第一篇：律師在民訴庭審中的證據(jù)質(zhì)證和法庭辯論技巧

律師在民訴庭審中的證據(jù)質(zhì)證和法庭辯論技巧

民事訴訟案件開庭審理中，在法庭調(diào)查階段的任務(wù)就是通過調(diào)查使案件事實得到澄清或使各方對事實和證據(jù)的分歧明朗化，為法庭辯論階段在事實和證據(jù)方面的論辯指明一個方向，為法庭采納正確意見在案件事實方面打下一個基礎(chǔ)。而法庭調(diào)查階段中一個重要環(huán)節(jié)就是證據(jù)質(zhì)證。

第一部分 證據(jù)質(zhì)證

一、如何組織證據(jù)：

1、方法

圍繞訴訟請求展開程序及實體的證據(jù)清理，對照法律進(jìn)行分析、判斷，確定證據(jù)是否提交。這里有個分析篩選的過程，有的案件很復(fù)雜，雙方間交易時間長，有時就糾紛寫過一系列的會議紀(jì)要等，這就要求律師要圍繞訴訟請求的主題，從這些材料中分析篩選出對我方有利的證據(jù)來。不要將不利于我方的證據(jù)提交給法庭。特別是作為原告的律師應(yīng)當(dāng)充分重視的問題。作為原告律師你有足夠的時間去準(zhǔn)備證據(jù)，分析證據(jù)，補充加強證據(jù)，不可犯這種低級錯誤。

2、形式

證據(jù)清單的形式。格式要求：標(biāo)題寫明是〈與間*糾紛案件原告（被告）證據(jù)清單〉。如是被告的，寫上法院的案號。下面是一個表格，內(nèi)容包括：證據(jù)編號、證據(jù)名稱、證據(jù)來源、頁數(shù)、份數(shù)、復(fù)印件/原件、證明內(nèi)容。有的時候是幾個證據(jù)證明同一個事實，可以編為一組，共同證明一個事實（如合同、交貨單、發(fā)票等均證明雙方間合同關(guān)系、發(fā)生金額的事實。）這里我要強調(diào)的是，證明內(nèi)容要條理分明，有時一個證據(jù)不光證明一個事實，對于證明的多個事實應(yīng)當(dāng)寫明，采用1、2、3、的形式，以便讓審判人員一看就清楚。如約定管轄的貨款支付糾紛的案件，合同這個證據(jù)，特別要寫明：

1、雙方間合同關(guān)系；

2、合同約定的付款時間與方式是什么；

3、合同約定由**法院管轄。至于順序問題，我個人覺得應(yīng)當(dāng)是：主體證據(jù)（包括變更的）-----事實證據(jù)（時間先后發(fā)生的先后順序或按訴訟請求來提交）------其他程序證據(jù)（如管轄）。學(xué)法網(wǎng) xuefa.com 與法律人共成長！

3、庭審中如何舉證

當(dāng)庭向法庭講明這時提供的是證據(jù)清單中的第幾組證據(jù)，這組證據(jù)有幾份證據(jù)，具體名稱是什么，證明什么內(nèi)容。如第一份證據(jù)是雙方于年月*日簽訂的什么合同，合同第幾條約定付款方式及時間是什么等。關(guān)健內(nèi)容還是要提請法庭注意的，切不可在法庭上急急忙忙、慌慌張張，在庭前均應(yīng)將所有證據(jù)的原件按順序擺在桌子上了。

二、如何進(jìn)行質(zhì)證（對對方的證據(jù)發(fā)表意見）

1、質(zhì)證準(zhǔn)備

收到對方的證據(jù)后，應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人緊密溝通，就對方提交的證據(jù)形成質(zhì)證觀點，主要圍繞證據(jù)的三性（真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性）進(jìn)行。詢問當(dāng)事人這些證據(jù)是否存在、真實？對我方不利的證據(jù)有否可以否認(rèn)的可能？比如說傳真。這個過程同樣應(yīng)當(dāng)慎重，同時有否證據(jù)可以反駁對方的這些證據(jù)。同時，對于復(fù)雜的案件，我個人覺得還是要求逐一對對方的證據(jù)提出的質(zhì)證意見形成文字，類似于我們的證據(jù)清單一樣，以便開庭過程中有所準(zhǔn)備，在庭審后可以根據(jù)庭審情況的變化作修正，在提交代理詞中一并提交給法庭。同時，應(yīng)當(dāng)及時與承辦審判人員聯(lián)系，詢問對方的舉證期限何時屆滿，屆滿前有否補充證據(jù)等。

2、質(zhì)證技巧

總的一個原則是圍繞著“三性”進(jìn)行。首先要聽清楚對方在提供這些證據(jù)所要證明的內(nèi)容。緊緊圍繞對證據(jù)的合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性開展開質(zhì)、辯、驗、判。逐一識別、判斷。就證據(jù)來源形成是否合法、與訴求的關(guān)系、有否完全質(zhì)證、是否可用推定等發(fā)表綜合意見：（1）原件/復(fù)印件；（2）證據(jù)的來源是否合法；（3）證據(jù)是否存在瑕疵、偽造的痕跡；（4）證據(jù)本身內(nèi)容上是否矛盾；（5）證據(jù)與本案是否存在關(guān)聯(lián)性；（6）證據(jù)是否能達(dá)到對方所說的證明目的；（7）證據(jù)是否與無需舉證的事實相違背。如：某人生日為67年2月29日，而67年是沒有2月29日的。詞語表達(dá)有：“這份材料真實性無法確認(rèn)，這份材料與本案不具有關(guān)聯(lián)性，這份證據(jù)無法達(dá)到對方所說的證明目的，這份證據(jù)來源不合法”等等。當(dāng)然每個證據(jù)的質(zhì)證意見均應(yīng)從三性著手，質(zhì)證意見要有層次感，要有條理：1、2、3、首先是合法性的確認(rèn)，其次真實性，最后是關(guān)聯(lián)性。也可以從形式到內(nèi)容進(jìn)行表述。但是，要注意：觀點要鮮明，不要含糊其辭。

3、對日常常見的一些證據(jù)的質(zhì)證內(nèi)容：

A、公證書：公證是有地域管轄的；公證法第二十五條 自然人、法人或者其他組織申請辦理公證，可以向住所地、經(jīng)常居住地、行為地或者事實發(fā)生地的公證機構(gòu)提出。超出管轄的公證書效力是有問題的。公證只能證明簽字行為是真實的，不能證明行為的真實意思表示，也不能證明待證行為是合法的。待證事實與行為是否合法有效，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律判斷。公證書中如證明待證事實合法有效或是雙方的真實意思表示等內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是違法的。

B、鑒定報告：是誰委托鑒定的？鑒定機構(gòu)及人員的資格證書有沒有？委托的材料是什么？鑒定的依據(jù)？鑒定的過程？這里要注意的是：鑒定的檢材有否雙方封存，所鑒定的東西是不是雙方爭議的東西。如公章，一個單位如有二個公章如何鑒定，如紡織品的鑒定，單方鑒定怎么能確定所提交的樣品是雙方爭議的產(chǎn)品。

C、傳真件：傳真件非原件，不可單獨作為證據(jù)。確定是否發(fā)出的證據(jù)，哪個電話，這門電話的所有人及通話清單有否？只有有其他證據(jù)相佐證的情況下才可作為證據(jù)使用，通過一系列傳真和其他書面證據(jù)能夠證明其連續(xù)性的，特別是雙方互有傳真往來彼此是相互銜接的，足以認(rèn)定傳真件的真實性并具有證據(jù)效力。所以我方如是接收方，如證據(jù)對我方不利，我方可以否認(rèn)收到傳真。

D、錄音錄像資料：材料中的雙方是誰？除非是提供方的資料中顯示的是對方法定代表人或授權(quán)人的意思表達(dá)，否則，一旦資料中人員不出庭，就無法確定資料的真實性。所以資料中的主體問題。另外要審查的是錄音錄像資料有否剪接或拼湊的痕跡。

E、證人證言：在獲得證人名單后，應(yīng)與當(dāng)事人溝通，證人是否完全民事行為能力人、是否了解案件事實、是否與雙方具有法律上的利害關(guān)系，是否有人做工作來作證。質(zhì)證時應(yīng)就下列問題詢問：利害關(guān)系；是否主觀判斷；內(nèi)容是否不肯定；內(nèi)容是否與現(xiàn)有雙方認(rèn)可的證據(jù)相沖突。當(dāng)然詢問證人是個技巧問題，后面論述。

F、補強證據(jù)：補強證據(jù)規(guī)則，是指法律規(guī)定，因某一證據(jù)的證明力較弱，不能將其單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，只有在其他證據(jù)以佐證方式對其證明力給予補充、加強的情況下，法院才能將該證據(jù)作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)的規(guī)則。《證據(jù)規(guī)定》第六十九條明確了補強證據(jù)規(guī)則的適用范圍，即只有在下列五種情況下才能適用該規(guī)則：

1、未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當(dāng)?shù)淖C言；

2、與一方當(dāng)事人或者代理人有利害關(guān)系的證人出具的 證言；

3、存有疑點的視聽資料；

4、無法與原件、原們核對的復(fù)印件、復(fù)制品；

5、無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言。

所以如對方提出此外的所謂補強證據(jù)，可以予以否認(rèn)。律師在整個庭審過程中，都應(yīng)當(dāng)全神貫注，不僅應(yīng)聽明白審判人員的每一次發(fā)問內(nèi)容，而且更應(yīng)認(rèn)真傾聽對方的發(fā)言，并注意觀察這些發(fā)言對審判人員的影響。在認(rèn)真的傾聽和觀察中敏銳地捕捉到對方發(fā)言中的破綻，有針對性的找準(zhǔn)自己的進(jìn)攻方向。絕不可忽視對方的發(fā)言，也絕不可輕易地放棄反駁。這一點不僅在法庭辯論階段應(yīng)如此，在法庭調(diào)查階段也應(yīng)如此。惟此才能牢牢掌握庭審的主動權(quán)，才能展示出律師應(yīng)有的風(fēng)采。

第二部分 法庭辯論

法庭辯論技巧指各方當(dāng)事人及其代理人在庭審訴訟活動中，為保自方合法權(quán)益，達(dá)到預(yù)期目的或效果，在依據(jù)事實和法律的基礎(chǔ)上，就自己的訴訟主張所做出的全盤計劃和實施的方式、方法及謀略。對律師業(yè)來講，亦稱“庭辯藝術(shù)”。

一、基本功與操作技巧

人的思維只有通過表達(dá)，才能達(dá)到影響他人的作用。表達(dá)得好壞取決于表達(dá)的內(nèi)容，但表達(dá)技巧也是關(guān)系到表達(dá)成功與否的關(guān)鍵所在。一個稱職的律師，不僅要有好的文字組織能力，還應(yīng)具有準(zhǔn)確、簡潔、清楚、生動的語言表達(dá)能力。

1、文字表達(dá)技巧

綜合案情，理順辯論思路，寫好代理詞、辯護(hù)詞，是每一位律師在庭前必做的一項基礎(chǔ)工作。材料的組織必須做到：第一，字斟句酌，用詞準(zhǔn)確；第二，調(diào)配語句，合理布局；第三，篇章銜接，環(huán)環(huán)相扣；第四，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，條理清楚；第五，重點突出，詳略恰當(dāng)。

2、語言表達(dá)技巧

縱觀每位成功律師，在出庭辯論、代理時，都具有駕馭、支配辯論形勢的能力。庭審制度改革為每個律師在這方面能力的發(fā)揮提供了廣闊的空間。在庭審辯論中，律師應(yīng)當(dāng)做到：

第一、脫稿，并善于把前言說好。在設(shè)計這方面的語氣和選擇言詞時必須達(dá)到的效果是：①立即抓住整個法庭的注意力；②傳達(dá)案件的嚴(yán)重性或表現(xiàn)出對本案的真誠；③表明對本案的信心。

第二，控制語速，并吐字清晰。有了好的辯論內(nèi)容，還需有好的表達(dá)方式。律師在庭審辯論時，應(yīng)做到口齒清楚，發(fā)音準(zhǔn)確，音調(diào)和諧，快慢適度。力爭達(dá)到聲調(diào)上的抑揚頓挫，以提高論辯感染效果。

第三，善于入情入理。語言可以傷人，也可以感人。用辯論語言傷人，對于律師職責(zé)來說是不道德的。但律師的辯論語言以情感人，則是可取的。使用這一語言情感時，必須注意以下幾個問題：①具體案件的辯論語言感情色彩，要有與案情相適應(yīng)的基調(diào)。②絕不能帶有當(dāng)事人的感情色彩。律師操作的情感就是經(jīng)過理智語言處理過的辯論情感、法律語言情感。③情感措辭應(yīng)是發(fā)而不露、放而不縱、委婉、曲折、含蓄的中性語言。

3、形象技巧

除了文字表達(dá)、語言表達(dá)技巧外，律師還應(yīng)具有良好的體態(tài)語言表達(dá)技巧。有聲與無聲、語言與體態(tài)的融合統(tǒng)一，才能體現(xiàn)律師精湛的表達(dá)能力。

第一，柔中有剛，舉止大方。律師在庭審辯論中要有風(fēng)度，有氣魄，不卑不亢，不趾高氣揚。在辯論得勢時，不忘乎所以，輕視對方；在失利時，不驚慌失措，手忙腳亂。發(fā)言必須權(quán)衡，切不可輕率發(fā)表無準(zhǔn)備、無水平的言辭。在任何情形下，都應(yīng)舉止大方，沉穩(wěn)有序，言而有據(jù)。律師應(yīng)具有這種剛?cè)岵?、以靜制動、以穩(wěn)求成的形象。

第二，善于控制情緒。法庭辯論情況也常常如此。律師在庭審中可能遇到事先沒有預(yù)料到或已預(yù)料到的非正常的阻礙、干擾、發(fā)難等情況。這就要求律師控制自己的情緒，怒而不暴跳如雷，驚卻能聲色不露，即時采取有效措施，平息、安定、排除意外，做到應(yīng)變自如，穩(wěn)中求勝。

第三、注意區(qū)分第一輪辯論以及隨后的二、三輪辯論的區(qū)別。第一輪辯論可以事先準(zhǔn)備，而在后的多輪辯論則應(yīng)視法庭辯論情況隨機應(yīng)變，應(yīng)針對對方上一輪的觀點進(jìn)行有的放矢的駁斥，但不應(yīng)一味重復(fù)己方已經(jīng)充分闡述過的觀點。

