第一篇：法理學(xué)導(dǎo)論要點(diǎn)(中國(guó)政法大學(xué))

法理學(xué)導(dǎo)論要點(diǎn)(中國(guó)政法大學(xué))

一、單項(xiàng)選擇題（每題的備選項(xiàng)中，只有1個(gè)最符合題意）

1、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，下列不屬于依法行政的基本原則的是（）A．依法行政必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)．人民當(dāng)家作主和依法治國(guó)三者的有機(jī)統(tǒng)一 B．必須把維護(hù)政府利益作為政府工作的出發(fā)點(diǎn) C．必須維護(hù)憲法權(quán)威，確保法制統(tǒng)一和政令暢通

D．必須把發(fā)展作為執(zhí)政興國(guó)的第一要?jiǎng)?wù)，堅(jiān)持以人為本和全面．協(xié)調(diào)．可持續(xù)的發(fā)展觀，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)和人的全面發(fā)展

2、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，要實(shí)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)工作人員特別是各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部依法行政的觀念明顯提高，尊重法律．崇尚法律．遵守法律的氛圍基本形成；依法行政的能力明顯增強(qiáng)，善于運(yùn)用（）手段管理經(jīng)濟(jì)．文化和社會(huì)事務(wù)，能夠依法妥善處理各種社會(huì)矛盾。A．法律 B．經(jīng)濟(jì) C．政治 D．文化

3、張某于1998年2月份購(gòu)買了一輛中巴，從事個(gè)體運(yùn)營(yíng)，但是并未辦理稅務(wù)登記．營(yíng)運(yùn)手續(xù)和申報(bào)納稅。經(jīng)鄉(xiāng)政府稅務(wù)干部核對(duì)，張某應(yīng)繳納稅款400元。但張某在限期內(nèi)未及時(shí)繳納，鄉(xiāng)政府于是將張某的中巴扣押，后張某繳清了稅款而鄉(xiāng)政府仍舊不交還車輛，給張某造成了損失。張某應(yīng)當(dāng)如何提出行政賠償？（）

A．張某只能先向鄉(xiāng)政府提出，因?yàn)猷l(xiāng)政府實(shí)施了違法行為

B．應(yīng)當(dāng)在向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議時(shí)提出，由復(fù)議機(jī)關(guān)一并解決 C．張某只能在提起行政訴訟時(shí)，一并提起行政賠償訴訟

D．張某既可以先向鄉(xiāng)政府提出，也可以在申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟時(shí)一并提出 4、1995年8月5日上午，田某和朋友在家喝完酒后騎車去商場(chǎng)買東西，從商場(chǎng)出來后，聽見有人說：“你車胎沒氣了?！碧锬车皖^看車胎有氣，隨與其（張某）爭(zhēng)吵并廝打在一起。民警趙某正在執(zhí)勤中，見狀即上前將田某抱住，并說：我是派出所的，別動(dòng)。田某想要掙脫，趙某便將田某的腰帶抽出，將其左手套住，正欲套右手時(shí)，田某向反方向用力，失去平衡，頭部著地倒下，趙某遂將田某送至醫(yī)院。經(jīng)鑒定，田某視神經(jīng)萎縮。田某于是向公安局提出賠償請(qǐng)求。則本案中：（）

A．派出所民警在執(zhí)行職務(wù)過程中造成田某傷害，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任 B．趙某的行為是正當(dāng)?shù)穆殭?quán)行為，不具有違法性 C．趙某的身體傷害與民警趙某的行為之間沒有必然的因果關(guān)系，所以公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任

D．如果公安機(jī)關(guān)逾期不予賠償，趙某只能向上級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議

5、胡某系某個(gè)體音像行老板，因?yàn)楸粦岩沙鍪埸S色淫穢光盤，而被縣行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將其全部光盤沒收。胡某不服，于是向市一級(jí)行政主管機(jī)關(guān)提起行政復(fù)議。復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)過復(fù)議后不僅沒有撤銷原具體行政行為，反而對(duì)胡某又處以1000元的罰款。后查明，胡某并沒出售黃色淫穢光盤。胡某認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行為侵犯了其合法權(quán)益，胡某應(yīng)當(dāng)向何機(jī)關(guān)提出行政賠償？（）

A．應(yīng)當(dāng)由復(fù)議機(jī)關(guān)賠償對(duì)其造成的全部損失

B．應(yīng)當(dāng)由最初作出行政行為的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任

C．縣級(jí)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)其沒收行為承擔(dān)賠償責(zé)任，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對(duì)其加重處罰的部分承擔(dān)賠償義務(wù)

D．胡某可以向二者中任何一個(gè)行政機(jī)關(guān)要求賠償損失

6、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》要求，行政機(jī)關(guān)不得設(shè)立任何形式的“小金庫(kù)”；嚴(yán)格執(zhí)行()制度，行政事業(yè)性收費(fèi)和罰沒收入必須全部上繳財(cái)政，嚴(yán)禁以各種形式返還。

A．收支兩條線 B．罰繳分離

C．執(zhí)法上審裁分離 D．決策上審裁分離

7、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》全面推進(jìn)依法行政的指導(dǎo)思想不是（）A．以鄧小平理論和“三個(gè)代表”重要思想為指導(dǎo)，堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)，堅(jiān)持執(zhí)政為民，忠實(shí)履行憲法和法律賦予的職責(zé)

B．保護(hù)公民．法人和其他組織的合法權(quán)益，提高行政管理效能，降低管理成本，創(chuàng)新管理方式

C．增強(qiáng)管理透明度，推進(jìn)社會(huì)主義物質(zhì)文明．政治文明和精神文明協(xié)調(diào)發(fā)展，全面建設(shè)小康社會(huì)

D．以創(chuàng)造一個(gè)完善的法制環(huán)境為指導(dǎo)思想

8、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，深化行政執(zhí)法體制改革,要減少行政執(zhí)法層次，適當(dāng)下移執(zhí)法重心；對(duì)與人民群眾日常生活．生產(chǎn)直接相關(guān)的行政執(zhí)法活動(dòng)，主要由()兩級(jí)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施。要完善行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制。A．市．縣 B．?。?C．?。h D．縣．鄉(xiāng)

9、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，下列不屬于轉(zhuǎn)變政府職能，深化行政管理體制改革方面內(nèi)容的是（）

A．依法界定和規(guī)范經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)．市場(chǎng)監(jiān)管．社會(huì)管理和公共服務(wù)的職能 B．合理劃分和依法規(guī)范各級(jí)行政機(jī)關(guān)的職能和權(quán)限 C．完善依法行政的財(cái)政人事保障機(jī)制 D．改革行政管理方式，推進(jìn)政府信息公開

10、焦某為縣公安局民警，與李某為好友。在一起案件偵破中，焦某懷疑系本縣村民王某所為。李某舉報(bào)王某正在非法販運(yùn)藥品，焦某遂將路途中的王某截住并帶回公安局審查。此后，焦某將王某車內(nèi)的藥品私自交給李某到外縣賣掉，將所得錢財(cái)與李某平分。后經(jīng)縣醫(yī)院舉報(bào)，查明此藥品系縣醫(yī)院委托王某運(yùn)送，并非王某非法販運(yùn)。則，本案中，縣醫(yī)院能否向焦某所在公安局請(qǐng)求國(guó)家賠償？（）

A．以，因?yàn)榻鼓尺`法行使職權(quán)并給縣醫(yī)院造成損失

B．不能，因?yàn)榻鼓车男袨椴皇切惺孤殭?quán)的行為，而是個(gè)人行為 C．能，因?yàn)楣簿质墙鼓乘趩挝?/p>

D．不能，因?yàn)榭h醫(yī)院的損失是由焦某的職權(quán)行為與李某的共同行為造成

11、關(guān)于賠償請(qǐng)求人向共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)要求賠償?shù)恼f法中，正確的是：（）A．賠償請(qǐng)求人應(yīng)當(dāng)向共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)中最先侵權(quán)的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)要求賠償

B．賠償請(qǐng)求人應(yīng)當(dāng)向共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)中最先被確認(rèn)違法的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)要求賠償 C．賠償請(qǐng)求人可以向共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)中的任何一個(gè)要求賠償

D．應(yīng)當(dāng)向共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)協(xié)商酌定

12、認(rèn)真貫徹行政復(fù)議法，加強(qiáng)行政復(fù)議工作。對(duì)符合法律規(guī)定的行政復(fù)議申請(qǐng)，必須依法受理；審理行政復(fù)議案件，要重依據(jù)．重證據(jù)．重()，公正作出行政復(fù)議決定，堅(jiān)決糾正違法．明顯不當(dāng)?shù)男姓袨?，保護(hù)公民．法人和其他組織的合法權(quán)益。A．程序 B．結(jié)果 C．過程 D．效果

13、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，提出法律議案和地方性法規(guī)草案，制定行政法規(guī)．規(guī)章以及規(guī)范性文件等制度建設(shè)，重在提高()。A．質(zhì)量 B．?dāng)?shù)量 C．總量 D．積累量

14、下面選項(xiàng)中不屬于全面推進(jìn)依法行政，實(shí)現(xiàn)建設(shè)法治政府目標(biāo)的是（）A．中央政府和地方政府之間．政府各部門之間的職能和權(quán)限比較明確 B．行為規(guī)范．運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)．公正透明．廉潔高效的行政管理體制基本形成。C．權(quán)責(zé)明確．行為規(guī)范．監(jiān)督有效．保障有力的行政執(zhí)法體制基本建立。D．政府各職能明確分工，互不干涉，各自執(zhí)法。

15、全面推進(jìn)依法行政，努力形成（）成本低廉的防范．化解社會(huì)矛盾的機(jī)制，社會(huì)矛盾得到有效防范和化解的目標(biāo)。A．高效．便捷 B．公開．公平C．公正．全面 D．便民．誠(chéng)信

16、根據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，深化行政執(zhí)法體制改革,要減少行政執(zhí)法層次，適當(dāng)下移執(zhí)法重心；對(duì)與人民群眾日常生活．生產(chǎn)直接相關(guān)的行政執(zhí)法活動(dòng)，主要由()兩級(jí)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)實(shí)施。要完善行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制。A．市．縣 B．省．市 C．?。h D．縣．鄉(xiāng)

17、下面選項(xiàng)中不屬于全面推進(jìn)依法行政，實(shí)現(xiàn)建設(shè)法治政府目標(biāo)的是（）A．中央政府和地方政府之間．政府各部門之間的職能和權(quán)限比較明確 B．行為規(guī)范．運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)．公正透明．廉潔高效的行政管理體制基本形成。C．權(quán)責(zé)明確．行為規(guī)范．監(jiān)督有效．保障有力的行政執(zhí)法體制基本建立。D．政府各職能明確分工，互不干涉，各自執(zhí)法。

18、依據(jù)《國(guó)務(wù)院關(guān)于全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》，以下表述哪一項(xiàng)不屬于不斷提高行政機(jī)關(guān)工作人員依法行政的觀念和能力的內(nèi)容（）A．提高領(lǐng)導(dǎo)干部依法決策的能力和水平B．建立行政機(jī)關(guān)工作人員學(xué)法制度，增強(qiáng)法律意識(shí)，提高法律素質(zhì)，強(qiáng)化依法行政知識(shí)培訓(xùn)。C．建立和完善行政機(jī)關(guān)工作人員依法行政情況考核制度 D．積極營(yíng)造全社會(huì)尊法守法．依法維權(quán)的良好環(huán)境

19、下列行為中國(guó)家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任的是（）

A．某市公安局的違法拘留行為 B．某省人民代表大會(huì)的立法行為 C．某市銀行的違法劃撥存款行為

D．某市衛(wèi)生局在法律范圍內(nèi)的裁量行為 20、2004年11月10日，郝甲之子郝乙因無證駕駛郝甲的汽車被警察張某扣留。張某將汽車開往公安局時(shí)不慎將汽車撞壞。郝甲單獨(dú)就損害賠償向法院提起訴訟，法院裁定駁回起訴。法院可能采用的理由是：（）A．原告不具備訴訟主體資格

B．張某的行為系與行使職權(quán)無關(guān)的個(gè)人行為 C．損害是由郝乙的行為導(dǎo)致，國(guó)家不承擔(dān)責(zé)任 D．請(qǐng)求賠償?shù)某绦虿缓戏?/p>

21、張某于1998年2月份購(gòu)買了一輛中巴，從事個(gè)體運(yùn)營(yíng)，但是并未辦理稅務(wù)登記．營(yíng)運(yùn)手續(xù)和申報(bào)納稅。經(jīng)鄉(xiāng)政府稅務(wù)干部核對(duì)，張某應(yīng)繳納稅款400元。但張某在限期內(nèi)未及時(shí)繳納，鄉(xiāng)政府于是將張某的中巴扣押，后張某繳清了稅款而鄉(xiāng)政府仍舊不交還車輛，給張某造成了損失。張某應(yīng)當(dāng)如何提出行政賠償？（）

A．張某只能先向鄉(xiāng)政府提出，因?yàn)猷l(xiāng)政府實(shí)施了違法行為

B．應(yīng)當(dāng)在向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議時(shí)提出，由復(fù)議機(jī)關(guān)一并解決 C．張某只能在提起行政訴訟時(shí)，一并提起行政賠償訴訟

D．張某既可以先向鄉(xiāng)政府提出，也可以在申請(qǐng)行政復(fù)議和提起行政訴訟時(shí)一并提出

22、劉某1999年4月向某縣郊區(qū)某村申請(qǐng)建房，經(jīng)同意后，在該村地界修建了105平方米的平房。同年10月，縣城建局認(rèn)定該建筑為違章建筑，責(zé)令劉某強(qiáng)行拆除，并在強(qiáng)拆時(shí)將劉某部分財(cái)產(chǎn)損壞。劉某訴至法院，要求賠償。下列正確的說法是：（）A．城建局的行為合法，不予賠償

B．城建局的行為違反法定程序，但因所拆建筑屬違章建筑，因此不予賠償 C．城建局的行為合法，只能對(duì)劉進(jìn)行補(bǔ)償

D．城建局的行為違反法定程序，應(yīng)對(duì)劉某財(cái)產(chǎn)權(quán)造成的損害進(jìn)行賠償 23、2004年11月10日，郝甲之子郝乙因無證駕駛郝甲的汽車被警察張某扣留。張某將汽車開往公安局時(shí)不慎將汽車撞壞。郝甲單獨(dú)就損害賠償向法院提起訴訟，法院裁定駁回起訴。法院可能采用的理由是：（）A．原告不具備訴訟主體資格

B．張某的行為系與行使職權(quán)無關(guān)的個(gè)人行為 C．損害是由郝乙的行為導(dǎo)致，國(guó)家不承擔(dān)責(zé)任 D．請(qǐng)求賠償?shù)某绦虿缓戏?/p>

第二篇：法理學(xué)導(dǎo)論——名詞解釋

名詞解釋

1、法理學(xué)：是研究法和法律的一般原理、基本的法律原則、基本概念和制度以及這些法律制度運(yùn)行的機(jī)制的法學(xué)分支學(xué)科。

2、法學(xué)：是研究法律現(xiàn)象或法律問題的學(xué)問或理論知識(shí)體系，是一門關(guān)于社會(huì)生活的規(guī)范科學(xué)。

3、法學(xué)體系：是法學(xué)各個(gè)分支學(xué)科構(gòu)成的有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體，它的中心問題是關(guān)于法學(xué)內(nèi)部各分支學(xué)科的劃分或法學(xué)學(xué)科的分類

4、法學(xué)理論體系：是建立一定世界觀和方法論基礎(chǔ)上的法律理論觀點(diǎn)、思想和學(xué)說體系。

5、法：1)馬克思認(rèn)為法由一定的物質(zhì)生活條件所覺得的，統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)并由國(guó)家強(qiáng)制力保證施行行為規(guī)則的總稱。

2）法是可以判斷人們是非曲直進(jìn)行公正的裁決，具有公平正義等價(jià)值取向的由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)行具有普遍性反復(fù)適用的行為規(guī)則的總稱。

6、法律：由國(guó)家立法機(jī)關(guān)依照法定程序制定的行為規(guī)范的總稱。具有規(guī)范性、意志強(qiáng)制性、普遍性、程序性。

7、法的形式：就是指法的內(nèi)容要素的外在結(jié)構(gòu)和組織形態(tài)。包括法條、規(guī)范性法律文件、規(guī)范性法律文件體系。

8、法律權(quán)利：是國(guó)家通過法律規(guī)定對(duì)法律關(guān)系主題可以自主決定做出某種行為的許可和保障手段。包括自由權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、訴權(quán)。分為基本權(quán)利和普通權(quán)利，絕對(duì)權(quán)利和相對(duì)權(quán)利。

9、法律義務(wù)：是國(guó)家通過法律規(guī)定對(duì)法律關(guān)系主體的行為的一種約束手段，是法律規(guī)

定人們應(yīng)當(dāng)做出和不得做出某種行為的界限。有限制義務(wù)、被請(qǐng)求義務(wù)、被訴義務(wù)。分類基本義務(wù)和普通義務(wù)；絕對(duì)義務(wù)和相對(duì)義務(wù)。

10、法律要素：是和系統(tǒng)相對(duì)而言的，是指那些聯(lián)系和作用的構(gòu)成規(guī)范性文件內(nèi)容

的要素、規(guī)則、原則和法律術(shù)語(yǔ)。有獨(dú)立性、差異性、關(guān)聯(lián)性的特點(diǎn)。

11、法律規(guī)則：是對(duì)一定的實(shí)施狀態(tài)賦予明確的法律意義，并確定具體法律后果的準(zhǔn)則，具有獨(dú)立性、可預(yù)測(cè)性、一般性的特點(diǎn)。由假定、行為模式、法律后果構(gòu)成。分為授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則;確定性規(guī)則、委任性規(guī)則、準(zhǔn)用性規(guī)則；控制性規(guī)則和構(gòu)成性規(guī)則。

12、法律原則：是指能作為規(guī)則的來源或基礎(chǔ)的綜合性、穩(wěn)定性的原理或準(zhǔn)則。具有不確定性、衡平性、強(qiáng)行性。分為公理性原則和政策性原則；基本原則和具體原則；實(shí)體性原則和程序性原則。

13、法律術(shù)語(yǔ)：是指具有法律性質(zhì)或?qū)ｉT法律意義的用語(yǔ)概念。具有明確性、規(guī)范性、名詞解釋

統(tǒng)一性的特點(diǎn)。

14、法律淵源：是指效力淵源，一般地說，制定法是現(xiàn)代國(guó)家主要的法律淵源，即不同國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性法律文件。在中國(guó)的正式、法源包括憲法、法律、行政性法規(guī)（及部門規(guī)章），地方性法規(guī)、特別行政區(qū)的法律、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件、國(guó)際條約八種。另外還有習(xí)慣、判例、政策三類非正式法律淵源。

15、規(guī)范性文件：全稱規(guī)范性法律文件。是有權(quán)制訂法律規(guī)范的國(guó)家機(jī)關(guān)所發(fā)布的、具有普遍約束力的法律文件。屬于法的淵源。具有國(guó)家意志性、包含行為規(guī)則或模式、普遍性。

16、規(guī)范性文件的系統(tǒng)化：是指對(duì)已制定的規(guī)范性文件進(jìn)行較系統(tǒng)的整理、分類或加工。包括法律匯編、法律編纂兩類。

17、法律匯編：是將規(guī)范性法律文件按照一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行排列匯列成冊(cè)。

18、法律編纂：是指對(duì)屬于某一部門法或某一類法律的全部規(guī)范性文件加以整理、補(bǔ)充、修改，或者在這些的基礎(chǔ)上編制一部新的系統(tǒng)化的法律。

19、法的分類：是指從不同角度，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，將法律規(guī)范分為若干不同的種類。一般分類包括：國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法；根本法和普通法；一般法和特別法‘實(shí)體法和程序法；成文法和不成文法。特殊分類包括：公法和私法；普通法和衡平法；聯(lián)邦法和聯(lián)邦成員法。

20、法系：是根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)對(duì)法所做的分類。主要分為民法法系，普通法法系，社會(huì)主義法系等。

21、民法體系：又稱大陸法體系、羅馬法系、法典法系、羅馬—德意志法系。是以羅馬法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的法律的總稱。

22、普通法法系：又稱英美法系、英國(guó)法系，是以英國(guó)中世紀(jì)以來的法律，特別是它的普通法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的法律的總稱。

23、法的效力：廣義的法的效力泛指法的約束力和強(qiáng)制力。狹義的法的效力，則指由國(guó)

家制定和頒布的規(guī)范性法律文件的效力，包括法的效力層次和法的效力范圍。

24、法的效力層次：是指在一定國(guó)家法律體系的各種法的淵源中，由于其制定主體、程序、時(shí)間、適用范圍等不同，各種法的效力也不同，由此形成的一個(gè)法的效力等級(jí)體系。主要依據(jù)立法主體；立法依據(jù)；效力范圍為劃分標(biāo)準(zhǔn)。中國(guó)的法的效力層次包括：最高層次憲法，第一層次基本法律，第二層次法律，第三層次行政法規(guī)，第四層次地方法規(guī)。

25、法的效力范圍：是指法在什么時(shí)間、什么地域、對(duì)什么人和什么事項(xiàng)有效：從而發(fā)揮法的約束力和強(qiáng)制力。包括時(shí)間效力、空間效力、對(duì)象效力和事項(xiàng)效力四種。

名詞解釋

26、法律的時(shí)間效力：是指法在何時(shí)開始生效，何時(shí)終止效力，以及法律對(duì)其頒布實(shí)施以前的事件和行為是否有溯及力的問題。生效方式包括公布之日起生效；具體規(guī)定本法的生效時(shí)間；比照其他法律；自試行之日起生效；到達(dá)之日起生效。廢止方式包括：新法取代舊法；新法宣布之日舊法失效；有效期屆滿；宣布廢止；歷史任務(wù)完成自行失效。

27、法律的空間效力：是指法律在哪些地域范圍內(nèi)發(fā)生效力的問題。分為在全國(guó)范圍內(nèi)生效、在局部地域區(qū)生效、在域外生效。

28、法律的對(duì)象效力：是指一個(gè)國(guó)家的法律對(duì)哪些人有效的問題。其中對(duì)自然人的效力分為“屬人主義”、“屬地主義”、“折衷主義”、“保護(hù)主義”四種。

29、法律的事項(xiàng)效力：是指法律在實(shí)施的過程時(shí)，對(duì)于法律所規(guī)定的事項(xiàng)發(fā)生效力發(fā)生效力的問題。有法律明文規(guī)定原則、一事不再理原則、一事不二罰原則三個(gè)基本原則。30、法律體系：又稱法的體系，是指一國(guó)的部門法體系，即將一國(guó)現(xiàn)行的全部法律規(guī)法范根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則劃分成不同的法律部門，并由這些法律部門所構(gòu)成一具有內(nèi)在聯(lián)系的統(tǒng)一整體。局限性、現(xiàn)行性、總括性、相關(guān)性、發(fā)展性。具有主觀性、客觀性、發(fā)展性。

31、法律部門：又稱部門法，是指根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則對(duì)一國(guó)現(xiàn)行全部法律規(guī)范所作的分類。常凡是調(diào)整同一類社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和即構(gòu)成一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的部門。按照調(diào)整對(duì)象為主，以調(diào)整方式為輔的“主輔標(biāo)準(zhǔn)通”，我國(guó)現(xiàn)行法律體系劃分為憲法、民法、刑法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、訴訟程序法、勞動(dòng)與社會(huì)保障法、環(huán)境法、軍事法九大法律部門。

32、法律關(guān)系：是在法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。合法性、意志性、權(quán)利和義務(wù)指向性。可分類調(diào)整性法律關(guān)系和保護(hù)性法律關(guān)系;縱向法律關(guān)系和橫向法律關(guān)系；單務(wù)法律關(guān)系、雙務(wù)法律關(guān)系和多務(wù)法律關(guān)系；第一性法律關(guān)系和第二性法律關(guān)系。

33、法律關(guān)系主體：是法律關(guān)系的參加者，即在法律關(guān)系中一定權(quán)利的享有者和一定義務(wù)的承擔(dān)者，包括公民、組織、國(guó)家。

34、權(quán)利能力：又稱權(quán)義能力，是指能夠參與一定的法律關(guān)系，依法享有一定權(quán)利和承擔(dān)一定義務(wù)法律資格。

35、行為能力：是指法律關(guān)系主體能通過自己的行為實(shí)際取得權(quán)利和履行義務(wù)的能力。

36、法律關(guān)系的內(nèi)容：是指法律關(guān)系主體之間的法律權(quán)利和法律義務(wù)。具有特定性、實(shí)有性、個(gè)別性。

37、法律關(guān)系客體：是法律關(guān)系主體之間權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象。包括物、人身、精

名詞解釋

神產(chǎn)品、行為結(jié)果。

38、法律事實(shí)：是指法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的前提條件。是法律規(guī)范所規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況或現(xiàn)象。包括法律事件、法律行為。

39、法律責(zé)任：是指違法行為或違約行為，也即未履行合同義務(wù)或法定義務(wù)，或僅因法律規(guī)定而應(yīng)承受某種不利的法律后果。分為侵權(quán)行為、違約行為、法律規(guī)定。具有法律依據(jù)性、國(guó)家強(qiáng)制性的特點(diǎn)。由主體、過錯(cuò)、違法行為、損害事實(shí)和因果關(guān)系五個(gè)方面構(gòu)成。分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任、國(guó)家賠償責(zé)任與違憲責(zé)任;過錯(cuò)責(zé)任、無過錯(cuò)責(zé)任和公平責(zé)任；職務(wù)責(zé)任和個(gè)人責(zé)任；財(cái)產(chǎn)責(zé)任和非財(cái)產(chǎn)責(zé)任。

40、法律責(zé)任的競(jìng)合：是一種常見的法律現(xiàn)象。由于某種違法行為，常常符合多種法律責(zé)任的構(gòu)成要件，從而在法律上導(dǎo)致多種責(zé)任并存或相互沖突的現(xiàn)象。

