的教育

3.以自己或本本制訂的標(biāo)準(zhǔn)作為衡量一切是非標(biāo)準(zhǔn)的霸道教育

這種違背教育規(guī)律的東西耗時越多用力越大就越是不能達(dá)到我們想要達(dá)到的目標(biāo)反而是南轅北轍越走越遠(yuǎn).因此中小學(xué)德育中存在的許多類似這種由于診斷病情分析病情的錯誤而導(dǎo)致開出藥方的錯誤最終導(dǎo)致治病的無效甚至加重病情延誤病情錯過了對兒童少年教育的最佳時機(jī)的做法是非常值得我們反思的.

第四篇：知識產(chǎn)權(quán)法作業(yè)

第一次知識產(chǎn)權(quán)法作業(yè)：

2011111135徐萌

一.使用在先原則與注冊在先原則：

1.使用在先原則：使用在先原則是指兩個或者兩個以上的申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請注冊的，商標(biāo)局受理最先使用人的商標(biāo)注冊申請。

優(yōu)點(diǎn)：公平性強(qiáng)，以公平的原則統(tǒng)領(lǐng)商標(biāo)的權(quán)利人。

體現(xiàn)了完整的商標(biāo)權(quán)利保護(hù)制度。

缺點(diǎn)：實(shí)踐中很難確定誰使用在先。

國家的商標(biāo)主管機(jī)關(guān)很難全面掌握現(xiàn)有的、正在使用的商標(biāo)，新的商標(biāo)使用人也很難獲得上述信息，因而所選用的新商標(biāo)很容易與現(xiàn)有的商標(biāo)發(fā)生沖突。

綜上：商標(biāo)制度建立初期，基本上都是遵循這一原則的。但隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商品和商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者日益增加，這種使用在先保護(hù)制度的局限性愈加明顯。世界上曾采用這種獲權(quán)原則的有美國、菲律賓、印度尼西亞等少數(shù)國家，現(xiàn)在采用這一原則的只有菲律賓等極少數(shù)國家。采用這一原則，也可以辦理商標(biāo)注冊登記，并向公眾予以公告，這種注冊的作用不是確認(rèn)商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生，而是“承認(rèn)"商標(biāo)權(quán)的存在，增強(qiáng)商標(biāo)的影響和效果，因而注冊的前提條件是商標(biāo)已經(jīng)使用。

2.注冊在先原則：指兩個或者兩個以上的申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請注冊的，商標(biāo)局受理最先提出的商標(biāo)注冊申請，對在后的商標(biāo)注冊申請予以駁回。

優(yōu)點(diǎn)：糾紛少，商標(biāo)注冊專用權(quán)相對穩(wěn)定。

缺點(diǎn)：在這種保護(hù)原則下，著重保護(hù)的是注冊商標(biāo)權(quán)人的專用權(quán)，缺乏對于未注冊商標(biāo)權(quán)利人的認(rèn)可和保護(hù)。

與商標(biāo)權(quán)的存在形態(tài)不附和，無法維護(hù)法律的公正和嚴(yán)謹(jǐn)。

綜上：所以采取“注冊在先”原則的大陸法系國家在商標(biāo)法多少對于注冊原則進(jìn)行修正，而且大多都制定有反不正當(dāng)競爭的專門立法以保護(hù)商標(biāo)法未能涵蓋和充分保護(hù)的未注冊商標(biāo)權(quán)利人的利益。

二．我國的商標(biāo)注冊原則

我國原《商標(biāo)法》在商標(biāo)注冊保護(hù)上采取了“絕對注冊原則”，即對注冊商標(biāo)依法予以保護(hù)，對未注冊商標(biāo)則一概不予保護(hù)。表現(xiàn)在：把商標(biāo)權(quán)等同于注冊商標(biāo)專用權(quán)，不承認(rèn)未經(jīng)注冊的使用商標(biāo)人對自己商標(biāo)所享有的權(quán)利。這是一種不完整的商標(biāo)權(quán)利保護(hù)，在實(shí)踐中產(chǎn)生了相應(yīng)的危害：有些企業(yè)事業(yè)單位由于商標(biāo)注冊意識淡薄或者使用時，商標(biāo)上不具備顯著性等原因，對使用的商標(biāo)沒有及時注冊。投機(jī)分子趁機(jī)惡意搶注，造成了對合法權(quán)益的侵權(quán)和經(jīng)濟(jì)秩序的混亂。

第五篇：2015秋浙大法理學(xué)離線作業(yè)答案

浙江大學(xué)遠(yuǎn)程教育學(xué)院 《法理學(xué)》課程作業(yè)

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第一編 法學(xué)導(dǎo)論

一、名詞解釋 1.法學(xué)

法學(xué)是以法律現(xiàn)象為研究對象的各種科學(xué)活動及其認(rèn)識成果的總稱。

2.法學(xué)體系

法律調(diào)整的社會關(guān)系是多種多樣的，因而研究社會的各種法律現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律的法學(xué)所研究的范圍也就十分廣泛，從而形成若干分支學(xué)科。這些分支學(xué)科構(gòu)成一個有機(jī)聯(lián)系的知識系統(tǒng)就是法學(xué)體系。

從法律部門角度的劃分:可分為憲法學(xué)、行政法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、訴訟法學(xué)等；

從認(rèn)識論角度的劃分：可分為理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)

3.法理學(xué)

法理學(xué)是以整個法律現(xiàn)象的共同發(fā)展規(guī)律和共同性問題為研究對象的學(xué)科。

4.法

表示法律、法度公平如水；體現(xiàn)統(tǒng)治階段的意志，國家制定和頒布的公民必須遵守的行為規(guī)則等。

二、簡答題

1.國家認(rèn)可法律的情形主要有哪幾種？ 主要有4種：

1、賦予社會上既存的某些一般的社會規(guī)則；

2、通過加入國際組織，承認(rèn)或簽訂國際條約等方式，賦予國際規(guī)范以域內(nèi)效力；

3、判例法國家對判例中所蘊(yùn)含的法理的分析與歸納；

4、賦予權(quán)威法學(xué)家的學(xué)說以法律效力。

2.法的社會規(guī)范性特征表現(xiàn)在哪些方面？

表現(xiàn)在：

1、規(guī)范性；

2、普遍性；

3、從法的規(guī)范性和普遍性兩個屬性中還可以派生出法的其他一些屬性：如效率性、穩(wěn)定性和連續(xù)性等。

3.法具有的國家強(qiáng)制性特征表現(xiàn)在哪些方面？

表現(xiàn)在：

1、法是一種具有外在強(qiáng)制性的社會規(guī)范；

2、法的強(qiáng)制具有潛在性的特征；

3、法的強(qiáng)制性必須具備一定的條件。

第二編 法的起源與發(fā)展

一、名詞解釋 1.法系

依據(jù)法律的歷史淵源和傳統(tǒng)以及由此形成的不同存在樣式和運(yùn)行方式，而對現(xiàn)存的和歷史上存在過的各種法律制度所做的分類。

2.法律移植

指現(xiàn)成的可用來表征同時代（共時性）的國家間相互引進(jìn)和吸收法律這種實(shí)踐的術(shù)語

3.大陸法系

也稱羅馬法系、民法法系、法典法系等，是指以古羅馬法為基礎(chǔ)，以1804年《法國民法典》和1896年《德國民法典》為代表的法律，以及在其法律傳統(tǒng)的影響下而仿照它們而制定的各國法律體系的總稱。

4.英美法系

又稱普通法系，是承襲英國中世紀(jì)的法律傳統(tǒng)（即以英國普通法為基礎(chǔ)）而發(fā)展起來的各國法律制度的總稱。

第三編 法的本體

一、名詞解釋 1.權(quán)利規(guī)則 又稱授權(quán)性規(guī)則，是規(guī)定人們可以為一定行為或不為一定行為以及可以要求他人為一定行為或不為一定行為的法律規(guī)則。

2.法律概念

指人們從各種事實(shí)中抽象出它們的共同特征并賦予其法律意義后而形成的權(quán)威性范疇。

3.法律原則

指能夠作為法律規(guī)則基礎(chǔ)或本源的原理或準(zhǔn)則。法律原則可以說是法律的精神和價值。

4.成文法

由國家特定機(jī)關(guān)制定和公布，并以系統(tǒng)的規(guī)范性文件形式出現(xiàn)的法律，因此又稱制定法。

5.社會法

社會法是現(xiàn)代在公法和私法分類的基礎(chǔ)上針對一些新的法律類型而作的新的法律種類。它是指既調(diào)整國家與個人又調(diào)整個人之間的、兼具公法和私法兩種調(diào)整方法的法律部門的總稱，主要包括經(jīng)濟(jì)法、環(huán)境資源保護(hù)法、社會保障法。

6.規(guī)范性法律文件的規(guī)范化

指各種國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序而制定的、屬于法的各種形式的各種規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)有統(tǒng)一的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)，從而使一個國家的法的表現(xiàn)形式成為規(guī)嚴(yán)整、和諧統(tǒng)一的有機(jī)整體。

7.法律部門

在有的法學(xué)著作和教材中被稱為“部門法”，它是指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，按照法律規(guī)范自身的不同性質(zhì)、調(diào)整社會關(guān)系的不同領(lǐng)域和不同方法等所劃分的同類法律規(guī)范的總和。

8.公法

古羅馬法學(xué)家將公法界定為有關(guān)國家利益的法律，現(xiàn)代法學(xué)一般則認(rèn)為，凡涉及公共權(quán)力、公共關(guān)系、公共利益和上下服從關(guān)系、管理關(guān)系、強(qiáng)制關(guān)系的法，即為公法。

9.法律體系

法學(xué)中有時也稱“法的體系”或簡稱為“法體系”，是指由一國現(xiàn)行的全部法律規(guī)范按照不同的法律部門分類組合而形成的一個呈體系化的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。

10.法律淵源

指那些具有法的效力作用和意義的法的外在表現(xiàn)形式，因此，法的淵源也叫法的形式。

11.法的溯及力

又稱法的溯及既往的效力，是指新的法律頒布后，對其生效前的事件和行為是否適用的問題。如果適用，則具有溯及力；如果不適用，則不具有溯及力。

12.權(quán)利能力 亦稱法律人格，指的是法律關(guān)系主體依法享有法律所確認(rèn)的權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力或資格，它是有關(guān)主體參加任何法律關(guān)系都必須具備的前提條件。

13.權(quán)利

權(quán)利為規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。

14.法律關(guān)系

法律關(guān)系是法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。

15.法律事實(shí)

由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種客觀情況的總稱。

16.違法行為

指具有法定責(zé)任能力的主體違反法律規(guī)定，造成社會危害，產(chǎn)生法律責(zé)任的有過錯的行為。

17.法律行為

指由法律規(guī)定的或從法律中演繹出來的具有法律意義的能發(fā)生法律后果的行為。

18.積極行為

又稱“作為”，是行為主體積極、主動作用于客體的活動，表現(xiàn)為做出一定的動作。

19.要式行為

指必須具備特定形式或者遵循特定程序才能發(fā)生法律效果的行為。通常，對于涉及重大利益與需要慎重決定的行為，法律會規(guī)定必須以某種特定的形式做出。

20.過錯責(zé)任

指以存在主觀過錯為必要條件的法律責(zé)任，換言之，即承擔(dān)責(zé)任以其行為有主觀過錯為前提的一種責(zé)任。

21.法律責(zé)任

指因損害法律上的義務(wù)關(guān)系所產(chǎn)生的對于相關(guān)主體所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定強(qiáng)制的不利后果。

22.法律程序

法律規(guī)定的人們從事法律行為時必須遵守的過程、方式和手續(xù)，它是對法律行為的形式要求，是實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利義務(wù)的合法方式和必要條件。

23.正當(dāng)程序

正當(dāng)程序是一種為了限制恣意，通過角色分派與交涉而進(jìn)行的、具有高度職業(yè)自治的理性選擇的活動過程。

二、簡答題

1.簡述法的特征。

法的特征有以下幾點(diǎn)：

1、法是調(diào)整人的行為的社會規(guī)范

首先，在社會體系中，法屬于社會規(guī)范的范疇。其次，人的行為是法的調(diào)整對象。

2、法是出自國家的社會規(guī)范

法是由國家制定或認(rèn)可的，它就必然具有國家意志的屬性，因此具有高度的統(tǒng)一性、普遍適用性。

3、法是規(guī)定權(quán)利和義務(wù)的社會規(guī)范

法是通過規(guī)定人們的權(quán)利和義務(wù)，以權(quán)利和義務(wù)為機(jī)制，影響人們的行為動機(jī)，指引人們的行為，調(diào)整社會關(guān)系的。

4、法是由國家保證實(shí)施的社會規(guī)范

任何一種社會規(guī)范都具有強(qiáng)制性，都有保證其實(shí)施的社會力量。法的強(qiáng)制性不同于其他規(guī)范之處在于，法具有國家強(qiáng)制性。法是以國家強(qiáng)制力為后盾，由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的。.法律規(guī)范有哪些局限性？ 法律規(guī)范有以下局限性：