二、謀略及具體運用

1、先聲奪勢法

此法系法庭辯論一方對另一方可能提出的問題避而不談，而對己方極有利的問題，先在論辯發(fā)言中全面論證，以達(dá)到先入為主，爭取主動的庭辯戰(zhàn)術(shù)。實踐中，應(yīng)用此法須在庭審前做好充分準(zhǔn)備，且在庭審調(diào)查階段對己方有利的事實、證據(jù)逐一認(rèn)定。然后根據(jù)事實和證據(jù)，針對對方不正確的觀點主動出擊進(jìn)行反駁，以期掌握辯論主動權(quán)，奇取制高點，促使對方陷入被動。學(xué)法網(wǎng) xuefa.com 與法律人共成長！

2、避實就虛法

庭審辯論中，對方的弱點往往是對方力求回避的地方，甚至對方會采用偷換論題、偷換概念、答非所問的方式，企圖達(dá)到轉(zhuǎn)移己方視線，擾亂視聽的目的。因此，運用此法首先應(yīng)善于抓住對方之“虛”，選擇其薄弱環(huán)節(jié)連連進(jìn)攻，一攻到底，直到把問題辯論清楚為止。

3、設(shè)問否定法

律師在設(shè)問時要把辯論的目的深藏不露，絕不能讓對方察覺設(shè)問的真正意圖。尤其是第一問，一定要讓對方在尚未了解發(fā)問意圖的情況下予以回答，只要回答了第一個問題，下個問題就由不得他不回答了。等到對方察覺難以自圓其說時，后悔也來不及了。這種使對方處處被動、自打嘴巴的戰(zhàn)術(shù)，不失為一種極有效的辯論手段。其結(jié)果只能是讓對方在不自覺中接受律師(或設(shè)問方)的觀點，出其不意而辯勝。

4、間接否定法

是指在辯論中不直接把矛頭指向?qū)Ψ剑侨魺o其事地將辯論對手的錯誤觀點擱在一旁“置之不理”，鄭重地從正面提出自己的獨特見解，并充分論證。運用此法應(yīng)注意兩點：1．自方所持觀點應(yīng)與對方所持觀點勢不兩立。2．自方觀點應(yīng)有理有據(jù)，絕不能牽強附會，嘩眾取寵。

5、以退為進(jìn)法

它是形式邏輯的歸謬法在法庭辯論中的使用。自方先將對方提出的論題(或觀點)假設(shè)為真，然后從這個假設(shè)為真的命題推導(dǎo)出一個或一系列荒謬的結(jié)論，從而得出原論題為假的辯論方法。此法是一種辯論性、反駁性很強的法庭辯論方法，因而推導(dǎo)得出的必然性結(jié)論，容易被接受，從而獲得較好的辯論效果。

6、后發(fā)制人法

先發(fā)制人可以產(chǎn)生優(yōu)勢；后發(fā)制人則可以變被動為主動。由于后發(fā)，自方可以知道對方的基本觀點，發(fā)現(xiàn)矛盾和弱點，然后以自己掌握的材料有針對性地集中進(jìn)行反駁，有時可以導(dǎo)致對方措手不及而險象叢生。運用時應(yīng)掌握：第一，暫避銳氣，不倉促應(yīng)戰(zhàn)；第二，精聽細(xì)解，等待時機；第三，抓住破綻，全力反攻。學(xué)法網(wǎng) xuefa.com 與法律人共成長！

三、最大限度地利用終局辯論

庭審辯論時間是十分寶貴的。當(dāng)相互辯論接近尾聲時，律師作為辯論一方必須具有控制收場的能力。通常做法是：

1、提出要求。當(dāng)對方在整個辯論中已受到了辯論的影響，此時提出合理的要求，對方容易接受，也易為法庭認(rèn)可，以促成雙方和解結(jié)案。

2、提出問題。以提出問題為結(jié)尾，進(jìn)一步深化自己的辯論主題，讓審判人員去甄別和思考。

3、概括主題。用簡潔明了的語氣將自己辯論的全部內(nèi)容概括成幾句話，易加深審判人員對自方辯論觀點的印象。

當(dāng)然，在法庭辯論最后階段，如發(fā)現(xiàn)對方糾纏不休、死不認(rèn)賬等情況，律師作為一方辯者還應(yīng)掌握善于拒絕無味辯論的技巧。所謂拒絕無味的辯論，一是不重復(fù)說；二是當(dāng)對方抓住一些無礙案件處理的枝節(jié)問題不放時，則應(yīng)采取“對這個問題不予辯論”或“發(fā)言到此結(jié)束”的辦法。這種近似于沉默不辯，不僅在一定時機和法庭上有著巨大的震動力，而且在辯論技巧上嘎然而止，干脆有力，聽上去似乎退了一步，實質(zhì)上卻是進(jìn)了兩步。庭審辯論技巧，不僅是一門口才辯論藝術(shù)，更是律師參與訴訟活動的基本技能之一。人們在訴訟活動中期望能請到一位高明的律師作為自己的代理人，律師的辯論技巧應(yīng)成為其高明之處的一個重要表現(xiàn)。

第二篇：怎樣做好民事案件庭審中的證據(jù)質(zhì)證和法庭辯論

怎樣做好民事案件庭審中的證據(jù)質(zhì)證和法庭辯論

標(biāo)簽： 雜談

李雙慧律師

民事訴訟案件開庭審理中，在法庭調(diào)查階段的任務(wù)就是通過調(diào)查使案件事實得到澄清或使各方對事實和證據(jù)的分歧明朗化，為法庭辯論階段在事實和證據(jù)方面的論辯指明一個方向，為法庭采納正確意見在案件事實方面打下一個基礎(chǔ)。而法庭調(diào)查階段中一個重要環(huán)節(jié)就是證據(jù)質(zhì)證。

第一部分

證據(jù)質(zhì)證

一、如何組織證據(jù)：

1、方法

圍繞訴訟請求展開程序及實體的證據(jù)清理，對照法律進(jìn)行分析、判斷，確定證據(jù)是否提交。這里有個分析篩選的過程，有的案件很復(fù)雜，雙方間交易時間長，有時就糾紛寫過一系列的會議紀(jì)要等，這就要求律師要圍繞訴訟請求的主題，從這些材料中分析篩選出對我方有利的證據(jù)來。不要將不利于我方的證據(jù)提交給法庭。特別是作為原告的律師應(yīng)當(dāng)充分重視的問題。作為原告律師你有足夠的時間去準(zhǔn)備證據(jù)，分析證據(jù)，補充加強證據(jù)，不可犯這種低級錯誤。

2、形式

證據(jù)清單的形式。格式要求：標(biāo)題寫明是〈***與***間***糾紛案件原告（被告）證據(jù)清單〉。如是被告的，寫上法院的案號。下面是一個表格，內(nèi)容包括：證據(jù)編號、證據(jù)名稱、證據(jù)來源、頁數(shù)、份數(shù)、復(fù)印件/原件、證明內(nèi)容。有的時候是幾個證據(jù)證明同一個事實，可以編為一組，共同證明一個事實（如合同、交貨單、發(fā)票等均證明雙方間合同關(guān)系、發(fā)生金額的事實。）這里我要強調(diào)的是，證明內(nèi)容要條理分明，有時一個證據(jù)不光證明一個事實，對于證明的多個事實應(yīng)當(dāng)寫明，采用1、2、3、的形式，以便讓審判人員一看就清楚。如約定管轄的貨款支付糾紛的案件，合同這個證據(jù)，特別要寫明：

1、雙方間**合同關(guān)系；

2、合同約定的付款時間與方式是什么；

3、合同約定由**法院管轄。至于順序問題，我個人覺得應(yīng)當(dāng)是：主體證據(jù)（包括變更的）-----事實證據(jù)（時間先后發(fā)生的先后順序或按訴訟請求來提交）------其他程序證據(jù)（如管轄）。

3、庭審中如何舉證

當(dāng)庭向法庭講明這時提供的是證據(jù)清單中的第幾組證據(jù)，這組證據(jù)有幾份證據(jù)，具體名稱是什么，證明什么內(nèi)容。如第一份證據(jù)是雙方于*年*月*日簽訂的什么合同，合同第幾條約定付款方式及時間是什么等。關(guān)健內(nèi)容還是要提請法庭注意的，切不可在法庭上急急忙忙、慌慌張張，在庭前均應(yīng)將所有證據(jù)的原件按順序擺在桌子上了。

二、如何進(jìn)行質(zhì)證（對對方的證據(jù)發(fā)表意見）

1、質(zhì)證準(zhǔn)備

收到對方的證據(jù)后，應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人緊密溝通，就對方提交的證據(jù)形成質(zhì)證觀點，主要圍繞證據(jù)的三性（真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性）進(jìn)行。詢問當(dāng)事人這些證據(jù)是否存在、真實？對我方不利的證據(jù)有否可以否認(rèn)的可能？比如說傳真。這個過程同樣應(yīng)當(dāng)慎重，同時有否證據(jù)可以反駁對方的這些證據(jù)。同時，對于復(fù)雜的案件，我個人覺得還是要求逐一對對方的證據(jù)提出的質(zhì)證意見形成文字，類似于我們的證據(jù)清單一樣，以便開庭過程中有所準(zhǔn)備，在庭審后可以根據(jù)庭審情況的變化作修正，在提交代理詞中一并提交給法庭。同時，應(yīng)當(dāng)及時與承辦審判人員聯(lián)系，詢問對方的舉證期限何時屆滿，屆滿前有否補充證據(jù)等。

2、質(zhì)證技巧

總的一個原則是圍繞著“三性”進(jìn)行。首先要聽清楚對方在提供這些證據(jù)所要證明的內(nèi)容。緊緊圍繞對證據(jù)的合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性開展開質(zhì)、辯、驗、判。逐一識別、判斷。就證據(jù)來源形成是否合法、與訴求的關(guān)系、有否完全質(zhì)證、是否可用推定等發(fā)表綜合意見：（1）原件/復(fù)印件；（2）證據(jù)的來源是否合法；（3）證據(jù)是否存在瑕疵、偽造的痕跡；（4）證據(jù)本身內(nèi)容上是否矛盾；（5）證據(jù)與本案是否存在關(guān)聯(lián)性；（6）證據(jù)是否能達(dá)到對方所說的證明目的；（7）證據(jù)是否與無需舉證的事實相違背。如：某人生日為67年2月29日，而67年是沒有2月29日的。詞語表達(dá)有：“這份材料真實性無法確認(rèn)，這份材料與本案不具有關(guān)聯(lián)性，這份證據(jù)無法達(dá)到對方所說的證明目的，這份證據(jù)來源不合法”等等。當(dāng)然每個證據(jù)的質(zhì)證意見均應(yīng)從三性著手，質(zhì)證意見要有層次感，要有條理：1、2、3、首先是合法性的確認(rèn)，其次真實性，最后是關(guān)聯(lián)性。也可以從形式到內(nèi)容進(jìn)行表述。但是，要注意：觀點要鮮明，不要含糊其辭。

3、對日常常見的一些證據(jù)的質(zhì)證內(nèi)容： A、公證書：公證是有地域管轄的；公證法第二十五條 自然人、法人或者其他組織申請辦理公證，可以向住所地、經(jīng)常居住地、行為地或者事實發(fā)生地的公證機構(gòu)提出。超出管轄的公證書效力是有問題的。公證只能證明簽字行為是真實的，不能證明行為的真實意思表示，也不能證明待證行為是合法的。待證事實與行為是否合法有效，應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律判斷。公證書中如證明待證事實合法有效或是雙方的真實意思表示等內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是違法的。

B、鑒定報告：是誰委托鑒定的？鑒定機構(gòu)及人員的資格證書有沒有？委托的材料是什么？鑒定的依據(jù)？鑒定的過程？這里要注意的是：鑒定的檢材有否雙方封存，所鑒定的東西是不是雙方爭議的東西。如公章，一個單位如有二個公章如何鑒定，如紡織品的鑒定，單方鑒定怎么能確定所提交的樣品是雙方爭議的產(chǎn)品。

C、傳真件：傳真件非原件，不可單獨作為證據(jù)。確定是否發(fā)出的證據(jù)，哪個電話，這門電話的所有人及通話清單有否？只有有其他證據(jù)相佐證的情況下才可作為證據(jù)使用，通過一系列傳真和其他書面證據(jù)能夠證明其連續(xù)性的，特別是雙方互有傳真往來彼此是相互銜接的，足以認(rèn)定傳真件的真實性并具有證據(jù)效力。所以我方如是接收方，如證據(jù)對我方不利，我方可以否認(rèn)收到傳真。

D、錄音錄像資料：材料中的雙方是誰？除非是提供方的資料中顯示的是對方法定代表人或授權(quán)人的意思表達(dá)，否則，一旦資料中人員不出庭，就無法確定資料的真實性。所以資料中的主體問題。另外要審查的是錄音錄像資料有否剪接或拼湊的痕跡。E、證人證言：在獲得證人名單后，應(yīng)與當(dāng)事人溝通，證人是否完全民事行為能力人、是否了解案件事實、是否與雙方具有法律上的利害關(guān)系，是否有人做工作來作證。質(zhì)證時應(yīng)就下列問題詢問：利害關(guān)系；是否主觀判斷；內(nèi)容是否不肯定；內(nèi)容是否與現(xiàn)有雙方認(rèn)可的證據(jù)相沖突。當(dāng)然詢問證人是個技巧問題，后面論述。

F、補強證據(jù)：補強證據(jù)規(guī)則，是指法律規(guī)定，因某一證據(jù)的證明力較弱，不能將其單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，只有在其他證據(jù)以佐證方式對其證明力給予補充、加強的情況下，法院才能將該證據(jù)作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)的規(guī)則?！蹲C據(jù)規(guī)定》第六十九條明確了補強證據(jù)規(guī)則的適用范圍，即只有在下列五種情況下才能適用該規(guī)則：

1、未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當(dāng)?shù)淖C言；

2、與一方當(dāng)事人或者代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言；

3、存有疑點的視聽資料；

4、無法與原件、原們核對的復(fù)印件、復(fù)制品；

5、無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言。

所以如對方提出此外的所謂補強證據(jù)，可以予以否認(rèn)。律師在整個庭審過程中，都應(yīng)當(dāng)全神貫注，不僅應(yīng)聽明白審判人員的每一次發(fā)問內(nèi)容，而且更應(yīng)認(rèn)真傾聽對方的發(fā)言，并注意觀察這些發(fā)言對審判人員的影響。在認(rèn)真的傾聽和觀察中敏銳地捕捉到對方發(fā)言中的破綻，有針對性的找準(zhǔn)自己的進(jìn)攻方向。絕不可忽視對方的發(fā)言，也絕不可輕易地放棄反駁。這一點不僅在法庭辯論階段應(yīng)如此，在法庭調(diào)查階段也應(yīng)如此。惟此才能牢牢掌握庭審的主動權(quán)，才能展示出律師應(yīng)有的風(fēng)采。