41、法律規(guī)范的競(jìng)合：是指同一法律事實(shí)的出現(xiàn)引起的兩種以上的法律關(guān)系的產(chǎn)生，符合數(shù)個(gè)法律規(guī)范的要件，導(dǎo)致數(shù)個(gè)規(guī)法都適用的現(xiàn)象。

42、歸責(zé)：即法律責(zé)任的歸結(jié)，是指對(duì)違法行為所引起的法律責(zé)任，進(jìn)行判斷、確認(rèn)、追究以及免除的活動(dòng)。必須遵循責(zé)任法定原則、因果關(guān)系原則、責(zé)任相稱原則、責(zé)任自負(fù)原則。

43、責(zé)任方式：即法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式。是指承擔(dān)或追究法律責(zé)任的具體形式，如刑事處罰、行政罰款、賠償損失等就是這種責(zé)任方式的具體化。包括制裁（民事制裁、刑事制裁、行政制裁、違憲制裁）、補(bǔ)償（民事補(bǔ)償、行政補(bǔ)償、司法補(bǔ)償）。

44、立法：1）狹義：是專指國(guó)家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，制定法律這種特定的規(guī)范性文件的活動(dòng)。2）亦稱法的制定，是指有權(quán)制定、補(bǔ)充、修改、廢止和認(rèn)可法律的國(guó)家機(jī)關(guān)，依照法定的權(quán)限和程序制定、補(bǔ)充、修改、廢止或認(rèn)可法律、法規(guī)的活動(dòng)。

45、立法原則：亦稱立法基本原則，是指在立法活動(dòng)中所要遵循的主要準(zhǔn)則。包括民主性原則、科學(xué)性原則、統(tǒng)一性原則、適時(shí)性原則。

46、立法程序：是享有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)及其組成人員在制定、補(bǔ)充、修改、認(rèn)可或廢止法律或其他具有法的性質(zhì)的規(guī)范性文件的活動(dòng)中所必須遵循的法定步驟和方法。我國(guó)的立法的程序：法律議案的提出、法律案的審議、法律案的表決和通過、法律案的公布。

47、法的實(shí)施：是指通過執(zhí)法、司法和守法等途徑，把法律規(guī)范具體運(yùn)用于社會(huì)生活，使法作用于社會(huì)關(guān)系的活動(dòng)和過程。分為不一定要通過具體的法律關(guān)系就能直接實(shí)現(xiàn)法律上的權(quán)利和義務(wù)和通過具體的法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)法律上的權(quán)利和義務(wù)。

48、執(zhí)法：即執(zhí)行法律，亦稱法律執(zhí)行或法的執(zhí)行，是指國(guó)家機(jī)關(guān)及其公職人員依照法定職權(quán)和程序，貫徹、執(zhí)行法律的活動(dòng)，執(zhí)法主體包括：中央和地方各級(jí)人民政府；

名詞解釋

行政部門；授權(quán)組織。有執(zhí)法主體特定性、執(zhí)法內(nèi)容行政性、執(zhí)法活動(dòng)單方性和主動(dòng)性、執(zhí)法范圍的極廣性四個(gè)特點(diǎn)。遵循依法行政原則、公平合理原則、注重效能原則三個(gè)原則。

49、司法：也稱法的適用，是指國(guó)家司法機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動(dòng)。具有主體法定刑，活動(dòng)程序性，理念正義性三個(gè)特點(diǎn)。有正確、合法、及時(shí)三個(gè)要求。遵循平等司法原則、依法司法原則、獨(dú)立司法原則和責(zé)任司法原則四個(gè)原則。

51、司法的基本原則：是指規(guī)定在我國(guó)《憲法》、《人民法院組織法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》和其他一系列法律中的法律適用的基本原則。

52、法律行為：是指人們所實(shí)施的一切具有法律意義的行為。這種行為是人們所實(shí)施的能夠發(fā)生法律上的效力，產(chǎn)生一定法律效果的行為規(guī)定的總稱。具有社會(huì)性、法律性、意志性三個(gè)特點(diǎn)。包括行為、手段、結(jié)果三個(gè)客觀要件、行為意思（需要、動(dòng)機(jī)、目的）、行為認(rèn)知兩個(gè)主觀要件。分為單方行為和多方行為；自主行為和代理行為；合法行為和違法行為；消極行為和積極行為；意志行為與事實(shí)行為；要式行為與非要式行為。

53、守法：亦稱法的遵守，指人們按照法律規(guī)定，正確地行使法律權(quán)利，切實(shí)履行法律義務(wù)的活動(dòng)。包括守法者的政治意思、法律意識(shí)、文化知識(shí)水平、倫理道德觀念、個(gè)性心理素質(zhì)五個(gè)主觀條件，社會(huì)政治情況、經(jīng)濟(jì)情況、法制情況、社會(huì)風(fēng)尚狀況四個(gè)客觀條件。

54、違法：亦稱違法行為，指具有法定責(zé)任能力的主體由于主觀上的過錯(cuò)所實(shí)施的違反法律規(guī)定并具有一定社會(huì)危害性，依照現(xiàn)行法律應(yīng)當(dāng)予以追究的行為，分為違憲行為、刑事違法行為、民事違法行為、經(jīng)濟(jì)違法行為、行政違法行為。

55、法律解釋：是指由特定的機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人，根據(jù)國(guó)家的立法意圖、法理原則和政策觀點(diǎn)對(duì)現(xiàn)行的法律或者法律條文的內(nèi)容、含義以及所使用的概念、術(shù)語(yǔ)、定義等所作的必要說明。具有準(zhǔn)確性、關(guān)聯(lián)性、目的性三個(gè)特點(diǎn)。分為包括正式解釋（立法解釋、司法解釋、行政解釋）和非正式解釋（學(xué)理解釋、任意解釋）；字面解釋、限制解釋、擴(kuò)充解釋；語(yǔ)法解釋、邏輯解釋、系統(tǒng)解釋、歷史解釋。我國(guó)實(shí)行以全國(guó)人大常委會(huì)為主導(dǎo)，國(guó)家機(jī)關(guān)分工配合，部門領(lǐng)域內(nèi)集中壟斷的解釋停止。

56、法律推理：是指以法律與事實(shí)兩個(gè)已知的判斷為前提、運(yùn)用科學(xué)的方法和規(guī)則，為法律適用結(jié)論提供正當(dāng)理由的一種邏輯思維活動(dòng)。包括形式法律推理（演繹推理、歸納推理、類比推理）和實(shí)質(zhì)法律推理。

57、法律監(jiān)督：廣義是指一切國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民，對(duì)各種法律活動(dòng)的合法性所進(jìn)行的監(jiān)督，狹義是指國(guó)家專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)——人民檢察院，依照法定權(quán)限和程序，對(duì)法的實(shí)施所進(jìn)行的監(jiān)督，旨在保證國(guó)家法律的正確、統(tǒng)一實(shí)施。具有權(quán)利性、外在性、強(qiáng)制性。分為國(guó)家監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督；對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其公職人員的監(jiān)督和對(duì)社會(huì)組織及公民的監(jiān)督；事前監(jiān)督和事后監(jiān)督。其體系包括國(guó)家監(jiān)督（權(quán)力機(jī)關(guān)、行政

名詞解釋

機(jī)關(guān)監(jiān)督、司法機(jī)關(guān)監(jiān)督）和社會(huì)監(jiān)督（社會(huì)組織監(jiān)督、輿論監(jiān)督、人民群眾監(jiān)督）

58、法的實(shí)現(xiàn)：是指通過執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督的過程，達(dá)到法律設(shè)定的權(quán)利和義務(wù)的結(jié)果。

59、法律秩序：是指通過法的實(shí)施和法的實(shí)現(xiàn)而建立起來的人與人之間的一種有條不紊的狀態(tài)。

60、法的物質(zhì)制約性：是指法是由一定社會(huì)物質(zhì)生活條件所決定的。61、法的作用：是指法對(duì)人們的行為和社會(huì)生活的影響和功能。

62、法的價(jià)值：是法這種客體對(duì)人、階級(jí)、社會(huì)的積極意義。是法的存在、作用和變化對(duì)這些主體需要的滿足及其程度。

63、效率：是指社會(huì)或個(gè)人給予一定的投入而獲得收益最大化的比率。

64、人權(quán)：1）人權(quán)是一種道德意義上的權(quán)利，屬于應(yīng)有權(quán)利的范圍，是指作為人應(yīng)該享有的權(quán)利。2）人權(quán)就其實(shí)質(zhì)而言，是國(guó)內(nèi)法管轄的問題，又是 一種法律權(quán)利。3）人權(quán)作為一種道德權(quán)利與法律權(quán)利，必須是一種實(shí)有權(quán)利。

65、法的歷史類型：是按照法的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和階級(jí)本質(zhì)對(duì)法所作的基本分類，凡是建立在相同經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，具有相同階級(jí)本質(zhì)的法就屬于同一種歷史類型。66、法制：是法的制定、執(zhí)行、司法、守法和法律監(jiān)督的總稱。

67、法治：是指統(tǒng)治階級(jí)以法對(duì)國(guó)家權(quán)力的限制和制約，以有效地制約和合理運(yùn)用公共權(quán)利，使已經(jīng)制定的法律得到普遍的服從。

68、法的繼承：是指不同類型之間在法律內(nèi)容，法律形式上的某些聯(lián)系。分為同質(zhì)繼承和異質(zhì)繼承。其內(nèi)容包括科學(xué)性內(nèi)容的法律條款、民主性的法律條款、有關(guān)處理社會(huì)公共事務(wù)的法規(guī)。

69、法的移植：是指一個(gè)國(guó)家或地區(qū)對(duì)異國(guó)異地的法律規(guī)范、法律制度、法律原則的引進(jìn)、接收、遷移的表現(xiàn)和行為。

70、法律意識(shí)：是指人們關(guān)于法律現(xiàn)象的觀點(diǎn)、思想、心理和知識(shí)的總稱。分為法律心理和法律思想；個(gè)人法律意思和社會(huì)法律意識(shí)。

第三篇：中國(guó)政法大學(xué)舒國(guó)瀅法理學(xué)授課講義

中國(guó)政法大學(xué)舒國(guó)瀅法理學(xué)授課講義（對(duì)考研幫助很大）

中國(guó)政法大學(xué)考研法理講義

一、了解命題人的思路、偏好、習(xí)慣

連續(xù)三年法理都有道分析題基本一樣 重復(fù)率高，對(duì)連續(xù)三年的命題做出博弈的思辨 客觀題不要隨便的涂改，涂改后機(jī)器可能不識(shí)別 答主觀題要簡(jiǎn)明扼要，要分段落，要分序號(hào)

二、（1）法理學(xué)重點(diǎn)問題分為：

1、一般重點(diǎn)：主觀題占30%—40%

2、不經(jīng)常的重點(diǎn)

3、非重點(diǎn)：偶爾會(huì)考

三、考試類型

（一）選擇題：①屬于記憶型的選擇題；發(fā)展趨勢(shì)：越來越少

②理解型的選擇題；考察基本理論知識(shí)的了解情況

③應(yīng)用型的選擇題；這是最難的，考察全面的知識(shí)理解

（二）主觀題：考生應(yīng)具備：①法律人分析問題的能力；對(duì)法律實(shí)踐中的矛盾、爭(zhēng)議做更深層次的分析；應(yīng)以現(xiàn)行的規(guī)則、原則來分析。

②法學(xué)家分析問題的能力

四、如何備考：重點(diǎn)放在法的本體論上，是解決分析問題的前提

引論

復(fù)習(xí)提示:《引論》對(duì)于教材來說本來就起到一個(gè)引子的作用，但從歷年試題來看，本部分處于高頻出題點(diǎn)，而且本部分的編寫者為舒國(guó)瀅教授。在這簡(jiǎn)單的“引論”當(dāng)中卻隱含著他的研究理路和學(xué)術(shù)旨趣，故考生不可輕視之一定要將之揉碎吃透。本部分有不少于10分的題目。

第一節(jié) 法學(xué)

一、法學(xué)的概念

第一節(jié)是對(duì)法學(xué)的全方位論述，從法學(xué)的概念、性質(zhì)到研究對(duì)象，最后還引出了法學(xué)思維的特點(diǎn)。占據(jù)導(dǎo)論三分之二的篇幅，充分說明了法大法理對(duì)這一問題的重視，就學(xué)術(shù)現(xiàn)狀來說，目前法大法理學(xué)的最大特征就是注重對(duì)法學(xué)方法論研究，法律思維也是研究生上課的必修內(nèi)容之一；在99年的綜合課試題中，“法學(xué)”是作為一個(gè)名詞解釋出現(xiàn)的，04年的綜合課也以選擇題的形式出現(xiàn)過，05年又出了一個(gè)6分的簡(jiǎn)答，因此，建議大家對(duì)這節(jié)的論述不要

掉以輕心。

二、法學(xué)的性質(zhì)（2005年簡(jiǎn)答題）

此知識(shí)點(diǎn)出過簡(jiǎn)答。考生在熟讀教材的基礎(chǔ)上熟記5點(diǎn)性質(zhì)。

三、法學(xué)的研究對(duì)象

（一）法律制度問題

（二）社會(huì)現(xiàn)實(shí)或社會(huì)生活關(guān)系問題（何為法律制度的關(guān)聯(lián)性？）

（三）法律制度與社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間如何對(duì)應(yīng)的問題（結(jié)合教材P43法律作用的局限性之（3）“法律與事實(shí)之間的對(duì)應(yīng)難題不是法律所完全能夠解決的”，正因?yàn)樵搯栴}凸現(xiàn)了法律的局限性，所以法學(xué)家們才要研究它以使法律的作用更優(yōu)化）

⊙特別提示：考生應(yīng)該清楚三個(gè)研究對(duì)象之間的關(guān)系，即法律、事實(shí)、二者對(duì)應(yīng)關(guān)系，這既是它們的邏輯關(guān)系，也是考生的記憶規(guī)律。

以上內(nèi)容應(yīng)當(dāng)理解透，本知識(shí)點(diǎn)出大題的可能性小，但極有可能成為客觀題的題點(diǎn)，需要

考生靈活把握。

△ 考法：[案例分析題]在“知假買假”案中，有的法官支持了消費(fèi)者雙倍賠償?shù)脑V訟請(qǐng)求，有的沒有支持？為什么面對(duì)似乎同樣的事實(shí)，法官回做出相左的判決？

第二節(jié) 法學(xué)思維與法學(xué)方法（★）

一、法學(xué)思維

（一）法學(xué)思維是實(shí)踐思維

（二）法學(xué)思維是以實(shí)在法（法律）為起點(diǎn)的思維

（三）法學(xué)思維是問題思維

（四）法學(xué)思維是論證的思維、說理的思維

（五）法學(xué)思維是評(píng)價(jià)性思維

[無須深入理解，記住要點(diǎn)即可]

二、法學(xué)方法（以下知識(shí)點(diǎn)必須熟記）

1、從廣義上，法學(xué)方法包括法學(xué)建構(gòu)的方法、法學(xué)研究的方法、和法律適用的方

法。

2、狹義的法學(xué)方法就是法律適用方法

3、（狹義）法學(xué)方法的任務(wù)就是“找法”，就法官和其他的法律職業(yè)者能夠怎樣的手段和方式從有效的法律中去獲得，從而為法律問題和爭(zhēng)訟糾紛提供判斷。

4、卡爾?拉倫茨認(rèn)為法學(xué)方法論的研究的主要問題包括：（1）法條理論（2）案件事實(shí)的形成及其法律判斷（3）法律的解釋（4）法官?gòu)氖路ǖ睦m(xù)造之方法。（5）法學(xué)

概念及其體系的形成

5、法學(xué)方法論是法理學(xué)的重要組成部分

第三節(jié) 法理學(xué)

一、“法理學(xué)”一詞的演變及含義

作為背景常識(shí)了解即可

二、法理學(xué)體系

法理學(xué)體系由法本體論、法價(jià)值論，法認(rèn)識(shí)論、法學(xué)方法論構(gòu)成。其他內(nèi)容都是純法理學(xué)教

學(xué)方面的問題，不可能出題。

三、法理學(xué)在法學(xué)體系中的作用與地位[2005簡(jiǎn)答]

重點(diǎn)掌握法理學(xué)的地位

四、學(xué)習(xí)法理學(xué)的意義（了解即可）

第一編 法學(xué)的基本概念 第一章 法

第一、二節(jié) 法的名稱及概念爭(zhēng)議[2006年單選] 所謂三大法學(xué)流派，即自然法學(xué)派、實(shí)證分析法學(xué)派、社會(huì)法學(xué)派。三大學(xué)派都在試圖說明“法是什么”。P28頁(yè)，法的內(nèi)涵與外延部分說明了本書的語(yǔ)境和視角，本書所講的法，是從實(shí)證法的角度理解的，這一觀念是必須首先樹立的，否則在復(fù)習(xí)中你會(huì)走入死胡同?！皣?guó)法”即國(guó)家制定的法，是本書所指的法的內(nèi)涵，外延有四，此略。

第一節(jié)第二節(jié)內(nèi)容，關(guān)鍵不在于記憶，而在于樹立起一種觀念或者說進(jìn)入語(yǔ)境即可

第三節(jié) 法的特征[2005單選] 需要明確的是：本節(jié)所講的“法的特征”是指法的外部特征，是在法與相近的社會(huì)現(xiàn)象相比

較的層面上說的

一、關(guān)于法的規(guī)范性

P30，第二段內(nèi)容至關(guān)重要，必須深刻理解并準(zhǔn)確記憶

（法律文件包括規(guī)范性法律文件和非規(guī)范性法律文件，二者的區(qū)別主要是依據(jù)該段的內(nèi)容。所謂規(guī)范性法律文件，是具有普遍效力的法律文件，可在生效期間內(nèi)反復(fù)適用，簡(jiǎn)言之，即具有普遍性的法律文件是規(guī)范性的法律文件。法律、法規(guī)都是規(guī)范性文件。所謂非規(guī)范性法律文件，是指沒有普遍效力的法律文件（沒有普遍效力，但具有法律效力）它是針對(duì)個(gè)別人個(gè)別事項(xiàng)所作出的，如判決書、公證書、委任書、結(jié)婚證、遺囑、合同等）

二、關(guān)于法的國(guó)家意志性

從體現(xiàn)國(guó)家意志角度講，法總是一元的；法是實(shí)現(xiàn)國(guó)家意志的重點(diǎn)手段，但法并不等于國(guó)家意志，國(guó)家意志的表現(xiàn)形式是多方面的。[選擇題出題點(diǎn)]

三、關(guān)于國(guó)家強(qiáng)制性

法本身只有國(guó)家強(qiáng)制性，而不具有國(guó)家強(qiáng)制力，國(guó)家強(qiáng)制力是法外的東西。P31，最后一段。國(guó)家強(qiáng)制力即國(guó)家暴力，亦即國(guó)家權(quán)利體系。法的強(qiáng)制性體現(xiàn)國(guó)家強(qiáng)制力，國(guó)家強(qiáng)制力決定

法的強(qiáng)制性。[選擇題出題點(diǎn)]

四、關(guān)于法的普遍性

法的普遍性也稱法的普遍適用性，法的概括性，應(yīng)當(dāng)將法的規(guī)范性和法的普遍適用性聯(lián)系起來理解，二者實(shí)際上是對(duì)同一問題在不同角度的闡述。這一部分內(nèi)容教材的說明比較淺析，關(guān)鍵是記住書中某些命題的提法。[選擇題出題點(diǎn)]

五、關(guān)于法的程序性

程序?qū)嶋H上是說，法和其他社會(huì)規(guī)范在解決問題的方式上的區(qū)別。比如道德規(guī)范在調(diào)整人們行為的時(shí)候，并不是按照一定的程序進(jìn)行的。程序性是法的內(nèi)在品質(zhì)，其一，法律在本質(zhì)上要求實(shí)現(xiàn)程序化；其二，程序的性質(zhì)和功能也是對(duì)法律效率和權(quán)威的保障，防止了人們行為的恣意性。程序性保證了法的確定性和公正性。隨著法學(xué)界對(duì)程序和程序正義的關(guān)注，這一

內(nèi)容的重要性也隨之提升。以上的說明主要是針對(duì)小題，但是也可能出樣案例分析，讓你分析法律和道德調(diào)整人們行為的區(qū)別。遇到這種情況，需要用法的這些外在特征（加上法的“可訴性”）與道德比照解答。

四、法的可訴性 P37頁(yè)第一段重點(diǎn)。

⊙特別提示：《法理學(xué)》P26—31 在法的每一特征下又有分述的幾個(gè)命題，考生務(wù)必記清楚，都很可能轉(zhuǎn)成選擇題。第四節(jié) 法的作用

一、法的作用的含義

法的作用是指法對(duì)人們行為和社會(huì)生活的影響和功能。

以義務(wù)為本位的古代法和以權(quán)利為本位的現(xiàn)代法相比，法的作用的區(qū)別：前者更多的是涉及階級(jí)統(tǒng)治。而后者還更多的涉及管理社會(huì)公共事務(wù)，其作用的目的傾向于保護(hù)人權(quán)、平等自

由、保障經(jīng)濟(jì)效益和秩序等。

二、法的作用的實(shí)質(zhì)

第一、法的作用是國(guó)家權(quán)利運(yùn)行和國(guó)家意志實(shí)現(xiàn)的具體手段和表現(xiàn)。

第二、法的作用是社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況的具體體現(xiàn)。

三、法的作用的分類（記住作用分類的標(biāo)準(zhǔn)，在選擇題中可能以選項(xiàng)的形式出現(xiàn)。）依據(jù)什么把法的作用劃分為法的規(guī)范作用和法的社會(huì)作用？這種劃分方式其實(shí)就是把法是一種社會(huì)規(guī)范這一命題就行分解之后得出（理論來源于拉茲）。法的規(guī)范作用指因法律的規(guī)范性（由“法是規(guī)范之一”命題分解）而具有的作用，即法律對(duì)人們的行為加以規(guī)范、指導(dǎo)的作用。法的社會(huì)作用是指法作為特殊的社會(huì)規(guī)范、為實(shí)現(xiàn)階級(jí)統(tǒng)治、管理社會(huì)公共事務(wù)等

社會(huì)目的而發(fā)揮的作用。

四、法的規(guī)范作用

（一）指引作用。指引規(guī)定人們的可為、能為、必為、勿為。（2001年法理學(xué)綜合課多選題2選項(xiàng)4），請(qǐng)考生一定要全面掌握教科書中重要命題的。

（二）評(píng)價(jià)作用

（三）預(yù)測(cè)作用

（四）強(qiáng)制作用

（五）教育作用

五、法的社會(huì)作用（1998、2001年在法理學(xué)綜合課中出過選擇和判斷）

（一）維護(hù)社會(huì)秩序與和平

（二）推進(jìn)社會(huì)變遷

（三）保障社會(huì)整合

（四）控制和解決社會(huì)糾紛和爭(zhēng)端

（五）促進(jìn)社會(huì)價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)

六、法的作用的局限性

一、法的作用的局限性的表現(xiàn)

1、法只是許多社會(huì)調(diào)整方法的一種

2、法的作用的范圍是有有限的

3、法律與事實(shí)之間的對(duì)應(yīng)難題也不是法律所能夠完全解決的

4、法律自身的缺陷也影響起發(fā)揮作用

⊙特別提示：

3、4點(diǎn)一定要密切關(guān)注

二、正確認(rèn)識(shí)法的作用

法律不是萬(wàn)能的，沒有法律是萬(wàn)萬(wàn)不能的 第二章 法的內(nèi)容與形式 第一節(jié) 法的內(nèi)容與形式的概念

一、法的形式與內(nèi)容的含義

法的內(nèi)容包括法律規(guī)范內(nèi)容和非法律規(guī)范內(nèi)容，核心是權(quán)利和義務(wù)。從結(jié)構(gòu)上說分三個(gè)層次：

其一、法律規(guī)范 其

二、法律部門 其

三、法律體系

此三個(gè)層次的內(nèi)容一定要明確

法的形式，簡(jiǎn)言之，即法的內(nèi)容的表現(xiàn)形式。如，法典、判例法、習(xí)慣法。就成文法而言，與法的內(nèi)容相對(duì)應(yīng)，也可分三個(gè)層次：

其一、法律條文 其

二、規(guī)范性法律文件 其

三、規(guī)范性法律文件體系

對(duì)于這一節(jié)，主要即是掌握上述內(nèi)容，一看到上述六個(gè)概念就要知道它是屬于法的內(nèi)容的范疇還是法的形式的范疇。另外還要明確的一點(diǎn)是：法律條文和法律規(guī)范的關(guān)系

二、法的內(nèi)容與形式的關(guān)系

這部分內(nèi)容作次要掌握，而且其論述與前一部分內(nèi)容有矛盾之處

第二節(jié) 法律權(quán)利與法律義務(wù)

權(quán)利和義務(wù)是整個(gè)法律體系中最重要最核心的一對(duì)概念，出太題的可能性不大，但是基于其本身的重要性，略加說明這一部分的復(fù)習(xí)方法。

一、關(guān)于權(quán)利和義務(wù)的重要性 P48，四點(diǎn)內(nèi)容，理解性的記憶即可： 其

一、從法律規(guī)則的行為模式角度來講

其二、從法律關(guān)系的角度來講 其

三、從法律運(yùn)行的角度來講 其

四、從法學(xué)的基本范疇的角度來講

二、權(quán)利的概念 這一內(nèi)容不會(huì)出題，了解即可

法律的內(nèi)容包括：自由權(quán)、請(qǐng)求權(quán)、訴權(quán)。三者的具體含義書中表述明確，三者之間的關(guān)系是：自由權(quán)是基礎(chǔ)，請(qǐng)求權(quán)是實(shí)體內(nèi)容，訴權(quán)是保障手段。關(guān)系可能會(huì)在選擇題目中出現(xiàn)，明確記憶。

三、義務(wù)的概念 其

一、P50最后一段，重點(diǎn)理解

其二、應(yīng)該區(qū)分作為義務(wù)（積極義務(wù)）和不作為義務(wù)（消極義務(wù)）

其三、法律義務(wù)不同于法律責(zé)任，它是構(gòu)成法律責(zé)任的法定前提條件。在一定意義上，法律責(zé)任就是因不履行義務(wù)（違法）而應(yīng)承擔(dān)的法律后果。