1、法律規(guī)范無法窮盡一切可能發(fā)生或存在的社會現(xiàn)象，會存在遺漏。

2、法律規(guī)范有僵化的潛在勢力。

3、語言的拙劣性。

4、法律規(guī)范有許多自由裁量的余地，給適用帶來標(biāo)準(zhǔn)難以統(tǒng)一的問題。

5、法律規(guī)范是抽象的、一般的，適用時總要經(jīng)過法律推理，而這種推理過 程及其復(fù)雜，因而也暴露了法律規(guī)范的弱點(diǎn)。

3.法律原則有哪些特征？ 法律原則有以下特征：

1、法律原則是法律規(guī)范的本源性依據(jù)。

2、法律原則具有極強(qiáng)的穩(wěn)定性。

3、法律原則不設(shè)定具體的、確定的事實(shí)狀態(tài)。

4、法律原則對法律適用乃至實(shí)施具有理念上的指導(dǎo)和協(xié)調(diào)作用。

5、法律原則有時也能作為直接的行為規(guī)范或作為法律適用的具體依據(jù)起作用。

6、法律原則也有局限性。

4.簡述法律原則的功能與作用。

一、在法律創(chuàng)制中的功能與作用：

1、法律原則是構(gòu)建法律制度的基礎(chǔ)，是制定各級法律、法規(guī)的依據(jù)。

2、法律原則保證了法律系統(tǒng)的有要統(tǒng)一，是法律制度內(nèi)部協(xié)調(diào)統(tǒng)一的重要保障。

3、法律原則在法治秩序的建設(shè)中有重要的導(dǎo)向作用。

二、在法律實(shí)施中的功能與作用：

1、指導(dǎo)法律的執(zhí)行，主要表現(xiàn)在對法律解釋和推理有重要指導(dǎo)意義。

2、彌補(bǔ)法律漏洞，強(qiáng)化法律的調(diào)控能力。

3、對自由裁量權(quán)的合理限制。

5.公法、私法和社會法之間的區(qū)別主要有哪些？

1、調(diào)整對象不同。分別是國家與個人、個人與個人、市場主體與社會。

2、作用方式不同。分別是國家強(qiáng)行干預(yù)、私法自治、宏觀調(diào)節(jié)。

3、法的本位不同。分別是國家利益本位、個人利益本位、社會利益本位。

4、價值目標(biāo)不同。分別是公平與秩序、自由與效益、公平與秩序和自由與效

益的統(tǒng)一。

6.簡述法律部門劃分的原則。

客觀原則；目的原則；平衡原則；發(fā)展原則；主次原則。

7.如何區(qū)別民法、商法與經(jīng)濟(jì)法三個法律部門？

民法法律部門是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。商法法律部門是指調(diào)整商事法律關(guān)系主體和商業(yè)活動的法律規(guī)范的總稱。經(jīng)濟(jì)法法律部門是調(diào)整國家在宏觀調(diào)控國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的活動中所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

民法同商法的區(qū)別主要在于二者的調(diào)整對象不同，民法調(diào)整一切平等主體的相關(guān)關(guān)系，商法調(diào)整的是商事關(guān)系或商事行為。由于我國實(shí)行民商合一，民法的有關(guān)概念、原則也適用于商法，但隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入和社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商法作為一個獨(dú)立的法律部門會逐步得到承認(rèn)并達(dá)成共識。

經(jīng)濟(jì)法與民法的重要區(qū)別在于二者的調(diào)整手段和方法不同。平等主體之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系由民法調(diào)整，非平等主體間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系（或稱經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的縱向關(guān)系）由經(jīng)濟(jì)法調(diào)整。

8.如何理解權(quán)利與權(quán)力關(guān)系是現(xiàn)代法律調(diào)整的核心？

1、法律的調(diào)整重心經(jīng)歷了從傳統(tǒng)的權(quán)力與個人義務(wù)之間服從關(guān)系到權(quán)利與權(quán)力之間制約關(guān)系的重大轉(zhuǎn)變。

2、如何制約權(quán)力、保護(hù)權(quán)利始終是法治社會中法律重要的任務(wù)所在。

3、如何正確平衡權(quán)力與權(quán)利之間的關(guān)系也是現(xiàn)代法律最大的難題所在。

9.簡述權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系。

1、結(jié)構(gòu)上的相關(guān)關(guān)系。權(quán)利和義務(wù)二者是互相關(guān)聯(lián)的，即對立統(tǒng)一的。

2、數(shù)量上的等值關(guān)系。權(quán)利和義務(wù)在數(shù)量上是等值的。

3、功能上的互補(bǔ)關(guān)系。法是以權(quán)利和義務(wù)雙重機(jī)制來指引人們的行為，調(diào)處社會關(guān)系的，并且是在權(quán)利和義務(wù)的互動中運(yùn)行的。權(quán)利和義務(wù)各有其獨(dú)特的而總體上又是互相補(bǔ)充的功能。

4、價值意義上的主次關(guān)系。

10.試比較法律行為、民事法律行為和事實(shí)行為的異同。

1、法律行為是人們所實(shí)施的、能夠發(fā)生法律上效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為。民事法律行為是指以意思表示為核心要素的行為。事實(shí)行為是與民事法律行為相對應(yīng)的概念，是指行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依照法律規(guī)定，客觀上能引起民事法律后果的行為。

2、民事法律行為與事實(shí)行為的核心區(qū)別在于行為中是否存在產(chǎn)生民事法律關(guān)系的意圖。具備這種意圖，該行為構(gòu)成民事法律行為；反之，則構(gòu)成事實(shí)行為。民法上區(qū)別民事法律行為與事實(shí)行為，其主要目的在于區(qū)別其行為的生效要件。

3、無論民法上的法律行為還是事實(shí)行為，都能產(chǎn)生一定的法律效果，因此，它們都屬于法理學(xué)意義上的法律行為。

11.簡述法律責(zé)任對于法律實(shí)施的意義。

1、從法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)上看，法律責(zé)任的規(guī)定是使法律具有操作性和有效性的關(guān)鍵所在。

2、從法律的規(guī)范功能看，法律責(zé)任具有保證法律目的實(shí)現(xiàn)的功能。

3、從法律實(shí)施主體角度看，追究法律責(zé)任是執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)主要的法律活動，也是立法機(jī)關(guān)的重要內(nèi)容。

12.在我國的法律規(guī)定中，法律責(zé)任的免除有哪些條件與情況？

1、時效免責(zé)。

2、不訴免責(zé)。

3、自首、立功免責(zé)。

4、補(bǔ)救免責(zé)。

5、協(xié)議免責(zé)或意定免責(zé)。

6、自助免責(zé)。

7、人道主義免責(zé)。

13.簡述法律責(zé)任的特點(diǎn)。

1、法律責(zé)任首先表示一種因違反法律上的義務(wù)關(guān)系而形成的責(zé)任關(guān)系，即主體Ａ對主體Ｂ的責(zé)任關(guān)系。

2、法律責(zé)任還表示一種責(zé)任方式，即承擔(dān)或追究否定性、不利性后果。

3、法律責(zé)任具有內(nèi)在邏輯性，即存在前因與后果的邏輯關(guān)系。

4、法律責(zé)任的追究和執(zhí)行是由國家強(qiáng)制力實(shí)施或者潛在保證的。

14.試述法律責(zé)任于法律制裁的關(guān)系。

法律責(zé)任與法律制裁具有密切的聯(lián)系，前者是后者的依據(jù)與原因，后者是前者的必然結(jié)果。首先，是否對主體進(jìn)行法律制裁取決于其是否負(fù)有法律責(zé)任，如果主體的行為不構(gòu)成責(zé)任就不能對其進(jìn)行制裁；其次，法律制裁的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)與法律責(zé)任的性質(zhì)相適應(yīng)，例如，對于民事責(zé)任主體只能實(shí)施民事制裁而不能實(shí)施刑事制裁；再次，法律制裁的范圍、程度、方式及期限都應(yīng)依照法律責(zé)任的相應(yīng)內(nèi)容確定，不能對主體實(shí)施與其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任不符的制裁手段。

15.正當(dāng)程序?qū)τ诜ㄖ蔚钠毡橐饬x有哪些？

1、正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴菣?quán)利平等的前提。

2、正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴菣?quán)力制衡的機(jī)制。

3、正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴墙饧娦实谋ＷC。

4、正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴菣?quán)利實(shí)現(xiàn)的手段。

5、正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴欠蓹?quán)威的保障。

16.為什么說法律程序具有相對獨(dú)立的？ 第一、法律程序的合理性有其自身的評價標(biāo)準(zhǔn) 第二、程序有獨(dú)立的可信度

第三、程序法的發(fā)展穩(wěn)定性和和延續(xù)性 第四、正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴菣?quán)利實(shí)現(xiàn)的手段 第五、正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴欠蓹?quán)威的保障

17.簡述一般法律程序的特點(diǎn)。

1、法律程序是針對特定的行為而做出要求的。

2、法律程序是由時間要求和空間要求構(gòu)成的。

3、程序具有形式性。

18.簡述規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化？ 規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化，是指采用一定方式，對已經(jīng)制度的規(guī)范性法律文件進(jìn)行整理、歸納和加工，使其系統(tǒng)化的活動。

規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的方法：

1、法規(guī)清理，又稱法規(guī)整理，是指有關(guān)國家機(jī)關(guān)按照一定程序，對一定時期和范圍的規(guī)范性法律文件加以審查，并重新確定其法律效力的活動；

2、法規(guī)匯編，又稱法律匯編，是指在不改變法規(guī)內(nèi)容的前提下，將規(guī)范性法律文件按涉及問題的性質(zhì)或按發(fā)布時間的先后順序予以排列，匯編成冊；

3、法典編纂，是指對屬于某一部門法的全部法律規(guī)范進(jìn)行審查、修改、補(bǔ)充，并編制新的系統(tǒng)化的法典的活動。

第四編 法的運(yùn)行

一、名詞解釋 1.法典編纂

指對屬于某一類的或某一法律部門的全部規(guī)范性法律文件進(jìn)行整理、審查、補(bǔ)充、修改，并在此基礎(chǔ)上編制一部新的系統(tǒng)化法典的法的創(chuàng)制活動。

2.法的創(chuàng)制

指有法的創(chuàng)制權(quán)的國家機(jī)關(guān)或經(jīng)授權(quán)的國家機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法定程序進(jìn)行的制定、補(bǔ)充、修改和廢止法律以及認(rèn)可法律的一項(xiàng)專門性活動。

3.立法體制

又稱為法律創(chuàng)制體制，是指有關(guān)法的創(chuàng)制的權(quán)限劃分所形成的制度和結(jié)構(gòu)，它既包括中央和地方關(guān)于法的創(chuàng)制權(quán)限的劃分制度和結(jié)構(gòu)，也包括中央國家機(jī)關(guān)之間及地方各國家機(jī)關(guān)之間關(guān)于法的創(chuàng)制權(quán)的劃分制度和結(jié)構(gòu)。法律創(chuàng)制體制解決的是如何分配國家立法權(quán)的問題。

4.法的適用

通常簡稱為“司法”，是法的實(shí)施的重要方式之一。法的適用是指國家司法機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。在我國，司法機(jī)關(guān)是指人民法院和人民檢察院。

5.法律監(jiān)督 指一切國家機(jī)關(guān)、社會組織和公民對各種法律活動的合法性依法所進(jìn)行的監(jiān)察和督促，這是廣義的法律監(jiān)督。狹義的法律監(jiān)督專指有關(guān)國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和法定程序，對立法、執(zhí)法和司法活動的合法性所進(jìn)行的監(jiān)察和督促。

6.執(zhí)法

執(zhí)法，是指國家行政機(jī)關(guān)及其公職人員依照法定職權(quán)和程序，貫徹、執(zhí)行法律的活動。執(zhí)法有廣義和狹義兩種理解和涵義。廣義的執(zhí)法是指一切執(zhí)行法律的活動，包括國家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及其公職人員，依照法定職權(quán)和程序，貫徹執(zhí)行實(shí)施法律的活動。狹義的執(zhí)法概念，僅指國家行政機(jī)關(guān)及其公職人員依照法定職權(quán)和程序，貫徹執(zhí)行法律的活動，謂之為“行政執(zhí)法”。

7.法律解釋

指有權(quán)的國家機(jī)關(guān)依照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，根據(jù)法定權(quán)限和程序，對法律的字義和目的所進(jìn)行的闡釋。

8.司法解釋

指由最高人民法院和最高人民檢察院針對審判和檢察工作中具體應(yīng)用法律的問題所進(jìn)行的解釋。

9.立法解釋（狹義）

由全國人大常委會針對憲法和法律條文本事需要進(jìn)一步明確界限或補(bǔ)充規(guī)定的問題所進(jìn)行的解釋。它的效力在法律解釋體系中具有最高法律效力。

10.法律推理

指以法律與事實(shí)兩個已知的判斷為前提運(yùn)用科學(xué)的方法和規(guī)則為法律適用結(jié)論提供正當(dāng)理由的一種邏輯思維活動。

11.形式推理

指解決法律問題時所運(yùn)用的演繹方法、歸納方法和類推方法。

12.演繹推理

演繹推理是由一般到特殊的推理，即根據(jù)一般性的知識推出特殊性的知識。其特點(diǎn)是結(jié)論寓于前提之中，或者說結(jié)論與前提具有蘊(yùn)涵關(guān)系，所以它又是必然性的推理。只要前提真實(shí)，推理形式正確，結(jié)論就是必然真實(shí)的。演繹推理主要表現(xiàn)為三段論推理。

13.三段論

由三個直言判斷組成的演繹推理，它借助于一個共同的概念把兩個直言判斷聯(lián)結(jié)起來，從而推出一個直言判斷的推理，它包括大前提、小前提和結(jié)論三部分。

14.歸納推理

歸納推理是從個別事物或現(xiàn)象的知識推出該類事物或現(xiàn)象的一般原則的推理。

15.類比推理

指根據(jù)兩個或兩類對象某些屬性相同從而推出它們在另一些屬性方面也可能存在相同點(diǎn)的推理。

16.辯證推理

法律適用中的辯證推理又稱實(shí)質(zhì)推理，它是指這樣一種情形：當(dāng)作為推理的前提是兩個或兩個以上的相互矛盾的法律命題時，借助于辯證思維從中選擇出最佳的命題以解決法律問題。

17.法律職業(yè)

是指以律師、法官、檢察官為代表的，受過專門的法律專業(yè)訓(xùn)練，具有嫻熟的法律技能與嚴(yán)格的法律倫理的法律人所構(gòu)成的自治性共同體。

二、簡答題

1.簡述我國全國人大及其常委會的法律創(chuàng)制程序主要分為哪幾個階段。

1、法律案的提出。

2、法律草案的審議。

3、法律草案的通過。

4、法律的公布。

2.簡述法典編纂的條件。

1、在編纂法典之前，要有一定數(shù)量的、同類的規(guī)范性法律文件存在，并且這些規(guī)范性法律文件中的一些或一部分已不能適應(yīng)發(fā)展了的社會情勢和需要。