第二部分 法庭辯論

法庭辯論技巧指各方當(dāng)事人及其代理人在庭審訴訟活動中，為保自方合法權(quán)益，達(dá)到預(yù)期目的或效果，在依據(jù)事實和法律的基礎(chǔ)上，就自己的訴訟主張所做出的全盤計劃和實施的方式、方法及謀略。對律師業(yè)來講，亦稱“庭辯藝術(shù)”。

一、基本功與操作技巧

人的思維只有通過表達(dá)，才能達(dá)到影響他人的作用。表達(dá)得好壞取決于表達(dá)的內(nèi)容，但表達(dá)技巧也是關(guān)系到表達(dá)成功與否的關(guān)鍵所在。一個稱職的律師，不僅要有好的文字組織能力，還應(yīng)具有準(zhǔn)確、簡潔、清楚、生動的語言表達(dá)能力。

1、文字表達(dá)技巧

綜合案情，理順辯論思路，寫好代理詞、辯護(hù)詞，是每一位律師在庭前必做的一項基礎(chǔ)工作。材料的組織必須做到：第一，字斟句酌，用詞準(zhǔn)確；第二，調(diào)配語句，合理布局；第三，篇章銜接，環(huán)環(huán)相扣；第四，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，條理清楚；第五，重點突出，詳略恰當(dāng)。

2、語言表達(dá)技巧

縱觀每位成功律師，在出庭辯論、代理時，都具有駕馭、支配辯論形勢的能力。庭審制度改革為每個律師在這方面能力的發(fā)揮提供了廣闊的空間。在庭審辯論中，律師應(yīng)當(dāng)做到： 第一、脫稿，并善于把前言說好。在設(shè)計這方面的語氣和選擇言詞時必須達(dá)到的效果是：①立即抓住整個法庭的注意力；②傳達(dá)案件的嚴(yán)重性或表現(xiàn)出對本案的真誠；③表明對本案的信心。

第二，控制語速，并吐字清晰。有了好的辯論內(nèi)容，還需有好的表達(dá)方式。律師在庭審辯論時，應(yīng)做到口齒清楚，發(fā)音準(zhǔn)確，音調(diào)和諧，快慢適度。力爭達(dá)到聲調(diào)上的抑揚頓挫，以提高論辯感染效果。

第三，善于入情入理。語言可以傷人，也可以感人。用辯論語言傷人，對于律師職責(zé)來說是不道德的。但律師的辯論語言以情感人，則是可取的。使用這一語言情感時，必須注意以下幾個問題：①具體案件的辯論語言感情色彩，要有與案情相適應(yīng)的基調(diào)。②絕不能帶有當(dāng)事人的感情色彩。律師操作的情感就是經(jīng)過理智語言處理過的辯論情感、法律語言情感。③情感措辭應(yīng)是發(fā)而不露、放而不縱、委婉、曲折、含蓄的中性語言。

3、形象技巧

除了文字表達(dá)、語言表達(dá)技巧外，律師還應(yīng)具有良好的體態(tài)語言表達(dá)技巧。有聲與無聲、語言與體態(tài)的融合統(tǒng)一，才能體現(xiàn)律師精湛的表達(dá)能力。

第一，柔中有剛，舉止大方。律師在庭審辯論中要有風(fēng)度，有氣魄，不卑不亢，不趾高氣揚。在辯論得勢時，不忘乎所以，輕視對方；在失利時，不驚慌失措，手忙腳亂。發(fā)言必須權(quán)衡，切不可輕率發(fā)表無準(zhǔn)備、無水平的言辭。在任何情形下，都應(yīng)舉止大方，沉穩(wěn)有序，言而有據(jù)。律師應(yīng)具有這種剛?cè)岵?、以靜制動、以穩(wěn)求成的形象。第二，善于控制情緒。法庭辯論情況也常常如此。律師在庭審中可能遇到事先沒有預(yù)料到或已預(yù)料到的非正常的阻礙、干擾、發(fā)難等情況。這就要求律師控制自己的情緒，怒而不暴跳如雷，驚卻能聲色不露，即時采取有效措施，平息、安定、排除意外，做到應(yīng)變自如，穩(wěn)中求勝。

第三、注意區(qū)分第一輪辯論以及隨后的二、三輪辯論的區(qū)別。第一輪辯論可以事先準(zhǔn)備，而在后的多輪辯論則應(yīng)視法庭辯論情況隨機應(yīng)變，應(yīng)針對對方上一輪的觀點進(jìn)行有的放矢的駁斥，但不應(yīng)一味重復(fù)己方已經(jīng)充分闡述過的觀點。

二、謀略及具體運用

1、先聲奪勢法

此法系法庭辯論一方對另一方可能提出的問題避而不談，而對己方極有利的問題，先在論辯發(fā)言中全面論證，以達(dá)到先入為主，爭取主動的庭辯戰(zhàn)術(shù)。實踐中，應(yīng)用此法須在庭審前做好充分準(zhǔn)備，且在庭審調(diào)查階段對己方有利的事實、證據(jù)逐一認(rèn)定。然后根據(jù)事實和證據(jù)，針對對方不正確的觀點主動出擊進(jìn)行反駁，以期掌握辯論主動權(quán)，奇取制高點，促使對方陷入被動。

2、避實就虛法

庭審辯論中，對方的弱點往往是對方力求回避的地方，甚至對方會采用偷換論題、偷換概念、答非所問的方式，企圖達(dá)到轉(zhuǎn)移己方視線，擾亂視聽的目的。因此，運用此法首先應(yīng)善于抓住對方之“虛”，選擇其薄弱環(huán)節(jié)連連進(jìn)攻，一攻到底，直到把問題辯論清楚為止。

3、設(shè)問否定法 律師在設(shè)問時要把辯論的目的深藏不露，絕不能讓對方察覺設(shè)問的真正意圖。尤其是第一問，一定要讓對方在尚未了解發(fā)問意圖的情況下予以回答，只要回答了第一個問題，下個問題就由不得他不回答了。等到對方察覺難以自圓其說時，后悔也來不及了。這種使對方處處被動、自打嘴巴的戰(zhàn)術(shù)，不失為一種極有效的辯論手段。其結(jié)果只能是讓對方在不自覺中接受律師(或設(shè)問方)的觀點，出其不意而辯勝。

4、間接否定法

是指在辯論中不直接把矛頭指向?qū)Ψ剑侨魺o其事地將辯論對手的錯誤觀點擱在一旁“置之不理”，鄭重地從正面提出自己的獨特見解，并充分論證。運用此法應(yīng)注意兩點：1．自方所持觀點應(yīng)與對方所持觀點勢不兩立。2．自方觀點應(yīng)有理有據(jù)，絕不能牽強附會，嘩眾取寵。

5、以退為進(jìn)法

它是形式邏輯的歸謬法在法庭辯論中的使用。自方先將對方提出的論題(或觀點)假設(shè)為真，然后從這個假設(shè)為真的命題推導(dǎo)出一個或一系列荒謬的結(jié)論，從而得出原論題為假的辯論方法。此法是一種辯論性、反駁性很強的法庭辯論方法，因而推導(dǎo)得出的必然性結(jié)論，容易被接受，從而獲得較好的辯論效果。

6、后發(fā)制人法

先發(fā)制人可以產(chǎn)生優(yōu)勢；后發(fā)制人則可以變被動為主動。由于后發(fā)，自方可以知道對方的基本觀點，發(fā)現(xiàn)矛盾和弱點，然后以自己掌握的材料有針對性地集中進(jìn)行反駁，有時可以導(dǎo)致對方措手不及而險象叢生。運用時應(yīng)掌握：第一，暫避銳氣，不倉促應(yīng)戰(zhàn)；第二，精聽細(xì)解，等待時機；第三，抓住破綻，全力反攻。

三、最大限度地利用終局辯論

庭審辯論時間是十分寶貴的。當(dāng)相互辯論接近尾聲時，律師作為辯論一方必須具有控制收場的能力。通常做法是：

1、提出要求。當(dāng)對方在整個辯論中已受到了辯論的影響，此時提出合理的要求，對方容易接受，也易為法庭認(rèn)可，以促成雙方和解結(jié)案。

2、提出問題。以提出問題為結(jié)尾，進(jìn)一步深化自己的辯論主題，讓審判人員去甄別和思考。

3、概括主題。用簡潔明了的語氣將自己辯論的全部內(nèi)容概括成幾句話，易加深審判人員對自方辯論觀點的印象。

當(dāng)然，在法庭辯論最后階段，如發(fā)現(xiàn)對方糾纏不休、死不認(rèn)賬等情況，律師作為一方辯者還應(yīng)掌握善于拒絕無味辯論的技巧。所謂拒絕無味的辯論，一是不重復(fù)說；二是當(dāng)對方抓住一些無礙案件處理的枝節(jié)問題不放時，則應(yīng)采取“對這個問題不予辯論”或“發(fā)言到此結(jié)束”的辦法。這種近似于沉默不辯，不僅在一定時機和法庭上有著巨大的震動力，而且在辯論技巧上嘎然而止，干脆有力，聽上去似乎退了一步，實質(zhì)上卻是進(jìn)了兩步。庭審辯論技巧，不僅是一門口才辯論藝術(shù)，更是律師參與訴訟活動的基本技能之一。人們在訴訟活動中期望能請到一位高明的律師作為自己的代理人，律師的辯論技巧應(yīng)成為其高明之處的一個重要表現(xiàn)。

第三篇：關(guān)于刑事庭審中誘導(dǎo)性詢問和證據(jù)證明力問題

關(guān)于刑事庭審中誘導(dǎo)性詢問和證據(jù)證明力問題的一點思考

關(guān)于刑事庭審中誘導(dǎo)性詢問和證據(jù)證明力問題的一點思考 作者：張建偉

其一、刑事庭審中的誘導(dǎo)性詢問

誘導(dǎo)性詢問是容易被誤解的一種庭審調(diào)查方式。在刑事庭審中，對于某些情形而言，誘導(dǎo)性詢問可能影響被詢問人客觀陳述自己所了解的有關(guān)案件事實，但并非所有的誘導(dǎo)性詢問都具有這種不良作用，實際上，有些誘導(dǎo)性詢問具有揭示案件客觀真實的功能，或者具有避免使訴訟在無關(guān)緊要的問題上過多糾纏的積極作用，全面認(rèn)識這些作用，是確立科學(xué)的證據(jù)規(guī)則和正確運用這些規(guī)則的基礎(chǔ)。但遺憾的是，我國某些司法解釋顯示出有關(guān)部門對證明活動的某些規(guī)律尚缺乏全面的把握和精密的研究。

一、“誘導(dǎo)性詢問”的含義

誘導(dǎo)性詢問（leading question）又稱“暗示詢問”，是指詢問者為了獲得某一回答而在所提問題中添加有暗示被詢問者如何回答的內(nèi)容，或者將需要被詢問人作證的有爭議的事實假定為業(yè)已存在的事實加以提問而進(jìn)行的提問。誘導(dǎo)性詢問分四種情況：一是虛偽誘導(dǎo)，即暗示證人使其故意作違背其記憶的陳述；二是錯誤誘導(dǎo)，暗示證人使之產(chǎn)生錯覺，而進(jìn)行違背其記憶的陳述；三是記憶誘導(dǎo)，通過暗示使證人恢復(fù)對某些事實的回憶（注：參見［臺］陳樸生：《刑事證據(jù)法》，三民書局1979年版，第397～398頁。）；四是詰難誘導(dǎo)，通過提出帶有誘導(dǎo)性的問題達(dá)到對證人已經(jīng)提出的相關(guān)陳述進(jìn)行詰難的目的。這三種誘導(dǎo)方式對案件客觀真實發(fā)現(xiàn)作用不可一概而論，記憶誘導(dǎo)的作用通常是積極的，因此也就不宜一概加以禁絕。

二、誘導(dǎo)性詢問規(guī)則及其機理

對于何種情形禁止誘導(dǎo)性詢問、何種情形允許誘導(dǎo)性詢問，在一些國家里有明確的證據(jù)規(guī)則可供遵循。一般而言，大陸法系國家采行職權(quán)主義訴訟模式，由于在證據(jù)調(diào)查活動中采法官主導(dǎo)模式，證據(jù)是由職業(yè)法官來調(diào)查，法官必須審理一切：他們富于經(jīng)驗，鐵面無情，足以“自由地判斷證據(jù)”和去偽存真。故而大陸法系國家很少用證據(jù)規(guī)則，誘導(dǎo)性詢問規(guī)則便是明顯的例子，采職權(quán)主義訴訟模式的大陸法系國家，詢問證人屬于法院或檢察官的職權(quán)，就一般情形而言，沒有以暗示方式導(dǎo)致證人進(jìn)行虛假陳述的危險，因此沒有禁止誘導(dǎo)性詢問規(guī)則存在的必要。英美法系國家訴訟中的證據(jù)調(diào)查采當(dāng)事人主導(dǎo)模式，法官只負(fù)責(zé)在調(diào)查行為發(fā)生爭議的時候行使對程序爭議的仲裁權(quán)力，為了規(guī)范控辯雙方的訴訟行為以減少逾矩行為、使控辯雙方能夠發(fā)揮互相牽制作用、防止誤導(dǎo)陪審團(tuán)并為法官的程序裁決提供預(yù)定的標(biāo)準(zhǔn)，防止訴訟的盲目性、裁決的隨意性而導(dǎo)致的不公正，有必

要確立一系列規(guī)則使訴訟雙方的爭訟得以順利進(jìn)行并最終實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)案件真實情況的實體目的。誘導(dǎo)性詢問規(guī)則正是保證舉證和質(zhì)證有利于揭示案件真相而不是遠(yuǎn)離這些真相的一項重要規(guī)則，其主要內(nèi)容是：

1.通常在主詢問中禁止進(jìn)行誘導(dǎo)性詢問。主詢問又稱“直接詢問”，在當(dāng)事人主義訴訟中，證人被劃分為“控方證人”和“辯方證人”，控辯各方對于本方證人的詢問即為主詢問。主詢問“通?！苯拐T導(dǎo)性詢問，但對于非關(guān)鍵性問題，諸如證人的姓名、住址等無可置疑的非案件事實，以及為辨認(rèn)其人或某物而提出的諸如“這是不是你見過的那個人”等問題，允許進(jìn)行誘導(dǎo)性詢問，以避免在無關(guān)緊要的問題上虛擲時間，從而提高訴訟效率。此外，盡管進(jìn)行主詢問的一方進(jìn)行誘導(dǎo)性詢問，但由于法官不主動干預(yù)證據(jù)調(diào)查，故而若對方不提出反對，即表示對誘導(dǎo)的內(nèi)容沒有爭議；若提出反對，則由法庭決定問題是否有誘導(dǎo)性，即使問題有誘導(dǎo)性，法官也可以酌情準(zhǔn)許向證人提出這樣的問題，以保證發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實。