四、權(quán)利和義務(wù)的分類

權(quán)利和義務(wù)的分類出小題的可能性相當(dāng)大，需明確把握分類標(biāo)準(zhǔn)。

五、權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系

該內(nèi)容是徐顯明校長(zhǎng)在《公民權(quán)利和義務(wù)通論》中提出的觀點(diǎn)，所以要給予適當(dāng)?shù)年P(guān)注，對(duì)

于應(yīng)試而言，只要記住大點(diǎn)即可。第三節(jié) 法的成文形式與不成文形式

一、歷史上各種法的表現(xiàn)形式

二、成文法與不成文法

1、概念

一定要明確判例法有文字記載但不是成文法的原因

2、成文法的優(yōu)點(diǎn)（記住書中主要知識(shí)要點(diǎn)即可）

3、不成文法的優(yōu)點(diǎn)（記住書中要點(diǎn)即可）

三、法的形式與傳統(tǒng)

第四節(jié) 法系 掌握兩大法系的概念和區(qū)別 第三章 法的淵源與法的分類

第一節(jié) 法的淵源的概念

一、法的淵源的含義

法的淵源的含義在學(xué)術(shù)上爭(zhēng)論比較多，教科書采用效力淵源說，即本書所說的法的淵源是指法的效力淵源，其定義為：有不同國(guó)家或機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可，因而具有不同法律效力或法律地位的各種法律類別，如指定法、判例法、習(xí)慣法等。

在成文法國(guó)家，法的淵源主要是指各種制定法，在判例法國(guó)家，主要是指具有法律約束

力的判例。

法的淵源也屬于法的分類------從效力上分類。

二、法的淵源與法的形式的區(qū)別

[此處內(nèi)容是法大法理學(xué)與中國(guó)法理學(xué)界通說嚴(yán)重存在分歧的地方，考生應(yīng)當(dāng)給予注意。

首先要明確，法的淵源和法的形式不是同一概念，不能混淆。

其次，法的形式是與法的內(nèi)容相對(duì)應(yīng)的概念，而法的淵源尤其獨(dú)特的含義（見教材P66末段）再次，法的形式是一個(gè)靜態(tài)描述式的概念，而要理解法的淵源必要在法的運(yùn)行的動(dòng)態(tài)過程中。最后，憲法、法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件既是（國(guó)）法的形式，又是法官尋找的正式法源，但我們不能說二者是等同的。

三、法的淵源的種類 主要掌握P70末段10類法律淵源。

第二節(jié) 正式法源

一、正式法源的含義

正式法源是指那些具有明文規(guī)定的法律效力并且直接作為法官審判案件之依據(jù)的規(guī)范來源。

△ 考法：判斷題

二、當(dāng)代中國(guó)的正式法源------以憲法為核心的各種指定法為主的形式。

P67。制定法，作為一個(gè)概念題把握。

（一）憲法

這里主要把握憲法的修改提議和通過。這一知識(shí)點(diǎn)在憲法當(dāng)中也是必須掌握的。

（二）法律

法律包括基本法律（全國(guó)人大制定和修改）和基本法律以外的其他法律（全國(guó)人大常委指定

和修改）

全國(guó)人大及常委所作出的決議和決定，如果其內(nèi)容屬于規(guī)范性的規(guī)定，而不是一般宣言或委

任令之類的文件，也應(yīng)該視為法律。

（三）行政法規(guī)

首先，應(yīng)當(dāng)注意與“作為部門法之一的行政法”區(qū)別。

其次，國(guó)務(wù)院根據(jù)全國(guó)人大授權(quán)而制定的有關(guān)改革開放的規(guī)范性文件不屬于行政法規(guī)，而是授權(quán)立法，其效力應(yīng)當(dāng)與全國(guó)人大制定的法律相同。

（四）地方性法規(guī)

主要掌握制定的主體：省、自治區(qū)、直轄市人民政府（省級(jí)）所在地的市、經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市、以及經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在市的人大及常委。

（五）民族自治地方的自治條例、單行條例

民族自治地方的人大有權(quán)制定制定自治條例和單行條例，但應(yīng)報(bào)上一級(jí)人大常委批準(zhǔn)后生

效。

民族自治地方包括，自治區(qū)、自治州、自治縣；自治鄉(xiāng)、鎮(zhèn)在憲法上不屬于民族自治地方。

-----此知識(shí)點(diǎn)一定要重視。

（六）特別行政區(qū)的法律

必須明確的是，特別行政區(qū)的基本法屬于法律當(dāng)中的基本法律，在全國(guó)生效，但僅在特別行政區(qū)適用。關(guān)于生效和適用的區(qū)別在第四章法律的效力部分當(dāng)中有詳細(xì)敘述。

（七）經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件

經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件具有很強(qiáng)的特殊性，表現(xiàn)在：一，可以和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)不一致，其效力級(jí)別相當(dāng)于法律；

二、適用的范圍具有特殊性。

（八）國(guó)際條約 國(guó)際條約是國(guó)際法的主要淵源，不屬于我國(guó)國(guó)內(nèi)法范疇，但就其通過法定的程序具有與國(guó)內(nèi)法同樣的約束力來說，也屬于國(guó)內(nèi)法的淵源之一。

必須注意的是法律體系是一國(guó)國(guó)內(nèi)法體系，不包括完整意義上的國(guó)際法，但含有國(guó)際法內(nèi)容。從這一點(diǎn)來說，我國(guó)的法律淵源包括國(guó)際法的內(nèi)容并不能否定我國(guó)法律體系的一元性。★ 以上淵源的名稱當(dāng)中沒有規(guī)章（包括部門規(guī)章和政府規(guī)章）。但在闡述過程中涉及到了，所以考生不要“一葉障目”。一定要記住：規(guī)章也是我國(guó)的正式法源！另外在《立法》頒布以后，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的立法也不宜單獨(dú)列為法的淵源了。關(guān)于法的正式淵源在《法理學(xué)》P170—173有更加規(guī)范的闡述，請(qǐng)考生在復(fù)習(xí)當(dāng)中注意。

三、正式法源的一般效力原則

（一）法律位階的適用順序

“下位法優(yōu)先于上位法”（一定是在不同位階的法律不存在沖突的情況下）

（二）法律位階的沖突規(guī)則（熟記且能靈活運(yùn)用）

1、上位法優(yōu)先于下位法

2、特別法優(yōu)先于普通法

3、后法優(yōu)先于前法

4、位階交叉的法律淵源適用沖突的依據(jù)立法法。（具體情形見P77）

（三）國(guó)際條約在國(guó)內(nèi)適用的問題

切記：只有當(dāng)我國(guó)某個(gè)立法明確規(guī)定某項(xiàng)或某類條約可在國(guó)內(nèi)直接適用時(shí)，該項(xiàng)條約才可以通過并入的方式直接在我國(guó)適用；否則，只有通過制定國(guó)內(nèi)法的方式將條約內(nèi)容轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)

法。

第三節(jié) 非正式的法律淵源

一、非正式法源的含義和種類

非正式法律淵源概念見P78 ★ 正式法源和非正式法源的區(qū)別主要有二：

1、是否成文

2、是否對(duì)法官有直接的約束力

（一）權(quán)威法學(xué)理論

（二）公平、正義等公認(rèn)的社會(huì)價(jià)值觀念

（三）公共政策

復(fù)習(xí)本節(jié)的關(guān)鍵，不在于死記硬背知識(shí)點(diǎn)，要理解非正式法律淵源的意義和形式，對(duì)書中所

舉例子應(yīng)當(dāng)熟悉，可能成為小題的題點(diǎn)。

二、當(dāng)代中國(guó)的非正式法源

（一）習(xí)慣

建國(guó)后，我國(guó)對(duì)習(xí)慣采取抑制的態(tài)度。在我國(guó)，只有法律承認(rèn)有效的習(xí)慣才能作為補(bǔ)充制定法的淵源。這里要提一下的是，歷年法理試題中有關(guān)瑞士民法典第一條：有法律從法律，無法律從習(xí)慣，無習(xí)慣從法理?？梢娫谌鹗?，習(xí)慣是有明確法源地位的一類規(guī)范形式。但在中國(guó)只有法律明確承認(rèn)的習(xí)慣才能作為法源存在。

重點(diǎn)掌握教材當(dāng)中的兩個(gè)觀點(diǎn)。

P83公認(rèn)的國(guó)際習(xí)慣或國(guó)際慣例應(yīng)該是我國(guó)的一類法源

P83部分民族習(xí)慣是我國(guó)的一類法源

（二）判例

要明確中國(guó)現(xiàn)行法律并未明文規(guī)定判例法，但最高法院及各高院定期發(fā)布的經(jīng)典案例對(duì)法官的裁判的確起到了相當(dāng)重要的作用，所以將判例視為我國(guó)的非正式法源當(dāng)無異議。

（三）政策

政策作為法律淵源在我國(guó)主要表現(xiàn)在民事法律領(lǐng)域，如《民法通則》第6條“??法律沒有

規(guī)定的，應(yīng)該遵守國(guó)家政策?！?/p>

第四節(jié) 法的分類

一、法的分類的概念

二、法的一般分類

（一）國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法

（二）根本法和普通法

（三）一般法和特別法

（四）成文法和不成文法

（五）實(shí)體法和程序法

三、法的特殊分類

（一）公法和私法

（二）普通法和衡平法

（三）聯(lián)邦法和聯(lián)邦成員法

⊙特別提示：明確掌握各種法的分類的標(biāo)準(zhǔn)，每年必從中出一題。

第四章 法的效力 第一節(jié) 法的效力概述

一、法的效力的意義

二、法的效力的概念

注意區(qū)分廣義的法的效力----規(guī)范性法律文件，還是非規(guī)范性法律文件都有法律效力。狹義的法的效力，見P90頁(yè)第一段（重點(diǎn)掌握。法的效力包括法的效力層次和效力范圍）

三、法的效力范圍 法的效力范圍的概念P90熟記

法的效力范圍具體分三個(gè)：一，法的時(shí)間效力范圍；二，法的空間效力范圍；三，法的對(duì)人

效力范圍。

四、法的效力的層次 第二節(jié) 法的時(shí)間效力

一、法的生效時(shí)間出題將以判斷題形式出現(xiàn)

二、法律的失效時(shí)間 了解即可

三、法的溯及力 對(duì)于定義要熟記

第三節(jié) 法的空間效力

一、在全國(guó)范圍內(nèi)生效

凡中央國(guó)家機(jī)關(guān)制定的法律在全國(guó)有效/生效。生效不等于能夠適用。要記?。翰荒苷J(rèn)為不具有司法適用效力就沒有法律效力。比如《香港特別行政區(qū)的基本法》典型的在香港特別行政區(qū)適用，但在全國(guó)范圍內(nèi)都有效。所以法律發(fā)布機(jī)關(guān)的等級(jí)決定其生效的空間范圍，但具體使用的空間范圍則要看具體的法律內(nèi)容。

二、在局部地區(qū)生效

凡是地方國(guó)家權(quán)利機(jī)關(guān)指定的法規(guī)只能在制定機(jī)關(guān)所管轄的范圍內(nèi)生P97。

三、在域外生效

這種情況比較少見，例如我國(guó)刑法第7條、8條就規(guī)定了刑法的域外效力。

第四節(jié) 法的對(duì)人效力

一、法對(duì)自然人的效力

出題方式：

1、選擇題

2、通過法條分析法理

我國(guó)法律對(duì)人的效力：Ⅰ、對(duì)我國(guó)公民的效力：

1、對(duì)中國(guó)公民的效力------一律適用。

2、對(duì)中國(guó)境外的中國(guó)公民------原則上按屬地原則，適用所在國(guó)法。

Ⅱ、對(duì)外國(guó)公民的效力：

1、對(duì)中國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人------原則上使用中國(guó)法律。

2、對(duì)中國(guó)境

外的外國(guó)人------原則上不適用中國(guó)法

二、法對(duì)法律擬制人的效力 了解即可

第五章 法律規(guī)范 第一節(jié) 法律規(guī)范

一、法律規(guī)范與法律規(guī)則的概念辨析

法律規(guī)范是國(guó)家制定回認(rèn)可的關(guān)于人們的行為或活動(dòng)的命令、允許和禁止的一種規(guī)范。法律規(guī)則是指以一定的邏輯結(jié)構(gòu)形式具體規(guī)定人們的法律權(quán)利、法律義務(wù)及其相應(yīng)的法律后

果的一種法律規(guī)范?！?考法：選擇題

二、法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)

這是本章的重中之重，是必須掌握的內(nèi)容。復(fù)習(xí)時(shí)應(yīng)當(dāng)特別留意書中所舉的例子。

（一）假定

（二）行為模式

行為模式就是設(shè)定具體的權(quán)利義務(wù)，是不可省略的部分。分為三種模式：可為模式、應(yīng)為模式、勿為模式。行為模式使法律規(guī)范具有普遍性或概括性。

（三）法律后果

法律后果是法律規(guī)則對(duì)人們行為的態(tài)度，是人們遵守或違反法律規(guī)則中規(guī)定的行為模式所產(chǎn)生的后果。法律后果使法律規(guī)范具有有效性。

三、法律規(guī)則與法律條文的關(guān)系

對(duì)于法律規(guī)則必須從邏輯意義上來解釋，切不可將法律規(guī)則和法律條文等同。法律規(guī)則中必須包含假定、行為模式、法律后果，三者缺一不可。法律條文一般而言是表現(xiàn)法律規(guī)則的。法律規(guī)則是法的內(nèi)容的范疇，而法律條文是法的形式的范疇。另外還需說明的是，有的法律條文只是宣示或宣言性的條款，并不包含法律規(guī)則的因素。

四、法律規(guī)則的種類

這一部分是每年法理必考的內(nèi)容，且出題方式為分析給出法條，并且很有可能是和法律規(guī)則的邏輯分析結(jié)合起來出題。所以復(fù)習(xí)時(shí)要注意書中所舉出的例子，并找出其規(guī)律性。

（一）授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則

授權(quán)性規(guī)則和義務(wù)性規(guī)則的劃分實(shí)質(zhì)上是根據(jù)法律規(guī)則的行為模式的內(nèi)容的不同而劃分的。

授權(quán)性規(guī)則的行為模式部分一般是“可為模式”，具體包括可為或不可為一定行為，還包括要求他人為或不為一定行為，一般說來任意性規(guī)則都是授權(quán)規(guī)則，它包括如下特征：可選擇性和自主確定性。從字面上我們也可以作出如下理解：授予人們一定的權(quán)利。

義務(wù)性規(guī)則的行為模式部分一般“勿為模式”和“應(yīng)試模式”，有兩種情況：（1）命令性規(guī)則，即必須為一定行為（作為）；（2）禁止性規(guī)則，即不得或不準(zhǔn)為一定行為（不作

為）

（二）確定性規(guī)則、委任性規(guī)則和準(zhǔn)用性規(guī)則

確定性規(guī)則即明確規(guī)定了行為模式的內(nèi)容，可直接做為訴訟中的裁判依據(jù)。所有的義務(wù)性規(guī)則都是確定的，也就是說，凡是義務(wù)性規(guī)則都是確定性規(guī)則。

委任性規(guī)則，在教科書P109的表述為，委任性規(guī)則是指沒有明確規(guī)定行為規(guī)則的內(nèi)容??。委任性規(guī)則分為兩種，一是立法性委任，如書中所舉例子。二是司法性委任，其實(shí)際上表達(dá)的是自由裁量權(quán)。

準(zhǔn)用性規(guī)則，P109，判定某一法律規(guī)則是否屬于準(zhǔn)用性規(guī)則。關(guān)鍵在于看法條中有無“參

照”、“援用”或“依據(jù)”等字樣。

（三）控制性規(guī)則和構(gòu)成性規(guī)則

第二節(jié) 法律原則

一、法律原則的含義

1、定義。P109—110

二、法律原則的種類

（一）公理性原則和政策性原則（一般了解）

（二）基本原則和具體原則

區(qū)別：（多選）

1、具體原則以基本原則為基礎(chǔ)；

2、具體原則在基本原則的指導(dǎo)下適用；

3、基本原則體現(xiàn)法的基本精神，在價(jià)值上比具體原則更重要；

4、在適用范圍上基本原則更為廣泛。

（三）實(shí)體性原則和程序性原則 P112

三、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別

（一）在性質(zhì)上不同

法律規(guī)則是確定性的命令，法律原則是最佳化的命令。

（二）在適用范圍上不同

（三）在初始特性上不同

（四）規(guī)則的沖突與原則競(jìng)爭(zhēng)的解決方式不同

四、法律原則的功能（一般了解）

五、法律原則的適用條件和方式

（一）法律原則的適用條件

1、用盡法律規(guī)則，方得適用法律原則

2、除非為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，否則不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則

（二）法律原則的適用方式

法律規(guī)則的適用方式是涵攝（考生可以理解為“三段論”的方式）

法律原則的適用方式是衡量 第六章 法律體系

第一節(jié) 法律體系與法律部門的概念

一、法律體系的概念 P120

（一）考點(diǎn)：

1、國(guó)際法在法律體系中的地位如何？

2、法律規(guī)范、法律部門、法律體系的關(guān)系如何？構(gòu)成法律體系的基本單位是法律部門而不是法律規(guī)范，而法律部門是由法律范圍構(gòu)成的。

3、法律部門和規(guī)范性法律文件是什么關(guān)系？（重點(diǎn)）

NOTE：

1、立法體系是一國(guó)的規(guī)范性文件體系

2、法律體系與立法體系是內(nèi)容和形式的關(guān)系，立法體系是法律體系的表達(dá)形式，法

律體系是立法體系的內(nèi)容。

3、教材P124—125 頁(yè)，重點(diǎn)出題處。

（二）特征即概念的展開（小題出題處）

（三）法律體系與法系、立法體系和法學(xué)體系的區(qū)別（小題出題處）

P121：

1、法律體系與立法體系的區(qū)別和聯(lián)系

A、從根本上說都是法律規(guī)范的組合，只不過立法體系注重的是法的形式，而法律

體系注重的是法的內(nèi)容。

B、當(dāng)立法體系是法典式的法的形式時(shí)，它同法律體系的法律部門調(diào)整地社會(huì)關(guān)系是一致的。如民法典會(huì)成為調(diào)整民事法律關(guān)系的民事法律部門的主要載體，刑法典會(huì)成為調(diào)

整刑事法律的刑事法律部門的主要載體。

2、法律體系和立法體系的區(qū)別

A、立法體系的組成要素是法的淵源即法的外在表現(xiàn)形式，它是以規(guī)范性法律文件的不同分類組合而形成的一個(gè)統(tǒng)一體系：而法律體系的組成要素是法律部門，以法律部門的分類組合而形成的一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的統(tǒng)一整體。

B、立法體系是以各種法律規(guī)范的制定機(jī)關(guān)在整個(gè)國(guó)家法律創(chuàng)制中的地位及與此相聯(lián)系的法律規(guī)范的效力范圍和效力等級(jí)為分類組合標(biāo)準(zhǔn)，而法律體系則是按照法律規(guī)范所調(diào)整的不同社會(huì)關(guān)系和不同調(diào)整方法作為劃分該體系的組成要素——法律部門的標(biāo)準(zhǔn)。

C、立法體系側(cè)重于法的調(diào)整的外在形式，而法律體系側(cè)重于法的調(diào)整的內(nèi)在內(nèi)容。講到立法體系，應(yīng)該想到的是憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等等法的不同的外部形式的組合，而講到法律體系，應(yīng)想到是刑法、民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法等的組合。

（四）法律體系的形成及研究的意義

1、法律體系形成的特征

2、研究法律體系的重要意義

二、法律部門的概念

（一）法律部門的含義和特點(diǎn)

（二）法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)

第二節(jié) 當(dāng)代中國(guó)的法律體系

一、當(dāng)代中國(guó)的主要法律部門

構(gòu)成中國(guó)法律體系的法律部門，在中國(guó)法理學(xué)界無統(tǒng)一的說法。所以這部分內(nèi)容依教材觀點(diǎn)

（一）憲法法律部門、（二）民商法律部門

（三）行政法法律部門

（四）經(jīng)濟(jì)法法律部門

（五）社會(huì)法法律部門

（六）刑法法律部門

（七）訴訟與非訴訟程序法部門。對(duì)上述內(nèi)容要有了解，有助于對(duì)法學(xué)理論體系的把握。

可能出現(xiàn)的“題眼”

▽▽

1、憲法=憲法法律部門？否。后者包容前者。憲法指的是《中華人民共和國(guó)憲法》。憲

法法律部門主要包括下列文件：

（1）憲法法典和憲法修正案（2）關(guān)于國(guó)家象征、國(guó)家機(jī)關(guān)的組織、職權(quán)及其活動(dòng)程序的法律，包括國(guó)旗法、國(guó)徽法、全國(guó)人民代表大會(huì)組織法、國(guó)務(wù)院組織法、人民法院組織法等（3）選舉法（4）立法授權(quán)法（5）地方自治法規(guī)（6）關(guān)于人民基本權(quán)利的立法（7）[該點(diǎn)非常重要在教科書中并沒有提及]，有關(guān)國(guó)家行為和公民權(quán)利的國(guó)際條約，這類條約，包括1981年參加的《消除一切形式種族歧視國(guó)際公約》，1980年批準(zhǔn)的《消除對(duì)婦女一切形式歧視公約》、1986年簽署的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》、1987年批準(zhǔn)的《第159號(hào)殘疾人職業(yè)康復(fù)和就業(yè)公約》、1996年簽署的《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化權(quán)利國(guó)際公約》、1998年簽署的《公民權(quán)利及政治權(quán)利國(guó)際公約》等，注意部分國(guó)際法

在國(guó)內(nèi)法律體系中的地位。

▽▽

2、行政法法律部門和行政法規(guī)是交叉關(guān)系。

注意：作為法律部門的行政法是由各種效力等級(jí)的關(guān)于國(guó)家行政組織、行為、救濟(jì)的法律規(guī)則與原則組成，它可以來自多種法源：法律、行政法規(guī)、規(guī)章性文件、次要的法源等。而行政法規(guī)是國(guó)務(wù)院制定的規(guī)范性文件，其中絕大部分是行政法，但也有屬民法和環(huán)境法等其他

法律部門，故二者是交叉關(guān)系。

二、“一國(guó)兩制”與當(dāng)代中國(guó)法律體系的劃分問題。該部分不可能出題。

第七章法律行為與法律意識(shí)

第一節(jié) 法律行為

法律行為是法律事實(shí)的一種，該部分內(nèi)容可結(jié)合第八章法律關(guān)系第五節(jié)復(fù)習(xí)。

一、法律行為的含義與特征

（一）法律行為的涵義[1997、2000、2005] 法理學(xué)中法律行為是來自于民法，但又不同于民法。

法律行為是指人們所實(shí)施的一切具有法律意義的行為。這種行為是人們所實(shí)施的一切具有法律意義的行為。這種行為是人們所實(shí)施的能夠發(fā)生法律上的效力，產(chǎn)生一定法律效果的行為現(xiàn)象的總稱。（1997年、2000年法理學(xué)專業(yè)課名詞解釋），在傳統(tǒng)民法中法律行為指合法的表意行為，在我國(guó)民法學(xué)界對(duì)法律行為的觀點(diǎn)分兩派：

一、釋法派（與民法通則保持一致），認(rèn)為民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。

二、學(xué)理派認(rèn)為民事主體基于意思表示，設(shè)立、變更和終止民事法律關(guān)系的行為。

所以法理中的法律行為是把民法中的法律行為包括在內(nèi)的。

（二）法律行為的特征（區(qū)別于民法的法律行為）

1、法律行為是具有社會(huì)性的行為，又稱交涉性。

2、法律行為是具有法律性的行為。

3、法律行為是具有意志性的行為。

（三）法律行為和其他行為（非法律行為）

法律行為在這里是中性詞，違法行為是法律行為嗎？回答是肯定的，法律行為可以分為合法行為和違法行為（詳見法律行為的分類）。這里法律行為的上位概念是行為。

二、法律行為的結(jié)構(gòu)（概要掌握）

三、法律行為的分類（小題）注意合法行為是法律行為的一種。

法律行為的概念（1997年、2000年法理學(xué)專業(yè)課名詞解釋）

法律行為的特征（2002年法理學(xué)專業(yè)課簡(jiǎn)答題）行為意思的概念（2002年法理學(xué)專業(yè)課名詞解釋）合法行為的概念（1998年法理學(xué)綜合課名詞解釋）

第二節(jié)法律意識(shí)（2001年選擇題）

一、法律意識(shí)的含義、結(jié)構(gòu)及形成

法律意識(shí)：是人們關(guān)于整個(gè)法律現(xiàn)象（特別是現(xiàn)行法）的觀點(diǎn)感覺、態(tài)度、信念和思想的總

稱。

從認(rèn)識(shí)過程看，法律意識(shí)在結(jié)構(gòu)上可以分為（法律心理）和（法律思想）兩個(gè)認(rèn)識(shí)階段或認(rèn)

識(shí)層次。

法律意識(shí)的形成需要從主觀和客觀兩個(gè)方面來考察。見教材第143頁(yè)。

二、法律意識(shí)的分類

1、從意識(shí)的主體出發(fā)，可以分為（個(gè)人法律意識(shí)）、（群體法律意識(shí)）和（社會(huì)法律意識(shí)）

群體法律意識(shí)和社會(huì)法律意識(shí)有何區(qū)別？

2、依據(jù)現(xiàn)代性為標(biāo)準(zhǔn)，可以將法律意識(shí)分為（傳統(tǒng)法律意識(shí)）、（現(xiàn)代法律意識(shí)）和（后