2、社會關(guān)系的發(fā)展需要用統(tǒng)一的法典來對每個權(quán)利主體的行為進(jìn)行規(guī)范和調(diào)節(jié)。

3、從事法典編纂工作的人(立法者)具有編纂法典所需要的基本立法技術(shù)。

4、要有編纂法典的法定職權(quán)或授權(quán)，且應(yīng)有較為完善的不同于立法程序的法典編纂程序。

3.簡述司法權(quán)與行政權(quán)的區(qū)別

1、行政權(quán)在運(yùn)行時具有主動性，而司法權(quán)則具有被動性。

2、行政權(quán)在它面臨的各種社會矛盾面前，其態(tài)度具有鮮明的傾向性，而司法權(quán)則具有中立性。

3、行政權(quán)更注重權(quán)力結(jié)果的實(shí)質(zhì)性，但司法權(quán)更注重權(quán)力過程的形式性。

4、行政權(quán)在發(fā)展與變化的社會情勢中具有應(yīng)變性，司法權(quán)則具有穩(wěn)定性。

5、行政權(quán)具有可轉(zhuǎn)授性，司法權(quán)則具有專屬性。

6、行政權(quán)主體職業(yè)的非法律性，司法主體職業(yè)的法律性。

7、行政權(quán)效力的非終極性，司法權(quán)效力的終極性。

8、行政權(quán)運(yùn)行方式的非交涉性，司法權(quán)運(yùn)行方式的交涉性。

9、行政權(quán)的管理關(guān)系存在官僚層級式的服從性，司法權(quán)的管理關(guān)系上則是非服從性的權(quán)力。

10、行政權(quán)的價值取向具有效率優(yōu)先性，司法權(quán)的價值取向具有公平優(yōu)先性。

4.法律程序?qū)λ痉?quán)的約束主要作用表現(xiàn)在哪些方面？ 第一，法律程序是限制審判權(quán)的重要機(jī)制。

第二，法律程序是法官進(jìn)行理性選擇的有效措施。第三，法律程序還是判決結(jié)論成立和產(chǎn)生實(shí)效的前提。第四，法律程序是法院解紛效率的保證。

5.試述法律解釋的必要性？

法律解釋的必要性源自法律的局限性與社會生活的復(fù)雜性。法律解釋對于法律適用的意義尤其重要。

就我國的現(xiàn)實(shí)狀況而言，法律解釋還有如下兩點(diǎn)特殊的必要性：第一，從法律解釋的本國傳統(tǒng)來看，我國是一個成文法傳統(tǒng)的國家，以成文法為主要法律形式的特點(diǎn)在現(xiàn)代中國法律上仍然不會改變，由此也說明法律解釋在中國的特殊意義。第二，從法律解釋適應(yīng)社會要求來看—今天我們重視法律解釋更重要的還在于它適應(yīng)了社會改革與發(fā)展對法律解釋提出的迫切要求。

6.實(shí)質(zhì)推理的適用范圍或者作用是什么？

1、當(dāng)法律無明文規(guī)定時，彌補(bǔ)法律漏洞。

2、當(dāng)被適用的法律規(guī)定含糊時，推演法律合理語義。

3、當(dāng)被適用的法律規(guī)定相互抵觸或者存在競合時，確定或者選擇其中的合理規(guī)則。

7.請列舉四種最主要的法律解釋方法，并對它們作一簡要說明。

1、文理解釋，包括文字解釋、語法解釋、邏輯解釋，所以它又稱為語義解釋或文義解釋。它是指按照法律條文用語的字義、文義及語言的通常使用方式和邏輯規(guī)律所作的解釋。

2、論理解釋，指斟酌法律理由，依一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行推理論證來確定和闡明法律本義的解釋方法。

3、體系解釋，依據(jù)法律條文在法律整體中的地位進(jìn)行解釋，即根據(jù)法律的編、章、節(jié)、款、項(xiàng)之前后關(guān)聯(lián)位置以及相關(guān)法律條文之關(guān)系，闡明法律規(guī)范的意義。

4、效力解釋，在解釋時依據(jù)法律效力位階之高低，尋找法律內(nèi)在意義的高級效力依據(jù)，換言之，依效力位階較高的法律規(guī)范來解釋效力位階較低的法律規(guī)范。

8.抽象法律解釋與具體法律解釋的區(qū)別？

抽象法律解釋是指法定國家機(jī)關(guān)的一種專門活動，其目的是通過解釋形成具有普遍法律效力的一般解釋性活動，它具有立法性質(zhì)。具體法律解釋是指在具體個案的司法裁判活動中，法官通過具體說明法律的含義而將法律適用于具體個案事實(shí)的解釋性活動，它是司法性質(zhì)的?？梢娝鼈冊诮忉屩黧w、目的、過程與性質(zhì)方面都存在差別。

9.試述法律推理的特征。

第一，它是法律適用中的一種思維活動。

第二，以法律與事實(shí)為兩個已知的判斷，即作為推理的前提。第三，運(yùn)用多種科學(xué)的方法和規(guī)則進(jìn)行。

第四，其目的是為法律適用結(jié)論提供正當(dāng)理由。

10.簡述辯證推理的特點(diǎn)。

第一，辯證推理是法官面臨兩個或兩個以上相互矛盾的命題時所進(jìn)行的選擇過程。

第二，辯證推理的作用主要是為了解決因法律規(guī)定的復(fù)雜性所引起的疑難問題。第三，辯證推理是法官的主觀辯證法對法律或案件客觀事實(shí)的辯證關(guān)系的認(rèn)識的

推出過程，它必須建立在事物的辯證法的客觀基礎(chǔ)之上。第四，辯證推理是法官經(jīng)過對具體事物的矛盾運(yùn)動的研究而作的較長的復(fù)雜的推出過程。

11.實(shí)質(zhì)推理的適用范圍或者作用是什么？

1、當(dāng)法律無明文規(guī)定時，彌補(bǔ)法律漏洞。

2、當(dāng)被適用的法律規(guī)定含糊時，推演法律合理語義。

3、當(dāng)被適用的法律規(guī)定相互抵觸或者存在競合時，確定或者選擇其中的合理規(guī)則。

4、當(dāng)被適用的法律規(guī)定違背法律客觀目的時，規(guī)避不合理的法律。

12.簡述法律職業(yè)的特征。

1、法律職業(yè)或法律家的技能以系統(tǒng)的法學(xué)理論或法律學(xué)問位基礎(chǔ)，并不間斷地培訓(xùn)、學(xué)習(xí)和進(jìn)取。

2、法律職業(yè)或法律家專職從事法律活動，具有相當(dāng)大的自足性或自治性。

3、法律職業(yè)形成法律家集團(tuán)，其內(nèi)部傳承著職業(yè)倫理，從而維系著整個團(tuán)體的成員以及團(tuán)體的社會地位和聲譽(yù)。

4、加入法律職業(yè)將受到認(rèn)真考查，通常須獲得許可證。

13.法律職業(yè)思維有哪些特點(diǎn)？

1、通過程序進(jìn)行思考。

2、遵循向過去看的習(xí)慣，表現(xiàn)得較為穩(wěn)妥，甚至保守。

3、注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對待情感因素。

4、法律思維追求程序中的“真”，不同于科學(xué)中的求“真”。

5、判斷結(jié)論總是非此即彼，不同于政治思維的“權(quán)衡”特點(diǎn)。

第五編 法的價值

一、簡答題

1.簡述法對效率的促進(jìn)作用的具體體現(xiàn)。

1、通過確認(rèn)和維護(hù)人權(quán)，調(diào)動生產(chǎn)者的積極性，促進(jìn)生產(chǎn)力的進(jìn)步。

2、承認(rèn)并保障人們的物質(zhì)利益，從而鼓勵人們?yōu)橹镔|(zhì)利益而奮斗。

3、確認(rèn)和保護(hù)產(chǎn)權(quán)關(guān)系，鼓勵人們?yōu)橹б娴哪康亩加?、使用或轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。

4、確認(rèn)、保護(hù)、創(chuàng)造最有效的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行模式，使之容納更多生產(chǎn)力。

5、承認(rèn)和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，解放和發(fā)展科學(xué)技術(shù)。

2.簡述形式正義的三種形態(tài)。

第一，與社會正義相對應(yīng)的形式正義，即法律正義或制度正義。第二，與具體正義或特殊正義相對應(yīng)的形式正義，即抽象正義。

第三，在法律體系中劃分實(shí)質(zhì)正義和形式正義的話，前者指實(shí)體法上的正義，立法上的正義，即實(shí)體權(quán)利義務(wù)在立法上進(jìn)行分配的正義；后者指程序法上的正義，即程序正義、訴訟正義，指法律適用或執(zhí)法階段的正義，比如關(guān)于平等問題，所謂“法律上一律平等”是一種實(shí)質(zhì)正義，所謂“法律面前一律平等”是一種形式

正義。

3.簡述法律價值概念的三種使用方式。在法學(xué)研究中，“法的價值”這一術(shù)語的涵義可以因如下三種不同的使用方式而有所不同。

第一種使用方式是用“法的價值”來指稱法律在發(fā)揮其社會作用的過程中能夠保護(hù)和助長那些值得期冀、希求的或美好的東西。第二種使用方式是用“法的價值”來指稱法律自身所應(yīng)當(dāng)具有的值得追求的品質(zhì)和屬性。

第三種使用方式是用“法的價值”來指稱法律所包含的價值評價標(biāo)準(zhǔn)。

第六編 法與社會

一、名詞解釋 1.法治國家

指主要依靠正義之法來管理國家與管理社會從而使權(quán)力與權(quán)利得以合理配置的社會狀態(tài)。

2.法治

法治這一概念包含五方面的含義：一種宏觀的治國方略；一種理性的辦事原則；一種民主的法制模式；一種文明的法律精神；人類文明的標(biāo)志之一；一種理想的社會狀態(tài)。

二、簡答題

1.法律有哪些局限性？

1、法律只是眾多社會調(diào)整方法的一種。

2、法律的作用范圍不是無限的，也并非在任何問題上都是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

3、法律的滯后性。

4、法律的非自足性。

5、法律可能會導(dǎo)致個別非正義。

2.法治對法律的內(nèi)在品性要求有哪些？

法律是人們事先設(shè)定的規(guī)則，具有穩(wěn)定性、連續(xù)性、普遍性和一致性，它不受事發(fā)當(dāng)時的人的情感和意志所左右。在法律面前只有先承認(rèn)形式的合理才能承認(rèn)實(shí)質(zhì)的合理，這是法治建立的基本要求。

3.法治國家有哪些優(yōu)點(diǎn)？ 第一、完備統(tǒng)一的法律體系。第二、普遍有效的法律規(guī)則。第三、依法行政的法治政府。第四、公平正義的司法制度。第五、專門化的法律職業(yè)。

4.法治國家的形式標(biāo)志是什么？

所謂法治國家的形式標(biāo)志是指法治國家的外在表現(xiàn)方式以及實(shí)現(xiàn)法治國家的技術(shù)條件。它主要包括完備統(tǒng)一的法律體系、普遍有效的法律規(guī)則、嚴(yán)格的執(zhí)法制度、公正的司法制度、專門化的法律職業(yè)等。

5.法治國家的實(shí)質(zhì)標(biāo)志是什么？

所謂法治國家的實(shí)質(zhì)標(biāo)志是指依據(jù)法治的精神而形成的涉及重大關(guān)系的理性化制度的確立和運(yùn)行。具體來說它涉及法律與政治、公共權(quán)力與國家責(zé)任、權(quán)力與權(quán)利、權(quán)利與義務(wù)等方面的關(guān)系。

6.法治的體制性要求有哪些？ 第一、立憲主義。

第二、法律高于政府。第三、獨(dú)立的司法部門。

7.簡述法律與道德的區(qū)別。

1、產(chǎn)生的社會條件不同。

2、表現(xiàn)形式不同。

3、體系與結(jié)構(gòu)不同。

4、作用范圍不同。

5、義務(wù)特點(diǎn)不同。

6、制裁方式不同。

8.簡述法與黨的政策的區(qū)別。

1、意志屬性不同。

2、規(guī)范形式不同。

3、實(shí)施方式不同。

4、調(diào)整范圍不同。

5、穩(wěn)定程度不同。

9.簡述法與國家的關(guān)系。

1、從國家與法的起源上看，兩者都是在社會出現(xiàn)私有制和分裂為階級的過程中，為了控制個人之間、階級之間的利益沖突而產(chǎn)生的。

2、從國家與法在社會結(jié)構(gòu)中的地位和功能上看，它們都是上層建筑最重要的組成部分，都由社會的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定并對基礎(chǔ)發(fā)生著最直接、最明顯的反作用。

3、從國家和法的階級本質(zhì)上看，它們都是統(tǒng)治階級借以實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治的工具。

4、從國家和法的存在方式上看，它們是互為條件、相互依存的統(tǒng)一整體。

論述題

1.如何理解法理學(xué)是法學(xué)的方法論。

法理學(xué)是法律世界觀和法學(xué)方法論的統(tǒng)一。它既是法學(xué)的一般理論和基礎(chǔ)理論，提供一系列關(guān)于法的基本思想、理論，又是法學(xué)的方法論，提供一系列研究法律現(xiàn)象的基本方法。法理學(xué)之所以是法學(xué)的方法論，可以從兩個方面加以說明： 第一，法理學(xué)的理論對法學(xué)研究具有方法論價值。理論和方法并不是兩類截然不同的東 西，而是經(jīng)常相互轉(zhuǎn)化的。當(dāng)人們自覺運(yùn)用一定的理論思考、研究和解決問題時，理論實(shí)際上就已經(jīng)成為指導(dǎo)或規(guī)范研究活動的方法。法理學(xué)的使命不僅在于認(rèn)識和理解法律現(xiàn)象，為人們提供法的理論、思想，而且在于支配和指導(dǎo)人們的認(rèn)識活動。法理學(xué)所提供的科學(xué)理論往往構(gòu)成人們進(jìn)一步認(rèn)識和理解法律現(xiàn)象的科學(xué)思路和方法。第二，法學(xué)方法論是法理學(xué)的重要研究內(nèi)容。由于研究方法是否正確和有效對法學(xué)研究