2.在交叉詢問中允許進(jìn)行誘導(dǎo)性詢問。交叉詢問是由提出某一證人的一方的相對方在庭審活動中對該證人所作的詢問。交叉詢問的目的，一般是誘使證人說出有利于本方的情況，或者是使人們對不利于本方的證據(jù)的信用性產(chǎn)生懷疑，或者使人們對證人的可信性產(chǎn)生懷疑，主要是以向證人提問題的方法，即使證人在主詢問中所作的證言顯得不確切、不真實，或者前后矛盾、不合情理，甚至是胡言亂語、偽造虛構(gòu)，這樣，便可以抵銷或減少證言的作證價值；甚至以提問題的方法攻擊證人的信用或人格，使法庭對他的證言之可靠性發(fā)生動搖或懷疑。在交叉詢問中，誘導(dǎo)性詢問是對證人進(jìn)行盤詰的重要的常規(guī)方法，為了通過控辯各方進(jìn)行質(zhì)證和對對方證人的可信性進(jìn)行彈劾的對抗作用達(dá)到發(fā)現(xiàn)案件客觀真實的目的，法律允許進(jìn)行交叉詢問的一方在詢問中提出誘導(dǎo)性問題。

在交叉詢問中允許進(jìn)行誘導(dǎo)性詢問的規(guī)則建立在對訴訟規(guī)律的準(zhǔn)確把握之上。由于證人被劃分為“控方證人”和“辯方證人”，這些證人對來自本方的提問一般都熱心配合，如果允許在主詢問中進(jìn)行誘導(dǎo)性詢問，證人容易接受暗示而提供虛偽陳述，交叉詢問則不然，臺灣學(xué)者陳樸生指出：“蓋在正對詢問，詰問者之當(dāng)事人與陳述者之證人、鑒定人，受詰問者之暗示而為迎合誘導(dǎo)訊問之回答。其在反對詰問，則無此種顧慮，因陳述之證人或鑒定人，不易為詰問者之誘導(dǎo)訊問所乘?！保ㄗⅲ簠⒁姡叟_］陳樸生：《刑事訴訟法實務(wù)》，海天印刷廠有限公司1981年6月版，第214頁。）美國證據(jù)法學(xué)家e.m.摩根也認(rèn)為：“反對誘導(dǎo)之法則，其理論之根據(jù)，在于通常之人易受暗示之影響，尤其對于略為接近正確之主張，即隨聲附和，且證人每多對于申請傳喚其作證之當(dāng)事人有偏愛之傾向。因此，如有事實表現(xiàn)，證人的舉證人有所敵視，該法則即無庸適用。”（注：［美］e.m.摩根：《證據(jù)法之基本問題》中譯本，世界書局1982年7月版，第79頁。）

三、我國法、檢兩家司法解釋確立的相關(guān)證據(jù)規(guī)則

我國刑事庭審活動本采職權(quán)主義訴訟模式，法律沒有確立誘導(dǎo)性詢問規(guī)則以及其他與當(dāng)事人主義訴訟模式相適應(yīng)的證據(jù)規(guī)則，刑事訴訟法修改中在保留職權(quán)主義訴訟因素的前提下吸收了當(dāng)事人主義訴訟因素，但并沒有在法律中確立相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則。

為彌補我國法律缺乏周密的證據(jù)規(guī)則的缺陷，使訴訟雙方的競賽以及法官對出現(xiàn)程序爭議的裁斷有所憑依，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》試圖確立與證人證言法庭調(diào)查方式所要求的證據(jù)規(guī)則，其第146 條

（二）項規(guī)定“不得以誘導(dǎo)方式提問?！辈恍?，這一禁止誘導(dǎo)性詢問的規(guī)定有絕對化的毛病，如前所述，即使在當(dāng)事人主義訴訟制度中，也并非不加分析地一概禁止誘導(dǎo)詢問，絕對禁止誘導(dǎo)詢問的簡單化做法，表面上十分公正，其實并不科學(xué)，也很難行得通。

最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的相應(yīng)規(guī)定較為允當(dāng)，其第335條規(guī)定：“訊問被告人、詢問證人應(yīng)當(dāng)避免可能影響陳述或者證言客觀真實的誘導(dǎo)性訊問、詢問以及其他不當(dāng)訊問、詢問。”“辯護(hù)人對被告人或者證人進(jìn)行誘導(dǎo)性訊問、詢問可能影響陳述或者證言客觀真實的，公訴人可以要求審判長制止或者要求對該項陳述或者證言不與采納?！边@一規(guī)定將誘導(dǎo)性詢問區(qū)別為可能影響陳述或者證言客觀真實的和不影響陳述或者證言客觀真實的兩類，在庭審中加以區(qū)別對待，而不采取一概禁止的態(tài)度，這是與訴訟規(guī)律相契合的。需要指出的是，在庭審活動中，禁止誘導(dǎo)性詢問的規(guī)則設(shè)立與否通常既取決于證據(jù)調(diào)查采當(dāng)事人主導(dǎo)還是法官主導(dǎo)方式，也取決于證人作證的具體方式。證人作證通常有會話式和問答式兩種方式，前者以證人連貫陳述為形式，后者以一問一答為形式。當(dāng)事人主義訴訟制度一般以一問一答為形式，必須以禁止誘導(dǎo)性詢問的規(guī)則對以暗示方式進(jìn)行的不當(dāng)詢問進(jìn)行限制；職權(quán)主義訴訟制度則以會話式為原則，詢問證人，一般讓證人就其所了解的有關(guān)案件事實進(jìn)行連貫陳述，一般沒有設(shè)立禁止誘導(dǎo)性詢問的規(guī)則的必要。我國刑事訴訟法第156 條在詢問證

人順序上是否采行了交叉詢問制度規(guī)定得模糊不清。最高人民法院1998年5 月29日《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》對證人作證的方式作了規(guī)定，算是彌補了立法的缺陷，其第143 條規(guī)定“向證人發(fā)問，應(yīng)當(dāng)先由提請傳喚的一方進(jìn)行；發(fā)問完畢后，對方經(jīng)審判長準(zhǔn)許，也可以發(fā)問?！迸c此類似，其第144 條規(guī)定“鑒定人應(yīng)當(dāng)庭宣讀鑒定結(jié)論，但經(jīng)人民法院準(zhǔn)許不出庭的除外?！钡?45 條又規(guī)定“向鑒定人發(fā)問，應(yīng)當(dāng)先由提請傳喚的一方進(jìn)行；發(fā)問完畢后，對方經(jīng)審判長準(zhǔn)許，也可以發(fā)問?！边@種詢問方式與交叉詢問制度相接近，但證人如何提供證言（會話式抑或問答式）仍然規(guī)定得模棱兩可，這勢必影響到誘導(dǎo)性詢問規(guī)則的確立和應(yīng)用。

因此，有必要對我國的庭審調(diào)查方式進(jìn)行更加明確的解釋，并在此基礎(chǔ)上科學(xué)設(shè)定包括誘導(dǎo)性詢問規(guī)則在內(nèi)的證據(jù)規(guī)則，條件成熟時還應(yīng)當(dāng)以立法的形式確定下來，避免司法的機械化、絕對化，使我國的刑事訴訟法律制度健全、完善，保障訴訟公正的順利實現(xiàn)。其

二、證據(jù)證明力的判斷

一、我國審判機關(guān)就證據(jù)證明力問題作出的司法解釋

訴訟的過程既是一個發(fā)現(xiàn)、收集、運用證據(jù)的客觀活動過程，也是一個判斷證據(jù)、認(rèn)識與案件有關(guān)的事實的主觀活動過程，在這一主觀活動過程中，對于法官如何判斷證據(jù)的證明力以及在作出判決時應(yīng)處于何種認(rèn)識狀態(tài)，都是不應(yīng)回避的問題。在以現(xiàn)代意義上的證據(jù)作為判斷案件事實的手段的訴訟中，存在法定證據(jù)和自由心證兩大證據(jù)制度。法定證據(jù)制度和自由心證證據(jù)制度都是圍繞證據(jù)證明力的判斷和法官運用證據(jù)確認(rèn)案件事實的認(rèn)識方式而設(shè)立的制度。法定證據(jù)制度下的訴訟活動通常只能發(fā)現(xiàn)案件的形式真實而不能發(fā)現(xiàn)案件的實質(zhì)真實。自由心證證據(jù)則把法官從法定證據(jù)制度的束縛下解放出來，使他們能夠根據(jù)自己的理智和信念來判斷證據(jù)和認(rèn)定事實，從而為發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實創(chuàng)造了條件。

令人感興趣的是，1998年6月19 日最高人民法院通過并頒布了《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》（該規(guī)定1998年7月11 日起施行，其第四部分“關(guān)于對證據(jù)的審核和認(rèn)定問題”中的第二十七項對判斷數(shù)個證據(jù)的效力作出了詳細(xì)的規(guī)定，包括：

“1.物證、歷史檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證，其證明力一般高于其他書證、視聽資料和證人證言。

2.證人提供的對與其有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的一方當(dāng)事人有利的證言，其證明力低于其他證人證言。3.原始證據(jù)的證明力大于傳來證據(jù)。4.對證人的智力狀況、品德、知識

、經(jīng)驗、法律意識和專業(yè)技能等進(jìn)行綜合分析。”

以司法解釋對證據(jù)證明力的判斷加以限制，在我國最高司法機關(guān)所發(fā)布的內(nèi)容繁多的解釋條款中是不多見的，不幸的是，這一規(guī)定實際上是遠(yuǎn)自由判斷證據(jù)的證明力的制度而近法定證據(jù)制度，從而使司法實踐向機械化又邁進(jìn)了一步，很值得探討。

二、法定證據(jù)制度已是被現(xiàn)代訴訟擯棄的制度

證據(jù)的證明力（在民事訴訟中又稱“證據(jù)力”），即證據(jù)的價值，指的是證據(jù)對于所要證明的事實具有何種程度的價值。與“證據(jù)能力”一詞不同，后者指證據(jù)的適格性，即允許作為證據(jù)加以調(diào)查并可以作為裁判的依據(jù)的資格。對于證據(jù)能力，英美國家往往加以嚴(yán)格限制，影響所及，大陸法系國家也多有借鑒，但對于證據(jù)證明力的判斷，則現(xiàn)代刑事訴訟中一般均不加以限制。這意味著在訴訟史中曾經(jīng)長期存在的法定證據(jù)制度已被現(xiàn)代訴訟所擯棄。

法定證據(jù)制度，又稱形式證據(jù)制度，其主要內(nèi)容是，證據(jù)證明力的大小以及對它們的取舍和運用，都由法律預(yù)先明文加以規(guī)定，法官在審理案件過程中不得自由評斷和取舍。這一制度要求，法官在審理案件中運用證據(jù)查證案件情況，只需符合法律形式規(guī)定的各項規(guī)則，并不要求符合案件的客觀真實情況。法定證據(jù)制度和理論盛行于中世紀(jì)后期的歐洲國家中，在16至18世紀(jì)期間最為發(fā)展，當(dāng)時歐洲各國的訴訟法典中普遍規(guī)定了這種制度，其中具有代表性的法典有1532年遵照德皇查理五世之命制定《加洛林納法典》、1853年的《奧地利刑事訴訟法》和《俄羅斯帝國法規(guī)全書》等。直到19世紀(jì)，有些歐洲國家的訴訟法仍保留有法定證據(jù)制度的影響。在這種證據(jù)制度下，法官在審理案件過程中，不必分析和判斷本案各種證據(jù)的真實程度和它的證明力大小，他們唯一的職責(zé)就是按照法律的各種可靠性的百分比，機械地計算和評價本案的各種證據(jù)，并且據(jù)以認(rèn)定案件事實。法定證據(jù)制度認(rèn)為，每一種具有一定特征的證據(jù)，其證明力在一切案件中都是永恒不變的，因此，可以預(yù)先用法律規(guī)定各種具有不同特點的證明力。法官在辦理各類案件時，只要嚴(yán)格按照法律的規(guī)定運用證據(jù)，就能夠準(zhǔn)確查明案情和正確裁判案件。

法定證據(jù)制度的內(nèi)容突出體現(xiàn)在法律對各種證據(jù)的證明力所作的預(yù)先規(guī)定上，例如在證據(jù)分類上，根據(jù)歐洲中世紀(jì)后期各國法典的有關(guān)規(guī)定，證據(jù)可以分為完善的和不完善的，或完全的和不完全的。不完全的證據(jù)又區(qū)分為不太完全的、多一半完全的和少一半完全的。（注：例如在1857年《俄羅斯帝國法規(guī)全書》里，以下證據(jù)被列為完善的證據(jù)：（1）受審人的自

由；（2）書面證據(jù)；（3）親自的勘驗；（4）具有專門知識的人的證明；（5）與案件無關(guān)的人的證明，即證人證言。以下證據(jù)被列為不完善或不完全的證據(jù)：（1）受審人相互間的攀供；（2）詢問四鄰所得知的關(guān)于犯罪嫌疑人的個人情況和行為；（3）實施犯罪行為的要件；（4）表白自己的宣誓。按照證據(jù)規(guī)則，幾個不完全的證據(jù)可以合成一個完全的證據(jù)。例如一個證人的陳述被視為半個證據(jù)，兩個證人完全相同的陳述構(gòu)成一個完全的證據(jù)。）又如在收集和判斷某些具體證據(jù)上，實行法定證據(jù)制度的國家的訴訟法典，通常都有收集和判斷證據(jù)的規(guī)則的明文規(guī)定。例如：書證的效力從以下方面加以評定：所提出的書面文件屬于公文書還是私文書（私人寫作的文書）；是訴訟對方當(dāng)事人寫作的、與案件無關(guān)的人寫作的還是自己寫作的；是原本還是副本。公文書、訴訟對方當(dāng)事人寫作或與案件無關(guān)的人寫作的和原本才具有某種效力。