現(xiàn)代法律意識(shí)）

3、依據(jù)是否從事法律職業(yè)為根據(jù)，可以把法律意識(shí)分為（法律職業(yè)者的法律意識(shí)）和（非

法律職業(yè)者的法律意識(shí)）

4、按照不同主體在社會(huì)政治生活中的地位不同，可以將法律意識(shí)分為（占統(tǒng)治地位的法律

意識(shí)）和（不占統(tǒng)治地位的法律意識(shí)）

三、法律意識(shí)的功能 第八章 法律關(guān)系

本章說明：可以說，這是法理學(xué)考試的重點(diǎn)，是每年必考的章節(jié)，是整本教材中最難理解的一章。就備考而言，這一章重點(diǎn)準(zhǔn)備大題，但是小的知識(shí)點(diǎn)也決不能忽視。而且，本章內(nèi)容與其他知識(shí)點(diǎn)有著緊密地聯(lián)系，比如，法律規(guī)范、法律行為、法律責(zé)任、法律制裁等。關(guān)于這一章在本書中的安排，應(yīng)該說，法律關(guān)系是法的實(shí)現(xiàn)這一范疇的問題，與本編前幾章的內(nèi)容不是一個(gè)層面上的問題。法律關(guān)系是法的實(shí)現(xiàn)的狀態(tài)之一。

第一節(jié) 法律關(guān)系的概念

一、法律關(guān)系的概念與特征

★定義：法律關(guān)系是在法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)

系?！獪?zhǔn)確記憶這一概念

★法律關(guān)系的特征

對(duì)于法律關(guān)系的論述，其意義在于，幫你從不同的層面理解法律關(guān)系，特征需要真正的理解。

（一）、法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會(huì)關(guān)系，具有合法性。

對(duì)“法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會(huì)關(guān)系”的理解：

第一、法律規(guī)范是法律關(guān)系產(chǎn)生的前提。無法律規(guī)范就無法律關(guān)系。這里的法律規(guī)范，不經(jīng)指國(guó)家正式頒布的規(guī)范性文件，還包括以其他形式表現(xiàn)出來的法律淵源，如國(guó)家事實(shí)上確認(rèn)

和保護(hù)的社會(huì)習(xí)慣。

第二、法律關(guān)系≠法律規(guī)范所調(diào)整和保護(hù)的社會(huì)關(guān)系本身。簡(jiǎn)言之，法律關(guān)系是經(jīng)過法律規(guī)

范調(diào)整的社會(huì)關(guān)系。

第三、法律關(guān)系是法律規(guī)范的實(shí)現(xiàn)形式，法律關(guān)系是發(fā)的實(shí)現(xiàn)的狀態(tài)之一。

（二）法律關(guān)系是體現(xiàn)意志性的特種社會(huì)關(guān)系

1、法律關(guān)系及可能體現(xiàn)國(guó)家意志，也可能體現(xiàn)當(dāng)事人意志，也可能同時(shí)體現(xiàn)二者；如果只

體現(xiàn)其中之一話，那么必是國(guó)家意志。

2、承認(rèn)法律關(guān)系的意志性，并不否認(rèn)它的客觀性。

（三）法律關(guān)系是特定主體之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。

法律關(guān)系實(shí)際上是用“應(yīng)然的權(quán)利義務(wù)”規(guī)制“實(shí)然的權(quán)利義務(wù)”。所以法律都有使法律抽象的、一般的規(guī)定現(xiàn)實(shí)化的問題，都存在法律關(guān)系。因?yàn)槿魏畏梢?guī)范如果不在現(xiàn)實(shí)生活中得到實(shí)現(xiàn)、不轉(zhuǎn)化為法律關(guān)系的話，那么這一法律規(guī)范只不過是一紙空文。所以，從這一意義上來說，法律關(guān)系就是將抽象的權(quán)利義務(wù)現(xiàn)實(shí)化。

二、法律關(guān)系的種類

（一）調(diào)整性法律關(guān)系和保護(hù)性法律關(guān)系[重中之重] 二者的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)是：按照法律關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)（是合法行為還是違法行為）、執(zhí)行的職能（執(zhí)行法的調(diào)整性職能還是保護(hù)性職能）、實(shí)現(xiàn)法律規(guī)則的內(nèi)容（是實(shí)現(xiàn)法律規(guī)則的行為模式的內(nèi)容還是否定性后果的內(nèi)容）不同劃分。換句話說，區(qū)別某一法律關(guān)系是調(diào)整性的還是保護(hù)性的法律關(guān)系，從三個(gè)方面來判斷：

1、產(chǎn)生該法律關(guān)系的行為是否合法；

2、該法律關(guān)系執(zhí)行了何種法的職能；

3、該法律關(guān)系實(shí)現(xiàn)的是法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)中的哪一部分。法律關(guān)系是法的實(shí)現(xiàn)的范疇。調(diào)整性法律關(guān)系是法的實(shí)現(xiàn)的正常形式，不需要適用法的制裁。保護(hù)性法律關(guān)系是法的實(shí)現(xiàn)的非正常形式。

如果上面的內(nèi)容你仍然無法理解，那么記住以下的一個(gè)原則：

法律關(guān)系雙方主體是平等的，沒有制裁的情況是調(diào)整性法律關(guān)系；如民事法律關(guān)系，行政合同關(guān)系等。

法律關(guān)系雙方主體是不平等的，有制裁的情況是保護(hù)性法律關(guān)系。如刑事法律關(guān)系。

（二）縱向（隸屬）的法律關(guān)系和橫向（平權(quán)）的法律關(guān)系。P150

（三）單向、雙向和多向法律關(guān)系

目前法學(xué)界公認(rèn)的單向法律關(guān)系僅有一種——不附條件的贈(zèng)與關(guān)系（見P150頁(yè)所舉案例）。由于這個(gè)特殊性，所以這一分類的內(nèi)容掌握起來就簡(jiǎn)單了，因?yàn)閱蜗蚍申P(guān)系只有一種，如果給出題目中不是不附條件的贈(zèng)與關(guān)系那么只可能是雙向的法律關(guān)系了。之所以這么說，是因?yàn)槎嘞虻姆申P(guān)系可以分解成若干個(gè)雙向或單向的法律關(guān)系。

所以從出題的技術(shù)和應(yīng)試的技巧而言，只要記住這唯一的一個(gè)單向法律關(guān)系，這一分類的問題就解決了。

（四）第一性法律關(guān)系和第二性法律關(guān)系

這一部分內(nèi)容較容易，而且在老師講課的時(shí)候?qū)儆谝粌删湓拵н^的問題，重要程度不高，所以只要一般了解就可以了。第二節(jié) 法律關(guān)系的主體

一、法律關(guān)系主體的概念和種類

主體一定是特定的、具體的、沒有一個(gè)法律關(guān)系的主體是所有的人。

法律關(guān)系主體的定義——參見P151 法律關(guān)系主體的分類——該內(nèi)容較簡(jiǎn)單，且書中表述簡(jiǎn)潔明確，此不贅述。

二、法律關(guān)系主體構(gòu)成的資格（權(quán)利能力和行為能力）[2006單選]

這兩個(gè)概念屬于必須掌握的內(nèi)容P153

（一）權(quán)利能力和權(quán)利的區(qū)別：權(quán)利本身不包含義務(wù)，而權(quán)利能力則包括義務(wù)。無權(quán)利能力則無權(quán)利。有權(quán)利能力一定有法律權(quán)利，但不一定有現(xiàn)實(shí)權(quán)利。

（二）確定公民有無行為能力的標(biāo)準(zhǔn)有二：其

一、能否認(rèn)識(shí)自己行為的性質(zhì)、意義和后果；其二，能否控制自己的行為并對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)。

1、責(zé)任能力是行為能力在保護(hù)性法律關(guān)系中的特殊表現(xiàn)形式。

2、自然人的行為能力和法人的行為能力的區(qū)別P154

第三節(jié)法律關(guān)系的內(nèi)容

一、法律關(guān)系主體的法律權(quán)利和法律義務(wù)

法律權(quán)利——指法律所允許的權(quán)利人為了滿足自己的利益而采取的、由其他人的法律義務(wù)所

保證的法律手段。

法律義務(wù)——指法律所規(guī)定的義務(wù)人應(yīng)該按照權(quán)利人要求從事一定的行為或不行為，以滿足

權(quán)利人的利益的法律手段。

二、法律關(guān)系主體的權(quán)利和義務(wù)與法律規(guī)范內(nèi)容的權(quán)利和義務(wù)的區(qū)別：

1、前者屬于“實(shí)然”的權(quán)利義務(wù)，因?yàn)榉申P(guān)系是法的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)之一，所以法律關(guān)系的權(quán)利義務(wù)是現(xiàn)實(shí)化（現(xiàn)實(shí)化并不比然實(shí)現(xiàn)）的權(quán)利義務(wù)；后者屬于“應(yīng)然”的權(quán)利義務(wù)，并未

現(xiàn)實(shí)化。

2、針對(duì)的主體不同，前者是特定的主體，后者是不特定的主體。

3、效力不同，前者不具有普遍的效力，后者具有普遍的效力。

三、權(quán)利行使和義務(wù)履行之界限

法律關(guān)系主體的權(quán)利行使有一個(gè)適度的范圍和界限，超出這個(gè)限度就可能構(gòu)成“越權(quán)”和

“濫用權(quán)利”

“濫用權(quán)利”和狹義的違法行為的外延并不是等同的。濫用權(quán)利者本身是享有某項(xiàng)權(quán)利的主體，只是說他超出其權(quán)利的界限而行事。而違法行為者可能根本沒有不享有任何合法權(quán)利而直接對(duì)其他人的合法權(quán)利進(jìn)行干涉或侵害。也就是說濫用權(quán)利的制度設(shè)計(jì)關(guān)注的是權(quán)利享有者行使權(quán)利的范圍，而違法行為的制度設(shè)計(jì)關(guān)注的是任何人都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不侵害他人合法權(quán)

利的消極義務(wù)。

義務(wù)的限度具體體現(xiàn)在：（1）實(shí)際履行義務(wù)的主體資格的限制（2）時(shí)間的限制（3）利益的界限。其實(shí)這三種限制都是由法律規(guī)定的，也就是在法律設(shè)定義務(wù)之初已經(jīng)將上述限度。

第四節(jié) 法律關(guān)系的客體

一、法律關(guān)系的客體的概念

法律關(guān)系的客體是指法律關(guān)系主體之間權(quán)利和義務(wù)所指向的對(duì)象。該對(duì)象是某種利益的存在形式。關(guān)于法律關(guān)系的客體，舒、鄭二位老師的觀點(diǎn)有所不同，鄭老師認(rèn)為，法律關(guān)系的客體就是法律關(guān)系內(nèi)容（權(quán)利義務(wù)）的客體。舒老師認(rèn)為，法律關(guān)系的客體雖與權(quán)利的客體緊密聯(lián)系但又有所不同：當(dāng)權(quán)利客體處于一種交互行為（關(guān)系）中時(shí)，即變成法律關(guān)系的客體。由于二位老師的觀點(diǎn)有所不同，所以關(guān)于法律關(guān)系客體的概念這部分出題的可能性就大大降低，如果出題，按照慣例，只要是答了二人中任何一個(gè)的觀點(diǎn)，均會(huì)給分。

二、法律關(guān)系客體的種類

（一）物

物理意義上的物要成為法律關(guān)系客體，須具備的條件：

1、應(yīng)得到法律的認(rèn)可

2、應(yīng)為人類所認(rèn)識(shí)和控制

3、能夠帶來物質(zhì)利益

4、須有獨(dú)立性

有三種物不能成為私人法律關(guān)系的客體：

1、人類共有之物或國(guó)家專有之物，如海洋、山川、水流、空氣

2、軍事設(shè)施、武器

3、危害人類之物

（二）人身或者說人身利益 人身成為法律關(guān)系客體的條件：

1、活人的整個(gè)身體不能視為法律上之物

2、權(quán)利人對(duì)自己的人身不得進(jìn)行違法或者有傷風(fēng)化的活動(dòng)

3、對(duì)人身行使權(quán)利時(shí)必須依法進(jìn)行，不得超出法律授權(quán)的范圍

（三）精神產(chǎn)品：即物化的思維成果

（四）行為結(jié)果

行為結(jié)果是義務(wù)人完成其行為所產(chǎn)生的能夠滿足權(quán)利人利益要求的結(jié)果。分為兩種：一是物化結(jié)果，即義務(wù)人的行為凝結(jié)與一定的物上；二是非物化結(jié)果，行為沒有轉(zhuǎn)化為一定的物化實(shí)體，例如。演員與觀眾的法律關(guān)系中，演員作為義務(wù)人其行為的結(jié)果就是非物化的，表

現(xiàn)為一定的行為過程。第五節(jié) 法律事實(shí)

一、概念

法律事實(shí)的概念——P159 條件有二：一是法律規(guī)范，二是法律事實(shí)，前者為法律依據(jù)，后者是直接的前提條件。

二、法律事實(shí)的種類

劃分依據(jù)：是否以人們的意志為轉(zhuǎn)移。法律事實(shí)包括：法律事件和法律行為

法律事件是具有法律關(guān)聯(lián)性的、不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移而引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的客觀事實(shí)。法律事件又分成社會(huì)事件和自然事件兩種。[法律事件在理解上的難度不大，復(fù)習(xí)只需要注意教材中所舉的例子即可] 法律行為見第七章第一節(jié)。注意將法理學(xué)中的法律行為和民法學(xué)中的法律行為相區(qū)別。違法行為是不是法律行為？答：是。法理學(xué)中的法律行為概念中的前置定語(yǔ) “法律”不是具有價(jià)值判斷意義的褒義詞，而判斷一行為是否屬于法律行為就是看它是否能夠引起法律關(guān)

系的形成、變更或消滅。

復(fù)雜情況：

1、一種法律事實(shí)卻引起多種法律事實(shí)關(guān)系的變動(dòng)（產(chǎn)生、變更、消滅），如殺人行為是單個(gè)法律事實(shí)卻可能引起多種法律關(guān)系發(fā)生。

2、法律事實(shí)構(gòu)成（蘇聯(lián)法學(xué)家創(chuàng)造的概念）：由兩個(gè)或兩個(gè)以上的法律事實(shí)引起同一個(gè)法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。婚姻法律關(guān)系形成必須具有兩個(gè)條件：（1）有適婚條件的主體去申請(qǐng)登記婚姻，（2）婚姻管理機(jī)關(guān)的登記行為。

第九章 法律責(zé)任與法律制裁 第一節(jié) 法律責(zé)任的概念

一、法律責(zé)任的含義

法律責(zé)任是法理學(xué)的基本概念，但不是初始概念，責(zé)任是從權(quán)利和義務(wù)派生出來的概念。法律責(zé)任的概念應(yīng)當(dāng)熟記——P162第二種含義，出題人上課駁斥了責(zé)任是義務(wù)的觀點(diǎn)，認(rèn)為那是不準(zhǔn)確的使用責(zé)任。在概念中要注意：“不利后果”是什么不利后果？其實(shí)法律責(zé)任就是法律規(guī)則中法律后果中的不利后果。（1999年法理學(xué)綜合課名詞解釋）產(chǎn)生法律責(zé)任的原因有三：

（一）違法行為；

（二）違約行為；

（三）法律規(guī)定。

責(zé)任是義務(wù)嗎？義務(wù)是責(zé)任的前提條件。法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)為

假定條件+行為模式+法律后果

↓ ↓

義務(wù) → 責(zé)任

1、責(zé)任和義務(wù)分屬于法律規(guī)則的不同領(lǐng)域

2、責(zé)任是以義務(wù)規(guī)定為前提的，不承擔(dān)義務(wù)的人不可能承擔(dān)責(zé)任

3、責(zé)任和義務(wù)是相互關(guān)聯(lián)的，在義務(wù)被違反的情況下存在責(zé)任。責(zé)任是以無人在沒有遵守行為模式中的義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的不利法律后果。

二、法律責(zé)任的特點(diǎn)

（一）承擔(dān)法律責(zé)任的最終依據(jù)是法律。

其實(shí)上述產(chǎn)生法律責(zé)任的三種原因都可以歸結(jié)為廣義的“違法”行為。違約行為最終承擔(dān)責(zé)任依據(jù)是合同法，無過錯(cuò)責(zé)任的應(yīng)用是直接出于法律的規(guī)定，盡管行為人無過錯(cuò)，但出于社會(huì)整體利益衡量的考慮而使其承擔(dān)責(zé)任。

（二）法律責(zé)任具有國(guó)家強(qiáng)制性

這點(diǎn)教材歸納的較為勉強(qiáng)，這其實(shí)把法律責(zé)任的特點(diǎn)等同于法律的特點(diǎn)（關(guān)于法律的國(guó)家強(qiáng)制性可以參見第一章核心筆記內(nèi)容）。其實(shí)法律國(guó)家強(qiáng)制性正是通過法律責(zé)任來彰顯的。

第二節(jié) 法律責(zé)任的分類與競(jìng)合

一、法律責(zé)任的分類 一般性了解，掌握分類標(biāo)準(zhǔn) ★考法：法律責(zé)任的種類包括（）

A、刑事責(zé)任 B、民事責(zé)任 C、行政責(zé)任 D、國(guó)家賠償責(zé)任/違憲責(zé)任

二、法律責(zé)任的競(jìng)合

概念（P167）熟練掌握（2001年曾經(jīng)在法理學(xué)專業(yè)試題中出現(xiàn)過名詞解釋）

區(qū)分責(zé)任聚合和責(zé)任競(jìng)合？ 掌握責(zé)任競(jìng)合與規(guī)范競(jìng)合的關(guān)系。責(zé)任競(jìng)合實(shí)質(zhì)上是規(guī)范競(jìng)合的表現(xiàn)形態(tài)，責(zé)任是以規(guī)范為

載體的。

第三節(jié) 法律責(zé)任的歸結(jié)與免除

法律責(zé)任的歸結(jié)，簡(jiǎn)稱規(guī)責(zé)，是指針對(duì)違法行為、違約行為或法律規(guī)定而產(chǎn)生的法律責(zé)任，進(jìn)行判斷、確認(rèn)、追究以及免除等活動(dòng)。一、一般法律責(zé)任的構(gòu)成

⊙特別提示：一定要注意教材當(dāng)中闡述責(zé)任構(gòu)成是行為人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任時(shí)的情況，而并非所

有法律責(zé)任的構(gòu)成要件。

一般法律責(zé)任的構(gòu)成要件為：

（一）違法行為

（二）損害事實(shí)

（三）因果關(guān)系

（四）過錯(cuò) 無過錯(cuò)責(zé)任的構(gòu)成要件則不以過錯(cuò)為要件。教材當(dāng)中認(rèn)為法律特別規(guī)定是無過錯(cuò)責(zé)任的構(gòu)成要件，這一點(diǎn)是和我們掌握的民法通說理論是矛盾的，因?yàn)檫^錯(cuò)責(zé)任的歸結(jié)也是有法律規(guī)定作為基礎(chǔ)的。通常認(rèn)為無過錯(cuò)責(zé)任的構(gòu)成要件為三個(gè)：違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系。

二、法律責(zé)任的歸結(jié)原則

復(fù)習(xí)這部分內(nèi)容要注意逆向思維：確立這些原則的原因何在？規(guī)則原則的確立，是人類法制文明的象征，這些原則都遏制一些舊時(shí)代的“惡”行的作用。這點(diǎn)要注意把握?？赡芮度氚?/p>

例分析。

（一）責(zé)任法定原則——確立依法原則，排除人為擅斷。典型體現(xiàn)為刑法中的“罪行法定主

義”

（二）因果聯(lián)系原則 要注意直接因果關(guān)系和間接因果關(guān)系在歸責(zé)時(shí)的考量。例如A欲傷害B，B在奔跑過程中被C所駕車撞死，A對(duì)B的死亡要承擔(dān)責(zé)任嗎？應(yīng)當(dāng)承擔(dān)，A對(duì)B的死亡存在間接因果關(guān)系，C對(duì)B的死亡是直接因果關(guān)系

（三）責(zé)任相稱原則——法律責(zé)任與違法行為性質(zhì)、結(jié)果和主觀心理狀態(tài)相適應(yīng)。

（四）責(zé)任自負(fù)原則——“從身份到契約”運(yùn)動(dòng)的體現(xiàn)。反對(duì)株連和因身份而歸責(zé)。

三、免責(zé)及條件

注意私法和公法免責(zé)條件的不同。

司法上的免責(zé)條件有法定免責(zé)條件與意定的免責(zé)條件。

法定的免責(zé)條件包括：（1）時(shí)效免責(zé)（2）人道主義免責(zé)（3）不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)和緊急

避險(xiǎn)免責(zé)。

注意：關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)屬于免責(zé)條件，這是值得商榷的，正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)都是合法行為，不存在免責(zé)問題。所以這里要分清免責(zé)和無責(zé)的區(qū)別，免責(zé)的前提條件是有承擔(dān)法律責(zé)任的行為出現(xiàn)，但無責(zé)任的行為根本沒有承擔(dān)法律責(zé)任這樣的狀態(tài)出現(xiàn)。現(xiàn)舉例說

明圖示如下： 免責(zé)條件

違法行為——→法律責(zé)任————→免除責(zé)任 ∣合法行為————→無責(zé)（無責(zé)任狀態(tài)）（正當(dāng)防衛(wèi)）（無責(zé)任狀態(tài)）

免責(zé)圖示 無責(zé)圖示

意定的免責(zé)條件包括：（1）自愿協(xié)議（2）受害人放棄（3）有效補(bǔ)救

公法的免責(zé)條件見教材P172 ⊙特別提示：從考試角度，考生按照《法理學(xué)》P66掌握即可

第四節(jié)法律制裁

可能出題點(diǎn)：法律責(zé)任和法律制裁的不同。見P173（考生熟記）[2003年選擇（民法專業(yè)的法理卷）]

二、法律制裁的種類（2001年曾經(jīng)在專業(yè)課中出過簡(jiǎn)答題，2003年出過小題）

（一）民事制裁

一定要搞清楚是“誰(shuí)”對(duì)“誰(shuí)”進(jìn)行制裁。舒國(guó)瀅教授課堂案例：甲和乙是鄰居，甲在翻蓋房屋時(shí)房屋的一端占了乙的宅基地，當(dāng)時(shí)乙不在家，后乙回來后發(fā)現(xiàn)此事，與甲協(xié)商解決，甲態(tài)度消極。乙將甲告到法院，甲在收到法院送達(dá)的起訴狀副本后立即將房屋進(jìn)行了重修，將占用乙宅基地的部分恢復(fù)原狀，問乙在收到起訴書副本之后的行為屬于民事制裁的內(nèi)容

嗎？為什么？

答：不是。法律制裁的一方是國(guó)家機(jī)關(guān)，另一方是違法者。在本案中，法院并沒有判決令其恢復(fù)原狀。而是甲自己主動(dòng)的行為，故不是民事制裁。通常所說的民法通則的十大類責(zé)任，只有在人民法院令責(zé)任主體承擔(dān)時(shí)才能稱之為民事制裁。

（二）刑事制裁

（三）行政制裁

（四）違憲制裁 第十章 立法 第一節(jié) 立法與立法體制

一、立法的含義和特征

1、狹義的概念與廣義的概念。

國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序制定規(guī)范性法律文件的活動(dòng)，其中包括中央權(quán)力機(jī)關(guān)和地

方權(quán)力機(jī)關(guān)兩大部分。

2、立法包括發(fā)的創(chuàng)制和立法認(rèn)可，包括對(duì)法的補(bǔ)充、修改和廢止。P182 立法認(rèn)可的例子

二、立法體制（每年必考）

（一）立法體制的含義

理解立法體制的概念，了解立法體制有一元、二元多元之劃分，知道并理解一個(gè)國(guó)家的立法體制和一個(gè)國(guó)家的國(guó)家性質(zhì)、國(guó)家結(jié)構(gòu)形式密不可分，和國(guó)家的大小、歷史傳統(tǒng)的差異密切相關(guān)，結(jié)合我國(guó)的立法體制與聯(lián)邦制國(guó)家的立法體制進(jìn)行對(duì)比的理解。

（二）我國(guó)現(xiàn)行立法體制

我國(guó)的立法體制：一元二級(jí)多層次分支

★P184 立法職權(quán)的劃分

1、P183“國(guó)家立法權(quán)”概念

2、P184 “法條授權(quán)”與“特別授權(quán)”

3、P185 ：制定自治條例和單行條例的主體是民族自治地方的人民代表大會(huì)，不包括其常務(wù)

委員會(huì)。

三、立法原則 第二節(jié) 立法程序

一、立法程序的含義與特點(diǎn)（了解、熟悉）

二、當(dāng)代中國(guó)制定法律的程序

1、立法議案也可以稱為立法案、法律案、法律議案，不同于立法建議。前者必須由特定機(jī)關(guān)與人員依照特定的程序提出，一旦提出，就可以進(jìn)入立法程序，及辦公機(jī)關(guān)（如主席團(tuán)）必須提請(qǐng)有關(guān)機(jī)構(gòu)（如各專門委員會(huì)）審議；后者則是任何公民都可以提出，且辦公機(jī)構(gòu)可以先行決定是否提交有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行審議，不一定進(jìn)入正式的立法程序。提出立法議案與立法

建議都可以附帶法律草案也可以沒有。

2、注意全國(guó)人大的立法議案提案權(quán)的主體，一共9個(gè)。全國(guó)人大常委會(huì)立法案的提案主體

市個(gè)，注意記憶相關(guān)的法條。

3、注意本節(jié)對(duì)各種規(guī)范性文件公布方式的總結(jié)。

第三節(jié) 規(guī)范性文件的系統(tǒng)化

一、規(guī)范性文件與非規(guī)范性文件

注意區(qū)分：原理同具體行政行為與抽象行政行為的區(qū)別。重復(fù)使用性、對(duì)象的不確定性、普遍的約束力等是規(guī)范性文件區(qū)別與非規(guī)范性文件的重要標(biāo)準(zhǔn)。

二、規(guī)范性文件系統(tǒng)化的形勢(shì)

了解即可

三、規(guī)范性文件系統(tǒng)化的形式

本問題為重要考點(diǎn)。理解的基礎(chǔ)上記住三種系統(tǒng)化的形式即可。尤其是法律匯編與法律編撰的區(qū)別。第十一章 法的實(shí)施 第一節(jié) 執(zhí)法