至關(guān)重要，作為法學(xué)之基礎(chǔ)學(xué)科的法理學(xué)，越來越重視對法學(xué)方法論的研究，努力為法學(xué)建立起科學(xué)的方法論。近年來，中國法理學(xué)特別注重研究如何把馬克思主義認(rèn)識世界的一般方法即哲學(xué)方法論具體為認(rèn)識法律現(xiàn)象的具體方法；注重總結(jié)法學(xué)者在法學(xué)研究中積累起來的行之有效的經(jīng)驗(yàn)，并通過理性化的升華，使之成為普遍有效的研究方法； 注重移植其他人文社會學(xué)科、自然科學(xué)的研究方法；注重批判地借鑒國外法學(xué)研究中的科學(xué)方法。

2.簡述法的起源的一般規(guī)律。

1、法是私有制和階級逐漸形成的過程中逐步孕育、萌芽，并與國家相伴隨而發(fā)展和確定起來的。

2、法的形成經(jīng)歷了習(xí)慣演變?yōu)榱?xí)慣法，再發(fā)展為成文法的長期過程。

3、法、道德和宗教等社會規(guī)范從混沌一體逐漸分化為各自相對立的規(guī)范系統(tǒng)。

3.法的本質(zhì)。

根據(jù)馬克思主義創(chuàng)始人的有關(guān)論述，我們可以把法的本質(zhì)歸結(jié)為以下兩方面：

（一）法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)。

第一，法是“意志”的體現(xiàn)或反映。意志作為一種心理狀態(tài)和過程、一種精神力量，本身并不是法，只有表現(xiàn)為國家機(jī)關(guān)制定的法律、法規(guī)等規(guī)范性文件才是法。所以說，法是意志的反映，意志的結(jié)果、意志的產(chǎn)物。正因?yàn)榉ㄊ且庵镜漠a(chǎn)物，所以才可以說法屬于社會結(jié)構(gòu)中的上層建筑。

第二，法是“統(tǒng)治”階級意志的反映。我們應(yīng)當(dāng)清楚地看到，在任何情況下，被統(tǒng)治階級的意志都不能作為獨(dú)立的意志直接體現(xiàn)在法律里面。它只有經(jīng)過統(tǒng)治階級的篩選，吸收到統(tǒng)治階級的意志之中，轉(zhuǎn)化為統(tǒng)治階級的國家意志，才能反映到法律中。所以，歸根到底，在階級對立社會中，法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)。

第三，法是統(tǒng)治“階級”的意志的反映。統(tǒng)治階級的共同意志并不是統(tǒng)治階級內(nèi)部各個成員的意志的簡單相加，而是由統(tǒng)治階級的正式代表以整個階級的共同的根本的利益為基礎(chǔ)所集中起來的一般意志。

第四，法是“被奉為法律”的統(tǒng)治階級的意志。馬克思、恩格斯說，法是

“被奉為法律”的統(tǒng)治階級的意志，這意味著統(tǒng)治階級意志本身也不是法，只有 “被奉為法律”才是法。

“奉為法律”，就是經(jīng)過國家機(jī)關(guān)把統(tǒng)治積極的意志上升為國家意志，并客觀化為法律規(guī)定。

（二）法的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級的物質(zhì)生活條件決定的

除了物質(zhì)生活條件以外，政治、思想、道德、文化、歷史傳統(tǒng)、民族、科技等因素也對

統(tǒng)治階級的意志和法律制度產(chǎn)生不同程度的影響。

4.論述當(dāng)代中國法的淵源

1、憲法。憲法是每一民主國家最根本的法的淵源，其法律地位和效力是最高的。我國憲法規(guī)定了當(dāng)代中國的根本的社會、經(jīng)濟(jì)和政治制度，各種基本原則、方針、政策，公民的基本權(quán)利和義務(wù)，各主要國家機(jī)關(guān)的組成和職權(quán)、職責(zé)等，涉及社會生活各個領(lǐng)域的最根本、最重要的方面。

2、法律。法律有廣義、狹義兩種理解。廣義上講，法律泛指一切規(guī)范性文件；狹義

上講，僅指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件。我們這里僅用狹義的法律。在當(dāng)代中國法的淵源中，法律的地位和效力僅次于憲法。

3、行政法規(guī)。行政法規(guī)是指國家最高行政機(jī)關(guān)即國務(wù)院所制定的規(guī)范性文件，其法律地位和效力僅次于憲法和法律。

4、地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件。這三類都是由地方國家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件。

5、特別行政區(qū)的法律。

6、規(guī)章。規(guī)章是行政性法律規(guī)則文件，從其制定機(jī)關(guān)而言可分為兩種：一種是由國

務(wù)院組成部門及直屬機(jī)構(gòu)在它們的職權(quán)范圍內(nèi)制定的規(guī)范性文件，部門規(guī)章規(guī)定的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項(xiàng)；另一種是省、自治區(qū)、直轄市人民政府以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市和人民政府依照法定程序制定的規(guī)范性文件。

7、國際條約、國際慣例。

5.論述法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)。對法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)的分析，法學(xué)界有不同的看法，主要有三要素說和二要素說。

三要素說是占主導(dǎo)地位的學(xué)說。主要內(nèi)容是：法律規(guī)則由假定、處理、制裁三部分構(gòu)成。

假定是法律規(guī)則中指出適用這一規(guī)則的前提、條件或情況的部分；處理是法律規(guī)則中具體要求人們做什么或禁止人們做什么的那一部分；制裁是法律規(guī)則中指出行為要承擔(dān)的法律后果的部分。

三要素說雖然傳之久遠(yuǎn)，但由于內(nèi)在的缺陷而在近年逐漸被相當(dāng)一部分人放棄。人們對三要素說的批評集中在三個方面：一是制裁只是法律的否定性結(jié)果，而否定性結(jié)果只是法律結(jié)果中的一種，在邏輯上有以偏概全之嫌；二是如果將肯定性或獎勵性的結(jié)果也包括在內(nèi)，則與中文“制裁”一詞的含義相差甚遠(yuǎn)；三是“處理”一詞的含義也與中文“處理”的本義不合。

二要素說是上世紀(jì)90年代在批評三要素說的基礎(chǔ)上興起的一種新的學(xué)說。二要素說將法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)分為行為模式、法律后果兩部分。行為模式是指法律規(guī)則

中規(guī)定人們可以行為、應(yīng)該行為、不得行為的行為方式，它可以是課以義務(wù)的，也可以是授權(quán)的。法律后果是指規(guī)則中指示可能的法律結(jié)果或法律反應(yīng)的部分。

6.論述法律概念的功能。

法律概念是法律的構(gòu)成要素之一，是對各種法律事實(shí)進(jìn)行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇。法律概念與日常生活用語中的概念不同，它具有明確性、規(guī)范性、統(tǒng)一性等特點(diǎn)。法律概念是構(gòu)成整個法律體系的原子，是法律知識體系中最基本的要素。

法律概念的功能主要體現(xiàn)在三個方面：

一是表達(dá)功能，法律概念及概念間的連接使法律得以表達(dá)，沒有法律概念，法律是難以想象的；

二是認(rèn)識功能，法律概念使人們得以認(rèn)識和理解法律，不借助法律概念，人們便無法認(rèn)識法律的內(nèi)容，難以進(jìn)行法律交流，更無法在此基礎(chǔ)上進(jìn)行法律實(shí)踐活動； 三是改進(jìn)法律、提高法律科學(xué)化程度的功能，豐富而明確的法律概念可以提高法律的明確化程度和專業(yè)化程度。使法律成為專門的工具，使法律工作成為獨(dú)立的職業(yè)。法律概念與法律規(guī)則和法律原則同等重要。

7.論述法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)。對法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)的分析，法學(xué)界有不同的看法，主要有三要素說和二要素說。

三要素說是占主導(dǎo)地位的學(xué)說。主要內(nèi)容是：法律規(guī)則由假定、處理、制裁三部分構(gòu)成。

假定是法律規(guī)則中指出適用這一規(guī)則的前提、條件或情況的部分；處理是法律規(guī)則中具體要求人們做什么或禁止人們做什么的那一部分；制裁是法律規(guī)則中指出行為要承擔(dān)的法律后果的部分。

三要素說雖然傳之久遠(yuǎn)，但由于內(nèi)在的缺陷而在近年逐漸被相當(dāng)一部分人放棄。人們對三要素說的批評集中在三個方面：一是制裁只是法律的否定性結(jié)果，而否定性結(jié)果只是法律結(jié)果中的一種，在邏輯上有以偏概全之嫌；二是如果將肯定性或獎勵性的結(jié)果也包括在內(nèi)，則與中文“制裁”一詞的含義相差甚遠(yuǎn)；三是“處理”一詞的含義也與中文“處理”的本義不合。

二要素說是上世紀(jì)90年代在批評三要素說的基礎(chǔ)上興起的一種新的學(xué)說。二要素說將法律規(guī)則的結(jié)構(gòu)分為行為模式、法律后果兩部分。行為模式是指法律規(guī)則中規(guī)定人們可以行為、應(yīng)該行為、不得行為的行為方式，它可以是課以義務(wù)的，也可以是授權(quán)的。法律后果是指規(guī)則中指示可能的法律結(jié)果或法律反應(yīng)的部分。

8.試論述當(dāng)代中國社會主義法律體系。中國特色社會主義法律體系，是指以憲法為統(tǒng)帥，以法律為主干，由憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等多個法律部門組成的有機(jī)統(tǒng)一整體。中國特色社會主義法律體系，是指自我國改革開放以來，享有立法權(quán)和司法解釋權(quán)的國家機(jī)關(guān)，堅持在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，為保障人民民主專政的國家政權(quán)及國家、集體和公民個人的合法權(quán)利而制定并修正的憲法、法律、行政法規(guī)、和地方性法規(guī)的法律體系的總稱。

1997年9月，黨的十五大明確提出，到2010年形成有中國特色社會主義法律體

系的立法工作目標(biāo)。

2007年黨的十七大提出，要完善中國特色社會主義法律體系。2010年，具有中國特色的社會主義法律體系建成。

這表明法律體系的形成只是實(shí)現(xiàn)了立法工作的階段性目標(biāo)，并不意味著立法任務(wù)的終結(jié)。

2011年3月10日上午，全國人大常委會委員長吳邦國在十一屆全國人大四次會議第二次全體會議上宣布，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。

我國的法律體系大體由在憲法統(tǒng)領(lǐng)下的憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個部分構(gòu)成，包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)三個層次。

中國特色社會主義法律體系具有十分鮮明的特征：

1、體現(xiàn)了中國特色社會主義的本質(zhì)要求。

2、體現(xiàn)了改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的時代要求。

3、體現(xiàn)了結(jié)構(gòu)內(nèi)在統(tǒng)一而又多層次的科學(xué)要求。

4、體現(xiàn)了繼承中國法制文化優(yōu)秀傳統(tǒng)和借鑒人類法制文明成果的文化要求。

5、這個法律體系體現(xiàn)了動態(tài)、開放、與時俱進(jìn)的發(fā)展要求。中國特色社會主義法律體系的形成，是我國社會主義民主法制建設(shè)史上的重要里程碑，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義和深遠(yuǎn)的歷史意義。

1、中國特色社會主義法律體系是中國特色社會主義永葆本色的法制根基。

2、中國特色社會主義法律體系是中國特色社會主義創(chuàng)新實(shí)踐的法制體現(xiàn)。

3、中國特色社會主義法律體系是中國特色社會主義興旺發(fā)達(dá)的法制保障。

9.論述法律體系與法學(xué)體系的聯(lián)系和區(qū)別。法律體系與法學(xué)體系的聯(lián)系：

1、法律體系是法學(xué)體系形成、建立的前提和基礎(chǔ)。

2、法律體系也是法學(xué)體系發(fā)展的重要動力。

3、法學(xué)體系反過來也會成為法律體系發(fā)展變化的原因和根據(jù)。法律體系與法學(xué)體系的區(qū)別：

1、法學(xué)體系是指一個國家的有關(guān)法律的學(xué)科體系，它屬于社會科學(xué)范疇，具有意識形態(tài)和文化屬性；法律體系是指一國現(xiàn)行的法律規(guī)范體系，屬于社會規(guī)范體系范疇，是社會及個人的行為準(zhǔn)則，有實(shí)際法律效力，并產(chǎn)生實(shí)際的法律后果。

2、法學(xué)體系的內(nèi)容和范圍比法律體系的內(nèi)容和范圍要大得多，如法學(xué)體系有法哲學(xué)、法理學(xué)、法律心理學(xué)、法律歷史等等，而法律體系則不含這些內(nèi)容。

3、法學(xué)體系具有跨國性，多個國家可能在法學(xué)體系方面具有相同性或相同性，相互間可以學(xué)習(xí)、交流、借鑒；法律體系具有屬國性，它一般是一個主權(quán)國家的表現(xiàn)形式，在該主權(quán)范圍內(nèi)發(fā)生效力。

10.結(jié)合馬克思“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”來論述權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系。

權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系是權(quán)利義務(wù)理論的基本內(nèi)容。法律關(guān)系主體所擁有的全部權(quán)利，一部分以他人履行義務(wù)而獲得，一部分以自己履行義務(wù)而獲得，除此之外，再沒有第三種形式。

從這一立論出發(fā)，權(quán)利義務(wù)關(guān)系對同一主體就形成了兩種形式： 當(dāng)他人履行義務(wù)而自己是單純的權(quán)利主體時，權(quán)利和義務(wù)是以分離的形式統(tǒng)一于

一組關(guān)系中的；當(dāng)該主體既享有權(quán)利又履行義務(wù)而具有雙重性時，權(quán)利和義務(wù)是以相合的形式統(tǒng)一于一組關(guān)系中的。