18世紀(jì)末至19世紀(jì)初，在歐洲國家，訴訟形式的變化引起了證據(jù)制度的改革（注：許多國家先后采用了辯論式的訴訟形式，糾問式訴訟逐步被廢除。在辯論式訴訟中，原告與被告都是訴訟主體，雙方地位平等、權(quán)利對等，分別履行攻擊、防御職能，各自通過舉證、辯論闡明或者證實自己的訴訟主張。法官凌駕雙方當(dāng)事人之上居中裁判，一般不主動依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查，只有在當(dāng)事人力不能及的特殊情況下，才就不清楚的問題進(jìn)行調(diào)查。這種訴訟形式的功能在于：將控訴職能與審判職能分開，可以防止法官專橫，保障公正審判；強化被告人的訴訟權(quán)利，有利于加強訴訟中的控、辯、審三方制約，保障被告人的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利不受國家權(quán)力的不當(dāng)干涉，并通過增強被告人的辯護(hù)權(quán)利，使國家檢控機關(guān)的指控有來自訴訟中另一方的有力質(zhì)疑，有利于法官從中發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實。我國訴訟正在依此模式進(jìn)行改革，但就證據(jù)證明力的判斷問題所作司法解釋卻有點反其道而行之。），法定證據(jù)制度只求符合法律規(guī)定的形式真實，不利于發(fā)現(xiàn)案件的實質(zhì)真實，在新的訴訟形式中，需要采用一種不致束縛法官判斷的證據(jù)制度，使法官在審理案件過程中能夠切實根據(jù)案件情況并結(jié)合自己的法律素養(yǎng)、法庭經(jīng)驗和良知查明案件事實、適用國家的刑罰權(quán)。1790年12月26日，法國的杜波耳向法國憲法會議提出革新草案，建議廢除書面程序及其形式證據(jù)，建議用自由心證制度取代法定證據(jù)制度。會議經(jīng)過辯論，于1791年1月18 日通過了杜波耳提出的草案。1791年9月29 日發(fā)布訓(xùn)令明確宣布：法官必須以自己的自由心證作為裁判的唯一根據(jù)。18

08年制定的《法國刑事訴訟法典》率先較詳細(xì)規(guī)定了自由心證制度。繼法國之后，歐洲各國立法也相繼規(guī)定了自由心證制度，例如1865年意大利《刑事訴訟法典》、1877年德國《刑事訴訟法典》都規(guī)定了自由心證的證據(jù)制度，此后更為日本等許多國家所采納為本國的一項證據(jù)制度。

自由心證證據(jù)制度，又稱“內(nèi)心確信證據(jù)制度”（注：“內(nèi)心確信”（1'intime conviction）一詞來源于法國，“自由心證”的漢譯來源于日本，日本明治23年（1890）制定的《民法·證據(jù)篇》中最早使用“心證”一詞，后在民事訴訟和刑事訴訟中廣泛使用起來。本文作者認(rèn)為，在我國刑事訴訟法中應(yīng)當(dāng)確立內(nèi)心確信的證據(jù)制度，因本文主旨不在對確立該制度進(jìn)行詳細(xì)論證，故不贅述。），是指“法院判斷事實之真?zhèn)螘r，別無證據(jù)規(guī)定以約束之謂?！保ㄗⅲ菏救?、楊建華增訂：《民事訴訟法釋義》，三民書局1987年11月印行，第243頁。）即法律對證據(jù)的證明力不作預(yù)先規(guī)定而由法官在審理案件中加以自由判斷的證據(jù)制度。法官通過對證據(jù)的審查判斷所形成的內(nèi)心信念，稱為“心證”，心證達(dá)到確信不疑的程度，即為“內(nèi)心確信”。法官審判案件只根據(jù)他自己的內(nèi)心確信來認(rèn)定案件事實，正如1808年《法國刑事訴訟法典》第342條規(guī)定所表述的：“法律對于陪審員通過何種方法而認(rèn)定事實，并不計較；法律也不為陪審員規(guī)定任何規(guī)則，使他們判斷已否齊備及是否充分；法律僅要求陪審員深思細(xì)察，并本諸良心，誠實推求已經(jīng)提出的對于被告不利和有利的證據(jù)在他們的理智上產(chǎn)生了何種印象。法律未曾對陪審員說，‘經(jīng)若干名證人證明的事實即為真實的事實’；法律也未說：‘未經(jīng)某種記錄、某種證件、若干證人、若干憑證證明的事實，即不得視為已有充分證明’；法律僅對陪審員提出這樣的問題：‘你們已經(jīng)形成內(nèi)心的確信否？’此即陪審員職責(zé)之所在?！爆F(xiàn)行《法國刑事訴訟法》第353條對自由心證的文字表述作了簡化，規(guī)定：“在重罪法庭休庭前，審判長應(yīng)責(zé)令宣讀下列訓(xùn)示，并將內(nèi)容文字表述作了簡化，規(guī)定：“在重罪法庭休庭前，審批長應(yīng)責(zé)令宣讀下列訓(xùn)示，并將內(nèi)容大字書寫成布告，張貼在評議室最顯眼處：法律并不考慮法官通過何種途徑達(dá)成內(nèi)心確信；法律并不要求他們必須追求充分和足夠的證據(jù)；法律只要求他們心平氣和、精神集中，憑自己的誠實和良心，依靠自己的理智，根據(jù)有罪證據(jù)和辨護(hù)理由，形成印象，作出判斷。法律只向他們提出一個問題：你是否已形成內(nèi)心確信？這是他們的全部職責(zé)所在?！蓖ǖ?27條規(guī)定，在輕罪案件的審理中“除

法律另有規(guī)定外，罪行可通過各種證據(jù)予以認(rèn)定，法官根據(jù)其內(nèi)心確信判決案件?！痹撘?guī)定同樣適用于違警罪法庭的審判。法國確立自由心證制度以后，受法國法律的影響，大陸法系國家紛紛仿效，均采自由心證制度作為判斷證據(jù)的證明力的證據(jù)制度。在英美法系國家，為適應(yīng)陪審團(tuán)裁判和當(dāng)事人主義訴訟的需要，對于證據(jù)能力嚴(yán)格加以限制，對于證據(jù)的證明力則允許法官依其心證加以判斷，罕有以法律的形式對證據(jù)的證明力的判斷加以限制者。

三、自由判斷證據(jù)證明力的制度的機理

法定證據(jù)制度及其理論是隨著集權(quán)制國家的建立而逐步發(fā)展起來的。集權(quán)制國家產(chǎn)生后建立起全國統(tǒng)一的司法機關(guān)和訴訟制度，為了維護(hù)其中央集權(quán)的需要，用法律的形式，具體規(guī)定各種訴訟制度的證明力和運用的規(guī)則，有利于消除各地在訴訟中運用證據(jù)的混亂狀態(tài)，使各地在割據(jù)、閉關(guān)自守的格局下各自都有自己的司法機關(guān)和訴訟制度的狀況得以消除。法定證據(jù)制度的另一個重要的訴訟功能是在一定程度上限制法官個人的專橫武斷，按照這一制度，法官在審理案件過程中運用證據(jù)遵守法律統(tǒng)一規(guī)定的各項規(guī)則，使法官的任意判斷受到了一定限制。平心而論，法定證據(jù)制度的有些規(guī)則，如關(guān)于書證的原本、副本證明力的規(guī)則，在一定程度上反映了書證的某些特征和運用書證的經(jīng)驗。但這種把某些證據(jù)形式上的特征，作為評價所有這些證據(jù)證明力的標(biāo)準(zhǔn)，并把這些內(nèi)容規(guī)定在法律中，要求法官在審理案件中加以機械地遵守，遏制了法官在審理案件中的主觀能動性，束縛了他們的手腳，使他們對證據(jù)的證明力不能根據(jù)案件的具體情況加以判斷，使法官在審理案件中只充任著“帳房先生”的角色，只能根據(jù)法律上僵化死板的規(guī)定，對每一案件中的證據(jù)的證明力加以相加計算，按照計算結(jié)果確認(rèn)案件事實，依這種刻板的斷案方式往往難以發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實。自由判斷證據(jù)的證明力，要求法庭在調(diào)查證據(jù)之后，對于證據(jù)證明力的有無和強弱，依法官主觀的認(rèn)識進(jìn)行決定。從自由判斷證據(jù)的證明力的制度的機理上看，自由判斷證據(jù)的證明力的制度順應(yīng)了訴訟證據(jù)本身的復(fù)雜性，“蓋證據(jù)，千態(tài)萬種，其價值亦各有差別，本難以法律定期選擇標(biāo)準(zhǔn)”（注：［臺］陳樸生：《刑事證據(jù)法》，第574頁。），“之所以許證據(jù)證明力之判斷，不受法律之拘束，一任裁判官之自由者，蓋鑒于法定證據(jù)主義，僅具有形式的合理性。為求發(fā)展實體的真實，須憑具有具體的合理性之證據(jù)。為確保具體的合理性，以出于裁判官之理性之自由判斷，為其最妥方法?！保ㄗⅲ海叟_］陳

樸生：《刑事證據(jù)法》，第560頁。）法國杜波耳曾經(jīng)指出：“當(dāng)事實成為法院研究對象的時候，全部的注意應(yīng)當(dāng)集中在判明真實這一點上。是不是有過這個事實——問題就在這里。認(rèn)識這一點的手段是什么呢？這種手段有兩種：預(yù)先規(guī)定出來，什么樣的證據(jù)是可以用來認(rèn)識真實的，不論法官的確信如何，強使法官根據(jù)這種證據(jù)去做裁判；把這些作為固定不變的尺度加以采用；或是把那些用來認(rèn)識真實情況的一切資料都精密地收集起來并在法官面前闡明，而聽?wèi){法官去理解和進(jìn)行內(nèi)心判斷。第一種手段——法定證據(jù)，第二種手段——道德證據(jù)。我可以肯定地說，法定證據(jù)制度——它的本身就是一種荒誕的方法，是對被告人、對社會都有危險的方法?！睕Q定證據(jù)對案件事實的證明力的大小的一個重要因素是證據(jù)事實與案件事實聯(lián)系情況和程度的不同，而這種聯(lián)系情況和程度因具體案件的情況不同而存在差異，也就是說必須綜合全案證據(jù)和全部案件事實才能加以確認(rèn)，而不能模式化地、預(yù)斷性地由法律或者司法解釋事先加以規(guī)定。蘇聯(lián)訴訟中也采用了自由判斷證據(jù)證明力的制度，蘇聯(lián)學(xué)者曾經(jīng)指出，“法律要求法院綜合地審理全部案件情況并在這一基礎(chǔ)上得出自己的內(nèi)心確信來判斷證據(jù)，因為只有在綜合審理該案所有事實材料的條件下，法院才能得出確實存在有一定的案件事實的內(nèi)心確信。審判員的內(nèi)心確信這種判斷證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，就是在這種客觀事實的基礎(chǔ)上和根據(jù)社會主義法律意識得出的。”（注：［蘇］aa多勃洛沃里斯基主編：《蘇維埃民事訴訟》中譯本，法律出版社1985年12月版，第210頁。）

當(dāng)然，自由判斷證據(jù)證明力中的“自由”并不是天馬行空的任意擅斷，而是依健全的理性對有證據(jù)能力的證據(jù)進(jìn)行審查、鑒別并結(jié)合論理規(guī)則和經(jīng)驗規(guī)則進(jìn)行判斷而形成結(jié)論，強調(diào)判斷過程和判斷結(jié)果的合理性。對于證據(jù)證明力的自由判斷包含兩個主要方面：一是訴訟證據(jù)的證明力，完全由法官以理性和良知自由加以判斷；二是法官對案情的認(rèn)定，必須在自己內(nèi)心確信無疑。在賦予法官自由判斷證據(jù)證明力的權(quán)力的同時，為防止法官利用這一權(quán)力主觀擅斷，對自由心證的形成規(guī)定了若干條件的限制，包括：1.內(nèi)心確信必須是從本案情況中得出的結(jié)論； 2.必須基于一切情況的酌量和判斷；3.所考察的情況必須不是彼此孤立的，而是他們的全部總和；4.必須是對每一證據(jù)“依據(jù)證據(jù)的固有性質(zhì)和它與案件的關(guān)聯(lián)”加以判斷的結(jié)果。法官必須在證據(jù)調(diào)查和辯論的基礎(chǔ)上，按照經(jīng)驗法則和邏輯要求合理地進(jìn)行判斷，否則，可以被列為上訴（上告）的理由

被提起上訴（上告）。日本學(xué)者鈴木茂嗣指出：“自由心證主義決沒有容許裁判官恣意判斷的含義，相反，該原則要求的是根據(jù)經(jīng)驗法則而形成的合理心證（合理的心證主義）?！保ㄗⅲ衡從久茫骸缎淌伦C據(jù)法的若干問題》，載《日本刑事法的形成與特色》，法律出版社1997年版，第182頁。）我國學(xué)者石志泉也云：“法院于事實之真?zhèn)?，雖有判斷之自由，然亦非可率爾以從事，法律之所期待者，審判官恒為富于學(xué)識經(jīng)驗之人，其判斷事實必能依經(jīng)驗定則而為之，如依經(jīng)驗定則而行，自無專橫之弊，故敢舍法定證據(jù)主義而采自由心證主義也。”（注：石志泉、楊建華前引書，第243～244頁。）自由判斷證據(jù)的證明力的制度是以對審判官的信賴為基礎(chǔ)的，為保證審判官具有與之相適應(yīng)的高素質(zhì)，許多國家的法律都對審判官的資格作出了限制，這也便促成了那些國家審判官一般都具有較高素質(zhì)，使審判官職業(yè)成為受人尊重的職業(yè)。

四、司法解釋中存在的具體問題

最高人民法院就證據(jù)證明力所作的司法解釋，試圖約束承審法官對證據(jù)的證明力進(jìn)行自由判斷，也就是說在我國證據(jù)制度中通過司法解釋納入具有法定證據(jù)制度特性的規(guī)則，其實踐的后果也必然與法定證據(jù)制度一樣——約束法官根據(jù)案件的具體證據(jù)情況而本著司法理性、論理規(guī)則和經(jīng)驗規(guī)則對證據(jù)的證明力的判斷，可能由此達(dá)到的案件真實僅為形式真實而非實質(zhì)真實。

應(yīng)該說，最高人民法院就證據(jù)證明力所作的司法解釋中有些內(nèi)容并非絕無合理性，如“原始證據(jù)的證明力大于傳來證據(jù)”等，在一定程度上反映了訴訟證據(jù)的一般規(guī)律，但需要指出的是，這種合理性只是相對的合理性而不是絕對的合理性，在多數(shù)情況或者一般情況下，它也許符合客觀實際，但倘若將其推向絕對化，認(rèn)為其適用于所有情況，則走向了科學(xué)的反面。例如：鑒定結(jié)論雖然是由具有某些特定資格的專家依據(jù)專門知識對檢材進(jìn)行檢驗、鑒別、分析而形成的結(jié)論，但鑒定結(jié)論并不一定等同于科學(xué)，只有經(jīng)過正當(dāng)?shù)某绦蜻M(jìn)行審查確認(rèn)符合客觀實際時才能采納為訴訟證據(jù)，在這一點上，鑒定結(jié)論并不比其他證據(jù)在效力上占有優(yōu)勢。法國著名律師勒內(nèi)·弗洛里奧指出：“絕大多數(shù)鑒定人是憑著技能和良心完成任務(wù)的；而且，在很多情況下，他們的工作會使真相大白?！薄暗麄円矔鲥e，而這種錯誤將帶來嚴(yán)重后果?！保ㄗⅲ海鄯ǎ堇諆?nèi)·弗洛里奧：《錯案》中譯本，法律出版社1984年版，第177頁。）當(dāng)鑒定資料、書證和證人證言等證據(jù)均已查證屬實，其各自的證明力也須根據(jù)其本身所負(fù)載的有關(guān)案件的信息量、其所要