執(zhí)法是該章中出題最頻繁的知識(shí)點(diǎn)。

一、執(zhí)法的含義與特征

執(zhí)法的概念以及狹義與廣義的劃分如同立法的概念一樣，必須記憶。結(jié)合教材掌握特征。

二、當(dāng)代中國(guó)的執(zhí)法主體

應(yīng)對(duì)執(zhí)法主體形成框架，記憶其中的三個(gè)類型。

三、執(zhí)法的基本原則

合法性原則就是依法行政的原則，是現(xiàn)代法治的主要精神意蘊(yùn)之所在，也是當(dāng)下的一個(gè)熱點(diǎn)問題。這一原則是四個(gè)原則中組重要的原則：合理性原則是對(duì)行政機(jī)關(guān)自裁量權(quán)的一種限制；效率原則是對(duì)行政職能的一種規(guī)范與督促；《法理學(xué)》提出了應(yīng)急習(xí)慣內(nèi)原則，其實(shí)和效率性原則有暗合之處，但作為一個(gè)行政行為的基本原則還談不上，注意理解即可。

第二節(jié) 司法

一、司法的含義與特征

了解概念。注意我國(guó)的司法機(jī)關(guān)、司法權(quán)與英美的差別。在實(shí)行三權(quán)分立的英美，司法機(jī)關(guān)只是審判機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)是從屬行政的，司法獨(dú)立是指法官獨(dú)立；而我國(guó)實(shí)行的是議行合一的體制，司法機(jī)關(guān)包括審判機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)，我們的司法獨(dú)立是法院獨(dú)立，而非法官獨(dú)立。

二、司法的基本原則

這是本章的重點(diǎn)，司法獨(dú)立原則是重點(diǎn)。建議復(fù)習(xí)時(shí)以《導(dǎo)論》為主，參照《法理學(xué)》補(bǔ)充

學(xué)習(xí)

1、平等原則：記住教材上的三個(gè)要點(diǎn)。

2、合法原則：這是對(duì)具體司法活動(dòng)的一個(gè)最基本的要求。

3、司法獨(dú)立原則：本原則注意司法獨(dú)立與司法監(jiān)督之間的辨證關(guān)系。

4、司法責(zé)任原則：聯(lián)系錯(cuò)案追蹤制復(fù)習(xí)本原則。

第三節(jié) 守法

1、注意守法的主體。立法、執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)都是守法的主體，外國(guó)組織、外國(guó)人、無國(guó)籍人也要遵守我國(guó)的法律。守法主體的范圍及地位是由國(guó)家的性質(zhì)和地位決定的。

2、守法的 范圍：所有的規(guī)范性法律文件與非規(guī)范性法律文件。

3、守法的條件：理解記憶4個(gè)條件。

第四節(jié) 法律監(jiān)督

法律監(jiān)督可以作為選擇考題。我國(guó)法律監(jiān)督比較復(fù)雜，要注意掌握框架，然后在根據(jù)不同的監(jiān)督類型進(jìn)行逐一的劃分

一、法律監(jiān)督的含義與構(gòu)成 要素

法律監(jiān)督包括有廣義和狹義之分，法理學(xué)研究一般都是從廣義的角度下定義的。法律監(jiān)督的構(gòu)成要素包括主體、客體和監(jiān)督的內(nèi)容。主體和客體都是全部的單位與公民，內(nèi)容包括所有的公民、單位的所有可以被法律評(píng)價(jià)的活動(dòng)。

二、法律監(jiān)督的分類

了解即可

三、當(dāng)代中國(guó)的法律監(jiān)督體系：理清概念和框架

注意當(dāng)代中國(guó)法律監(jiān)督的核心是權(quán)力合理劃分與相互制約，基礎(chǔ)是人民民主。

（一）國(guó)家監(jiān)督

1、權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督。注意法律監(jiān)督和工作監(jiān)督的區(qū)別。

憲法規(guī)定：“全國(guó)人大常委會(huì)監(jiān)督憲法和法律的實(shí)施，有權(quán)撤消國(guó)務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令?！边@里的“監(jiān)督是何意？法律監(jiān)督，具體說是立法監(jiān)督，那么全國(guó)人大常委會(huì)可以撤消違憲的行政法規(guī)，這屬于違憲審查嗎？

2、行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督：一般行政監(jiān)督與專門行政監(jiān)督

3、司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督：檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督與審查機(jī)關(guān)監(jiān)督

熟記各機(jī)關(guān)的監(jiān)督種類，存在出小題的可能。如獄所監(jiān)督屬于行政監(jiān)督還是司法監(jiān)督？在中國(guó)監(jiān)所監(jiān)督屬于檢察監(jiān)督的一種，因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)是專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。而監(jiān)所的具體工作是由司法行政部門負(fù)責(zé)的，而其系統(tǒng)內(nèi)部也有監(jiān)督，那只能歸如工作監(jiān)督之中。

（二）社會(huì)監(jiān)督

1、執(zhí)政黨的監(jiān)督

2、其他社會(huì)組織的監(jiān)督

3、社會(huì)輿論的監(jiān)督

4、人民群眾輿論 第十二章 法律推理 第一節(jié) 法理推理概述

重點(diǎn)把握的問題：法理推理與法律解釋同屬法學(xué)方法論的范疇，以一種法學(xué)方法論的角度來看，司法判斷的具體過程就是一個(gè)法律推理的過程。司法工作的核心是司法判決的正當(dāng)性證明。當(dāng)事實(shí)清楚，規(guī)范明確的時(shí)候，可以運(yùn)用簡(jiǎn)單的三段論的邏輯方法作出一個(gè)具備可接受性的判決，這就是所謂的演繹推理的方法。但是，當(dāng)事實(shí)也規(guī)范哪個(gè)不完全對(duì)應(yīng)的時(shí)候，我們就需要更多地運(yùn)用辨證推理的方法或者說類比推理的方法來分析認(rèn)定事實(shí)，發(fā)現(xiàn)法律，然

后作出一個(gè)具備可以接受性的判決。

演繹法律推理與類比法律推理是法律推理的兩種主要形式，一般認(rèn)為，類比推理 是判斷法中進(jìn)行法律適用的方法，演繹推理是成文法國(guó)家適用的方法。

另外，注意演繹推理與類比推理的區(qū)別。

第二節(jié) 演繹法律推理

在成文法國(guó)家中，法律判斷形成的過程主要是一個(gè)演繹推理的過程，演繹推理的過程就是一個(gè)司法三段論的過程，司法三段論是艘有法律適用的最普遍的基石。

應(yīng)注意，司法三段論并不象一般想象的那樣僅僅是一個(gè)簡(jiǎn)單的套用的過程，其間應(yīng)用辨證的分析、辨證的推理等，其實(shí)是一項(xiàng)“嚴(yán)禁、精致、艱難的法律思維過程”。結(jié)合教材中的案

例領(lǐng)會(huì)以上問題。第三節(jié) 類比法律推理

遵循先例的原則是普遍法國(guó)家司法的基本原則和方法，而類比法律推理則是遵循先例進(jìn)行裁

判的法官所必需采取的方法。

在一種普通法的語(yǔ)境中，了解類比推理中的“識(shí)別”與“區(qū)別”

法律推理的特征是這些章節(jié)中最有可能成為考點(diǎn)的地方，要重點(diǎn)記憶和理解。

第四節(jié) 法律推理的價(jià)值

單選及多選

一、法律推理與法治

法律推理可以理解為不帶價(jià)值判斷的一個(gè)思維方式，思維過程，法治則是我們賦予其正確意義的一種東西，但是，法律推理與法治卻關(guān)系密切。

1、法律推理的邏輯推導(dǎo)功能是法治原則的要求；

2、法律推理使得社會(huì)和當(dāng)事人對(duì)法律問題的預(yù)測(cè)成為可能；

3、法律推理或法律論證為司法實(shí)踐中的法律問題提供必要而充分的理由；

4、法律推理為立法、司法提供正當(dāng)性的證明，這是法律推理的最直接的目的與意義，也是法律推理之所以具有上述功能的前提和基礎(chǔ)。

二、法律中的邏輯與經(jīng)驗(yàn)

理解現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派的大師霍姆斯的名言：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”。

第十三章 法律解釋

法律解釋是自薩維尼以來法學(xué)研究的傳統(tǒng)命題，也是法大法理學(xué)出題每年必考的命題。但是，主要是對(duì)基本知識(shí)的考查。第一節(jié) 法律解釋的概念（06單選）

一、法律解釋得還以和必要性

法律解釋是指由一定的人、組織以及國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)法律法規(guī)的內(nèi)容所作的必要的說明。

法律解釋的必要性可以出為選擇題，注意以下問題：

1、通過法律解釋靜態(tài)的法律規(guī)范與動(dòng)態(tài)的社會(huì)事實(shí)得以聯(lián)系，法律得以實(shí)施，“書本上的法”轉(zhuǎn)換為“行動(dòng)中的法”。

2、法律會(huì)出現(xiàn)沖突、漏洞，如同法的基本原則所發(fā)揮的作用一樣，此時(shí)可以通過法律解釋來彌補(bǔ)立法之不足，彌補(bǔ)社會(huì)生活無限復(fù)雜性與人類認(rèn)識(shí)能力的有限性之間的矛盾。

3、統(tǒng)一大家對(duì)法律的認(rèn)識(shí)。

4、法律具有滯后性，一旦訂立就落后于社會(huì)生活，通過不斷的及時(shí)的法律解釋，可以解決法律所要求的穩(wěn)定性與社會(huì)生活發(fā)展的內(nèi)在矛盾。

注意：

2、4

二、法律解釋的特點(diǎn)

重點(diǎn)掌握法律解釋的實(shí)踐性與目的性。

三、法律解釋的歷史發(fā)展

重點(diǎn)記憶西方法學(xué)敘事中法律解釋的發(fā)展

在西方法學(xué)視野中，法律解釋的正式成規(guī)模的出現(xiàn)是古羅馬時(shí)期的五大法學(xué)家，他們的解釋在當(dāng)時(shí)與法律一樣具有同等的約束力。成為近代西方崛起的重要因素之一的羅馬法復(fù)興運(yùn)動(dòng)也正是兩個(gè)法律解釋學(xué)派展開的，即前期的注釋法學(xué)派與后期的評(píng)論法學(xué)派，教材稱之為注

釋法學(xué)家和后注釋法學(xué)家。第二節(jié) 法律解釋的目標(biāo)與方法

一、法律解釋的目標(biāo)

目標(biāo)作為了解內(nèi)容，增加法學(xué)背景知識(shí)，不會(huì)作為考點(diǎn)出現(xiàn)。重點(diǎn)把握法律解釋的方法。

二、法律解釋的方法

以選擇題出現(xiàn)，掌握各種分類的標(biāo)準(zhǔn)和辨別某一解釋是何種法律解釋。

（一）、根據(jù)解釋主體與效力的不同，可分為正式解釋和非正式解釋

正式解釋是指由特定的國(guó)家機(jī)關(guān)、官員或其他解釋權(quán)的人按照憲法和法律所賦予的權(quán)限，對(duì)有關(guān)法律、法令所作出的具有法律約束力的解答和說明，又可稱為有權(quán)解釋、法定解釋或有效解釋，包括立法解釋、司法解釋和行政解釋三種。

非正式解釋是指未經(jīng)法律明確授權(quán)的機(jī)關(guān)、團(tuán)體、社會(huì)組織、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)以及公民個(gè)人對(duì)法律所作出的不具有法律效力的解釋，包括學(xué)理解釋和任意解釋。

1、立法解釋

立法解釋是指由立法機(jī)關(guān)或其授權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)所作出的解釋。見《立法法》第42條。嚴(yán)格的立法解釋僅指全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)憲法和狹義的法律所作的解釋。清楚全國(guó)人大常委會(huì)的解釋權(quán)，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)辦公廳對(duì)各地、各部門提出的一系列

法律問題所作的答復(fù)不屬此列。

2、司法解釋

司法解釋是指由國(guó)家最高司法機(jī)關(guān)在適用法律過程中，對(duì)具體應(yīng)用法律問題所作的解釋。司法解釋的對(duì)象是法律（狹義）；權(quán)利專屬于最高法和最高檢；在適應(yīng)法律過程中。司法解釋分為：審判解釋（最高法）、檢察解釋（最高檢）和聯(lián)合解釋（審判檢察共同解釋）。

下面是選擇或改錯(cuò)中可能遇到的命題

A、我國(guó)的審判解釋權(quán)是由國(guó)家最高審判機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，地方各級(jí)法院無此權(quán)。且這種解釋是指導(dǎo)性的，對(duì)各級(jí)法院的審判權(quán)具有約束力，使辦案的依據(jù)。表現(xiàn)形式為“批復(fù)”“復(fù)

函”“答復(fù)”等。

B、檢察解釋對(duì)下級(jí)檢察院有普遍的約束力，但是對(duì)各級(jí)法院無。C、兩高的解釋發(fā)生沖突，應(yīng)報(bào)請(qǐng)全國(guó)人大常委進(jìn)行解釋或作出決定。D、司法解釋的方式是頒布專門的文件個(gè)案批復(fù)，解釋是司法工作的原本內(nèi)容。

E、各級(jí)法院的解釋是特定的效力，僅在本院有約束力。

3、行政解釋：司法解釋的對(duì)象僅為法律（狹義），不包括行政法規(guī)。

4、學(xué)理解釋：了解

5、任意解釋：是指在司法活動(dòng)中的當(dāng)事人及其代理人、律師對(duì)于法律的解釋和公民在日常

生活中對(duì)法律的解釋。

（二）、根據(jù)法律解釋的方法不同，可以分為文義解釋、歷史解釋、體系解釋和目的解釋。

（三）、根據(jù)法律解釋的尺度不同，可以分為字面解釋、限制解釋和擴(kuò)充解釋。

文義解釋包括：

1、字面解釋：嚴(yán)格按照字面含義，不擴(kuò)大不縮小。

2、限制解釋和擴(kuò)大解釋

例

一、“父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)，子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)?！?/p>

如果對(duì)“子女”作限制解釋的話，前一個(gè)應(yīng)理解為未成年或喪失生活能力的子女；后者應(yīng)理

解為成年并有獨(dú)立生活能力的子女。

如果對(duì)“子女”作擴(kuò)大解釋的話，則可解釋為：子女包括婚生子女和非婚生子女。例

二、“法律面前人人平等”，這里對(duì)法律的解釋應(yīng)該作擴(kuò)大解釋，即法律淵源中所包括的各種形式。

例

三、“機(jī)動(dòng)車禁止入內(nèi)”，這里對(duì)機(jī)動(dòng)車是否包括小孩兒用的電動(dòng)車，可視情形作擴(kuò)大或

限制解釋。

第三節(jié) 當(dāng)代中國(guó)的法律解釋

1、注意本章節(jié)中教材所舉例子。

2、注意“司法解釋的作用”

3、法律推理與法律解釋

法律解釋、法律推理、法律職業(yè)、法律思維相互之間的關(guān)系

法律解釋與法律推理既有區(qū)別又有聯(lián)系。二者所要完成的任務(wù)和針對(duì)對(duì)象不同，法律解釋是對(duì)法律規(guī)定的涵義進(jìn)行說明，而法律推理則是在法律辯論中通過運(yùn)用法律理由，以理服人。前者針對(duì)的是法律規(guī)定，通過研究法律文本，闡發(fā)其意旨，后者則不僅對(duì)法律規(guī)定，還包括案件事實(shí)，通過演繹、歸納和辯證推理等方法得出令人信服的法律結(jié)論。二者又具有有機(jī)的聯(lián)系。首先，它們都與具體的法律問題有關(guān)。其次，二者在很多情況下是不可分割的，在進(jìn)行法律解釋時(shí)，離不開推理方法的運(yùn)用，而在法律推進(jìn)過程中，常常需要對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行解釋然后運(yùn)用于具體案件事實(shí)，特別在法律規(guī)定不明確或涵義有爭(zhēng)議的情況下，法律解釋更是法律推理過程中的一個(gè)十分重要的組成部分。

法律解釋、法律推理與法律職業(yè)、法律思維之間也有著密切的聯(lián)系。法律職業(yè)的獨(dú)特性與其所特有的法律思維是分不開的，作為一名法律職業(yè)者應(yīng)該在具有良好的法律知識(shí)基礎(chǔ)上運(yùn)用法律思維來分析問題、解決問題，法律思維是抽象的，他具體體現(xiàn)在法律解釋和法律推理中，特別是法律推理，由于其演繹、歸納和辯證等推理方法的運(yùn)用以及受到的現(xiàn)行法律的約束，更能體現(xiàn)法律思維的特點(diǎn)。通過進(jìn)行法律解釋和法律推理，培養(yǎng)和深化法律思維，有助于保持法律職業(yè)的自律和自治，并促進(jìn)法律職業(yè)者更好的開展法律活動(dòng)，在社會(huì)分工體系中發(fā)揮

其應(yīng)有的作用。

第十四章 法的實(shí)現(xiàn)與法律秩序

第一節(jié) 法的實(shí)現(xiàn)

一、法的實(shí)現(xiàn)的概念

法的實(shí)現(xiàn)有兩個(gè)層面上的問題，一個(gè)就是法的實(shí)施，另一個(gè)就是通過法的實(shí)施達(dá)到立法者的立法目的。

二、法的實(shí)現(xiàn)的階段

法律規(guī)范的確定——法律事實(shí)的出現(xiàn)——權(quán)利義務(wù)實(shí)現(xiàn)

法律關(guān)系是靜態(tài)的法律規(guī)范和動(dòng)態(tài)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的橋梁，正是因?yàn)榉申P(guān)系的產(chǎn)生和發(fā)展，法律規(guī)范抽象行為模式所意圖指向的主體、內(nèi)容才能夠確定。

三、法的實(shí)現(xiàn)與法的實(shí)施的區(qū)別

注意兩點(diǎn)：

1、法的實(shí)現(xiàn)是正值，法的實(shí)施可能是正值，也可能呈現(xiàn)為負(fù)值；

2、可能出簡(jiǎn)答

第二節(jié) 影響法的實(shí)現(xiàn)的因素（選擇）

第三節(jié) 法律秩序

一、法律秩序的概念

法的實(shí)現(xiàn)大致有宏觀上和微觀上兩種結(jié)果。從微觀上講就是通過法律關(guān)系和非通過法律關(guān)系兩種方式而實(shí)現(xiàn)的守法狀態(tài)；宏觀上就是整體的法律秩序的形成。

對(duì)于法律秩序的特征的理解釋本節(jié)的重點(diǎn)，也是本章的重點(diǎn)。法律秩序是通過法律規(guī)范和法的實(shí)現(xiàn)而建立起來的一種有條不紊的社會(huì)關(guān)系狀態(tài)。

教材著重強(qiáng)調(diào)法律對(duì)法律秩序形成的作用。但可以通俗的解釋其理論根源。亞里士多德對(duì)“法治”這一概念的定義是至今為止最為廣泛接受的一個(gè)定義，他認(rèn)為，法治包括兩個(gè)要件，一就是已經(jīng)制訂的法律能夠得到遵守，二是這些得到遵守的法律是良好的法律，即，治，且為良法之治。教材所論述的也就是其第二個(gè)條件，一種良法前提下的法律秩序的形成就是法治的實(shí)現(xiàn)。法律規(guī)范至于法律秩序形成之重要性可見一斑。

隨后的兩段論述也要加強(qiáng)理解，可作為選擇題出現(xiàn)，而且對(duì)這些知識(shí)的掌握有助于回答簡(jiǎn)答

論述題。第三編 社會(huì)中的法 第十五章 法的產(chǎn)生與演進(jìn)

本章導(dǎo)讀：根據(jù)對(duì)試題的分析與對(duì)教材的解讀，本章最大特點(diǎn)是簡(jiǎn)單，最大可能的出題點(diǎn)是法的繼承和移植。按照出題人的學(xué)術(shù)興趣和出題偏好，本章基本都是出一些選擇題，而且出題人更喜歡從教材中拿出一段其引用的名言來考察大家對(duì)它的理解，因此，將重點(diǎn)點(diǎn)出重要考點(diǎn)。鑒于這部分知識(shí)的性質(zhì)以及在學(xué)界的研究現(xiàn)狀，不用再看其他材料，否則會(huì)適得其反，建議對(duì)本章認(rèn)真看，結(jié)合筆記將教材中一些重要的點(diǎn)找出來即可。對(duì)于其中的一些重要的標(biāo)志性的區(qū)分要好好體會(huì)，就是出題點(diǎn)，就是你容易犯錯(cuò)的地方。

第一節(jié) 法的產(chǎn)生

1、重點(diǎn)結(jié)合三次大分工理解法的產(chǎn)生的過程與標(biāo)志

2、對(duì)于法與氏族習(xí)慣的區(qū)別是出題點(diǎn)，要注意認(rèn)真體會(huì)。

3、法產(chǎn)生的一般規(guī)律04、06年均有考題。

第二節(jié) 法的演進(jìn)

1、理解法的歷史類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)是：其階級(jí)本質(zhì)和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)

2、了解四種法的歷史類型，多為選擇題

第三節(jié) 法的繼承和法的移植

法的繼承和移植是容易出錯(cuò)的地方，要把握誰(shuí)對(duì)誰(shuí)可以繼承，什么不可以繼承；注意哪對(duì)哪可以移植，移植的意義與形式有哪些？這一節(jié)每年都是出題點(diǎn)。

第十六章 法的其他社會(huì)現(xiàn)象 本章采取同上一章一樣的復(fù)習(xí)方法

第一節(jié) 法與經(jīng)濟(jì)

與后面三節(jié)相比，本節(jié)是最重要的。而且本節(jié)出題比較容易結(jié)合社會(huì)新的情況，新的問題，因此，要重點(diǎn)把握。

重點(diǎn)把握法與生產(chǎn)關(guān)系之間是怎樣產(chǎn)生聯(lián)系，發(fā)生作用的。其中中國(guó)社會(huì)主義法與經(jīng)濟(jì)的關(guān)

系了解一下。

考法提示：恩格斯曾言：“無論政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已”，正確理解這句名言的是：ABCD。具體的出題技術(shù)分析可見本材料第一部分試題分

析與出題技術(shù)分析相關(guān)內(nèi)容。

第二節(jié) 法與政治

05年出多選，有一定的難度，出錯(cuò)較多，建議重點(diǎn)認(rèn)識(shí)兩者的區(qū)別。

第四節(jié) 法與科學(xué)技術(shù)

重點(diǎn)把握現(xiàn)代可以對(duì)法律理解對(duì)人類的倫理道德所帶來的挑戰(zhàn)，所導(dǎo)致的沖突，可以結(jié)合社

會(huì)熱點(diǎn)。

第五節(jié) 法與文化 歷年未曾涉及。

第十七章 法與其它社會(huì)規(guī)范

本章導(dǎo)讀：對(duì)于本章的四節(jié)內(nèi)容，你需要掌握的是法與各種社會(huì)規(guī)范的關(guān)系，包括區(qū)別，包括聯(lián)系，更重要的是區(qū)別。教材中對(duì)于道德、習(xí)慣、宗教、政策本身的分析與介紹作為閱讀

材料即可，不會(huì)考。第一節(jié) 法與道德

“自然法學(xué)家關(guān)注法律與道德的共同之處，而法律證實(shí)主義更加重視他們之間的差別”“惡

法非法與惡法依法之差別”

一、法與道德的關(guān)系

（一）作為社會(huì)規(guī)范在功能上相輔相成，共同調(diào)整社會(huì)關(guān)系

（二）法治確立法律的首選地位，但此法必須依賴道德基礎(chǔ)而成為“良法”

（三）法律、道德皆和利益有關(guān)

（四）法律是最低限度的道德

二、法與道德的區(qū)別

（一）產(chǎn)生的方式不同

（二）表現(xiàn)形式不同

（三）調(diào)整的范圍不同

（四）內(nèi)容結(jié)構(gòu)不同

（五）實(shí)施的方式不同

考點(diǎn)：

1、法治 與德治的關(guān)系（2003年問答）

2、在課堂討論中，一學(xué)生認(rèn)為：實(shí)行法治，道德就不應(yīng)當(dāng)作為社會(huì)調(diào)整方式存在了，否則社會(huì)就會(huì)出現(xiàn)混論，使人們無所適從。請(qǐng)對(duì)該學(xué)生的觀點(diǎn)做出評(píng)價(jià)。

3、在瀘洲遺產(chǎn)繼承案件中，關(guān)于“二奶”是否有繼承權(quán)的問題。

法律與道德，自由與秩序是法學(xué)上永恒的命題。法律與道德是否存在涇渭分明的楚河漢界？個(gè)人自由與公共秩序能否并行不悖？法的安定性與社會(huì)妥當(dāng)性之間的張力如何調(diào)和？法院在水火不容的價(jià)值沖突之中到底應(yīng)當(dāng)扮演何種角色，法律的“自動(dòng)售貨機(jī)” 或道德家個(gè)人自由的捍衛(wèi)者還是公眾輿論的代言人？瀘洲遺增糾紛案將現(xiàn)代法治的這種緊張關(guān)系凸顯出來，學(xué)者們也仁者見仁，智者見智，得以從不同視角予以審視和思考。媒體的關(guān)注與炒做更使之招謗惹訟，沸沸揚(yáng)揚(yáng)，拋開“第三者”、“包二奶”等敏感的大眾話題，對(duì)于我們這個(gè)正在法治之路上上下下求索的轉(zhuǎn)型中的社會(huì)而言，這個(gè)公序“公序良俗第一案”或許能給人

們更多的啟示。第二節(jié) 法與宗教

一、法與宗教的相同之處

1、都是約束人們行為的規(guī)范

2、宗教戒律的實(shí)現(xiàn)也曾經(jīng)象法律一樣有專門執(zhí)行機(jī)構(gòu)

3、執(zhí)行都需要特定的解釋機(jī)構(gòu)

二、法與宗教的區(qū)別

1、產(chǎn)生的方式不同

2、內(nèi)容不同

3、實(shí)施方式不同

4、適用原則不同

三、注意在政治合一的國(guó)家中的“法律的宗教化”與“宗教的法律化”。

考法：見《法理學(xué)》P267第2題分析題。這種分析題是典型的考法，也是2005年法大碩考

改革后法理學(xué)主觀的出題模式。

考法：（多選）下列有關(guān)習(xí)慣法與習(xí)慣的區(qū)別有哪些是正確的？（先別看答案，自己做一下，并且把錯(cuò)與對(duì)的理由寫出來。每做一道選擇題都要經(jīng)過這樣的練習(xí)。）