權(quán)利義務(wù)關(guān)系對同一主體兩種形式的結(jié)論來自于馬克思關(guān)于“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”的思想，由此，權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系可以概括為對立統(tǒng)一的關(guān)系。

權(quán)利義務(wù)的對立統(tǒng)一，首先表現(xiàn)為結(jié)構(gòu)上的相關(guān)關(guān)系。權(quán)利和義務(wù)二者是互相關(guān)聯(lián)的，即對立統(tǒng)一的。權(quán)利與義務(wù)一個表征利益，另一個表征負(fù)擔(dān)；一個是主動的，另一個是受動的；就此而言，它們是法這一事物中兩個分離的、相反的成分和因素，是兩個互相排斥的對立面。同時，它們又是相互依存、相互貫通的。相互依存表現(xiàn)為，權(quán)利和義務(wù)不可能孤立存在和發(fā)展。它們的存在和發(fā)展都必須以另一方的存在和發(fā)展為條件。

相互貫通表現(xiàn)為權(quán)利和義務(wù)的相互滲透、相互包含以及一定條件下的相互轉(zhuǎn)化。從上述對立統(tǒng)一關(guān)系的意義上，可以說“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”。權(quán)利與義務(wù)一方如果不存在了，另一方也不能存在。

權(quán)利和義務(wù)的另一關(guān)系式是數(shù)量上的等值關(guān)系。權(quán)利和義務(wù)在數(shù)量上是等值的。首先，一個社會的權(quán)利總量和義務(wù)總量是相等的。在一個社會，無論權(quán)利和義務(wù)怎樣分配，不管每個社會成員具體享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)怎樣不等，也不管規(guī)定權(quán)利與規(guī)定義務(wù)的法條是否相等，在數(shù)量關(guān)系上，權(quán)利與義務(wù)總是等值或等額的。其次，在具體法律關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)互相包含。權(quán)利的范圍就是義務(wù)的界限，同樣，義務(wù)的范圍就是權(quán)利的界限。因而權(quán)利主體 超越義務(wù)范圍，要求義務(wù)主體去從事“超法義務(wù)”或“法外義務(wù)”是非分非法主張，義務(wù)主體有理由拒絕接受。另一方面，權(quán)利主體有資格要求義務(wù)主體不折不扣地履行義務(wù)，以保障其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三種展現(xiàn)方式是功能上的互補(bǔ)關(guān)系。權(quán)利和義務(wù)各有其獨(dú)特的而總體上又是互相補(bǔ)充的功能。

第一，權(quán)利直接體現(xiàn)法律的價值目標(biāo)，義務(wù)保障價值目標(biāo)和權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。法律總是以確認(rèn)和維護(hù)某種利益為其價值目標(biāo)，并且以權(quán)利的宣告直接體現(xiàn)其價值目標(biāo)。當(dāng)價值目標(biāo)得以確立并且由權(quán)利加以體現(xiàn)之后，義務(wù)的設(shè)定就是必不可少的。

第二，權(quán)利提供不確定的指引，義務(wù)提供確定的指引。權(quán)利和義務(wù)都有指引人們行為的功能。但它們指引行為的方式及其結(jié)果是不同的。

第三，確定指引與不確定指引標(biāo)識著義務(wù)與權(quán)利另一功能上的差別：

義務(wù)以其強(qiáng)制某些積極行為發(fā)生、防范某些消極行為出現(xiàn)的特有的約束機(jī)制而 更有助于建立秩序，權(quán)利以其特有的利益導(dǎo)向和激勵機(jī)制而更有助于實(shí)現(xiàn)自由。權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的第四種展現(xiàn)方式是價值意義上的主次關(guān)系。從價值意義或綜合價值的視角，在法律體系即權(quán)利義務(wù)體系中，權(quán)利和義務(wù)的地位不是各自半斤八兩，而是有主要與次要、主導(dǎo)與非主導(dǎo)之分。由于各個歷史時期的社會經(jīng)濟(jì)、文化、政治的性質(zhì)和結(jié)構(gòu)不同，法律的價值取向不同，權(quán)利與義務(wù)何者為本位，是歷史地變化著的；古代法律總體上是以義務(wù)為本位，現(xiàn)代法律是或應(yīng)當(dāng)是以權(quán)利為本位；在權(quán)利本位的法律模式中存在著階級本質(zhì)、社會意義的差別。所謂權(quán)利本位指的是這樣一些法律特征： 第一，社會成員皆為法律上平等的權(quán)利主體，權(quán)利本位意味著法律面前人人平等。

第二，在權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系范圍內(nèi)，權(quán)利是目的，義務(wù)是手段，法律設(shè)定義務(wù)的目的在于保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)；權(quán)利是第一性的因素，義務(wù)是第二性的因素，權(quán)利是義務(wù)存在的依據(jù)和意義。

第三，在法律沒有明確禁止或強(qiáng)制的情況下，可以做出權(quán)利推定，即推定為公民有權(quán)利（自由）去作為或不作為。第四，權(quán)利主體在行使其權(quán)利的過程中，只受法律所規(guī)定的限制，而確定這種限制的目的又在于保證對其他 主體的權(quán)利給以應(yīng)有的同樣的承認(rèn)、尊重和保護(hù)，以創(chuàng)造一個盡可能使所有主體的權(quán)利都得以實(shí)現(xiàn)的自由、公平而且安全的法律秩序。

11.論述私權(quán)利與公權(quán)利，權(quán)利與權(quán)力。以權(quán)利主體為標(biāo)準(zhǔn)，可以將權(quán)利分為私權(quán)利和公權(quán)利兩類。私權(quán)利通常是指以滿足個人需要為目的的個人權(quán)利。公權(quán)利則是指以維護(hù)公益為目的的公共團(tuán)體及其責(zé)任人在職務(wù)上的權(quán)利。

①權(quán)力的擁有者只能是表現(xiàn)出強(qiáng)制力和支配力的專門機(jī)關(guān)、執(zhí)行職務(wù)的公職人員或?qū)?nèi)的社會集團(tuán)的代表，公民不能成為權(quán)力主體；而權(quán)利主體卻是公民個人，國家或集團(tuán)在成為權(quán)利主體的時候，已是與公民平等的在法律上的被人格化了的“人”。

②權(quán)力的內(nèi)容重在“力”上，表現(xiàn)為某種形式的強(qiáng)制或管理。權(quán)利的內(nèi)容則側(cè)重于“利”，表現(xiàn)為權(quán)利人要求實(shí)現(xiàn)的價值。

③二者指向?qū)ο蟮拇_定程度不同。權(quán)力的指向?qū)ο笫翘囟ǖ?，管理活動與支配行為必定有具體的承擔(dān)人，且權(quán)力擁有者與權(quán)力對象地位不平等。權(quán)利指向的對象，在一部分法律關(guān)系中是特定的，而在另一部分法律關(guān)系中又是不特定的，權(quán)利關(guān)系中的權(quán)利人與義務(wù)人地位是平等的，不像權(quán)力關(guān)系那樣存在服從與被服從的關(guān)系。

④法律對權(quán)力和權(quán)利的要求不同。權(quán)力與職責(zé)相對應(yīng)，職務(wù)上的責(zé)任是公權(quán)力的義務(wù)，法律要求權(quán)力變?yōu)槁氊?zé)，職責(zé)是不能放棄的，棄置權(quán)力將構(gòu)成瀆職。權(quán)利與義務(wù)相對應(yīng)，法律準(zhǔn)予權(quán)利的能動性，使權(quán)利人對權(quán)利獲得了隨意性，放棄權(quán)利被認(rèn)為是行使權(quán)利的表現(xiàn)。私權(quán)利和公權(quán)利在運(yùn)行的時候經(jīng)常發(fā)生沖突，每當(dāng)這種情況出現(xiàn)，就需要否定其中的一個，誰超越了法定界限就將成為被否定的對象。

12.論述法律行為的結(jié)構(gòu)

法律行為的結(jié)構(gòu)主要為以下三個方面：

一、法律行為構(gòu)成的客觀要件

法律行為構(gòu)成的客觀要件，又可稱之為“法律行為構(gòu)成之體素”，是法律行為外在表現(xiàn)的一切方面。

1、外在的行動(行為)這是指人們通過身體或言語或意思而表現(xiàn)于外在的舉動。像任何其他行為一樣，法律行為之外在仃動(行為)也大體上分為兩類：1．身體行為。指通過人的身體(軀體及四肢)的任何部位所做出的為人所感知的外部舉動。2．語言行為。即通過語言表達(dá)對他人產(chǎn)生影響的行為。

2、行為方式(手段)這是指行為人為達(dá)到預(yù)設(shè)的目的而在實(shí)施行為過程中所采取的各種方式和方法。一般而言，行為人欲達(dá)到合法的目的，自然會選擇合法的行動計劃、措施、程

式和技巧；否則就會選擇違法(或犯罪)的方式和方法。

3、具有法律意義的結(jié)果 法律行為必須要有結(jié)果，因此結(jié)果是法律行為事實(shí)的重要內(nèi)容之一。行為結(jié)果是行為過程和全部要素的綜合體現(xiàn)。

二、法律行為構(gòu)成的主觀要件 這里要考察的所謂“主觀要件”，又稱“法律行為構(gòu)成之心素”，是法律行為內(nèi)在表現(xiàn)的一切方面。它們是行為主體在實(shí)施行為時一切心理活動、精神狀態(tài)及認(rèn)知能力的總和，主要包括兩個方面：

1、行為意思(意志)

它是指人們基于需要、受動機(jī)支配、為達(dá)到目的而實(shí)施行為的心理狀態(tài)。

2、行為認(rèn)知

即行為人對自己行為的法律意義和后果的認(rèn)識。

三、法律行為的確認(rèn)

判斷一個行為是不是法律行為，除了要看它是否符合構(gòu)成(成立)要件外，在多數(shù)情況下還要看它是否經(jīng)過確認(rèn)以及由誰予以確認(rèn)。

13.論法律關(guān)系的特征。

法律關(guān)系是法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系。它與一般社會關(guān)系相比，有三個最重要的特征：

(1)法律關(guān)系是以法律為前提而產(chǎn)生的社會關(guān)系。沒有法律規(guī)范的存在，就不可能形成與之相應(yīng)的法律關(guān)系；只有納入法律調(diào)整范圍內(nèi)的社會關(guān)系方可稱之為法律關(guān)系。

(2)法律關(guān)系是以法律上的權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容而形成的社會關(guān)系。當(dāng)事人之間按照法律或約定分別享有一定的權(quán)利或承擔(dān)一定的義務(wù)，以法律上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容聯(lián)結(jié)人們之間的關(guān)系。

(3)法律關(guān)系是以國家強(qiáng)制力作為保障手段的社會關(guān)系。法律規(guī)范的行為模式反映的是國家意志，當(dāng)法律關(guān)系受到破壞時，即意味著國家意志所授予的權(quán)利受到侵犯，所設(shè)定的義務(wù)被拒絕履行，因而國家必然運(yùn)用強(qiáng)制力給法律關(guān)系以保障。

14.簡述法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式。

法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式，是指承擔(dān)或追究法律責(zé)任的具體形式，包括懲罰、補(bǔ)償、強(qiáng)制等三種。

（一）懲罰

懲罰即法律制裁，是國家通過強(qiáng)制對責(zé)任主體的人身、財產(chǎn)和精神實(shí)施制裁的責(zé)任方式。懲罰是最嚴(yán)厲的法律責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式。懲罰主要針對人身進(jìn)行，國家使用強(qiáng)制力對責(zé)任主體的人身、精神施加痛苦，限制或剝奪其財產(chǎn)，使責(zé)任主體受到壓力、損失和道德非難，從而起到報復(fù)、預(yù)防和矯正的作用，平衡社會關(guān)系，實(shí)現(xiàn)社會的有序發(fā)展。懲罰（法律制裁）具體包括以下種類：

1．民事制裁，是指依照民事法律規(guī)定對責(zé)任主體依其所應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任而實(shí)施的強(qiáng)制措施。民事制裁通常由侵權(quán)或違約引起，主要內(nèi)容包括在國家的強(qiáng)制下支付違約金或賠償?shù)取?/p>

2．行政制裁，是指依照行政法律規(guī)定對責(zé)任主體依其所應(yīng)承擔(dān)的行政法律責(zé)任而實(shí)施的強(qiáng)制措施，包括行政處罰和行政處分。

3．刑事制裁，是指依照刑事法律規(guī)定對責(zé)任主體依其所應(yīng)承擔(dān)的刑事法律

責(zé)任而實(shí)施的強(qiáng)制措施，通常稱刑罰制裁。這是一種最嚴(yán)厲的制裁。

4．違憲制裁，是指依照憲法的規(guī)定對責(zé)任主體依其所應(yīng)承擔(dān)的違憲責(zé)任而實(shí)施的一種強(qiáng)制措施。

（二）補(bǔ)償

補(bǔ)償是通過國家強(qiáng)制力或當(dāng)事人要求責(zé)任主體以作為或不作為形式彌補(bǔ)或賠償所造成損失的責(zé)任方式。補(bǔ)償包括防止性的補(bǔ)償、回復(fù)性的補(bǔ)償、補(bǔ)救性的補(bǔ)償?shù)炔煌阅艿呢?zé)任方式。

在我國，補(bǔ)償主要包括民事補(bǔ)償和國家賠償兩類。

（三）強(qiáng)制

強(qiáng)制是指國家通過強(qiáng)制力迫使不履行義務(wù)的責(zé)任主體履行義務(wù)的責(zé)任方式。

15.論述法律責(zé)任的認(rèn)定和歸結(jié)。

法律責(zé)任的認(rèn)定和歸結(jié)是指對因違法行為、違約行為或法律規(guī)定而引起的法律責(zé)任，進(jìn)行判斷、認(rèn)定、追究、歸結(jié)以及減緩和免除的活動。法律責(zé)任的認(rèn)定和歸結(jié)是由國家特設(shè)或授權(quán)的專門機(jī)關(guān)依照法定程序進(jìn)行的。