證明的對象、其本身的屬性以及與其他證據(jù)進(jìn)行綜合比較、權(quán)衡中加以判斷，而不能僅憑其為鑒定結(jié)論即認(rèn)為其證明力大于書證、證人證言等證據(jù)。同樣，物證、勘驗筆錄的證明力是否高于其他書證、視聽資料和證人證言、證人提供的對與其有親屬關(guān)系或者其他密切關(guān)系的一方當(dāng)事人有利的證言的證明力是否一定低于其他證人證言，以及原始證據(jù)的證明力是否大于傳來證據(jù)，都需要結(jié)合全案證據(jù)進(jìn)行綜合評定，而不應(yīng)由法律或者司法解釋預(yù)先加以規(guī)定。

實際上，對于原始證據(jù)和傳來證據(jù)的采納，我國《民事訴訟法》第68條第1款已經(jīng)確立了“最佳證據(jù)規(guī)則”，規(guī)定：“書證應(yīng)當(dāng)提供原件。物證應(yīng)當(dāng)提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本?！弊罴炎C據(jù)規(guī)則（best-evidence rule）是訴訟中的一項重要的證據(jù)規(guī)則，它一般要求：必須提出最佳證據(jù)；如果沒有，必須加以說明。這一規(guī)則中所謂“最佳證據(jù)”是指原始證據(jù)，通常為書面證據(jù)的原件，現(xiàn)在只適用于證明書面情況的內(nèi)容，如果要證明書面文件已被起草或者與這一事實有關(guān)的情況，可以運用輔助證據(jù)（如曾看過原件的證人的回憶）來證明，而不必提出書面文件本身。在有些時候，可能難以獲取原始證據(jù)，法律也允許使用輔助證據(jù)，例如：1.原件已被毀壞或者經(jīng)過搜尋仍未找到時；2.原文不可能以實物形式出示時；3.文件在另一方手中，雖已通知其出示該文件而對方未能辦到時；4.提出的輔助證據(jù)的內(nèi)容經(jīng)過另一方認(rèn)可時；5.原始證據(jù)是一份公文書，法律規(guī)定可以驗證其副本時；6.原始證據(jù)是銀行的帳目時。我國法律雖然確立了最佳證據(jù)規(guī)則，但內(nèi)容十分簡約，司法解釋正可在細(xì)化法律的過簡規(guī)定上有所作為（注：由于我國立法遵循“宜粗不宜細(xì)”的原則，法律規(guī)定往往近乎簡陋，需要由司法解釋對法律的含義加以解釋甚至對法律進(jìn)行補充，以增強其可操作性和裨補缺漏，立法機關(guān)所立之法乃成為“立法綱要”，司法機關(guān)通過“解釋”法律而履行了代行立法的職能，刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟莫不如此。），舍此而在證據(jù)的證明力上耗費精力，難免蛇足之嫌。值得注意的是，《關(guān)于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》第28項也有可商榷之處，該項規(guī)定：未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當(dāng)?shù)淖C言，與一方當(dāng)事人有親屬關(guān)系的證人出具的對該當(dāng)事人有利的證言，沒有其他證據(jù)印證并有疑點的視聽資料，無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)制品“不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)”。這至少給人以這樣的誤解，即除此之外的其他證據(jù)可

以“單獨”作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。實際上，“任何一個證據(jù)都不能自己證明自己是真實的”，即使在理論上認(rèn)為不依賴其他證據(jù)而能直接證明案件主要事實的所謂直接證據(jù)“也必須依賴其他證據(jù)查證屬實，才能作為定案的根據(jù)?！保ㄗⅲ宏愐辉浦骶帲骸蹲C據(jù)學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1991年版，第192頁。）我國司法解釋中限制承審法官自由判斷證據(jù)證明力的規(guī)定以及其他與之具有相同或者類似精神的規(guī)定，反映出我國司法活動中存在著如下傾向：承辦案件的許多法官對于法律或明或暗賦予的自由裁量的權(quán)力不會、不敢或者不愿用，即存在著埃里?！じチ_姆所稱的“逃避自由”（escape from freedom或者rear of freedom）的傾向，因為自由意味著責(zé)任，逃避自由實際上是對自身責(zé)任的逃避，不少司法人員希望司法解釋越細(xì)越好，熱衷于上級法院、法院院長、庭長、審判委員會對自己承辦的案件給出明確的指令；上級法院也存在著熱衷“統(tǒng)一”、“規(guī)范”下級法院審判的傾向，給下級法院承辦的案件發(fā)出具體指令是其自覺的控制下級法院的行為（俗稱“上定下審”，如今已逐漸斂跡），通過司法解釋性文件對司法官員的行為加以統(tǒng)一、規(guī)范有時是不自覺的控制行為，后者在法律粗糙、司法人員素質(zhì)較低等因素存在的情況下具有一定的必要性，但這種做法如果一旦超出必要的限度，有時會遏制承審法官在處理案件中發(fā)揮主觀能動性、獨立性，培養(yǎng)其惰性、依賴性。

英國著名政治學(xué)家霍布浩思指出：“吾人假定法律之拘束是中正不倚而建立在公善之上。惜乎法律之解釋與執(zhí)行必有待于個人，而法律繁興的地方，一家人最簡單的服食器用或甚至必需品，均系于為一些五等以下挾權(quán)自用的官吏之裁判所代表的法律權(quán)威。法律所給解釋的權(quán)力范圍愈廣，則愈不能脫離個人的操縱。因此自由主義者通常都主張硬性的規(guī)律。然而硬性法規(guī)又往往有削足適履之弊，以求規(guī)合各個案件之真實需要，所以又有主張法律之伸縮性的。這是一切法規(guī)不能避免的兩難關(guān)?！保ㄗⅲ海塾ⅲ莼舨己扑迹骸渡鐣x論》中譯本，商務(wù)印書館1935年版，第65頁。）對于這一兩難處境，我國立法和司法解釋，也需要在慎重權(quán)衡的基礎(chǔ)上作出明智的選擇。筆者不憚聒絮，希望通過這一討論為司法實踐提供一份殷切的參考意見，也希望引起人們對司法解釋存在的深層問題的重視。

第四篇：律師在代理物業(yè)管理費糾紛案中的訴訟技巧范文

律師在代理物業(yè)管理費糾紛案中的訴訟技巧

以下幾個方面是物業(yè)管理費糾紛案的主要矛盾，無論是代理原告還是代理被告，只有抓住了主要矛盾，才能在訴訟中立于不敗之地。

一、開發(fā)商身份的證明

有很多物業(yè)管理費糾紛發(fā)生在前期物業(yè)管理過程中，要證明前期物業(yè)管理合同的合法性，必須證明開發(fā)商身份的真實性，這對原、被告雙方同等重要。換言之，如果做為物業(yè)公司代理人不舉證開發(fā)商身份的證據(jù)，則不能證明物業(yè)管理合同的有效性，做為業(yè)主代理人則完全可以利用物業(yè)公司的這一失誤進(jìn)行有效的抗辯。

實踐中發(fā)生大量的物業(yè)管理糾紛，一方不舉證發(fā)展商身份的證據(jù)，想當(dāng)然地認(rèn)為某公司就是開發(fā)商，想當(dāng)然的認(rèn)為這還有什么要證明的？而另一方也不以此抗辯。如果雙方都對發(fā)展商身份不提異議，實質(zhì)是對前期物業(yè)管理合同的效力不提出異議倒也無妨，一旦業(yè)主方以此抗辯，不舉證發(fā)展商身份的物業(yè)公司一方將處于不利的法律境地。

訴訟就是一場規(guī)則游戲，雙方都要講規(guī)則。如果一方不按規(guī)則出牌，對方堅持按規(guī)則行事，不利的將是不遵守規(guī)則的人。尤其是做為物業(yè)管理糾紛一方的代理律師，更應(yīng)熟習(xí)規(guī)則，擅用規(guī)則，否則便是自己的失誤，一旦因自己的失誤造成委托人的損失，不但代理的訴訟要敗訴，還要承擔(dān)包括退還律師費、支付違約金甚至賠償損失等在內(nèi)的相應(yīng)的法律責(zé)任。

筆者在此刻意強調(diào)的是規(guī)則的作用和意義，不論是業(yè)主一方還是

物業(yè)公司一方的代理律師，在開發(fā)商身份上千萬不要犯想當(dāng)然錯誤。

哪些證據(jù)能夠證明小區(qū)開發(fā)商身份呢？土地使用權(quán)證書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)則許可證、施工許可證、竣工驗收資料、商品房買賣合同、住宅使用說明書及質(zhì)量保證書、住房廣告、房地產(chǎn)立項批文等等書證、物證、人證、視聽資料等均可證明。

二、物業(yè)管理公司管理資質(zhì)的證明

作為訴訟的需要，物業(yè)管理公司必須舉證《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》、法人代表身份證明等證明材料，但依據(jù)法律規(guī)定，還必須舉證下述證明材料，才能證明其有權(quán)從事相應(yīng)面積的小區(qū)物業(yè)管理。

1、物業(yè)管理資質(zhì)證書

《物業(yè)管理條例》第32條規(guī)定：“從事物業(yè)管理活動的企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有獨立的法人資格。國家對從事物業(yè)管理活動的企業(yè)實行資質(zhì)管理制度。具體辦法由國務(wù)院建設(shè)行政主管部門制定?！?/p>

《海南省住宅區(qū)物業(yè)管理條例》第19條第一款規(guī)定：“物業(yè)專業(yè)管理由業(yè)主委員會聘請具有資質(zhì)的物業(yè)管理公司進(jìn)行管理?！?/p>

第20條規(guī)定：“物業(yè)管理公司必須依法取得資質(zhì)證書，并按照資質(zhì)等級管理的規(guī)定從事物業(yè)管理經(jīng)營?！?/p>

如果物業(yè)公司在訴訟中不舉證物業(yè)管理資質(zhì)證據(jù)，則其所實施的物業(yè)管理不合法，其主張的物業(yè)管理費等訴訟請求將難以獲得支持。

2、物業(yè)管理從業(yè)人員資質(zhì)證書

《物業(yè)管理條例》第33條規(guī)定：“從事物業(yè)管理的人員應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，取得職業(yè)資格證書?！?/p>

物業(yè)管理公司往往不舉證物業(yè)管理資質(zhì)證據(jù)，而舉證從業(yè)人員職業(yè)資格證書的則少之又少，如果不舉證此方面證據(jù)，無疑將使物業(yè)公司處于不利境地。

實踐中發(fā)生的許多物業(yè)管理糾紛訴訟中，物業(yè)公司的訴訟請求很少得到支持，一個重要的原因是其不舉證上述物業(yè)管理資質(zhì)證明材料。物業(yè)管理合同只能證明物業(yè)管理公司在爭議的小區(qū)具有物業(yè)管理的事實依據(jù)，而物業(yè)公司能否在爭議小區(qū)實施物業(yè)管理，除了物業(yè)管理合同這一事實依據(jù)外，還要物業(yè)公司舉證相應(yīng)的物業(yè)管理資質(zhì)證據(jù)，從而證明其物業(yè)管理行為合法性。換言之，如果不能證明物業(yè)公司物業(yè)管理行的合法性，即便接受了業(yè)主的委托也是非法的，不受法律保護(hù)的。

物業(yè)公司往往能夠及時舉證物業(yè)管理合同證據(jù)，往往不依法舉證其物業(yè)管理資質(zhì)證據(jù)，與前述第一個問題相同，失誤的原因在于相當(dāng)然，認(rèn)為反正自己有相應(yīng)的物業(yè)管理資質(zhì)材料，舉不舉證無所謂甚至在當(dāng)庭還拿不出而請求法庭允許其在庭后補交。因舉證是有期限的，超過舉證期限不舉證被視為依法放棄舉證，按無證據(jù)論處。物業(yè)管理方當(dāng)庭或庭后舉證，法庭沒有允許或不允許的權(quán)利，這個權(quán)利在業(yè)主一方，只有業(yè)主一方同意就物業(yè)方逾期舉證的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，法庭才能組織質(zhì)證，否則法庭也不能就物業(yè)公司一方逾期舉證的證據(jù)組織質(zhì)證，從而不能將此類證據(jù)做為認(rèn)定事實的依據(jù)。物業(yè)管理公司的物業(yè)管理資質(zhì)在法律上被視為證據(jù)，此類證據(jù)和其它證據(jù)一樣，對其舉證、質(zhì)證和認(rèn)證沒有例外的規(guī)定和要求。

作為物業(yè)管理公司一方的代理人不要忽視物業(yè)管理資質(zhì)證據(jù)的舉證；作為業(yè)主一方代理人，物業(yè)管理公司一方是否依法舉證物業(yè)管理資質(zhì)證據(jù)便成為一項重要的抗辯理由。

三、物業(yè)管理公司收費許可的證明

1、舉證業(yè)主與物業(yè)公司協(xié)商收費的證據(jù)

《物業(yè)服務(wù)收費管理辦法》第6條規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)收費應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同物業(yè)的性質(zhì)和特點分別實行政府指導(dǎo)價和市場調(diào)節(jié)價。具體定價形式由省、自治區(qū)、直轄市人民政府價格主管部門會同房地產(chǎn)行政主管部門確定。”

《物業(yè)服務(wù)收費管理辦法》第7條規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)收費實行政府指導(dǎo)價的，有定價權(quán)限的人民政府價格主管部門應(yīng)當(dāng)會同房地產(chǎn)行政主管部門根據(jù)物業(yè)管理服務(wù)等級標(biāo)準(zhǔn)等因素，制定相應(yīng)的基準(zhǔn)價及其浮動幅度，并定期公布。具體收費標(biāo)準(zhǔn)由業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)根據(jù)規(guī)定的基準(zhǔn)價和浮動幅度在物業(yè)服務(wù)合同中約定。實行市場調(diào)節(jié)價的物業(yè)服務(wù)收費，由業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)在物業(yè)服務(wù)合同中約定?！?/p>

《物業(yè)服務(wù)收費管理辦法》第10條規(guī)定：“建設(shè)單位與物業(yè)買受人簽訂的買賣合同，應(yīng)當(dāng)約定物業(yè)管理服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、收費標(biāo)準(zhǔn)、計費方式及計費起始時間等內(nèi)容，涉及物業(yè)買受人共同利益的約定應(yīng)當(dāng)一致?！?/p>

《海南省物業(yè)服務(wù)收費管理辦法》第8條規(guī)定：“業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)按照業(yè)主大會的決定，會同物業(yè)管理企業(yè)依據(jù)省價格、建設(shè)主管部門制定公布的物業(yè)服務(wù)內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合本物業(yè)管理區(qū)域的實際情