A兩者均體現(xiàn)階級(jí)性B兩者實(shí)施方式不同C兩者實(shí)現(xiàn)的目的不同D 兩者均具有規(guī)范性。

一、習(xí)慣與法的區(qū)別

1、在形成方式上

2、在實(shí)施方式上

3、在實(shí)現(xiàn)目的上

4、在表現(xiàn)形式上

二、法與習(xí)慣的關(guān)系

1、法對(duì)習(xí)慣肯定

2、法對(duì)習(xí)慣否定

3、法與習(xí)慣共存

注意把握法、習(xí)慣、習(xí)慣法三個(gè)概念之間的關(guān)系。

第四節(jié) 法與政策

考法：下列選項(xiàng)中關(guān)于法與政策的表述，哪一些是正確？（2005年多選）

A法律的效力是普遍的，政策沒有約束力

B政策可以是法的非正式淵源 C法治國(guó)家不需要政策，只需要法律 D法律和政策的表現(xiàn)形式不同

答案：BCD習(xí)慣法就是法，此題可以還原為法與習(xí)慣的區(qū)別。注意將習(xí)慣和習(xí)慣法的區(qū)別掌

握。如同法與道德一樣，這兩年連續(xù)出題，重點(diǎn)把握社會(huì)主義法與共產(chǎn)黨政策之間的關(guān)系，見下

表

制定機(jī)構(gòu) 規(guī)范形式 實(shí)施方法 約束對(duì)象 穩(wěn)定程

度

法 立法機(jī)關(guān) 表現(xiàn)形式特定；內(nèi)容具體明確；權(quán)利義務(wù)體系 國(guó)家強(qiáng)制力 所有公民、法人和國(guó)家機(jī)關(guān)的行為 較高

執(zhí)政黨政策 黨領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān) 表現(xiàn)形式一般綱領(lǐng)、決議、宣言、指示；內(nèi)容比較原則；帶有號(hào)召性和指導(dǎo)性 宣傳動(dòng)員、組織工作 黨員的行為 一定的靈活性

第十八章 法制與法治

考法：

1、下列有關(guān)法制與法治、人治之間關(guān)系有哪一個(gè)說法較為合適？（單選）

A法制與法治均以民主為前提

B有了法制即有法治

C人治之中有法，法治之中也有法

D人治與法制不相容

3、下列表述正確的有？（多選）

A法制與法治同時(shí)出現(xiàn)

B在法制社會(huì)里，法律一經(jīng)制定，任何人 不能憑他自己的權(quán)威逃避法律的制裁 C、在法制社會(huì)里，統(tǒng)治者是法律的臣仆，他的全部權(quán)力都建立在法律之上。

D、法治的核心內(nèi)容是以法治國(guó)，以法制約合合理運(yùn)用公共權(quán)力。

第一節(jié) 法制的概念

一、法制有動(dòng)態(tài)意義上的與靜態(tài)意義上的區(qū)分

二、我國(guó)法制的基本要求（2001年簡(jiǎn)答）

（一）有法可依是健全社會(huì)主義法制的基本前提

（二）有法必依是健全社會(huì)主義法制的中心環(huán)節(jié)

（三）執(zhí)法必嚴(yán)是健全社會(huì)主義法制的關(guān)鍵條件

（四）違法必究是健全社會(huì)主義法制的有力保障

第二節(jié) 法治的概念

一、法治的涵義

了解亞里士多德、洛克的觀點(diǎn)，了解《德里宣言》的相關(guān)問題，考生對(duì)于《法理學(xué)》P271戴雪、拉茲、富勒的觀點(diǎn)也應(yīng)有所了解，法大老師出題的方式之一就是把西方學(xué)者的觀點(diǎn)轉(zhuǎn)變成選項(xiàng)，不知道這些觀點(diǎn)的考生還要仔細(xì)推敲也不一定能選對(duì)，而知道該觀點(diǎn)的考生，問題可以迎刃而解。所以，我們認(rèn)為，即使抽象的法理也可以象部門法一樣掌握的細(xì)致入微。

二、法制與法治的區(qū)別（2005年多選、2003年單選、2004年任選）

（一）與靜止意義上的法制區(qū)別

（二）與動(dòng)態(tài)意義上的法制區(qū)別

（三）法制的產(chǎn)生和發(fā)展與國(guó)家直接聯(lián)系

第四部分 相關(guān)問題解析

1、三大法學(xué)流派

一、2001年綜合第四題：1944年，德國(guó)一婦女為了陷害當(dāng)時(shí)正在服役的丈夫，便向納粹當(dāng)局密告其夫休假在家時(shí)曾經(jīng)講過有損希特勒的話。結(jié)果，其夫被納粹當(dāng)局以1934年納粹政府法令判處了死刑（未執(zhí)行）。法西斯倒臺(tái)后，該婦女在聯(lián)邦德國(guó)法院被控犯有1874年刑法典規(guī)定的非法剝奪他人自由的犯罪。聯(lián)邦德國(guó)法院的中審判決是：被告犯有罪行，縱然其丈夫是按照納粹政府的法令被判刑的，因該法令本身違反了一切正直人的正當(dāng)良知和正義感，盡管該婦女是依照納粹法律告密的，由于納粹法律本身是違反一切正直人的正當(dāng)良知和正義感的，所以她必須接受法律制裁。但該婦女辯成，根據(jù)那項(xiàng)法令，其丈夫的行為已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)當(dāng)時(shí)有效的法律的犯罪，其告發(fā)僅僅是使一個(gè)犯罪得到制裁而已。法學(xué)家們對(duì)該婦女是否應(yīng)當(dāng)判刑所涉及的法理學(xué)基本問題也一直存在爭(zhēng)議，并由此導(dǎo)致了法學(xué)史上的著名的、長(zhǎng)達(dá)數(shù)年的哈特與富勒之間的論戰(zhàn)。

分析：案情較簡(jiǎn)單，可借助此案例對(duì)三大法學(xué)流派進(jìn)行梳理。

二、延伸：該案例實(shí)際上涉及到了兩大法理學(xué)命題：從表面上看是一個(gè)法律與道德的關(guān)系問題（惡法是不是法？）而實(shí)際上是西方法理學(xué)傳統(tǒng)中的自然法學(xué)和法律實(shí)證主義法學(xué)之間的問題。

（一）分析實(shí)證主義法學(xué)：

分析實(shí)證主義法學(xué)的核心就是對(duì)于法律進(jìn)行一種實(shí)證的分析，或者說，對(duì)于一個(gè)國(guó)家制定法的客觀分析。從這個(gè)意義上講，一個(gè)國(guó)家有了自己的一套法律制度，就存在對(duì)于這種法律制度的解釋和適用，這種對(duì)于法律的解釋，就是最原始意義的分析。

在西方法理學(xué)文獻(xiàn)中，我們經(jīng)常發(fā)現(xiàn)與分析實(shí)證主義法學(xué)相關(guān)的名詞是“分析法學(xué)”、“分析實(shí)證主義法學(xué)”、“法律實(shí)證主義”和“新分析法學(xué)”。在不太嚴(yán)格區(qū)分這些名詞的法學(xué)家那里，這些名詞是可以通的。如果我們要嚴(yán)格地區(qū)分這些名詞之間的細(xì)微差別，這

里可以作出這樣的界定。

“分析法學(xué)”更多的是指19世紀(jì)邊沁和奧斯丁所創(chuàng)立的法律命令說，他們?cè)诜裳芯康姆椒ǚ矫?，采取一種分析的方法，總結(jié)出法律制度的一般概念、范疇和原則，用奧斯丁的話說，是“一般法理學(xué)”所采取的科學(xué)的方法，他們嚴(yán)格區(qū)分立法學(xué)（或者他們稱為論理學(xué)）和法理學(xué)，將法理學(xué)的范圍嚴(yán)格地限定于一個(gè)國(guó)家的實(shí)在法。

“分析實(shí)證主義法學(xué)”是“實(shí)證主義法學(xué)”的一部分?！皩?shí)證主義”的概念來源于孔德，他把知識(shí)的進(jìn)化分為三個(gè)時(shí)期，即所謂神學(xué)時(shí)期、形而上學(xué)時(shí)期和實(shí)證主義時(shí)期，他認(rèn)為實(shí)證主義才是真正意義上的科學(xué)。把這種實(shí)證主義運(yùn)用到法律領(lǐng)域，便有了實(shí)證主義法學(xué)。這是一個(gè)廣泛的概念，它即包括對(duì)于制訂法的實(shí)證法學(xué)，即所謂分析法學(xué)，又包括對(duì)于法律歷史的實(shí)證法學(xué)，即所謂歷史法學(xué)，還包括對(duì)于法律在社會(huì)中的實(shí)證分析，即所謂的社會(huì)法學(xué)?！胺蓪?shí)證主義”是“實(shí)證主義法學(xué)”的另外一種表達(dá)形式，廣義的法律實(shí)證主義與實(shí)證主義法學(xué)同義，狹義的法律實(shí)證主義特指分析實(shí)證主義法學(xué)。從內(nèi)涵上講，分析實(shí)證主義法學(xué)泛指奧斯丁到哈特，以及到拉茲、麥考密克的法律理論。

“新分析法學(xué)”泛指20 世紀(jì)對(duì)于奧斯丁分析法學(xué)的最新發(fā)展，嚴(yán)格地講，哈特的法律規(guī)則說是新分析法學(xué)的典型代表，但是，從廣義上看，“新分析法學(xué)”同時(shí)包括了哈特的法

律規(guī)則理論和凱爾森的法律規(guī)范理論。

實(shí)證主義法學(xué)（在此特指奧斯丁哈特傳統(tǒng)的分析實(shí)證主義法學(xué)）的基本特點(diǎn)：

1、嚴(yán)格區(qū)分實(shí)然的法律與應(yīng)然的法律

2、強(qiáng)調(diào)對(duì)法律概念的分析并依靠邏輯推理來適用法律

3、否認(rèn)法律與道德之間具有必然的聯(lián)系。實(shí)證法學(xué)在關(guān)于法與道德的關(guān)系表達(dá)出如下的理論：

（1）法與道德是兩個(gè)實(shí)踐和文化上都是相互獨(dú)立的領(lǐng)域。他們具有不同底 淵源，不同的確立和認(rèn)可的標(biāo)準(zhǔn)，因此二者完全是自足的。他 們只是在各自的領(lǐng)域之中產(chǎn)生作用

并不對(duì)其他領(lǐng)域發(fā)生影響。

（2）但是，這并不表明與道德就沒有共同性存在。在實(shí)踐活動(dòng)中的一些規(guī)范是二者共同的內(nèi)容，這也得到歷史的確認(rèn)。如禁止殺人，禁止欺詐等等。但是，這些內(nèi)容一旦被確立為法，它就法律化了，而不再具有道德的屬性了，而變得與其他可能的法的內(nèi)容一樣，都成為法的內(nèi)容。換句話說，這些規(guī)范不是從事實(shí)上作為道德的內(nèi)容這一事實(shí)之中取得其法律性或約束力，而是因?yàn)檫@些規(guī)范符合了關(guān)于法的確立和承認(rèn)的實(shí)在的獨(dú)立于道德的標(biāo)準(zhǔn)，基于這一事實(shí)，而具有約束力。

（3）采納實(shí)證主義并非意味著對(duì)于法不能從道德的角度進(jìn)行批評(píng)。這樣的批評(píng)是可以的而且是值得鼓勵(lì)的，它代表了一種推動(dòng)法的發(fā)展的重要的工具和立法政治。但是，它并不進(jìn)入法的內(nèi)部也不改變法的性質(zhì)。這也就是說，一條受到批評(píng)的因而顯得不正義的規(guī)則，只要符合關(guān)于法的確立和承認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，即不因此而失去法律性和約束力。它在任何一方面仍然具有法的屬性，因此也應(yīng)該得到社會(huì)大眾的遵守，權(quán)威機(jī)構(gòu)也可以要求人民服從它。換言之，只要符合有關(guān)法的確立和承認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，法的內(nèi)容甚至可以與道德相沖突（即惡法亦法）。

因此可以得出結(jié)論說，實(shí)證法學(xué)理論在法與道德之間進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分。法與正義是完全不同的兩回事，雖然他們并不相沖突。如果從體系的角度來看，可以說，我們面對(duì)的是兩個(gè)不同的或相互區(qū)分的領(lǐng)域。道德是一回事，法是另一回事。二者具有某些共同的內(nèi)容這樣的事實(shí)并不導(dǎo)致它們的聯(lián)合。對(duì)于這些共同的內(nèi)容，如果仔細(xì)觀察，可以說并不是真正的共同：雖然它們有著相同的社會(huì)文化表述在法之中變?yōu)榉尚缘模诘赖轮凶優(yōu)榈赖滦缘?，因此在此相區(qū)別。

因此，從分析實(shí)證法學(xué)的視角看來，該案例中的法令在當(dāng)時(shí)是有效的，所以，那位丈夫理應(yīng)受到法律的制裁，該婦女的行為不能構(gòu)成犯罪。

（二）自然法學(xué)

1、自然法學(xué)代表了歷史上最重要的文化思潮。這一思想決定性的影響了直到今天的整個(gè)西方法律思想史的一般特征。從一個(gè)方面來看，自然法是一種完美的模型，實(shí)在法應(yīng)該與之看齊，否則的話就要失去其作為法的資格，因此而不具有約束力，也將使大眾失去服從法的義務(wù)以及要求人民服從的權(quán)威。因此，一條人為制定的法律如果與自然法相沖突就不是真正的法，不具有法的屬性，而是任性的武斷，人民可以、甚至應(yīng)該去違反它（即惡法非法）。從另一個(gè)方面來看，實(shí)在法又可以看作是自然法在現(xiàn)實(shí)世界得以落實(shí)的一種工具。因此，如果實(shí)在法不具有它的模型---自然法---的性質(zhì)的話，這種落實(shí)的目的也就沒有得到實(shí)現(xiàn)。

2、自然法學(xué)家在法與道德的關(guān)系上提出了以下的理論學(xué)說：（1）道德在法的領(lǐng)域的表現(xiàn)也就是正義，在事實(shí)上與自然法相同一。

（2）道德是作為合法性的標(biāo)準(zhǔn)而存在，也就是承認(rèn)法之為法，法本身具有法的屬性的標(biāo)準(zhǔn)。這對(duì)自然法和實(shí)在法都有效。由于實(shí)在法之成為法具有相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)和要求。如果它表現(xiàn)出與自然法因此與道德不相吻合的特征，它就不成其為法。

（3）因此，道德就深深地滲透到法的世界之中。法不是一種獨(dú)立于道德之外的事物，它與道德具有相同的內(nèi)涵，它不過是相同的道德以及不同于自身的法的方式而表現(xiàn)出來而已。這樣的表達(dá)，是為了在日常生活之中進(jìn)一步落實(shí)。法，就其實(shí)質(zhì)而言，無論是先前存在的自然法還是后來存在的實(shí)在法，不過是實(shí)現(xiàn)體現(xiàn)了法的本質(zhì)，承擔(dān)了確認(rèn)法，取得法的資

格的標(biāo)準(zhǔn)的道德的一種工具。

3、所以，從自然法的角度來說，該案件所涉及的那項(xiàng)納粹法令違背了自然法原則，那位丈夫并沒有觸犯法律，該婦女應(yīng)當(dāng)被判刑。

（三）社會(huì)法學(xué)

社會(huì)法學(xué)是19世紀(jì)末葉以來西方法學(xué) 中的一個(gè)派別，又繹社會(huì)學(xué)法派。西方法學(xué)家一般認(rèn)

為該派具有下列的一個(gè)或兩個(gè)特征：

A社會(huì)學(xué)觀點(diǎn)和方法研究，認(rèn)為法是一種社會(huì)現(xiàn)象，強(qiáng)調(diào)法對(duì)社會(huì)生活中的作用或效果以及

各種社會(huì)因素對(duì)法的影響；

B認(rèn)為法或法學(xué)不應(yīng)該象19世紀(jì)那樣僅強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利和自由，而應(yīng)強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益和“法的社會(huì)化”。

龐德曾將社會(huì)法學(xué)派和其他法學(xué)派（主要是分析法學(xué)派和自然法學(xué)派）的區(qū)別歸納為以下幾點(diǎn)：該派著重法的作用而不是它的抽象內(nèi)容；它將放大當(dāng)作一種社會(huì)制度，認(rèn)為可以通過人的才智和努力，予以改善，并發(fā)現(xiàn)這種改善手段為己任；它強(qiáng)調(diào)法要達(dá)到的社會(huì)目的，而不是法的制裁；它認(rèn)為法律規(guī)則是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公證的指針，而不是永恒不便的模型。

在20世紀(jì)的西方法學(xué)中，還有不少派別雖與龐德等人的社會(huì)法學(xué)派觀點(diǎn)有所不同，而在許多基本觀點(diǎn)上又極為類似，因此可列為社會(huì)法學(xué)派的支派，如社會(huì)連帶主義法學(xué)派、美國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派、歐洲大陸各國(guó)的自由法學(xué)派、利益法學(xué)派、北歐各國(guó)的斯堪地納維亞法學(xué)派以及心理學(xué)法學(xué)派等。第二次世界大戰(zhàn)后，社會(huì)法學(xué)派在理論上并無顯著改變，但在方法論上日益與自然科學(xué)或綜合、科學(xué)結(jié)合而成成為一種應(yīng)用法學(xué)。

2、對(duì)重構(gòu)馬克思主義法理學(xué)的思考

目前，教育部提出了一個(gè)新的研究項(xiàng)目-----“重構(gòu)馬克思主義法理學(xué)”這一研究項(xiàng)目從本質(zhì)上講的是一道政治家出題，理論家作答的難題。期間大致有十大難題：

1、這一重構(gòu)，是意識(shí)形態(tài)主導(dǎo)還是以科學(xué)來主導(dǎo)？如果是前者，與政治學(xué)又如何區(qū)別？如果是前者，又如何完成這一“任務(wù)”？

2、期間邏輯與實(shí)踐的差異（用邏輯的理論不能 解釋非邏輯的實(shí)踐）

3、如何處理開放與封閉、正宗與非正宗的馬克思主義法理學(xué)之間的矛盾？

4、共融與排異的問題（全球化與本土化的協(xié)調(diào)與沖突）

5、法理學(xué)是個(gè)性的，而馬克思主義法理學(xué)是強(qiáng)調(diào)共性的，兩者如何結(jié)合？

6、目前的理論家是否具備這種能力？（近幾十年來對(duì)馬克思主義法理學(xué)都鮮有研

究進(jìn)展）

7、以公理（馬克思主義經(jīng)典理論）為中心，還是以問題為中心來重新構(gòu)建一套體

系？

8、守成與創(chuàng)新的問題

9、如何處理其與對(duì)西方的法律進(jìn)行移植之間的關(guān)系？

10、要建立一個(gè)馬克思主義法理學(xué)還是馬克思主義法理學(xué)說史？

3、法的價(jià)值的若干問題

一、簡(jiǎn)要說明：

這是個(gè)十分棘手的問題，對(duì)于法理學(xué)專業(yè)的考生亦然。

對(duì)于教材，我們的建議要熟悉，并且注意教材中所舉的例子，這往往會(huì)成為出題的材料。我們?cè)诖藢⒅貜暮暧^上對(duì)這一論述題進(jìn)行梳理。

二、法的價(jià)值解釋釋義：

法的價(jià)值是一個(gè)十分艱深的問題，我們可以簡(jiǎn)要地給法的價(jià)值下一個(gè)定義。法的價(jià)值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，法對(duì)于人所具有的意義，是法對(duì)人的需求的滿足和人關(guān)于法的絕對(duì)超越指向。法的價(jià)值的探究實(shí)際上是法的意義的探究，是以法與人的關(guān)系為基礎(chǔ)，并以

人為歸宿的法的意義的探究。

法的價(jià)值即法對(duì)人的意義的第一個(gè)方面是法對(duì)人的需要的滿足。其方式主要是兩個(gè)，一是將人的需要法律法律制度化，使之具有合法的、為法律所保護(hù)的性質(zhì)。二是將已經(jīng)法律制度化了的人的需求現(xiàn)實(shí)化為法律的現(xiàn)實(shí)。法的價(jià)值在實(shí)際生活之中對(duì)于人的需求的滿足，必須需要法律實(shí)施作為中介，并在法律實(shí)施中得以完成。這兩種方式從不同的角度表現(xiàn)著法的價(jià)值。

法的價(jià)值即法對(duì)人的意義的第二個(gè)方面是人關(guān)于法的絕對(duì)超越指向。法的價(jià)值這種“絕對(duì)超越指向”性質(zhì)，為法的價(jià)值 的崇高與神圣奠定了基礎(chǔ)，對(duì)人類關(guān)于法的行為和思想具有根本的指導(dǎo)意義，甚至是人關(guān)于法的精神企求和信仰。

法的價(jià)值的兩個(gè)方面的意義，經(jīng)過了千百年的凝練，固化為了法治、自由、平等、人權(quán)、人的全面發(fā)展等價(jià)值目標(biāo)或價(jià)值準(zhǔn)則。

二、法的價(jià)值的屬性

法的價(jià)值屬性是法的價(jià)值所固有的屬性。它決定著法的價(jià)值表現(xiàn)形式、應(yīng)有功能和社會(huì)

作用。

（一）屬人性和社會(huì)性

（二）客觀性和主觀性

（三）應(yīng)然性和實(shí)然性

三、法的價(jià)值的意義（注意要區(qū)別與教材上的法的價(jià)值研究意義）：

（一）法的價(jià)值是法的制定的必需。法的價(jià)值是立法的思想先導(dǎo)。嚴(yán)格意義的立法活動(dòng)都是

在一定法的價(jià)值觀指導(dǎo)之下的國(guó)家行為。

（二）法的價(jià)值是法的實(shí)施的意義也體現(xiàn)在這兩個(gè)方面。

（三）法的價(jià)值是防止法的失效的屏蔽。法的失效問題實(shí)際上也是法的價(jià)值背離問題。它可能是因?yàn)榱⒎ǖ腻e(cuò)誤或者法的實(shí)施的畸形所致，都是對(duì)應(yīng)有的法的價(jià)值的，對(duì)于防止法的失

效具有極其重要的意義。

（四）法的價(jià)值是校正惡法的準(zhǔn)則。紐倫堡審判、東京審判都充分運(yùn)用了法的價(jià)值對(duì)惡法和惡法下惡行的批判意義，并把平等、正義、人權(quán)等作為基本的法的價(jià)值準(zhǔn)則來校正惡法、校正惡法下的惡行，對(duì)惡法予以否認(rèn)，對(duì)惡法下的予以制裁。

（五）法的價(jià)值是法的演進(jìn)的動(dòng)因。新型法代替舊型法的歷史推進(jìn)，法的消亡和取代法的共同生活準(zhǔn)則的形成，都不是簡(jiǎn)單的歷史現(xiàn)象。這些歷史進(jìn)步都有一個(gè)重要的內(nèi)在精神依據(jù)和精神動(dòng)力，即法的價(jià)值。尤其是法的消亡和法向社會(huì)共同生活準(zhǔn)則的過渡，更離不開人類法的愿望的善良和美好，離不開法對(duì)秩序、文明、自由、平等、人權(quán)、正義等崇高價(jià)值的執(zhí)著

追求。

四、法的價(jià)值的沖突（事實(shí)上，學(xué)界對(duì)這一問題的論述基本上就是一種折衷主義）：

（一）自由與平等的沖突

自由與平等的沖突是以它們?cè)谌诵陨系牟町愋再|(zhì)作為依據(jù)的。自由以人的個(gè)性為首要的基礎(chǔ)，而平等則以人的社會(huì)性為基礎(chǔ)。個(gè)人與社會(huì)之間的矛盾長(zhǎng)期存在，自由與平等之間的沖突也可能隨時(shí)發(fā)生。

自由與平等的側(cè)重點(diǎn)不同也就決定了二者之間會(huì)有沖突產(chǎn)生。自由側(cè)重于個(gè)人意志的自由、行為的不受約束，以及自身的發(fā)展，而平等則側(cè)重于人與人之間關(guān)系的對(duì)等。自由立足于主體自身，平等立足于人與人之間的關(guān)系。

（二）自由與秩序的沖突

自由強(qiáng)調(diào)的是主體個(gè)性的發(fā)揮，而秩序強(qiáng)調(diào)的是有序狀態(tài)的建立與維持。自由難免有打破既有平衡----秩序的趨勢(shì)，秩序有在一定程度上壓抑自由，維持平衡的規(guī)定性。因此，二者之間的沖突就再所難免。在我們看來，自由與秩序之間的關(guān)系是辨證的對(duì)立統(tǒng)一。法既要體現(xiàn)和保障社會(huì)生活參加者一定歷史階段所能有且應(yīng)有的行為自由，又要維護(hù)適應(yīng)一定生產(chǎn)房事 的社會(huì)秩序。要將二者統(tǒng)一起來觀察。當(dāng)然，在不同的條件下對(duì)自由或秩序應(yīng)有所選擇、有所側(cè)重，但無論如何，二者不可偏廢。

（三）秩序與正義的沖突

從抽象的意義上講，秩序與正義各有其利。一般地說，秩序有利于統(tǒng)治，有利于創(chuàng)造安定的社會(huì)環(huán)境，有利于社會(huì)的持續(xù)發(fā)展和穩(wěn)步前進(jìn)。然而沒有正義作為基礎(chǔ)的秩序，必然是難以長(zhǎng)期維持的秩序。正義有利于滿足人的精神需求和心理平衡，有利于創(chuàng)設(shè)和維護(hù)良好的秩序，或?yàn)榱酥刃蚨坏貌粻奚欢ǖ恼x。法的價(jià)值，在秩序與正義之間，謀求的正義理應(yīng)是有秩序的正義，謀求的秩序理應(yīng)是正義的秩序。