歸責(zé)，即法律責(zé)任的歸結(jié)，是指國家機(jī)關(guān)或其他社會組織根據(jù)法律規(guī)定，依照法定程序判斷、認(rèn)定、歸結(jié)和執(zhí)行法律責(zé)任的活動。

責(zé)任法定原則是法治原則在歸責(zé)問題上的具體運(yùn)用，它的基本要求為：作為一種否定性的法律后果，法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定：違法行為或違約行為發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)按照事先規(guī)定的性質(zhì)、范圍、程度、期限、方式追究違法者、違約者或相關(guān)人的責(zé)任。責(zé)任法定原則的基本特點(diǎn)為法定性、合理性和明確性，即事先用成文的法律形式明確地規(guī)定法律責(zé)任，而且這種規(guī)定必須合理。

在認(rèn)定和歸結(jié)法律責(zé)任時，必須首先考慮因果關(guān)系，即引起與被引起的關(guān)系，具體包括：①人的行為與損害結(jié)果或危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。②人的意志、心理、理想等主觀因素與外部行為之間的因果關(guān)系，即導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果或危害結(jié)果出現(xiàn)的違法行為或違約行為是否是行為人內(nèi)心主觀意志支配外部客觀行為的結(jié)果。

責(zé)任與處罰相當(dāng)原則是公平觀念在歸責(zé)問題上的具體體現(xiàn)，其基本含義為法律責(zé)任的大小、處罰的輕重應(yīng)與違法行為或違約行為的輕重相適應(yīng)，做到“罪責(zé)均衡”、“罰當(dāng)其罪”。

內(nèi)容具體包括以下方面：①法律責(zé)任的性質(zhì)與違法行為或違約行為的性質(zhì)相適應(yīng)。②法律責(zé)任的種類和輕重與違法行為或違約行為的具體情節(jié)相適應(yīng)。③法律責(zé)任的輕重和種類與行為人的主觀惡性相適應(yīng)。

免責(zé)以法律責(zé)任的存在為前提，是指雖然違法者事實(shí)上違反了法律，并且具備承擔(dān)法律責(zé)任的條件，但由于法律規(guī)定的某些主觀或客觀條件，可以被部分或全部地免除（即不實(shí)際承擔(dān)）法律責(zé)任。

16.論正當(dāng)程序。

程序的正當(dāng)性包含的價值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等參與、自治、及時終結(jié)和公開；通過正當(dāng)程序達(dá)到憲法的至信、至尊、至上從而實(shí)現(xiàn)憲法權(quán)威。正當(dāng)法律程序有兩個基本功能：一是防止公權(quán)力濫用，遏制腐?。欢潜Ｕ先藱?quán)，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益不受公權(quán)力主體濫權(quán)、恣意行為侵犯。正當(dāng)程序的特征有：

1、角色的分化。分化“是指一定的結(jié)構(gòu)或者功能在進(jìn)化過程中演變成兩個以上 的組織或角色作用的過程”。程序中的決定者不但不集中決定權(quán)，而且將決定權(quán)分解于程序的過程之中，即通過角色分派體系來完成決定。程序參加者在角色就位后根據(jù)程序法的規(guī)定各司其職，互相配合，互相牽制。因此程序法的內(nèi)容是各種程序角色的程序性權(quán)利和義務(wù)。

2、程序外因素的阻隔。程序的設(shè)置是為了有意識地阻隔對結(jié)果、對法律外的目標(biāo)的過早的考慮和把握。這樣做的目的首先是為了防止恣意；其次是為了在結(jié)果未知狀態(tài)下確保程序中的選擇的自由。

3、直觀的公正。正當(dāng)程序通過直觀的公正來間接地支持結(jié)果的妥當(dāng)性。這是因?yàn)槌绦虻脑O(shè)置中包含了這樣的一些要素：對立面、決定者、信息、對話、結(jié)果。正當(dāng)程序的要素中必然有對立面設(shè)置，它存在復(fù)數(shù)的利益對立或競爭的主體。決定者在多數(shù)情況下是指解決糾紛的第三者或程序的指揮者。正當(dāng)程序?qū)τ跊Q定者最重要的要求則是“中立性”。信息是指待決事項(xiàng)相關(guān)的事實(shí)、知識、資料、根據(jù)等等。對于一個事項(xiàng)的決定者來說，足夠的信息是十分重要的。對話是指程序主體（特別是在對立面）之間為達(dá)成合意而針對爭論點(diǎn)所開展的意見交涉方式。結(jié)果是指程序中產(chǎn)生的根據(jù)事實(shí)和正當(dāng)理由做出的最終決定。這五個方面構(gòu)成了程序這種“看得見的公正”，即直觀的公正。

4、對立意見的交涉。正當(dāng)程序是高度制度化的程序，因此對于當(dāng)事人的設(shè)置有嚴(yán)格要求，這就是當(dāng)事人的相互對立或競爭關(guān)系。

17.根據(jù)你的理解，談?wù)勗剂?xí)慣與法有何不同？

法和原始習(xí)慣都是社會行為規(guī)范，起著調(diào)整社會關(guān)系的作用，但二者是兩種不同性質(zhì)的社會現(xiàn)象和社會規(guī)范，原始習(xí)慣和法的區(qū)別表現(xiàn)在：

第一，產(chǎn)生方式不同。原始習(xí)慣的產(chǎn)生和發(fā)展并不經(jīng)由特殊的權(quán)力機(jī)關(guān)，而是人們在共同生產(chǎn)和生活過程中從必然的和無數(shù)偶然的相互聯(lián)系和關(guān)系中，逐漸地、自然而然地自發(fā)形成，并世代相傳和演變下來的；法律是由國家有意識地制定或認(rèn)可的，是掌握國家政權(quán)的社會集團(tuán)基于自己的根本利益和整體利益，并出于維護(hù)和發(fā)展這種利益的目的而有意識地對原始習(xí)慣加以選擇、確認(rèn)或自覺創(chuàng)制的。

第二，體現(xiàn)本質(zhì)不同。原始社會習(xí)慣是在生產(chǎn)資料氏族公有制的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上產(chǎn)生和存在的，原始習(xí)慣體現(xiàn)氏族全體成員的共同意志，反映的是人們之間利益的一致性和平等關(guān)系；而剛剛產(chǎn)生的法是在生產(chǎn)資料奴隸主占有制的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上產(chǎn)生和存在的，要反映社會統(tǒng)治集團(tuán)的意志，維護(hù)掌握政權(quán)的社會集團(tuán)的根本利益。

第三，適用范圍不同。原始習(xí)慣限于,適用于具有血緣親屬關(guān)系的同一氏族或部落的所有成員，與地域無關(guān)，遵循“屬人主義”原則；法按地域劃分其適用范圍，即一般適用于一定地域中的所有居民，適用于國家權(quán)力管轄范圍內(nèi)的所有居民，而不分其屬于何種血緣，即與血緣無關(guān)，遵循“屬地主義”原則。

第四，調(diào)整內(nèi)容不同。原始人依習(xí)慣而行事，在一般情況下無所謂是行使權(quán)利還是履行義務(wù)。而法律對行為的調(diào)整是以權(quán)利和義務(wù)的分離為條件

第五，實(shí)施方式不同。原始習(xí)慣是通過社會輿論、氏族首領(lǐng)的威信、傳統(tǒng)力量、人們的自覺和內(nèi)心驅(qū)使等因素保證實(shí)施,不具有國家強(qiáng)制性。而法律是由國家這一特殊的暴力機(jī)關(guān)保證實(shí)施，因而具有國家強(qiáng)制性。

第六，歷史使命不同。原始社會習(xí)慣調(diào)整社會關(guān)系的目的，在于維系氏族的血緣關(guān)系，維護(hù)原始人之間相互團(tuán)結(jié)、平等互助的社會關(guān)系和社會秩序，維護(hù)共

同利益；法調(diào)整社會關(guān)系的目的，在于確立和維護(hù)有利于社會統(tǒng)治集團(tuán)的社會關(guān)系和社會秩序。由此可見，法律帶有強(qiáng)烈的政治傾向；原始習(xí)慣具有平等性，而無政治色彩。

18.分析我國立法的基本原則。

我國的立法必須充分反映人民的意志，體現(xiàn)廣大人民的根本利益，這是衡量立法質(zhì)量的最根本標(biāo)準(zhǔn)。這些原則主要是：

(一)立法必須遵循憲法的基本原則和規(guī)定

憲法是國家的根本大法，是治國安邦的總章程，具有最高的法律效力。依法治國，歸根結(jié)底是依照憲法治國。維護(hù)法治的權(quán)威，首先是維護(hù)憲法的權(quán)威。憲法明確規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！弊裱瓚椃ǖ幕驹瓌t和規(guī)定，是立法必須始終遵循的一條最重要的原則。(二)立法要從國家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)

我國是一個統(tǒng)一的多民族的單一制國家。維護(hù)法制統(tǒng)一，是維護(hù)國家統(tǒng)一的重要保證。憲法規(guī)定：“國家維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)?！本S護(hù)法制統(tǒng)一，首先要從立法做起。一切立法活動，都必須從國家整體利益出發(fā)，以最廣大人民群眾的根本利益為依歸，否得以部門利益、地方利益等局部利益凌駕于國家整體利益之上，不得在立法中搞“上有政策，下有對策”。所有的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例都不得同憲法相抵觸，下位階的法不得同上位階的法相抵觸，同位階的法之間也要互相銜接和一致。為此，我國進(jìn)一步完善了行政法規(guī)、地方性法規(guī)備案審查制度。如果出現(xiàn)與憲法和上位階的法相抵觸或同位階的法之間不一致的，根據(jù)立法法的規(guī)定，有關(guān)國家機(jī)關(guān)有權(quán)依法予以改變或者撤銷。

(三)立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民意志，發(fā)揚(yáng)社會主義民主-保障人民通過多種途徑參與立法活動

人民群眾參與國家立法活動，主要包括兩個方面：一是人民群眾通過民主選舉各級人大代表，由人大代表代表人民參與立法工作，反映人民的意見和要求；二是國家機(jī)關(guān)在立法活動中，采取各種有效措施，包括將草案向社會公布公開征求群眾意見和召開座談會、聽證會、論證會等各種形式，廣泛聽取人民群眾的意見，以使制定出來的法律、法規(guī)真正體現(xiàn)人民的意志，反映最廣大人民群眾的根本利益。

(四)立法要從實(shí)際出發(fā)，科學(xué)、合理地規(guī)范社會關(guān)系

立法必須從調(diào)整社會關(guān)系的客觀實(shí)際出發(fā)，符合實(shí)際需要。堅持立法從實(shí)際出發(fā)，最根本的是堅持從我國的國情出發(fā)。我國地域遼闊、人口眾多，各地經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展不平衡，正處于并將長期處于社會主義初級階段，改革開放將是一項(xiàng)長期的方針政策，這就是我們的基本國情。在立法中，必須從我國的國情出發(fā)，落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，認(rèn)真總結(jié)自己的經(jīng)驗(yàn)，將經(jīng)過實(shí)踐證明行之有效的成功做法和經(jīng)驗(yàn)上升為法律。外國的經(jīng)驗(yàn)只能起參考借鑒作用，決不能照抄照搬。

堅持立法從實(shí)際出發(fā)，要落實(shí)到科學(xué)、合理地規(guī)范社會關(guān)系。一方面，要科學(xué)、合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)，做到權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一。另一方面，要科學(xué)、合理地規(guī)定國家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任，做到權(quán)力與責(zé)任相一致。只有這樣，才能提高法律、法規(guī)、規(guī)章的質(zhì)量和效能。(五)立法應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限和程序

依法治國的一個重要方面，就是依法治權(quán)，做到各國家機(jī)關(guān)嚴(yán)格在憲法和法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使職權(quán)。國家機(jī)關(guān)的立法活動也不例外，應(yīng)當(dāng)在法定的范圍內(nèi)進(jìn)行。這是社會主義法治的一項(xiàng)重要原則。依法進(jìn)行立去活動，主要包括兩個方面：一是立法應(yīng)當(dāng)遵循法定的權(quán)限；二是立法應(yīng)當(dāng)遵循法定的程序。憲法、立法法和有關(guān)法律對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的各自權(quán)限和程序都作了明確規(guī)定，一切立法都必須嚴(yán)格在各自的權(quán)限范圍內(nèi)作出規(guī)定，遵循法定程序，不得越權(quán)和違背法定程序。立法法明確規(guī)定，凡超越權(quán)限、違背法定程序制定的法律、法規(guī)、規(guī)章，有關(guān)國家機(jī)關(guān)可以按照法律規(guī)定的權(quán)限予以改變或者撤銷。

19.簡述執(zhí)法的概念和特征。

一、執(zhí)法的概念

執(zhí)法即法律執(zhí)行，有廣義和狹義兩種理解。廣義上的執(zhí)法，是指國家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員，依照法定職權(quán)和程序，貫徹實(shí)施法律的活動，它包括一切執(zhí)行法律、適用法律的活動。狹義上的執(zhí)法，是指國家行政機(jī)關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員在行使行政管理權(quán)的過程中，依照法定職權(quán)和程序，貫徹實(shí)施法律的活動。執(zhí)法的特征

二、與司法等相比較，執(zhí)法主要有以下特征：

(一)執(zhí)法主體具有特定性

執(zhí)法權(quán)是憲法和法律賦予行政機(jī)關(guān)的職權(quán)。在我國，只有行政機(jī)關(guān)及其公職人員、法律或法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員、行政機(jī)關(guān)委托的組織或個人才能作為執(zhí)法的主體，其他任何組織或者個人都不能構(gòu)成執(zhí)法的主體。

(二)執(zhí)法依據(jù)的多樣性和等級性

行政執(zhí)法的依據(jù)可以是法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、行政規(guī)章，也可以是條約、行政協(xié)定，或者是行政規(guī)定和行政命令，或者人民法院的行政裁決書。它們之間的效力層次、等級不同，下位法不得違反上位法，或者與之原則抵觸，(三)執(zhí)法內(nèi)容具有廣泛性