況，測評小區(qū)的物業(yè)收費等級，按相應(yīng)的等級基準(zhǔn)價及其浮動幅度，商定具體收費標(biāo)準(zhǔn)。未成立業(yè)主委員會的普通住宅區(qū)物業(yè)服務(wù)收費不得超過政府指導(dǎo)價的基準(zhǔn)價標(biāo)準(zhǔn)。實行市場調(diào)節(jié)價的物業(yè)服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)，由業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)在物業(yè)服務(wù)合同中約定?！?/p>

因《物業(yè)服務(wù)收費管理辦法》允許各省制定各省的物業(yè)服務(wù)收費的政府指導(dǎo)價和市場調(diào)節(jié)價，所以，類似上述海南省的收費規(guī)定，各省也都有。上述收費規(guī)定的核心內(nèi)容是，物業(yè)服務(wù)收費不是由物業(yè)公司、發(fā)展商單方制定的，而是由業(yè)主或業(yè)主委員會與物業(yè)管理企業(yè)協(xié)商制定的，協(xié)商的依據(jù)是政府指導(dǎo)價。物業(yè)公司舉證的物業(yè)管理合同中往往沒有具體的收費標(biāo)準(zhǔn)，物業(yè)公司往往舉證其已經(jīng)過政府主管部門備案的收費標(biāo)準(zhǔn)做為其收取物業(yè)管理費的依據(jù)。筆者認(rèn)為，這恰恰就是物業(yè)公司的舉證失誤所在。因為物業(yè)公司報備的收費標(biāo)準(zhǔn)無證據(jù)證明是合法產(chǎn)生的，仍然不能做為確定爭議收費金額的標(biāo)準(zhǔn)、依據(jù)。

2、舉證物業(yè)收費標(biāo)準(zhǔn)報備的證據(jù)

《海南省物業(yè)服務(wù)收費管理辦法》第20條規(guī)定：“經(jīng)價格主管部門核準(zhǔn)備案的物業(yè)服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)，是業(yè)主（使用人）繳費、物業(yè)管理企業(yè)執(zhí)收和價格主管部門執(zhí)法監(jiān)督的依據(jù)，必須嚴(yán)格執(zhí)行。物業(yè)服務(wù)收費標(biāo)準(zhǔn)不按規(guī)定備案的，不得作為收費依據(jù)?！?/p>

物業(yè)公司不但要舉證與業(yè)主或業(yè)主委員會收費標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)，還要舉證收費標(biāo)準(zhǔn)向主管部門備案的證據(jù)，兩者缺一不可。否則，即便有管理資質(zhì)，也有管理依據(jù)，但無合法的收費標(biāo)準(zhǔn)，相應(yīng)的物業(yè)管理費的訴訟請求無法得到支持。

四、物業(yè)所有人或使用人的證明

《物業(yè)管理條例》第42條規(guī)定：“業(yè)主應(yīng)當(dāng)根據(jù)物業(yè)服務(wù)合同的約定交納物業(yè)服務(wù)費用。業(yè)主與物業(yè)使用人約定由物業(yè)使用人交納物業(yè)服務(wù)費用的，從其約定，業(yè)主負(fù)連帶交納責(zé)任。已竣工但尚未出售或者尚未交給物業(yè)買受人的物業(yè)，物業(yè)服務(wù)費用由建設(shè)單位交納?！?/p>

根據(jù)上述法律規(guī)定，物業(yè)管理費是物業(yè)所有人交納的，如果要讓使用人交納，必須取得所有人與使用人達(dá)成的由物業(yè)使用人交納物業(yè)管理費的協(xié)議。因此，做為起訴物業(yè)管理費糾紛案的原告，物業(yè)管理公司必須舉證爭議物業(yè)的所有人。如所有人與使用人不一致的情況下，物業(yè)公司還要舉證使用人是誰的證據(jù)以及物業(yè)所有人與使用人達(dá)成的由物業(yè)使用人交納物業(yè)管理費的協(xié)議。

在此項舉證方面，物業(yè)管理公司最大的失誤是，重視業(yè)主拖欠物業(yè)管理費的證據(jù)，輕視誰是物業(yè)的業(yè)主即物業(yè)管理費交納義務(wù)人的證據(jù)；重視物業(yè)所有人即業(yè)主交納物業(yè)管理費的舉證，而忽視甚至根本沒想到過就物業(yè)使用人身份的舉證，這顯然是物業(yè)管理公司的重大失誤。

物業(yè)管理公司如此重大失誤的法律后果是，雖然物業(yè)管理公司舉證了有權(quán)在爭議小區(qū)從事物業(yè)管理的事實依據(jù)即爭議小區(qū)從事的物業(yè)管理合法有效應(yīng)受法律保護(hù)了，但因其未舉證拖欠物業(yè)管理費的業(yè)主或使用人是誰，從而使法院無法確定拖欠物業(yè)費的責(zé)任人是誰，因而無法支持作為原告的物業(yè)公司的訴訟主張。

物業(yè)管理公司為何不舉證爭議物業(yè)的所有人或使用人是誰？筆

者認(rèn)為與物業(yè)公司舉證本文前述第一、二項所述的關(guān)于開發(fā)商的身份、物業(yè)公司資質(zhì)時所犯的錯誤如出一轍，即犯了想當(dāng)然的錯誤。物業(yè)公司想當(dāng)然地認(rèn)為與業(yè)主天天見面，爭議物業(yè)的所有人或使用人是誰自然沒有爭議，無需舉證。殊不知，這只是物業(yè)公司一廂情愿的想法，業(yè)主未必這樣想。業(yè)主認(rèn)為，既然打官司，就要講證據(jù)，因物業(yè)公司并未舉證拖欠物業(yè)管理費的業(yè)主是誰，顯然出現(xiàn)了重大的漏洞。既然物業(yè)公司的起訴出現(xiàn)了重大的漏洞，做為被告的業(yè)主求之不得。也就是說，在物業(yè)公司未舉證拖欠物業(yè)管理費的業(yè)主是誰的情況下，業(yè)主明明是拖欠物業(yè)管理費的業(yè)主，可業(yè)主就是不承認(rèn)，如果業(yè)主堅持不承認(rèn)自己就是拖欠物業(yè)管理費的業(yè)主，此時無論是物業(yè)公司還是法庭均拿業(yè)主一點辦法都沒有。一個不言而喻的道理是：誰讓你物業(yè)公司舉證出現(xiàn)失誤了呢？你原告總不會指望我被告為你原告的訴訟請求提供證據(jù)吧？！換言之，如果原告是物業(yè)公司方舉證了爭議物業(yè)所有人是誰的證據(jù)，即便業(yè)主再賴能賴得過去嗎？

因此，正是從這個意義上說，物業(yè)公司與其指責(zé)業(yè)主耍賴，不如認(rèn)真檢討一下自己的舉證失誤更有實際意義的多。換個角度來說，原告方物業(yè)公司將自己的舉證失誤遷怒于業(yè)主耍賴也是不公平的。你物業(yè)公司告業(yè)主拖欠物業(yè)管理費卻沒有舉證任何證據(jù)，你物業(yè)公司又有多少誠信可言！在物業(yè)公司就誰是爭議物業(yè)的業(yè)主未舉證的情況下，物業(yè)公司憑什么讓法庭相信物業(yè)公司起訴的被告就是本案拖欠物業(yè)管理費的業(yè)主？說到此，又回到了本文第一個問題所闡述的規(guī)則的重要性上來了，在被告業(yè)主一方尊重、遵守規(guī)則的前提下，原告物業(yè)公

司因自己的舉證失誤指責(zé)業(yè)主的抵賴是徒勞的，無法改變原告物業(yè)公司敗訴的命運。筆者在此強調(diào)說明的是，此種情況下物業(yè)公司的敗訴其實與與被告業(yè)主方的品行與誠信無關(guān)，被告業(yè)主方只是堅守、利用了規(guī)則而已。

五、拖欠物業(yè)管理費的證明

做為原告的物業(yè)管理公司要從法律上證明被告業(yè)主方拖欠其物業(yè)管理費，在前述事項已被證明的基礎(chǔ)上，還必須舉證如下證據(jù)：

1、爭議的物業(yè)已被物業(yè)所有人或使用人使用的證明

《海南省物業(yè)服務(wù)收費管理辦法》第21條規(guī)定：“納入物業(yè)管理范圍的已竣工但尚未出售，或者因開發(fā)建設(shè)單位原因未按時交給物業(yè)買受人的物業(yè)，物業(yè)服務(wù)費用或者物業(yè)服務(wù)資金由開發(fā)建設(shè)單位全額交納。

經(jīng)物業(yè)管理企業(yè)登記確認(rèn)，物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)房屋售出后從未入住使用，或者連續(xù)三個月以上間斷入住使用的，按照物業(yè)管理費收費標(biāo)準(zhǔn)的70%計收?！?/p>

《物業(yè)服務(wù)收費辦法》第15條規(guī)定：“納入物業(yè)管理范圍的已竣工但尚未出售，或者因開發(fā)建設(shè)單位原因未按時交給物業(yè)買受人的物業(yè)，物業(yè)服務(wù)費用或者物業(yè)服務(wù)資金由開發(fā)建設(shè)單位全額交納?！?/p>

根據(jù)前述法律規(guī)定，物業(yè)被使用與被閑置，業(yè)主交納管理費的標(biāo)準(zhǔn)是不同的。如果做為原告的物業(yè)公司不舉證爭議物業(yè)已被所有人或使用人使用的證據(jù)，則物業(yè)的所有人或使用人往往會否認(rèn)其已使用了爭議的物業(yè)，哪怕是在所有人或使用人一直都在使用的情況下。

那什么證據(jù)能夠證明物業(yè)的所有人或使用人一直都在使用物業(yè)呢？這就需要物業(yè)公司在進(jìn)駐小區(qū)從事物業(yè)管理的時候，就注意搜集、取得并在訴訟時積極取證這方面的證據(jù)，例如業(yè)主入住登記表、維修登記表、水電費交納憑證等等，凡是能證明業(yè)主使用爭議物業(yè)的人證、物證、書證、視聽資料等都可做為業(yè)主使用物業(yè)的證據(jù)。審判實踐表明，不是沒有業(yè)主使用其物業(yè)的證據(jù)，而是物業(yè)公司及其代理人沒有注意搜集、調(diào)取、舉證這方面的證據(jù)，因舉證出現(xiàn)重大失誤而被業(yè)主的代理人鉆了空子。如前所述，指責(zé)業(yè)主不誠實或鉆空子是毫無意義的，誰讓你物業(yè)公司留空子讓業(yè)主鉆呢？

那什么證據(jù)能證明物業(yè)的所有人呢？房屋所有權(quán)證是房屋所有權(quán)的唯一合法憑證，除此之外，商品房買賣合同、付款憑證、商品房預(yù)售登記備案表等證據(jù)均可證明房屋的所有人。物業(yè)管理公司做為爭議物業(yè)的管理者，自其從開發(fā)商或業(yè)主委員會手中接手物業(yè)管理時，每戶房產(chǎn)的所有人資料是其接受物業(yè)管理的必備的法定資料，物業(yè)公司舉證這方面的證據(jù)如同其舉證物業(yè)所有人使用物業(yè)的證據(jù)一樣，并不困難，關(guān)鍵是要有這方面的證據(jù)意識，處處做有心人。

2、爭議的物業(yè)已被業(yè)主或使用人使用時間的證據(jù)

這個問題與第1個問題有一定的牽連，但不完全一樣，此處強調(diào)的是時間的概念、證據(jù)。也就是說，做為原告的物業(yè)公司泛泛舉證業(yè)主已使用爭議物業(yè)還是不夠的，其必須舉證業(yè)主使用爭議物業(yè)準(zhǔn)確起始時間的證據(jù)，除非業(yè)主、使用人已向物業(yè)公司出具了拖欠物業(yè)管理費的欠條或業(yè)主、使用人已繳納了自入住之日起至爭議之日止的物業(yè)

管理費。因為物業(yè)管理費是按面積收取的，拖欠時間的長短直接決定了拖欠物業(yè)管理費的金額。實踐表明，正如物業(yè)公司忽視了發(fā)展商身份、物業(yè)管理資質(zhì)、收費許可、物業(yè)所有人與使用人的身份的舉證一樣，物業(yè)管理公司往往忽視此方面證據(jù)的舉證，應(yīng)引以為戒。

3、爭議物業(yè)的建筑面積的證明

如前所述，物業(yè)管理費是按爭議物業(yè)的建筑面積收取的，除非業(yè)主向物業(yè)公司出具了拖欠物業(yè)管理費的欠條，物業(yè)管理公司必須舉證爭議物業(yè)建筑面積的證據(jù)。房屋所有權(quán)證、爭議物業(yè)的測繪報告、住宅使用說明書與質(zhì)量保證書、商品房買賣合同、購房款發(fā)票、預(yù)售備案登記表等證據(jù)均可證明建筑面積。

4、拖欠物業(yè)管理費的直接證據(jù)

拖欠物業(yè)管理費的直接證據(jù)就是欠條，但業(yè)主向物業(yè)公司就拖欠物業(yè)管理費出具欠條的情況比較少見，所以，大多數(shù)物業(yè)管理公司在起訴業(yè)主拖欠物業(yè)管理費時，往往舉證物業(yè)管理公司自制的格式欠費催繳通知單，物業(yè)公司在不同時間發(fā)給業(yè)主的欠費通知單綜合在一起證明了業(yè)主拖欠物業(yè)管理費的起止時間和拖欠的總金額。

如果物業(yè)公司在舉證欠費通知單的同時，舉證了合法的物業(yè)管理合同，證明了物業(yè)管理費的收費標(biāo)準(zhǔn)和收費面積，輔之以欠費催繳通知單，則可以證明業(yè)主拖欠物業(yè)管理費的事實；反之，僅靠物業(yè)公司單方制定發(fā)出的欠費催繳通知單，顯然不能證明業(yè)主拖欠物業(yè)管理費及多少的事實。

物業(yè)公司舉證的業(yè)主欠費催繳通知單往往還缺乏送達(dá)的證據(jù)，物

業(yè)公司往往只是將欠費催繳通知單送到業(yè)主家里，并不要求業(yè)主簽收，甚至在業(yè)主不在家時，物業(yè)公司便將欠費催交通知單帖在業(yè)主的門上或放在業(yè)主的門口或信箱一走了之。因沒有業(yè)主簽收，訴至法庭后，業(yè)主明明收到了欠費催繳通知單也說沒有，導(dǎo)致物業(yè)公司舉證的業(yè)主欠費通知單這一業(yè)主拖欠物業(yè)管理費的直接證據(jù)不能被采信。