4、法的效力與法的實(shí)效

法律實(shí)效是法律實(shí)際上成為行為規(guī)則，即被人們（所有社會(huì)主體，包括立法機(jī)關(guān)在內(nèi)）遵守或被有權(quán)機(jī)關(guān)加以適用和執(zhí)行。法的效力是法存在的表現(xiàn)，是一種社會(huì)力量，法的實(shí)效是一種社會(huì)事實(shí)。法的效力用來分析法律的生存領(lǐng)域、法律的結(jié)構(gòu)，而法的實(shí)效則用來分析法律的實(shí)施狀況。例如《中華人民共和國(guó)破產(chǎn)法（試行）》規(guī)定的破產(chǎn)程序條款是有效的，但是實(shí)際上許多應(yīng)當(dāng)破產(chǎn)的企業(yè)大量存在而無法啟動(dòng)破產(chǎn)程序，這說明這一法律的實(shí)效低，但不能說這一法律沒有效力。

5、法律、法律體系與實(shí)際的關(guān)系

在人類歷史上，法律一旦產(chǎn)生，便逐漸形成了自己的體系，并追求更多的獨(dú)立性。立法，不能不考慮法的自身的邏輯體系，不能對(duì)性質(zhì)相同的問題，這個(gè)法這么規(guī)定，那個(gè)法那樣規(guī)定，互相矛盾。但是，歸根到底，實(shí)際是母親，法律是子女，正如恩格斯所說的，是“經(jīng)濟(jì)關(guān)系反映為法的原則”。生產(chǎn)力發(fā)展了，生產(chǎn)關(guān)系發(fā)展了，實(shí)際發(fā)展了，法也要發(fā)展，法的原則、法律體系也要發(fā)展。由此至少可以看出兩點(diǎn)：一是，實(shí)踐沒有止境，法律體系也要與時(shí)俱進(jìn)、不斷創(chuàng)新，它必然是動(dòng)態(tài)的、開放的、發(fā)展的而不是靜止的、封閉的、固定的，一定階段所稱“法律體系”只能是相對(duì)的而不是絕對(duì)的。尤其在我國(guó)，整個(gè)國(guó)家還處于改革、轉(zhuǎn)型時(shí)期，中國(guó)特色社會(huì)主義制度還是處于發(fā)展與完善的過程中，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制還處于發(fā)展和完善的過程中，都還沒有定型，因而反映、規(guī)范這種制度和體制的法律規(guī)范、法 律體系就更加明顯地具有穩(wěn)定性與變動(dòng)性相統(tǒng)一的特點(diǎn)。二是，加強(qiáng)立法工作 與形成法律體系，二者既有聯(lián)系又有區(qū)別。從我國(guó)二十四年來的立法實(shí)踐來看，立法從來都是從實(shí)際出發(fā)而不是從體系出發(fā)的，都是根據(jù)需要用法律手段加以解決的問題，那就深入調(diào)查研究，認(rèn)真總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)驗(yàn)基本成熟的，至少有了科學(xué)的而不是主觀臆造的典型經(jīng)驗(yàn)，才能立法，需要成熟一個(gè)，制訂一個(gè)。這是立法問題。法律體系則是法學(xué)研究問題，有了若干法律、法規(guī)后，對(duì)它們加以研究、歸類，從中找出規(guī)律性的東西，明確不同法律規(guī)范的不同性質(zhì)、不同特點(diǎn)、不同效力以及它們的相互關(guān)系和內(nèi)在邏輯，逐漸形成科學(xué)的體系。因此，這個(gè)體系不可能是一開始就有的。概括的說，先是制訂法律、法規(guī)，然后形成法律體系；法律體系形成后，又會(huì)指導(dǎo)立法實(shí)踐，防止法律規(guī)范之間相互矛盾、“打架”，把法的自身邏輯體系搞亂。這就是為什么黨的十一屆三中全會(huì)并沒有提出法律體系的問題，到了黨的十五大，在我們已經(jīng)有了一部適應(yīng)改革開放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)需要的新憲法和一批基本的、主要的法律、法規(guī)之后，才提出了到2010年形成中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的要求。這是符合客觀

規(guī)律的。

6、法律手段與其他社會(huì)調(diào)整手段的關(guān)系

現(xiàn)在，各方面的立法積極性都很高，這是好事。同時(shí)，這也提出了一個(gè)問題：到底解決哪些問題應(yīng)該立法，解決哪些問題不宜立法？依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，沒有相當(dāng)一批法律、法規(guī)，特別是基本的、主要的法律、法規(guī)當(dāng)然是不行的?，F(xiàn)在，我們的法律、法規(guī)還是不夠健全，需要進(jìn)一步加強(qiáng)立法工作。但是，這并不意味著所有的問題都要用法去解決，法并不是萬(wàn)能的。調(diào)整社會(huì)關(guān)系的手段歷來是多種多樣的，除法律規(guī)范外，還有市場(chǎng)機(jī)制、行業(yè)自律、習(xí)慣規(guī)則、道德規(guī)范以及先進(jìn)管理、技術(shù)等手段。這些手段所要解決的問題一般來說是各不相同、各具特征的。其中，需要用法律手段解決的，一般來說，應(yīng)該是那些在社會(huì)生活中帶普遍性的、反復(fù)出現(xiàn)的、用其他手段解決的，一般來說，應(yīng)該是那些在社會(huì)生活中帶有普遍性的、反復(fù)出現(xiàn)的、用其他社會(huì)調(diào)整手段難以解決、最終需要依靠國(guó)家強(qiáng)制力解決的問題（既然是最終需要依靠國(guó)家強(qiáng)制力，那就不是凡是都要依靠國(guó)家強(qiáng)制力，運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力是需要格外慎重的）。能夠用其他社會(huì)調(diào)整手段予以解決，卻不能或者基本上不能依靠國(guó)家強(qiáng)制力解決的問題，如思想道德問題、具體工作問題、具體技術(shù)問題、科學(xué)實(shí)驗(yàn)問題等，就不宜或者不必通過立法去解決。因此，加強(qiáng)立法工作，當(dāng)然需要考慮制定、修改法律、法規(guī)，同時(shí)也要考慮如何運(yùn)用、發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制、行業(yè)自律、習(xí)慣規(guī)則、道德規(guī)范以及先進(jìn)管理、技術(shù)等手段在調(diào)整社會(huì)關(guān)系中的作用，不可能什么問題都是用法律手段去解決即

最終依靠國(guó)家強(qiáng)制力去解決。

7、法律思維 A法律思維的十大要義

1、合法律性優(yōu)于合道理性；

2、普遍性優(yōu)于特殊性

3、形式優(yōu)于實(shí)質(zhì)

4、程序優(yōu)于實(shí)體

5、復(fù)雜優(yōu)于簡(jiǎn)約

6、嚴(yán)謹(jǐn)優(yōu)于標(biāo)新

7、謹(jǐn)慎優(yōu)于斷信

8、過程優(yōu)于結(jié)論

9、精確優(yōu)于比喻

10、邏輯優(yōu)于修辭，推理優(yōu)于描述

B訓(xùn)練法律思維的要求

1、以情感而開理性

2、重視學(xué)術(shù)訓(xùn)練，少事機(jī)制

3、既要有人文的關(guān)懷又要有科學(xué)的精神

4、知行統(tǒng)一，勇于實(shí)踐

8、法律意識(shí)及其相關(guān)概念區(qū)別

法律意識(shí)，是社會(huì)意識(shí)的一種特殊形式，是人們關(guān)于法和法律現(xiàn)象的思想、觀點(diǎn)、知識(shí)和心理的總稱。法律意識(shí)是一種特殊的社會(huì)意識(shí)：（1）法律意識(shí)是社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的直接反映，它直接為維護(hù)某種生產(chǎn)關(guān)系或改變某種生產(chǎn)關(guān)系而服務(wù)；而其他社會(huì)意識(shí)形式則與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的關(guān)系較為間接，往往需要通過一些中間環(huán)節(jié)才能與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)聯(lián)系起來。（2）法律意識(shí)涉及的對(duì)象是法律現(xiàn)象，這是法律意識(shí)與其他社會(huì)意識(shí)相區(qū)別的主要特點(diǎn)。雖然政治意識(shí)、道德意識(shí)以及其他社會(huì)意識(shí)有時(shí)也涉及到法律現(xiàn)象，但它們都不是以法律現(xiàn)象作為專門的對(duì)象。（3）法律意識(shí)與其他社會(huì)意識(shí)相比，具有較強(qiáng)的強(qiáng)制性，對(duì)人們的行為具有明確的指令性，它對(duì)社會(huì)生活的法律調(diào)整的反映比較及時(shí)、敏感；而其他社會(huì)意識(shí)對(duì)人們的行為和社會(huì)的影響，常常是通過思想指導(dǎo)、情感熏陶、心理感召、習(xí)俗的維護(hù)等方式潛移默化地起作用，對(duì)社會(huì)生活的法律要求作用緩慢而持久。

法律心理，是人們關(guān)于法律現(xiàn)象的不系統(tǒng)的，自發(fā)形成的感受和情緒。

法律思想體系，是人們關(guān)于法律現(xiàn)象的系統(tǒng)化，理論化的思想觀點(diǎn)。

法律思想體系，是反映一個(gè)國(guó)家、地區(qū)或民族的全部法律活動(dòng)水平的概念，它是法的制定、法的實(shí)施、法律教育和法學(xué)研究等活動(dòng)中積累起來的經(jīng)驗(yàn)、智慧和知識(shí)的總和。

9、法與道德

法是由國(guó)家制定和認(rèn)可的、體現(xiàn)國(guó)家意志的、以權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容的、由國(guó)家以其強(qiáng)制力保證實(shí)施的社會(huì)行為規(guī)范。道德也是一種行為規(guī)范，它是人們基于一定物質(zhì)條件而形成的對(duì)善與惡、光榮與恥辱、正當(dāng)與不正當(dāng)?shù)葮?biāo)準(zhǔn)來評(píng)價(jià)人們行為的觀念，依靠社會(huì)輿論和內(nèi)心的信念來維持。對(duì)于提高立法質(zhì)量非常重要。有時(shí)社會(huì)反映強(qiáng)烈，要求立法機(jī)關(guān)立法的事情恰恰不屬于法律的調(diào)整范圍。另一方面，在有些問題上，法律和道德互相滲透，法律中

也會(huì)包含一些統(tǒng)治階級(jí)認(rèn)可的道德要求。

10、法治與法制是兩個(gè)不同的概念。

法治表達(dá)的是法律運(yùn)行的狀態(tài)、方式、程序和過程；而法制是一個(gè)靜態(tài)的概念，是“法律制度”的簡(jiǎn)稱?，F(xiàn)代法制概念包括如法律的至高權(quán)威，法律的公正性、穩(wěn)定性、普遍性、公開性和平等性，法律對(duì)權(quán)力的制約與對(duì)人權(quán)的保障等一系列原則和基本要求；法制則不必然地具有這些內(nèi)涵。只要有法律和制度存在，但不一定就是實(shí)行法治。法治表明了與人治根本對(duì)立的立場(chǎng)。強(qiáng)調(diào)依法治國(guó)以及法治與人治的

根本對(duì)立，是法治概念具有的鮮明的本質(zhì)特征。法制強(qiáng)調(diào)人民主權(quán)和法律的統(tǒng)治，反對(duì)個(gè)人的專橫獨(dú)裁或者少數(shù)人的訾議妄為；它倚重法律治國(guó)的必要性和穩(wěn)定性，著眼國(guó)家的長(zhǎng)治久安，以法律防止“人存政舉，人亡政息”悲劇的發(fā)生；它堅(jiān)持法律的至高權(quán)威，主張法律面前人人平等，反對(duì)法律之外和法律之上的特權(quán)。法制則不具備這種特性，它非但不能表明與人治的必然對(duì)立，而且還可能出現(xiàn)“人治底下的法制”。法治是以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治為基礎(chǔ)，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上、民主政治體制之中的治國(guó)方略。法制則既可以與各種政治體制為伴。]所以，有法制的國(guó)家就可以成為“法制國(guó)家”，但它并不必然地成為法治國(guó)家，法制有需要通過法治來體現(xiàn)。我國(guó)還處在社會(huì)主義初級(jí)階段，民主和法制建設(shè)尚不完善，長(zhǎng)期以來形成的權(quán)力至上的傳統(tǒng)觀念和人治習(xí)慣在國(guó)家和社會(huì)生活及人們的思想中還有一定的影響，法律權(quán)威至上還沒有穩(wěn)固地樹立起來，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、以權(quán)壓法等問題時(shí)有發(fā)生，干擾司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使審判權(quán)及司法不公的現(xiàn)象，人民群眾反映還較強(qiáng)烈。

11、法理學(xué)與相關(guān)的法學(xué)分支學(xué)科的關(guān)系

在整個(gè)法學(xué)體系中，法理學(xué)居于一個(gè)非常獨(dú)特的地位：一方面，法理學(xué)所研究的是法的一般原理、原則、概念、制度，這種研究對(duì)象與人類的生活樣式、理念、價(jià)值和人文的總體精神息息相關(guān)。因此，法理學(xué)總是要站在法學(xué)學(xué)科發(fā)展的最前沿來追蹤、吸納人文科學(xué)、社會(huì)科學(xué)和自然科學(xué)的成就，反思法的基本問題，同時(shí)也從法學(xué)的角度對(duì)各種人文思潮作出回應(yīng)。在一定意義上，法理學(xué)也屬于研究人類精神的學(xué)問的一種，與那些專注于法律的應(yīng)用與操作的學(xué)科是存在很大區(qū)別的。另一方面，從法學(xué)體系的內(nèi)部關(guān)系看，法理學(xué)在整個(gè)法學(xué)體系中具有“基礎(chǔ)理論”的地位。它是建立在諸應(yīng)用法學(xué)之上的具有普遍意義、屬性和職能的法學(xué)學(xué)科，其內(nèi)容具有基礎(chǔ)性、根本性、一般性、普遍性和抽象性，從而對(duì)各種應(yīng)用法學(xué)發(fā)展的水平。法理學(xué)研究的不發(fā)達(dá)，必然會(huì)對(duì)法學(xué)其他學(xué)科的研究產(chǎn)生不良的后果。因此，強(qiáng)化法理的基礎(chǔ)地位，深化法理學(xué)的研究，對(duì)于建立一國(guó)法學(xué)體系是至關(guān)重要的。

法理學(xué)與法學(xué)其他學(xué)科的結(jié)合，反過來對(duì)于法理學(xué)自身的發(fā)展也同樣有十分重要的影響，法理學(xué)是一門開放性的學(xué)問，這不僅指它的對(duì)外開放，而且也指它的對(duì)內(nèi)開放，即法學(xué)體系之內(nèi)與其他法學(xué)學(xué)科的結(jié)合，不斷從其他學(xué)科中獲取理論和方法上的資源，以豐富和完善法理學(xué)自身的理論。例如，法律制度史的研究，國(guó)內(nèi)部門法學(xué)（民法學(xué)、刑法學(xué)、憲法學(xué)）的研究，在某些方面有各自學(xué)科的優(yōu)勢(shì)和特點(diǎn)，它們對(duì)歷史上的法和現(xiàn)實(shí)的法所進(jìn)行的實(shí)證考察，是法理學(xué)所不能替代的，而且它們從各自學(xué)科出發(fā)對(duì)法的本質(zhì)和現(xiàn)象問題所做的結(jié)論，對(duì)于法理學(xué)同樣具有重要的參考價(jià)值。因此，法理學(xué)若不與法律史、國(guó)內(nèi)部門法學(xué)結(jié)合，很可能會(huì)陷入空泛和游說無根的窘境，也不能起到前導(dǎo)學(xué)科的作用，不能對(duì)法學(xué)其他學(xué)科予以理論上的指導(dǎo)。然而，法理學(xué)與其他法學(xué)學(xué)科的結(jié)合，決不意味著法理學(xué)可以完全照抄、照搬法律史學(xué)、國(guó)內(nèi)部門法學(xué)的理論，將別的學(xué)科的東西據(jù)為己有，否則，也就失去了

法理學(xué)自身的特色。

在中國(guó)，當(dāng)代法理學(xué)面臨的問題既具有普遍性，也具有特殊性，例如，法理學(xué)研究的學(xué)術(shù)環(huán)境的培養(yǎng)和保護(hù)，法理學(xué)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)重建，中國(guó)的現(xiàn)實(shí)對(duì)法學(xué)家們所提出的時(shí)代課題，法理學(xué)與應(yīng)用法學(xué)的結(jié)合，法理學(xué)方法的變革，法治進(jìn)程中的知識(shí)轉(zhuǎn)變，法理學(xué)研究的國(guó)際化、規(guī)范化與本土化，等等。

12、中國(guó)當(dāng)代的法理學(xué)發(fā)展的理論資源和發(fā)展方向。

應(yīng)當(dāng)是以馬克思主義法學(xué)原理為指導(dǎo)，吸納古今中外一切優(yōu)秀進(jìn)步的法學(xué)思想而又與中國(guó)社會(huì)主義民主與法制建設(shè)實(shí)踐相結(jié)合的法理學(xué)。顯然，它的理論資源包括：（1）古今中外優(yōu)秀進(jìn)步的法力文化、法學(xué)思想；（2）馬克思主義法學(xué)基本原理；（3）中國(guó)社會(huì)主義民主與法制建設(shè)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。具有中國(guó)特色的馬克思主義法學(xué)，提出一整套適應(yīng)中國(guó)國(guó)情而關(guān)注人類生存和發(fā)展的一般法律問題的獨(dú)創(chuàng)理論體系。如果說具有中國(guó)特色的馬克思主義法理學(xué)，與同時(shí)代的西方法理學(xué)，有什么不同的話，那么中國(guó)的實(shí)踐及其經(jīng)驗(yàn)就是其最有生命力的、雄厚的理論資源，也就是這種區(qū)別形成的標(biāo)志?？梢姡裰髋c法制建設(shè)實(shí)踐相結(jié)合，是建立具有中國(guó)特色的馬克思主義法理學(xué)最為重要的步驟。您所 查 看

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第四篇：山東大學(xué)網(wǎng)絡(luò)學(xué)院《法理學(xué)導(dǎo)論》(A)

《法理學(xué)》模擬題1

一、解釋下列名詞。

1．法的目的解釋 2．立法權(quán) 3．行為能力 4．法的功能 5．執(zhí)法

二、簡(jiǎn)要回答下列各題。

1．簡(jiǎn)述法學(xué)研究中的比較分析方法 2．試對(duì)比分析契約補(bǔ)償和行政補(bǔ)償 3．刑事懲罰及其種類 參考答案：

1．簡(jiǎn)述法學(xué)研究中的比較分析方法

比較分析方法要從全局、從宏觀的角度，對(duì)人類所直面的法律命題及其歷史嬗變作為一個(gè)整體進(jìn)行全方位考察。運(yùn)用比較分析方法必須注意遵循“對(duì)等原則”，即：在時(shí)間上，年代要大體相同或相近，對(duì)不同區(qū)域法律體系及其價(jià)值進(jìn)行比較，如古代的東方法與西方法，中世紀(jì)的東方法與西方法等。在空間上，要注意對(duì)不同地域、民族、國(guó)家之間的法律制度進(jìn)行比較。在內(nèi)容上，要注意法律制度中自身要素的復(fù)雜性，通過進(jìn)行對(duì)應(yīng)性比較分析，解釋和描述人類社會(huì)法的共似性和差異性，揭示法的演進(jìn)的規(guī)律性；同時(shí)，探討人類法律思維的多樣性，把握豐富多彩的世界法律思想和法學(xué)思潮。這樣才可能克服法學(xué)研究中的狹隘性和片面性。司法權(quán)是獨(dú)立性權(quán)力。司法權(quán)的獨(dú)立性是說，應(yīng)當(dāng)保證司法權(quán)的運(yùn)行不受不必要的其他力量的影響，排除非法律性力量的干涉。沒有獨(dú)立就不會(huì)有公正的司法裁判。為此，首先要確保由法院獨(dú)立行使司法權(quán)，只服從憲法和法律，不接受行政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)和指示，不受行政機(jī)關(guān)的干涉。其次是應(yīng)在法律實(shí)施方面獨(dú)立于立法機(jī)關(guān)，除尊重和依循立法機(jī)關(guān)的立法產(chǎn)品之外，不接受其對(duì)個(gè)案的干預(yù)，對(duì)司法活動(dòng)的監(jiān)督只發(fā)生在裁判之后，且只應(yīng)存在依據(jù)級(jí)別管轄而必要的上一審級(jí)的監(jiān)督。再次是應(yīng)獨(dú)立于大眾傳媒和利益傾向（不管是公共的還是私人的），只服從法律理性的支配。此外，也是非常重要的，是司法系統(tǒng)內(nèi)部的獨(dú)立，包括兩個(gè)方面：一是下級(jí)審法院相對(duì)于上級(jí)法院而言，必須自我管理、獨(dú)立司法、依法審理、獨(dú)立裁判；一個(gè)法院的審判活動(dòng)，不受另一個(gè)法院的干涉，上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院也不能在其進(jìn)行具體審判時(shí)進(jìn)行干涉，而只能在其判決作出后，依上訴程序或上告程序變更其判決。二是各級(jí)法院中的法官在裁判過程中必須具有獨(dú)立于其所在的法院的權(quán)限，在審理案件中堅(jiān)持獨(dú)立，不受各方面意見包括檢察官控訴的影響，法官按“自由心證”和“無罪推定”原則辦事，即法官憑自己的“良心”行使職權(quán)；在沒有證據(jù)足以證明有罪前，從無罪方面考慮，只有在掌握充分證據(jù)的情況下，才能裁決有罪。提出這兩條原則主要目的在于保證法官不受任何人，特別是不受進(jìn)行調(diào)查具體案件的有關(guān)行政部門的影響。2．試對(duì)比分析契約補(bǔ)償和行政補(bǔ)償

契約補(bǔ)償是指發(fā)生在平等的權(quán)利主體之間的，一方出于對(duì)特定的更大合法利益的追求或保護(hù)而必須利用另一方的同樣性質(zhì)的利益并實(shí)際利用時(shí)，而依照公平、等值、充分原則，以實(shí)物、金錢等方式支付的補(bǔ)償。契約補(bǔ)償所遵循的基本原則是民法的等價(jià)有償原則。契約補(bǔ)償主要發(fā)生在拆遷、勞保等領(lǐng)域。行政補(bǔ)償是行政機(jī)關(guān)就出于公共利益需要依法進(jìn)行征用時(shí)對(duì)原權(quán)利主體做出的補(bǔ)償事項(xiàng)。行政補(bǔ)償緣自這樣一個(gè)基本理念：私有財(cái)產(chǎn)不可侵犯。非為公共目的并依法予以相當(dāng)補(bǔ)償，私有財(cái)產(chǎn)不被限制和征用。法律中涉及到行政機(jī)關(guān)依職權(quán)作出補(bǔ)償決定的主要有:草原征用補(bǔ)償、水面灘涂征用補(bǔ)償、水資源補(bǔ)償、城市房屋拆遷補(bǔ)償、土地征用補(bǔ)償以及蓄滯洪區(qū)利用補(bǔ)償?shù)龋嗯c資源征用有關(guān)。3．刑事懲罰及其種類

刑事懲罰是指司法機(jī)關(guān)對(duì)于犯罪者根據(jù)其刑事責(zé)任所確定并實(shí)施的強(qiáng)制性制裁措施，刑事懲罰是最為嚴(yán)厲的一種法律制裁。分為主刑和附加刑兩類，主刑包括管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑、死刑；附加刑包括罰金、沒收財(cái)產(chǎn)和剝奪政治權(quán)利。可分為自由刑、生命刑、資格刑和財(cái)產(chǎn)刑四類。

三、論述題

1． 論法的規(guī)律性 參考答案：

法的規(guī)律性是指法作為揭示、描述和反映社會(huì)關(guān)系的特殊社會(huì)存在所具有的內(nèi)在的、客觀的、必然的和可以再現(xiàn)的存在和運(yùn)行的機(jī)理，它表征和宣示著法所固有的產(chǎn)生、成長(zhǎng)、發(fā)展、變遷趨勢(shì)及其功能的潛在與顯在意義。

首先，法的規(guī)律性是客觀的，即是說，法具有不以個(gè)別人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀性質(zhì)。在法的生成、發(fā)現(xiàn)與確認(rèn)的過程中，在立法與司法的各個(gè)環(huán)節(jié)，都不能無視這種法的客觀規(guī)律性，更不得違背法的客觀規(guī)律性。

其次，法的規(guī)律具有可再現(xiàn)性，或重復(fù)有效性。法的規(guī)律的可再現(xiàn)性是說，在相同條件下，在不同的時(shí)空范圍內(nèi)，會(huì)有同樣類型或同樣性質(zhì)的法的產(chǎn)生和存在。

再次，法的規(guī)律性又是不可回避的。法的產(chǎn)生、成長(zhǎng)、發(fā)展、變遷是一個(gè)不可避免的社會(huì)事實(shí)，是人類社會(huì)發(fā)展到一定階段上的必然產(chǎn)物，是一個(gè)自然的過程,而決不是什么偶然的因素所致或某一個(gè)智者的發(fā)明創(chuàng)造。

從歷史發(fā)展進(jìn)程來說，法的規(guī)律性集中表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，法的形成經(jīng)歷了從神授法到習(xí)慣法進(jìn)而成文法的過程。

第二，立法技術(shù)從低級(jí)到高級(jí)、從簡(jiǎn)略到繁細(xì)。

第三，法的內(nèi)容從壓制、奴役人到激勵(lì)、保護(hù)人。

第四，從身份的法、契約的法到人權(quán)的法。

可以說，法之所以能成為人的行為的準(zhǔn)則，主要在于真正的法律能夠反映和昭示這種客觀規(guī)律，滿足社會(huì)主體的一般的要求，并把這種要求通過自己特有的法律規(guī)范明確、具體、肯定地表現(xiàn)出來，把人的行為引入正確的軌道。實(shí)際上法的強(qiáng)制性在很大程度上由客觀規(guī)律的不可抗拒性決定的，或者說是源自于這種客觀的規(guī)律性的。

第五篇：法理學(xué)復(fù)習(xí)要點(diǎn)