執(zhí)法是以國家名義對社會實(shí)行全方位的組織和管理的行為，它涉及社會、經(jīng)濟(jì)等生活的各個方面，包括政治、經(jīng)濟(jì)、外交、國防、財政、文化、教育、衛(wèi)生、科學(xué)、工業(yè)、農(nóng)業(yè)、商業(yè)、交通、建設(shè)、治安、社會福利、公用事業(yè)等各個領(lǐng)域，內(nèi)容十分廣泛。特別在現(xiàn)代社會，社會事務(wù)愈加復(fù)雜，行政管理的范圍更為廣泛，執(zhí)法的范圍也日益擴(kuò)大，執(zhí)法對社會生活的影響也日漸深刻。

(四)執(zhí)法活動具有單方面性

行政機(jī)關(guān)執(zhí)法與司法機(jī)關(guān)以第三者身份居間裁判不同。在執(zhí)法中，行政機(jī)關(guān)與企業(yè)、公民等行政相對人形成行政法律關(guān)系。在行政法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)既是一方當(dāng)事人，又是執(zhí)法者。行政機(jī)關(guān)代表國家，在行政法律關(guān)系中居支配地位，其意思表示和處分行為對于該法律關(guān)系具有決定的意義。執(zhí)法行為雖然是雙方或多方的行為，但僅以行政機(jī)關(guān)單方面的決定而成立，不需要行政相對人的同意。例如，國家行政機(jī)關(guān)依法對市場進(jìn)行監(jiān)督檢查、依法命令企業(yè)遵守環(huán)境保護(hù)法規(guī)等。不過，需要指出的是，行政復(fù)議、行政裁決、行政仲裁、行政調(diào)解、行政指導(dǎo)、行政契約等部分執(zhí)法行為不具有單方面性。

(五)執(zhí)法活動具有主動性

法律執(zhí)行是國家行政機(jī)關(guān)的法定職權(quán)，它既是國家行政機(jī)關(guān)對社會進(jìn)行全面組織和管理的一項(xiàng)權(quán)力，又是國家行政機(jī)關(guān)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)和履行的一種職責(zé)。因此，國家行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法中，一般都采取積極主動的行動去履行職責(zé)，而不需要行政相對人的意思表示。在執(zhí)法中，國家行政機(jī)關(guān)大多必須主動采取各種措施，選擇各種方案，廣泛開展工作，使法律規(guī)范在社會生活中得到普遍的貫徹執(zhí)行。依相對人申請的行政許可、行政給付等執(zhí)法行為，雖然在程序啟動上是被動的，在決定實(shí)質(zhì)性內(nèi)容時，執(zhí)法機(jī)關(guān)仍然是主動的。執(zhí)法活動的主動性還表現(xiàn)為行政的能動性，為適應(yīng)復(fù)雜、多變的社會需求，執(zhí)法機(jī)關(guān)享有較大的自由裁量權(quán)。

(六)執(zhí)法程序具有效率性

國家行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法活動中要依照法定程序進(jìn)行，不能隨心所欲、任意行政。由于執(zhí)法要處理較多急迫的問題，如果拖延耽擱，就會給國家利益、社會公共利益或行政相對人合法權(quán)益造成重大損害，因此在執(zhí)法的程序設(shè)計上更強(qiáng)調(diào)迅速、簡便、快捷。執(zhí)法同樣要追求公正，堅持公開、公正、公平原則，但總體上更注重效率，這在程序方面更為明顯。當(dāng)然，由于執(zhí)法行為的多種多樣，有些執(zhí)法行為(如緊急行政行為、即時強(qiáng)制行為等)的程序可能更偏重效率：有些執(zhí)法行為(如行政處罰行為、行政裁決行為等)的程序可能更注重保障公正。

20.試論守法的主觀條件

守法的主觀條件是守法主體的主觀心理狀態(tài)和法律意識水平。通常人們的政治意識、法律意識、道德意識、紀(jì)律觀念、個性、文化教育程度等都對其守法行為產(chǎn)生潛移默化的影響和支配。

政治意識是指人們關(guān)于政治現(xiàn)象的思想、觀點(diǎn)和心理的總和，是一種重要的社會意識。作為一種社會意識，政治意識處于社會意識諸形式的核心地位，它往往滲透到其他社會意識中，成為其中起指導(dǎo)作用的部分。

每個階級、每個人都有自己所特有的政治意識，人們政治意識的高或低、先進(jìn)或落后、發(fā)達(dá)或不發(fā)達(dá)，都會強(qiáng)烈地影響到人們對法的遵守。在我國，如果廣大人民具有較高的社會主義政治意識，他們就能更深刻地理解國家和法的本質(zhì)，充分認(rèn)識自己在國家政治生活中的地位，煥發(fā)出高度的政治熱情和政治責(zé)任感，進(jìn)而自覺地守法，維護(hù)法所確認(rèn)的社會關(guān)系和社會秩序。所以，為了保證法的遵守，必須高度重視和大力提高全民政治意識的水平。

法律觀念是人們對法所持的態(tài)度和信念，是一種法律意識形態(tài)，它較之政治意識對人們的守法有著更為直接的影響。法律觀念的形成，既可來自人們內(nèi)心對法的認(rèn)同，也可來自外部的傳導(dǎo)灌輸。法律觀念的地域性很強(qiáng)，傳統(tǒng)思想往往通過“文化沉淀”的途徑影響人們。在我國，受傳統(tǒng)法律文化的后繼性影響，許多人把法等同于刑法，認(rèn)為法是專門規(guī)定義務(wù)和責(zé)任的，這種刑罰法律觀和義務(wù)本位觀，在很大程度上指導(dǎo)著人們在行為趨向上盡可能地遠(yuǎn)離法，甚至于使人們喪失了對法的信任。這種現(xiàn)象與法治的原則和法治的精神是格格不入的，是貫徹普遍守法的思想障礙。在一個國家中，如果人們不是從內(nèi)心真正感知法，需要法，并信任和敬重法，我們不難想像這個國家守法狀態(tài)的低下。中國傳統(tǒng)法律文化還有其他許多糟粕成分沉淀于人們的法律觀念中。在當(dāng)今中國，要依法治國，建設(shè)社會主義法治國家，就必須通過各種途徑，徹底清除與法治原則和法治精神相悖的思想觀念，逐步樹立與法治建設(shè)相適應(yīng)的法律觀念。

道德觀念是人們關(guān)于善與惡、公正與偏私、誠實(shí)與虛偽、榮譽(yù)與恥辱、正義與非正義等的觀念。不同的道德觀念會形成不同的善惡、是非、榮辱標(biāo)準(zhǔn)，對符

合或違反法律的行為會給予不同的評價，從而使人們實(shí)施不同的行為。因此，道德觀念對人們的守法行為也起著重大的作用。一個有良好道德觀念的人，會把守法視為自己的道德義務(wù)，自覺地依法辦事，行使權(quán)利和履行義務(wù)，自覺地同一切違法犯罪行為作斗爭，維護(hù)法的尊嚴(yán)和權(quán)威。反之，一個道德觀念低下的人，也可能會出于對法律制裁的懼怕而守法，但這種守法行為相當(dāng)不穩(wěn)定，隨時可能向違法行為轉(zhuǎn)化。法的實(shí)施需要良好的道德觀念。

人們的文化教育程度也在一定程度上影響著人們守法的狀態(tài)。知識常常與文明相伴，而文明是守法的強(qiáng)化劑。無知往往與愚昧為伍，愚昧則是導(dǎo)致違法犯罪的最大禍根之一。人們文化的高低、知識的多寡、受教育的多少，直接影響到人們能否有效地學(xué)習(xí)法、準(zhǔn)確地理解法和充分地掌握法，影響到人們能否對法建立正確的態(tài)度和信念，影響到人們能否正確履行法律義務(wù)和行使法律權(quán)利。當(dāng)然，我們也不能簡單地說受過文化教育的人或有較高文化水平的人一定普遍守法，但是可以肯定，一個人如果是文盲或半文盲，對于他知法和守法無疑是一個嚴(yán)重的障礙。

21.試論司法的原則。

司法原則是指司法機(jī)關(guān)在行使司法權(quán)的過程中，應(yīng)遵循的基本規(guī)則和基本精神，主要包括司法獨(dú)立、審判公開、程序公開、審判制度等四個方面。

司法原則主要有以下幾個方面：

1、司法公正，包括實(shí)體法的公正和程序法的公正。這是司法活動的性質(zhì)和法的內(nèi)在精神要求的。

2、公民在法律面前一律平等。其中包括（1）、法律對全體公民平等。（2）、公民依照法律享有平等的權(quán)利承擔(dān)平等的義務(wù)。（3）、任何公民的喝法權(quán)益都受法律保護(hù)，任何公民的違法行為都要受法律的追究。

3、以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。以事實(shí)為依據(jù)即是以客觀事實(shí)為依據(jù)排除主觀想象、分析和判斷的依據(jù)。要以法律的標(biāo)準(zhǔn)和尺度審理案件嚴(yán)格按照法律程序辦事。

4、司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)。其中包括（1）、國家的審判權(quán)和檢察權(quán)分別有人民法院和人民檢察院依法統(tǒng)一行使。（2）、司法機(jī)關(guān)依照法律獨(dú)立行使職權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個人的干涉。（3）、司法機(jī)關(guān)在司法中必須依照法律規(guī)定正確的適用法律。這是由于司法權(quán)的三個性質(zhì)即專屬性、行使職權(quán)獨(dú)立性和合法性決定的。

司法活動的對象是案件，主要內(nèi)容涉及法律問題的糾紛和爭議及對有關(guān)案件進(jìn)行處理。并且司法原則并不排除當(dāng)代中國追求法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

22.試論法律解釋的原則。

法律解釋是隨著法治的發(fā)展而發(fā)展的。直到現(xiàn)在，法律解釋已經(jīng)積累起了一些基本的原則，這些原則對于正確發(fā)揮法律解釋的作用至關(guān)重要。我國隨著法治建設(shè)的不斷發(fā)展，法律解釋的重要性日益凸現(xiàn)，因此有必要加深對法律解釋活動性質(zhì)的認(rèn)識，以對其加以必要的引導(dǎo)和約束。一般來講，法律解釋的原則有以下幾個：

1、合法性原則。法律解釋應(yīng)該合乎法律的規(guī)定和基本精神。它包括：第一，法律解釋應(yīng)該按照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，不得越權(quán)解釋。法律解釋是一項(xiàng)國家活動，從一定意義上說，也是“立法”活動，因?yàn)橛械慕忉尵哂衅毡榈姆尚Я?。第二，對低位階法律的解釋不得抵觸高位階的法律。第三，對法律概念和規(guī)則的解釋必須與法律原則保持一致。

2、合理性原則。合理是指合乎情理、公理、道理。堅持合理性原則，首先就要符合社會現(xiàn)實(shí)和社會公理。法律解釋必須解決現(xiàn)實(shí)問題，根據(jù)現(xiàn)實(shí)需要提出、確定解決辦法。法律解釋符合社會現(xiàn)實(shí)的需求和社會公理的要求，才會具有針對性和說服力；其次，堅持尊重公序良俗；第三，順應(yīng)客觀規(guī)律和社會發(fā)展趨勢，尊重科學(xué)。在充分尊重本國法律傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)的同時，法律解釋應(yīng)該具有一定的超前性，能夠?qū)ι鐣l(fā)展和法律進(jìn)步起引導(dǎo)作用。法律持久的生命力從根本上說，源于它與社會發(fā)展相一致的程度。第四，要以黨的政策和國家政策為指導(dǎo)。與法律相比，政策更具有靈活性和針對性，更能夠反映社會發(fā)展的實(shí)際需要。

3、法制統(tǒng)一原則。法制統(tǒng)一是法治的一項(xiàng)基本原則。法律解釋堅持法制統(tǒng)一原則，就是要求法律解釋應(yīng)該在法治的范圍內(nèi)進(jìn)行。法制統(tǒng)一體現(xiàn)在一個國家，表現(xiàn)為法律的形式、內(nèi)容和精神實(shí)質(zhì)應(yīng)該是高度一致的，法律的實(shí)施及其結(jié)果也應(yīng)該是相同或相似的。

4、歷史與現(xiàn)實(shí)相統(tǒng)一的原則。法律解釋需要結(jié)合法律制定時的歷史背景，深入了解立法意圖，把握立法原意。但是，僅僅從歷史的角度說明立法當(dāng)時的原意，應(yīng)該說是不夠的。因?yàn)?，對法律的解釋是為法律在現(xiàn)實(shí)中的運(yùn)用服務(wù)的。這就要求法律解釋工作要將歷史與現(xiàn)實(shí)結(jié)合起來，既考慮法律制定時的歷史條件和歷史要求，又考慮社會政治經(jīng)濟(jì)狀況的變化；其中，現(xiàn)實(shí)的需要是兩者統(tǒng)一的基礎(chǔ)。

23.論述構(gòu)建和諧社會的社會治理觀的內(nèi)在意蘊(yùn)

2005年2月，在中共中央舉辦的省部級領(lǐng)導(dǎo)干部專題研討班上，胡錦濤同志對構(gòu)建社會主義和諧社會作了全面系統(tǒng)深刻的闡述。這樣，中國共產(chǎn)黨就把國家現(xiàn)代化建設(shè)的戰(zhàn)略布局，從“三位一體”（亦即物質(zhì)文明建設(shè)、政治文明建設(shè)和精神文明建設(shè)）拓展到“四位一體”（亦即三個文明建設(shè)加上和諧社會建設(shè)）。由此，整個國家的發(fā)展戰(zhàn)略就覆蓋了經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會等各個方面。這確乎是當(dāng)代中國的一次發(fā)展戰(zhàn)略升級。這一戰(zhàn)略升級堪稱中國發(fā)展處于關(guān)鍵時刻的一個關(guān)鍵的舉措。