如何解決這一問題？筆者以為可采取以下辦法：（1）將欠費通知單提交業(yè)主委員會，由業(yè)主委員會簽收并督促交納。督促業(yè)主交納物業(yè)管理費是業(yè)主委員會的法定義務(wù)，所以，一旦業(yè)主拖欠物業(yè)管理費，物業(yè)公司及時通知業(yè)主委員會并提請其督促業(yè)主及時交納是目前比較切實可行的有效辦法。這一辦法不但解決了欠費的證據(jù)問題，還解決了相應(yīng)的訴訟程序問題。（2）通過特快專遞或郵政商業(yè)信函郵寄送達(dá)，郵寄送達(dá)回證與欠費催繳通知單一起可以證明業(yè)主欠費的金額，也可證明物業(yè)公司催繳的事實。當(dāng)然，業(yè)主和物業(yè)公司同在一小區(qū)卻通過郵政第三方送達(dá)，不僅增加了成本，也不利于和業(yè)主的溝通和協(xié)調(diào)。（3）直接送達(dá)，由業(yè)主簽收，在業(yè)主不簽收時，貼于業(yè)主門上后拍照或由沒有利害關(guān)系的第三方證明欠費催繳通知單確已送達(dá)業(yè)主。

六、物業(yè)管理糾紛是否存在業(yè)主委員會的訴前督促程序問題

《物業(yè)管理條例》第67條規(guī)定：“業(yè)主在物業(yè)管理活動中，履行下列義務(wù)：

（一）遵守管理規(guī)約、業(yè)主大會議事規(guī)則；

（二）遵守物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)物業(yè)共用部位和共用設(shè)施設(shè)備的使用、公共秩序和環(huán)境衛(wèi)生的維護(hù)等方面的規(guī)章制度；

（三）執(zhí)行業(yè)主大會的決定和業(yè)主大會授權(quán)業(yè)主委員會作出的決定；

（四）按照國家有關(guān)規(guī)定交納專項維修資金；

（五）按時交納物業(yè)服務(wù)費用；

（六）法律、法規(guī)規(guī)定的其他義務(wù)?！?/p>

《物業(yè)服務(wù)收費管理辦法》第15條規(guī)定：“業(yè)主應(yīng)當(dāng)按照物業(yè)服務(wù)合同的約定按時足額交納物業(yè)服務(wù)費用或者物業(yè)服務(wù)資金。業(yè)主違反物業(yè)服務(wù)合同約定逾期不交納服務(wù)費用或者物業(yè)服務(wù)資金的，業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)督促其限期交納；逾期仍不交納的，物業(yè)管理企業(yè)可以依法追繳?！?/p>

《海南省物業(yè)服務(wù)收費管理辦法》第26條第3款規(guī)定：“業(yè)主、使用人違反物業(yè)服務(wù)合同約定逾期不交納服務(wù)費用或者物業(yè)服務(wù)資金的，業(yè)主委員會應(yīng)當(dāng)督促其限期交納，逾期仍不交納的，物業(yè)管理企業(yè)可以依法追繳?！?/p>

筆者認(rèn)為，依照上述法律規(guī)定，物業(yè)管理費糾紛物業(yè)公司不能直接向法院提起訴訟，必須先行業(yè)主委員會督促程序，即在起訴時還要舉證業(yè)主委員會督促業(yè)主繳費的相關(guān)證據(jù)。雖然這樣的主張至今還未被法院才納過，但筆者認(rèn)為只是理解不同而已，舉證業(yè)主委員會督促業(yè)主交費的證據(jù)仍是必要的。

第五篇：課堂辯論在小學(xué)語文教學(xué)中的應(yīng)用和研究

課堂辯論在小學(xué)語文教學(xué)中的應(yīng)用和研究

隨著教學(xué)改革的不斷深入，如何充分調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的主動性，充分激活學(xué)生的創(chuàng)造思維，成了教學(xué)改革至關(guān)重要的課題。圍繞著這一課題，我認(rèn)為在課堂教學(xué)中開展辯論教學(xué)不失為深化小學(xué)語文教學(xué)改革的一個新思路。

一、開展辯論教學(xué)的必要性。

1.開展辯論教學(xué)有助于克服傳統(tǒng)教學(xué)的弊端，使素質(zhì)教育落到實處。

由于歷史原因，傳統(tǒng)教學(xué)長期著眼于應(yīng)試升學(xué)，形成了一種輕聽說能力培養(yǎng)的教風(fēng)與學(xué)風(fēng)。結(jié)果學(xué)生的口才大多不佳，走上社會后社交能力低下。辯論教學(xué)以聽說促讀寫。出于辯論雙方的觀點都要以確鑿的事實、材料為依據(jù)，方能站穩(wěn)腳跟，因此可以促使學(xué)生在課外閱讀大量的讀物，并從中提取信息，去粗存精，去偽存真，為我所用。闡明自己的觀點時，必須思路清楚、嚴(yán)密。而要具備以上素質(zhì)，必須要求學(xué)生見多識廣，知識豐富，思路拓寬。至于在辯論過程中，更要求學(xué)生把聽說讀寫幾方面能力綜合起來?？梢哉f“胸藏萬匯憑吞吐”，因而就能“筆有千鈞任歙張”。辯論又成了檢測學(xué)生聽說讀寫四項能力的綜合手段。在學(xué)習(xí)課文《赤壁之戰(zhàn)》一文中，學(xué)生質(zhì)疑：曹操是好人還是壞人？教師抓住這一問題，要求學(xué)生課后收集曹操的資料。課堂中學(xué)生分成兩組進(jìn)行辯論。

反方：曹操發(fā)動戰(zhàn)役，當(dāng)然是壞人。

正方：不對，曹操是一位政治家、軍事家，還是一位詩人，應(yīng)該 是好人。

反方：課文最后講，曹操見手下的兵將丟盔棄甲，無心應(yīng)戰(zhàn)，只得帶了他們從華容道逃跑?！皝G盔棄甲”“逃跑”這兩個字都是用來描寫壞人的，所以曹操是壞人。

正方：曹操愛民如子，軍紀(jì)嚴(yán)明，是好人。

反方：我從《三國演義》上了解到，曹操疑心很重，所以曹操是壞人。

正方：曹操在北方屯田，興修水利，使那里的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)得到了恢復(fù)和發(fā)展，所以他是好人。再說疑心重不一定是壞事。

聽著他們有理有據(jù)的爭論，孩子們敢問、善思表現(xiàn)出了強烈的參與意識，探究意識，真正實現(xiàn)了民主開放。

“積極倡導(dǎo)自主、合作、探究的學(xué)習(xí)方式”是新課程標(biāo)準(zhǔn)的重要理念。面對這一新的要求，許多老師常常感到老虎吃天，無從下口。實際上，這種新的學(xué)習(xí)方式孕育在我們教學(xué)的每一個細(xì)節(jié)之中，只要我們善于動腦，善于引導(dǎo)，充分發(fā)揚教學(xué)民主，這一新的教學(xué)目標(biāo)不難達(dá)成。所以要提高學(xué)生素質(zhì)，開展辯論教學(xué)自有一功。

2.開展辯論教學(xué)，有助于發(fā)揮學(xué)生學(xué)習(xí)的主體的作用。

傳統(tǒng)的教育觀念往往把學(xué)生置于教學(xué)活動的被動地位，不能發(fā)揮學(xué)生作為學(xué)習(xí)主體的作用，教師授課多以“注入式”教學(xué)方式，為創(chuàng)造性思維開拓了廣闊的活動空間。教師引導(dǎo)著學(xué)生進(jìn)行聽說讀寫一系列實踐活動，由于辯論教學(xué)強化了意見的分歧，使學(xué)生的思維呈發(fā)散型，圍繞著討論的問題，正反兩方面的觀點，從不同側(cè)面、角度深入 思考，各抒己見，探新求異，進(jìn)行創(chuàng)造性活動，真正把課堂還給學(xué)生。

例如：在學(xué)習(xí)《小英雄雨來》一課中，在音樂課中學(xué)生已學(xué)過歌曲《歌唱二小放牛郎》，設(shè)置論題為：你更喜歡雨來還是二??？并說說喜歡的理由。喜歡雨來為甲方，喜歡二小為乙方。

通過雙方的辯論，學(xué)生不僅僅認(rèn)識了雨來也認(rèn)識了二小，并能體會到他們的勇敢。這樣才能讓學(xué)生鮮活，認(rèn)識他們二位，并突出學(xué)生個性，培養(yǎng)學(xué)生口語能力。最可貴的是：整堂課學(xué)生積極性高，參與面廣，課堂氣氛輕松、愉快。

二、開展辯論教學(xué)的三點嘗試。

開展辯論教學(xué)一致單項式交流而成雙向式，多向式交流。這樣，教學(xué)情境勢必倍加和諧親切，課堂氣氛更加生動活潑，同時也增加了師生間的交流，教與學(xué)相互促進(jìn)，教學(xué)效果會事半功倍。但課堂辯論也易出現(xiàn)眾說紛紜，難以收場的局面，那么如何行之有效、切合實際地展開辯論教學(xué)，使它成為深化小學(xué)語文教學(xué)改革的突破口，并為素質(zhì)教育服務(wù)呢？我曾作了些粗淺的嘗試：

首先，應(yīng)循序漸進(jìn)。以課外思考題的形式布置學(xué)生準(zhǔn)備辯詞，然后把話題引進(jìn)課堂。這樣不僅節(jié)約時間，避免冷場，而且激發(fā)了學(xué)生課外閱讀的興趣，鍛煉了寫作能力。一般說把帶有分析綜合性的話題放在總結(jié)課文這堂課上進(jìn)行，以辯論形式分析，最后由師生共同得出結(jié)論比較合適。例如：《少年閏土》中閏土的形象分析，可設(shè)計這樣的論題：閏土到底是一個怎么樣的人？課文中的“我”又是怎樣一個人？閏土有那些新鮮事？你想“我”又會有哪些新鮮事？課后思考準(zhǔn) 備，課上辯論總結(jié)。辯論主題為：在當(dāng)今社會，如果要你選擇，你想做閏土，還是做課文中的“我”？

甲方：我喜歡做閏土。因為老師說那個社會正是閏土小的時候，我就喜歡小時候自由自在的閏土，可以捕撿貝殼、看跳魚兒，多有趣！你們不是很羨慕嗎？

乙方：閏土雖然自在，但他沒能受教育，是個野孩子，太無聊了，這樣能行嗎？不是常聽同學(xué)們說，有知識就有魅力嗎？哪像“我”盡管不是很自由，但能受良好的教育，很有教養(yǎng)。

甲方：對方辯友注意，你們犯了大錯，誰說閏土沒受過教育？在廣闊天地間所做的一切難道不是知識？不是在受教育嗎？

乙方：這僅僅是閏土農(nóng)村生活的一些事，對一個城里人來說難免會有一些好奇。反過來，少爺“我”在城市里的許多事，課文中沒有說，如果寫出來，也許要多得多，閏土?xí)w慕不已的。

甲方：請問對方辯友，你想做一只“籠中之鳥”還是想做在天空中自由自在飛翔的小鳥呢？乙方：什么“籠中之鳥”能展翅高飛？少爺后來成了偉大的文學(xué)家，閏土有什么呢？

其次，巧設(shè)疑點。學(xué)生似懂非懂的問題，知其然而不知其所以然的問題，廣有爭論的問題，都是設(shè)疑、質(zhì)疑的重點，確定辯題的內(nèi)容。例：《別了，我愛的中國》一文，有這么一句話“我這樣不負(fù)責(zé)任地離開中國，真是一個罪人”學(xué)生難以理解，同時，并產(chǎn)生疑問。我就設(shè)置了“作者到底是不是罪人？”進(jìn)行正、反方辯論。

正方：我認(rèn)為他不是罪人，因為作者暫時離開中國為的是求得更 好的經(jīng)驗，求得更好的戰(zhàn)斗的武器。他還會回來報銷祖國。

反方：我認(rèn)為他是一個罪人，因為當(dāng)時國家這么危急，他還要離開，這是一種逃避。

正方：他如果留下，只能是死路一條。俗話說：“留得青山在，不怕沒柴燒?！蹦銈兌畣幔?/p>

反方：那對方辯友，是否聽說過：“天下興亡，匹夫有責(zé)”，在越危急的時刻，越要挺住。

正方：那么他求得更好的經(jīng)驗和戰(zhàn)斗的武器，是為了更好報效祖國，如果叫你現(xiàn)在去報效祖國你行嗎？不行，只有學(xué)好知識，掌握了本領(lǐng)才能去呀！

反方：如果每一個青年都像他那樣，一遇到困難，都去外國學(xué)習(xí)，那中國當(dāng)時的革命誰來搞？

正方：但是，事實并不是你們所說的那樣，當(dāng)時被迫無奈，如果他處境不那么危險，憑著他這顆愛國之心，他會干得更好！

在辯論中學(xué)生把本堂課的重點、難點都解決了。對這些問題的辯論，不僅訓(xùn)練了學(xué)生的思維能力，而且能激發(fā)學(xué)生的興趣，讓學(xué)生在辯論、解疑中把握文章的要點。

再次，把辯論引入作文教學(xué)中。許多教師在給學(xué)生指導(dǎo)寫作時慣于給段材料、出個題目，提點要求，學(xué)生則當(dāng)堂完成作文。學(xué)生經(jīng)過短時間的苦思冥想匆忙敷衍，寫出來的文章自然干癟單薄，不痛不癢。如果有準(zhǔn)備地組織好課堂辯論，豐富學(xué)生寫作思路，這個問題會迎刃而解。

例：《赤壁之戰(zhàn)》之中曹操是好人還是議論后，要求課后搜集有關(guān)資料，認(rèn)真分析研究，探討一下曹操的是非功過，寫一篇小議論文，題目是《我看曹操》，要有自己的觀點，還要有理有據(jù)。

例：《少年閏土》一文通過辯論后，寫一篇《閏土我想告訴你》。當(dāng)然辯論課堂，也可以寫成《一堂難忘的課》等等。經(jīng)過一段時間的訓(xùn)練，學(xué)生們的思維素質(zhì)大大提高，協(xié)作水平也相對提高。

辯論教學(xué)是一種參與，一種交流，一種競爭，更是一種創(chuàng)新。讓學(xué)生根據(jù)教師的引導(dǎo)、啟發(fā)或與其他學(xué)生共同地形成他們自己的研究討論學(xué)習(xí)方式和活動計劃，這也是當(dāng)今研究性學(xué)習(xí)在課堂教學(xué)中的應(yīng)用。教師細(xì)致鉆研教材，合理、有效地設(shè)置辯論論題，讓學(xué)生在辯論過程中激起爭論、產(chǎn)生共鳴，那學(xué)有主思有創(chuàng)意的亮點，會使學(xué)生在辯論教學(xué)中真真的享受求知的歡愉。