社會治理是一項(xiàng)十分復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程。把構(gòu)建和諧社會確立為當(dāng)代中國社會發(fā)展與社會治理的戰(zhàn)略目標(biāo)，對于保證轉(zhuǎn)型與變革時期中國社會的平穩(wěn)運(yùn)行和社會的有效治理至關(guān)重要。作為社會治理的戰(zhàn)略行動和戰(zhàn)略目標(biāo)，和諧社會建設(shè)旨在于構(gòu)建一個社會結(jié)構(gòu)穩(wěn)定合理、社會利益協(xié)調(diào)衡平、社會生活規(guī)范有序的社會共同體。因之，和諧社會建設(shè)集中反映了當(dāng)代中國社會治理的法律要求，蘊(yùn)涵著豐厚的法律意義。胡錦濤同志指出：“我們所要建設(shè)的社會主義和諧社會，應(yīng)該是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會”。這一論斷，清晰地揭示了社會主義和諧社會的法律特征。（1）和諧社會應(yīng)當(dāng)是一個法治的社會。（2）和諧社會應(yīng)當(dāng)是一個公正的社會。（3）和諧社會應(yīng)當(dāng)是一個穩(wěn)定的社會。（4）和諧社會應(yīng)當(dāng)是一個權(quán)威的社會。實(shí)際上，社會的和諧并不意味著沒有矛盾、沒有糾紛、沒有差別。既然有矛盾、有糾紛，就要有解決矛盾、化解糾紛的體制、制度和機(jī)制，而且這個體制、制度和機(jī)制應(yīng)當(dāng)具有高度的權(quán)威性。因此，和諧與權(quán)威這二者不是對立的，而是相輔相成、并行不悖的。

24.試論人權(quán)與公民的基本權(quán)利的概念。

1、人權(quán)是人的價值的社會承認(rèn)，是人區(qū)別于動物的觀念上的、道德上的、政治上的、法律上的標(biāo)準(zhǔn)。人權(quán)中的“人”，可以解釋為“自然人”、“人民”、“市民”、“公民”、“國民”、“民族”、“種族”、“集體”甚至法人，它回答的是主體問題。人權(quán)中的“權(quán)”，可以解釋為“自然的權(quán)利”、“市民的權(quán)利”、“國民的權(quán)利”、“人民的權(quán)利”、“公民權(quán)”、“基本權(quán)”、“憲法權(quán)”、“公民的基本權(quán)利”等，它回答的是人權(quán)在所有權(quán)利中的地位問題。

作為制度意義上的人權(quán)，是資產(chǎn)階級國家建立之后才有的事情。但資產(chǎn)階級國家形成之后，人權(quán)隨著進(jìn)入法律領(lǐng)域而被分解為兩部分，一部分被認(rèn)為先于國家和高于國家，這部分仍被直呼為人權(quán)；另一部分被認(rèn)為后于國家和基于國家，認(rèn)為它們是與政治共同體緊密相聯(lián)的權(quán)利，這部分被稱為公民權(quán)。

2、法律意義上的人權(quán)，在我國自“五四憲法”開始即以“公民的基本權(quán)利”在憲法上予以表現(xiàn)。所謂基本權(quán)利，不過是指那些關(guān)于人的先天既存的和后天能夠?qū)崿F(xiàn)的價值在法律上的一般承認(rèn)。它與人們自己設(shè)定法律關(guān)系時明確權(quán)利義務(wù)的個別承認(rèn)有著本質(zhì)的不同?；緳?quán)利所直接否定的對立物是特權(quán)制度和奴役制度?；緳?quán)利中的“基本”有如下六方面含義：

第一，基本權(quán)利對人的不可缺乏性。只要是人，就有相同的要求，這就是“獲得獨(dú)立的人格并保證展現(xiàn)人格”?；緳?quán)利正是這樣一些表明一個人不依附另一個人而與人人具有同等人格與尊嚴(yán)的、使人得以自立的權(quán)利。

第二，基本權(quán)利的不可取代性。被視為基本權(quán)利的權(quán)利，每一項(xiàng)都代表著人參與社會生活深度和廣度的一個方面，將人從任何一類社會關(guān)系中隔離出去，都預(yù)示著人的不完整。

第三，基本權(quán)利的不可轉(zhuǎn)讓性?；緳?quán)利的不可替代性是對國家而言的，它要求國家不得隨意更改公民所享基本權(quán)利的種類。基本權(quán)利的不可轉(zhuǎn)讓性是對公民個人而言的，它要求公民在基本權(quán)利面前約束自己的任性，通過自律以珍惜基本權(quán)利。公民既不能放棄基本權(quán)利，也不能把基本權(quán)利轉(zhuǎn)借于他人。

第四，基本權(quán)利的穩(wěn)定性。基本權(quán)利的絕大多數(shù)種類是按時間效力劃分出來的永久權(quán)和不直接對應(yīng)義務(wù)的絕對權(quán)。它與人的人身相始終，在人生命的整個旅程中是穩(wěn)定不變的。基本權(quán)利的穩(wěn)定性還有第二方面表現(xiàn)，即對于國家立法來說，一旦認(rèn)定某些權(quán)利是人的基本權(quán)利，法的修改和廢除一般不再對基本權(quán)利有效，政府的變易、國家制度的改革、政策方針的調(diào)整，基本權(quán)利不隨之而被取消?；緳?quán)利是限制憲法修改而為立法權(quán)劃定界限的尺度，憲法的剛性主要是靠基本權(quán)利的穩(wěn)定性來體現(xiàn)的。

第五，基本權(quán)利的母體性?；緳?quán)利具有繁衍其他權(quán)利的功能，它在整個權(quán)利的大系統(tǒng)內(nèi)起著中軸的作用。

第六，基本權(quán)利在當(dāng)代文明各國具有共似性。能夠以保障人權(quán)最低限度實(shí)現(xiàn)為文明標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)代各國，盡管社會制度不同，文化背景和傳統(tǒng)有很大的差異，但在人權(quán)內(nèi)容的肯定上卻有共同性或相似性。不管國家制度有多大的本質(zhì)不同，社會是由人構(gòu)成的這一點(diǎn)是相同的，共同的人的社會總能找到如何對待人的共同標(biāo)準(zhǔn)。

25.試論人權(quán)的價值。

沒有人權(quán)的社會，人的價值也就無從體現(xiàn)?？隙ㄈ说膬r值的一般方法是肯定人的人權(quán)，抹煞人的價值的常用方法是否定、剝奪、壓制或踐踏人的人權(quán)。國家對人權(quán)的態(tài)度直接表達(dá)著國家的性質(zhì)。人權(quán)對人的價值表現(xiàn)為：

首先，人權(quán)是人的利益的度量分界。人權(quán)的本質(zhì)屬性首先表現(xiàn)為利益，無論

利益的表現(xiàn)形態(tài)是物質(zhì)的還是精神的。它是人實(shí)現(xiàn)利益的手段，并且是最可靠最有效的手段。人權(quán)對于人的利益價值并不必然產(chǎn)生人對私利無限膨脹的結(jié)果，人權(quán)所體現(xiàn)的利益有著兩方面的道德要求，即既是利己的，又是無害于人的。人權(quán)所以具有普遍性，原因就在于人權(quán)所要求的利益符合道德的一般標(biāo)準(zhǔn)，所以人權(quán)對于人的利益價值在于它使利益關(guān)系道德化，人權(quán)的無害性是所有利益都必須遵循的度量分界。

其次，人權(quán)是人關(guān)于公共權(quán)力評價的道德標(biāo)準(zhǔn)。公共權(quán)力能否善待于人是人權(quán)有無的道德標(biāo)準(zhǔn)。公共權(quán)力如果為人權(quán)而設(shè)，為人權(quán)而運(yùn)作，性質(zhì)受人權(quán)所判斷，便可避免惡政。人權(quán)的主流精神始終是防止和抵抗公共權(quán)力走向惡政，在公民和國家的關(guān)系中，人權(quán)對于人的價值表現(xiàn)為以人權(quán)制約國家以善待它的公民。

再次，人權(quán)是人和人和諧相處的共同尺度。創(chuàng)造和諧而不是沖突是人權(quán)的內(nèi)在要求。和諧的社會狀態(tài)以安全和平為顯著標(biāo)志。安全對應(yīng)著秩序，和平排拒暴力，人權(quán)有著建立秩序和消除暴力的功能。人權(quán)的政治表現(xiàn)為民主，它的法律表現(xiàn)是法治，法治即是社會關(guān)系的秩序化。

26.簡述法治與法制的區(qū)分。

第一，是否強(qiáng)調(diào)法律至上不同。法治強(qiáng)調(diào)的是法的統(tǒng)治，就必然具有法律至上的含義。在法治的視野中，任何行為規(guī)則在與法律并存的時候都必須服從法律，任何人的任何行為都必須遵守法律、服從法律，而不得違法。而法制則不包含著法律至上的含義。

第二，產(chǎn)生和存在的時代不同。法治，從嚴(yán)格的意義上講，是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，是資本主義時代才產(chǎn)生并建立的，只有在資本主義社會和社會主義社會才存在。而法制是從法律出現(xiàn)以來就產(chǎn)生了，甚至是法律的另一種表述，它早在奴隸制社會初期就已經(jīng)產(chǎn)生，并伴隨著人類社會走過整個法律社會，即奴隸制社會、封建制社會、資本主義社會和社會主義社會。

第三，與權(quán)力之間的關(guān)系不同。這是法治與法制的重要區(qū)別。對于公共權(quán)力或者國家權(quán)力的約束，是法治的基本特征。法治要求一切權(quán)力都必須服從法律，在法律之下活動。但是法制則不具有這樣的要求。一般所說的法制，可能是能夠約束權(quán)力的法治之下的法制，也可能是為權(quán)力所左右的人治之中的法制。

第四，具有的價值觀念不同。法治必然地具有民主、自由、平等、人權(quán)的價值觀念，但是法制則不一定。

第五，與民主的關(guān)系不同。法治都是與民主相聯(lián)系的。沒有民主，就沒有法治。民主既是法治的價值觀念，也是法治的政治基礎(chǔ)和目標(biāo)追求。但是法制則不要求必須有民主的政治基礎(chǔ)，也不必然以民主作為自己的政治目標(biāo)。

27.試論社會主義法治國家的基本特征。

1、人民主權(quán)。人民主權(quán)是一個極為重要的政治原則和法律原則。人民主權(quán)是社會主義法治國家的政治基礎(chǔ)。沒有人民主權(quán)，便沒有人民民主，沒有人民民主就一定沒有社會主義法治和法治國家。社會主義法治國家以其真實(shí)的人民主權(quán)與其他法治國家和非法治國家相區(qū)別。

2、法律至上。法律至上是指法律在整個社會規(guī)范體系中具有最高的權(quán)威，任何社會活動主體都必須服從法律、遵守法律的規(guī)定，而不能超越法律；任何權(quán)力都必須接受法律的約束，受到法律的制約。

3、法制完備。法制完備表現(xiàn)為法律制度的類別齊全、規(guī)范系統(tǒng)而無一遺漏。

凡是應(yīng)有法律制度調(diào)整的，均有法律制度調(diào)整；凡是應(yīng)由法律制度調(diào)整的，均有恰當(dāng)?shù)姆芍贫日{(diào)整；調(diào)整不同領(lǐng)域的法律制度應(yīng)當(dāng)相互銜接，有機(jī)協(xié)調(diào)；法律制度在執(zhí)行、遵守、監(jiān)督中的任何問題，均能在法律制度中獲得解決的途徑；法制有一個調(diào)節(jié)機(jī)制，能適當(dāng)反映客觀需要，進(jìn)行有效的自我修正。法律制度的完備是法治國家得以建立的必要條件之一。

4、依法行政。依法行政是國家行使權(quán)力的重要方式，是國家對社會進(jìn)行管理的基本途徑。行政具有立法和司法等都不具備的特點(diǎn)。行政能否依法進(jìn)行直接關(guān)系著一個國家能否實(shí)現(xiàn)法治。依法行政是社會主義法治國家的重要標(biāo)志。

5、司法公正。司法歷來都以公正作為自己的理想。在社會主義法治國家建設(shè)中，司法公正具有重要的意義。首先，司法公正是司法的最本質(zhì)要求。其次，司法公正是司法贏得群眾信賴的最基本方面。再次，司法公正是社會發(fā)展的必然要求。

6、權(quán)力約束。在權(quán)力的約束機(jī)制中，最有效的手段當(dāng)然是法律制度。這主要由兩個因素決定：一是任何權(quán)力的行使一般都以法律制度作為根據(jù)，并以法律制度作為權(quán)力行使的標(biāo)準(zhǔn)與模式；二是在制約權(quán)力的規(guī)范中惟有法具有國家強(qiáng)制力做保證的特點(diǎn)。

7、權(quán)利保護(hù)。權(quán)利保護(hù)是社會主義法治國家的明顯特征。權(quán)利的實(shí)現(xiàn)受到兩個方面的制約：一是權(quán)利受義務(wù)的制約；二是權(quán)利受權(quán)力的制約。

8、人權(quán)保障。人權(quán)是人所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。人權(quán)的權(quán)利范圍與保護(hù)程度是一個國家進(jìn)步與文明程度的表現(xiàn)，是不同類型國家的重要差別。國家由奴隸制國家向封建制國家、資本主義國家和社會主義國家過渡的過程，其實(shí)也是人權(quán)內(nèi)容不斷豐富、發(fā)展的過程。國家由非法治國家向法治國家的轉(zhuǎn)換，也是人權(quán)內(nèi)容與保護(hù)的一次飛躍。人權(quán)保障狀況是法治國家與非法治國家的重要區(qū)別之所在。

9、社會自治。在嚴(yán)格的法治狀態(tài)之下，國家只管理自己應(yīng)該管理、也必須管理的事務(wù)。社會要處于良性的運(yùn)行狀態(tài)之中，就必須將國家與社會適度分離。該由國家管理的事項(xiàng)，國家及其機(jī)構(gòu)必須擔(dān)負(fù)起相應(yīng)的責(zé)任，否則就是失職，有關(guān)的部門或機(jī)構(gòu)就必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。