權(quán)利與權(quán)力 權(quán)利：指公民依法應(yīng)享有的權(quán)力和利益，是價(jià)值的回報(bào)，是“義務(wù)”的對(duì)稱；

權(quán)力：權(quán)位,勢(shì)力，包括職責(zé)范圍內(nèi)的指揮或支配力量。

依法治國(guó)與以法治國(guó) “以法治國(guó)”是說用法律去治國(guó)，法律是一種用來治國(guó)的工具，這是傳統(tǒng)的管理主義的法律觀念，這種“法治”，主體是國(guó)家機(jī)關(guān)，是手中掌握權(quán)力的人，治理的對(duì)象是人民群眾。“依法治國(guó)”是說治國(guó)必須依法，即治理國(guó)家的方式方法必須符合法律的規(guī)定，這是現(xiàn)代的控權(quán)主義的法律觀念，這種“法治”，主體是人民，治理的對(duì)象是有可能濫用國(guó)家權(quán)力的當(dāng)權(quán)者?？梢?，“以法治國(guó)”的實(shí)質(zhì)是“以法治民”，而“依法治國(guó)”的實(shí)質(zhì)是“依法治吏”。

法制與法治 法制是一種社會(huì)制度，屬于法律文化中的器物層面；法治是一種社會(huì)意識(shí)，屬于法律文化中的觀念層面。法制是法治的基礎(chǔ)和前提條件，要實(shí)行法治，必須具有完備的法制；法治是法制的立足點(diǎn)和歸宿，法制的發(fā)展前途必然是最終實(shí)現(xiàn)法治。

公法與私法 公法：配置和調(diào)整公權(quán)力的法律規(guī)范的總和。公法以研究公權(quán)力、公權(quán)力配置、公法關(guān)系和公法責(zé)任為主要內(nèi) 私法：相對(duì)于公法，一般而言指的是規(guī)范私權(quán)關(guān)系、保護(hù)私人利益的法律，如民法、商法等。

大陸法系與英美法系 大陸法系：又稱民法法系(civil law system)、羅馬－日耳曼法系或成文法系。在西方法學(xué)著作中多稱民法法系，中國(guó)法學(xué)著作中慣稱大陸法系。指包括歐洲大陸大部分國(guó)家從19世紀(jì)初以羅馬法為基礎(chǔ)建立起來的、以1804年《法國(guó)民法典》和1896年《德國(guó)民法典》為代表的法律制度以及其他國(guó)家或地區(qū)仿效這種制度而建立的法律制度。它是西方國(guó)家中與英美法系并列的淵源久遠(yuǎn)和影響較大的法系。

英美法系：又稱普通法法系。是指以英國(guó)普通法為基礎(chǔ)發(fā)展起來的法律的總稱。它們?cè)诜煞诸悺椃ㄐ问?、法院?quán)力等方面存在一定的差別。英美法系的主要特點(diǎn)是注重法典的延續(xù)性，以判例法（簡(jiǎn)單解釋判例法就是以前怎么判，現(xiàn)在還是怎么判）為主要形式。

羅馬法大全與學(xué)說匯纂 查士丁尼統(tǒng)治時(shí)期，編纂了拜占廷帝國(guó)的第一部法典，這部法典在公元12世紀(jì)開始被人稱為《查士丁尼民法大全》，這部法典主要包括《查士丁尼法典》、《學(xué)說匯纂》和《法學(xué)階梯》三部分，人們還把公元534年到查士丁尼逝世時(shí)的法律編纂后稱為《新律》，作為法典的第四部分。以上四部法律匯編，至公元12世紀(jì)統(tǒng)稱為《國(guó)法大全》或《民法大全》?！秶?guó)法大全》的問世，標(biāo)志著羅馬法已發(fā)展到最發(fā)達(dá)、最完備階段。

《學(xué)說匯纂》為羅馬法學(xué)家法學(xué)思想的集大成者，是歷

代研究羅馬法的學(xué)者所不可缺少的權(quán)威原始文獻(xiàn)，其第八卷為地役權(quán)部分，系統(tǒng)介紹了羅馬法中役權(quán)的基本概念與內(nèi)涵、城市役權(quán)、鄉(xiāng)村役權(quán)、城市役權(quán)與鄉(xiāng)村役權(quán)的共同要件、役權(quán)的確認(rèn)與否認(rèn)、地役權(quán)消滅的方式等內(nèi)容，為現(xiàn)代民法物權(quán)法的地役權(quán)制度勾勒了基本的法律框架，對(duì)于解決我國(guó)地役權(quán)法律制度中的疑難問題有著積極的參考價(jià)值。

古代自然法與古典自然法 古代自然法：是自然主義的自然法。希臘人認(rèn)為，最初的國(guó)家和法律，就跟江河湖海、山川草木、飛禽走獸一樣，統(tǒng)屬于大自然現(xiàn)象，即自然形成的。要把它們當(dāng)作自然現(xiàn)象的一部分或者在大自然的延長(zhǎng)線上來加以把握。而斯多葛學(xué)派所說的“自然”不是嚴(yán)格意義上的自然界，而是某種和諧的秩序；不僅是事物的秩序，也是人的理性。人的理性是自然的一部分，理性支配宇宙，人作為宇宙的一部分也受理性的支配。理性是適用于所有的人并使所有的人能夠平等地、協(xié)調(diào)地生活在一起的支配原則。因此，按照理性去生活，就是自然地生活。自然法就是理性法。它構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)法和正義的基礎(chǔ)。古典自然法學(xué)：是指以近代歐洲資產(chǎn)階級(jí)大革命為背景，以啟蒙思潮為思想基礎(chǔ)，以啟蒙思想家為學(xué)說骨干，重在強(qiáng)調(diào)法的應(yīng)然價(jià)值，主張社會(huì)變革，代表新興資產(chǎn)階級(jí)利益的、以強(qiáng)調(diào)自然法為特征，具有鮮明的革命色彩的一種法學(xué)理

自然法與實(shí)在法 自然法：但通常是指宇宙秩序本身中作為一切制定法基礎(chǔ)的關(guān)于正義的基本和終極的原則的集合。

實(shí)在法： 實(shí)在法是西方法律思想史上針對(duì)于人類社會(huì)當(dāng)時(shí)法學(xué)體系統(tǒng)稱，基于其上存在的法學(xué)理論被稱為“自然法學(xué)”?！皩?shí)證法學(xué)”則認(rèn)為，自然法學(xué)混淆了to be（實(shí)際是）和ought to be（應(yīng)當(dāng)是）的區(qū)別，自然法雖然為實(shí)在法樹立了價(jià)值準(zhǔn)則，但自然法自身卻無法論證，因而陷入了形而上的泥潭。在實(shí)證法學(xué)中，“惡法亦法”。以自由主義的理念判斷，每個(gè)人都有根據(jù)自己的信念作出價(jià)值判斷的自由，因此在自然法下每個(gè)人都有判斷實(shí)在法是否“惡法”的自由，法律何在？只有像蘇格拉底那樣，由于論證人類的不平等性而被雅典五百人陪審團(tuán)判決有罪，但卻拒絕出逃，伏“惡法”以維護(hù)法律權(quán)威，才有真正的法治。

奧斯丁與奧古斯丁 奧斯?。河?guó)法學(xué)家，“現(xiàn)代英國(guó)法理學(xué)之父”?；舨妓龟P(guān)于“強(qiáng)勢(shì)政府”(權(quán)力)和實(shí)在法(主權(quán)者的命令)，以及建立現(xiàn)代社會(huì)秩序之必然性的論述，是奧斯丁法理學(xué)的基本主題。奧斯丁的貢獻(xiàn)主要在于：設(shè)定了分析法學(xué)的基本規(guī)則，而正是這些規(guī)則界定了法律實(shí)證主義的基本特征；在邊沁學(xué)術(shù)遺產(chǎn)的基礎(chǔ)上，努力通過嚴(yán)格的科學(xué)程序創(chuàng)設(shè)法理學(xué)學(xué)科體系，使法理學(xué)作為科學(xué)的一個(gè)分支成為可能。

奧古斯?。褐纳駥W(xué)家、哲學(xué)家。在羅馬天主教系統(tǒng)，他被封為圣人和圣師，并且是奧斯定會(huì)的發(fā)起人。他是圣孟尼迦的幼子，出生于北非，在羅馬受教育，在米蘭接受洗禮。他的著作《懺悔錄》被稱為西方歷史上第一部自傳，至今仍被傳誦。

法學(xué)體系和法律體系

法學(xué)體系是西方法學(xué)家根據(jù)法的歷史傳統(tǒng)對(duì)法律的一種分類，是所包含的具有某種共同歷史傳統(tǒng)的若干國(guó)家的法律，由法學(xué)分支學(xué)科所組成的有機(jī)聯(lián)系的知識(shí)整體。

法律體系是一國(guó)在一定時(shí)期的全部現(xiàn)行法律規(guī)范，按照一定標(biāo)準(zhǔn)和原則劃分為各個(gè)法律部門而形成的，目的好似建設(shè)完備的法律部門和部門法。

法學(xué)體系是學(xué)科體系，其范圍比法律體系大得多；法學(xué)體系的學(xué)科以全世界為范圍，不受國(guó)別限制。法律體系的十個(gè)部門法，都應(yīng)為法學(xué)課程體系所包含，但課程體系范圍更廣，如法理學(xué)、法史學(xué)法律體系就不能包括；法律體系限于一國(guó)。

理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)

理論法學(xué)主要旨在解釋法現(xiàn)象的價(jià)值觀與方法論問題，它主要包括法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)以及法史學(xué)等；應(yīng)用法學(xué)主要解釋各個(gè)具體法律部門中的法現(xiàn)象，主要包括憲法學(xué)、行政法學(xué)、民商法學(xué)、刑法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、訴訟法學(xué)等等。

理論法學(xué)的研究目的是多元的，可以采取邏輯的,歷史的，比較的或者實(shí)證的任何方法。應(yīng)用法學(xué)的研究方法必須是調(diào)查研究，情況總結(jié)或個(gè)案分析等實(shí)證研究方法。

注釋法學(xué)和評(píng)論法學(xué)

注釋法學(xué)分為前注釋法學(xué)和后注釋法學(xué)。前的側(cè)重點(diǎn)是通過對(duì)查士丁尼時(shí)代所編纂的各個(gè)羅馬法的文字、語(yǔ)言、邏輯的解釋和旁征博引，澄清羅馬法的精確含義。后是則側(cè)重于使羅馬法與城市法規(guī)、封建法、日爾曼的習(xí)慣法、教會(huì)法的原理相結(jié)合和同化，把古代羅馬法改造成現(xiàn)代意大利法，以便為實(shí)際的社會(huì)生活服務(wù)，他們把純注釋的方法改為既注釋又評(píng)論，著重從羅馬法中提煉法律的原則和根據(jù)，建立法律的分結(jié)構(gòu)。

評(píng)論法學(xué)，與注釋法學(xué)派相，是13世紀(jì)中葉以后繼注釋法學(xué)派、而在意大利崛起的一個(gè)重要的法學(xué)流派，研究羅馬法。因?yàn)槠浯砗秃诵娜宋锸前蜖柖圄敚室卜Q“巴爾多魯學(xué)派。

Jus和Lex Jus：基本含義有二：一為法，一為權(quán)利。此外，Jus還有公平，正義等富有道德意味的含義，含有權(quán)利階段的應(yīng)然概念。

Lex：較為簡(jiǎn)單，他的原意是羅馬王政時(shí)期國(guó)王制定的法律和共和國(guó)時(shí)期各立法機(jī)構(gòu)通過的法律，是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的最后階段，實(shí)然法。

Lex具體而確定，得用于純粹司法領(lǐng)域，可以指任何一項(xiàng)立法，而Jus具抽象性質(zhì)。法律規(guī)則和法律原則

法律規(guī)則從形式上講，具體規(guī)定法律權(quán)利和法律義務(wù)及法律后果的行為準(zhǔn)則。實(shí)質(zhì)上，法律規(guī)則代表或體現(xiàn)一定階級(jí)，一定集團(tuán)的利益，或者體現(xiàn)人民共同意志的行為準(zhǔn)則。

法律原則，那些可以作為法律規(guī)則的思想基礎(chǔ)或政治基礎(chǔ)的綜合性，穩(wěn)定性的原則和準(zhǔn)則。

法律規(guī)則類似于法的細(xì)胞而法律原則是法的靈魂，法律原則更強(qiáng)調(diào)宏觀上的指導(dǎo)性，內(nèi)容廣泛，覆蓋領(lǐng)域更寬，穩(wěn)定性更強(qiáng)。

法律繼承和法律移植

法律繼承，新法在否定舊法固有的階級(jí)本質(zhì)和整體效力的前提下，吸收舊法中的合理因素，賦予其新的功能，使之成為新法體系的有機(jī)組成部分。它是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)相承。法律移植，有意識(shí)地將一個(gè)國(guó)家或地區(qū)，名族的某種法律或法律體系在另一個(gè)國(guó)家和地區(qū)，民族推行，可以是主動(dòng)的，也可是是被動(dòng)的。法律繼承和法律移植都是法律發(fā)展進(jìn)程中不可缺少的途徑，法律繼承是古為今用，法律移植是洋為中用。法律繼承的原則和范圍一 法的技術(shù)，術(shù)語(yǔ) 二 反映市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)一般規(guī)律的法律原則和規(guī)范。三 有關(guān)權(quán)利制約和權(quán)利保障的法律規(guī)范 四 純技術(shù)規(guī)范近代法和現(xiàn)代法

近代法基本原則 一 確認(rèn)私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯 二 保障契約自由（強(qiáng)調(diào)形式上的契約合法）三 堅(jiān)持法律面前人人平等

現(xiàn)代法的轉(zhuǎn)變 一 在保障公有財(cái)產(chǎn)和公共利益不受侵害的條件下，保障私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯 二 契約相對(duì)自由（契約人訂立契約必須保障最根本的公平和正義，強(qiáng)調(diào)契約訂立的實(shí)質(zhì)內(nèi)容也必須合法）三 法律面前人人人平等（人人抽象變?yōu)榫唧w，側(cè)重運(yùn)用多種手段來實(shí)現(xiàn)人人平等的目標(biāo)）積極人權(quán)和消極人權(quán)

所謂“積極”或“消極”是從國(guó)家履行尊重人權(quán)義務(wù)的角度來區(qū)分的。積極人權(quán)是指那些需要國(guó)家采取積極措施才能履行尊重義務(wù)的人權(quán)，例如健康權(quán)，國(guó)家必須采取積極有效的措施或者創(chuàng)造有利條件，個(gè)人的健康權(quán)才能得到尊重。但是消極人權(quán)不需國(guó)家采取積極措施，只要求國(guó)家不進(jìn)行干預(yù)就可以保障人權(quán)的尊重，例如表達(dá)自由，國(guó)家只要不限制人的表達(dá)，這項(xiàng)自由就可以得到尊重。

分配正義和矯正正義

分配正義和矯正正義是托馬斯阿奎那所提出的

分配正義 按照人們的地位不同而將不同的東西分配給不同的人 矯正正義 它關(guān)注的是不同主體之間的交易及出現(xiàn)不當(dāng)和違法行為后如何調(diào)整的問題

西方法學(xué)發(fā)展的主要階段

西方法學(xué)思想的歷史發(fā)展大體可分為六個(gè)階段：(一)起源古希臘階段。這是西方法律思想的萌芽和產(chǎn)生時(shí)期，大約從公元前11世紀(jì)一公元前3世紀(jì)，盡管古希臘的法律制度還不完備，但由于希臘文化的繁榮，法律思想先于法律制度發(fā)展起來。古希臘的思想家們提出了許多至今我們?nèi)栽谔接懙姆衫碚搯栴}，如法律的定義、法律的本質(zhì)、法律與正義、法律與自然、法律與政體、自由平等、法治，等等。古希臘作為西方法律文化的惟一源頭，其深遠(yuǎn)影響是可想而知的。

(二)構(gòu)建古羅馬階段。這一階段主要指羅馬法形成時(shí)期，大約從公元前3世紀(jì)一公元3世紀(jì)。羅馬人繼承了希臘人的思想理論并用于實(shí)踐，因此，羅馬法具有應(yīng)用性特征。羅馬人以其特有的理性思維加上自然法思想的指導(dǎo)創(chuàng)建了人類第一部商品社會(huì)的世界性法典——羅馬民法典，它的基本原則至今仍是商品生產(chǎn)必須遵循的原則。此外，羅馬法學(xué)家關(guān)于立法和司法技術(shù)的思想理論是當(dāng)今西方兩大法系的共同源頭。

(三)衰落中世紀(jì)階段。這一階段指歐洲的封建社會(huì)時(shí)期，大約從公元3—15世紀(jì)。這一時(shí)期占統(tǒng)治地位的是基督教神學(xué)，法學(xué)被桎梏于神學(xué)之中，但從中世紀(jì)后期宗教神學(xué)發(fā)生了根本性變化，它不再是純粹的經(jīng)院說教，而成為內(nèi)容廣泛的社會(huì)學(xué)說。羅馬法的復(fù)興、商業(yè)城市的發(fā)達(dá)都是這一時(shí)期的產(chǎn)物?？梢哉f，中世紀(jì)是西方法律文明的過渡時(shí)期，它通過基督教的中介，使古希臘的法律思想保留下來并流傳至今，自由意志論、權(quán)利平等論、法治論等近代法律學(xué)說無不與中世紀(jì)宗教學(xué)說相關(guān)。

(四)資產(chǎn)階級(jí)革命階段。這一階段主要指公元16_一18世紀(jì)歐美資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，這一階段也稱經(jīng)典自然法階段。資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想家高舉自然法旗幟，宣揚(yáng)天賦人權(quán)、人民主權(quán)、民主共和、自由法治等革命理論，為資產(chǎn)階級(jí)民主革命提供了思想理論基礎(chǔ)。此后，自然法學(xué)說在歐美掀起一場(chǎng)廣泛的資產(chǎn)階級(jí)立法運(yùn)動(dòng)，使資產(chǎn)階級(jí)的法律要求制度化，其重要標(biāo)志是1804年的《法蘭西民法典》。

(五)自由資本主義階段。這一階段主要指公元18一19世紀(jì)，由于自然法思想已經(jīng)制度化，資產(chǎn)階級(jí)的法律視角轉(zhuǎn)向?qū)嵶C方面，于是實(shí)證主義法學(xué)應(yīng)運(yùn)而生，這一時(shí)期也可稱為分析法學(xué)的時(shí)代。這一時(shí)代的后期，由于生產(chǎn)的社會(huì)化，產(chǎn)生了早期的社會(huì)法學(xué)，它強(qiáng)調(diào)社會(huì)利益的平衡，從而為20世紀(jì)法學(xué)社會(huì)化奠定了基礎(chǔ)。(六)壟斷資本主義階段。這一階段是指整個(gè)20世紀(jì)至今，與當(dāng)代資本主義在經(jīng)濟(jì)、政治和思想文化上的特點(diǎn)相一致，西方法學(xué)思潮呈現(xiàn)出新的發(fā)展趨勢(shì)，其特點(diǎn)是：出現(xiàn)了三大主流法學(xué)派(社會(huì)學(xué)法學(xué)、新分析實(shí)證主義法學(xué)、新自然法學(xué))三足鼎立；六強(qiáng)(社會(huì)學(xué)法學(xué)、新分析實(shí)證主義法學(xué)、新自然法學(xué)、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)、批判法學(xué)、西方馬克思主義法學(xué))并立、理論多元化的局面，并呈現(xiàn)出法律綜合化和全球化的趨勢(shì)。法的構(gòu)成要素

法的構(gòu)成要素又稱為法律的構(gòu)成要素，使法律作為社會(huì)關(guān)系調(diào)整方式出現(xiàn)，而其必須具備一定的形式才能被賦予法律效力，而構(gòu)成這種形式所應(yīng)具備的要素就是法的構(gòu)成要素。一般來說，法的構(gòu)成要素有法律規(guī)則，法律原則和法律概念及技術(shù)性事項(xiàng)。法律規(guī)則是能夠在調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)具體應(yīng)用的法律條文。如民法上的年滿十八周歲的公民為完全民事行為能力人的規(guī)定。法律原則是能夠衍生出具體的法律規(guī)則或?qū)Ψ梢?guī)則進(jìn)行解釋或在法律規(guī)則欠缺時(shí)可以以此作為法律判斷依據(jù)的法律條文。如公民在法律面前人人平等，就是一條法律原則。法律概念是對(duì)法律規(guī)則和法律原則中出現(xiàn)的法律用語(yǔ)的科學(xué)定義，以使人們了解這些用語(yǔ)的含義。

法律規(guī)則給人們提供了行為模式，使人們通過對(duì)法律規(guī)則的了解從而知道什么該做什么不該做，以及當(dāng)做出一種行為時(shí)在法律上會(huì)產(chǎn)生什么樣的后果。

法律原則的意義是，一方面可以通過它產(chǎn)生符合原則所蘊(yùn)含的道理的法律規(guī)則，以便人們?nèi)プ袷?，另一方面在法律?guī)則遇到不能解決的問題的時(shí)候，法官可以通過對(duì)法律原則的應(yīng)用和對(duì)法律賦予的自由裁量權(quán)的行使解決這些疑難問題。

法律概念使人們了解了法律用語(yǔ)的特殊意義，因此使人們知道法律規(guī)則和法律原則究竟可以為人們的行為提供什么樣的規(guī)范模式，會(huì)造成什么樣的后果。

技術(shù)性事項(xiàng)是指法律的生效時(shí)間關(guān)于溯及力的問題，有關(guān)法律解釋的問題，有關(guān)國(guó)旗國(guó)徽國(guó)歌的規(guī)定。這三個(gè)法律要素是相輔相成，缺一不可的。法律發(fā)展的歷史敘述

原始法 主要通過習(xí)慣來調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系，解決各種糾紛，規(guī)范人行為 一 非強(qiáng)制力保證實(shí)施 二 原始道德與道德禁忌利益混為一體 三 沒有主體客體之分，自我意識(shí)幾乎不存在 四 對(duì)習(xí)慣遵守的自覺性與強(qiáng)制性交織在一起

古代法 分為奴隸制法和封建制法，奴隸制法是隨著私有制，階級(jí)和國(guó)家的產(chǎn)生而在氏族制度上建立起來的，它建立在奴隸制生產(chǎn)關(guān)系基礎(chǔ)之上，體現(xiàn)奴隸主階級(jí)的意志利益，是維護(hù)有利于奴隸主階級(jí)的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序的工具。一 維護(hù)奴隸主對(duì)生產(chǎn)資料和女里的人身占有，保護(hù)奴隸制生產(chǎn)關(guān)系 二 公開確認(rèn)人們身份不平等 三 規(guī)定的懲罰方法及其殘酷 四帶有原始習(xí)慣的某些殘余

封建制法是封建地主階級(jí)意志的體現(xiàn)，它建立在封建生產(chǎn)關(guān)系的基礎(chǔ)之上，維護(hù)封建社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。一嚴(yán)格保護(hù)封建土地所有制 二 確認(rèn)和維護(hù)農(nóng)民對(duì)地主的人身依附關(guān)系 三 確認(rèn)和維護(hù)封建等級(jí)特權(quán) 四 刑

法嚴(yán)酷，野蠻擅斷

近代資本主義法建立在資本主義經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之上，反映處于上升時(shí)期的資產(chǎn)階級(jí)的意志，維護(hù)資本主義自由競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)其起了積極推動(dòng)作用。一 確認(rèn)私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯 二 保障契約自由（強(qiáng)調(diào)形式上的契約合法）三 堅(jiān)持法律面前人人平等

現(xiàn)代資本主義法是壟斷資本主義時(shí)期的法 一 法律體系日益完善 二 法對(duì)經(jīng)濟(jì)的作用大大加強(qiáng) 三 法的社會(huì)化成為發(fā)展主流 四 法的民主化程度日益提高 五 法的全球化趨勢(shì)日益加強(qiáng) 法律價(jià)值的內(nèi)涵和外延

法的價(jià)值，是指在主體人與客體法的關(guān)系中，作為客體的法對(duì)主體人的需要的產(chǎn)生效應(yīng)的屬性，其外延包括三個(gè)層次;一是法律本身的價(jià)值;二是法律促進(jìn)哪些價(jià)值；三是指發(fā)生價(jià)值沖突時(shí)法律依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)作出評(píng)價(jià)。這一定義的特點(diǎn)在于，首先承認(rèn)法的價(jià)值是一個(gè)關(guān)系范疇，其次強(qiáng)調(diào)在主客體關(guān)系中，主體的主導(dǎo)性地位，并且使用“效應(yīng)”這一中性詞凸顯法的價(jià)值對(duì)主體的效應(yīng)多元性。

羅爾斯社會(huì)正義理論的基本構(gòu)成

羅爾斯的正義理論由兩種基本成分構(gòu)成:一種是兩個(gè)正義原則,另外一種是正義理論的基本理念。兩個(gè)正義原則處于理論體系的頂端,而支撐兩個(gè)正義原則的東西則是正義的基本理念。羅爾斯在不同的著作中討論了許多基本理念,但是最重要的理念有三個(gè),即關(guān)于人的理念、關(guān)于善的理念以及關(guān)于社會(huì)的理念。

論述綜合法學(xué)視野下的法律本質(zhì)觀

法律就是國(guó)家按照統(tǒng)治階級(jí)的利益和意志制定或認(rèn)可、并由國(guó)家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的行為規(guī)范的總和，包括憲法、法律（就狹義而言）、法令、行政法規(guī)(新治安管理處罰條例)、條例、規(guī)章、判例、習(xí)慣法等各種成文法和不成文法。法屬于上層建筑范疇，決定于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，并為經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)。法的目的在于維護(hù)有利于統(tǒng)治階級(jí)的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序，是統(tǒng)治階級(jí)實(shí)現(xiàn)其統(tǒng)治的一項(xiàng)重要工具。所以，法是階級(jí)社會(huì)特有的社會(huì)現(xiàn)象，它隨著階級(jí)、階級(jí)斗爭(zhēng)的產(chǎn)生、發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展，并將隨著階級(jí)、階級(jí)斗爭(zhēng)的消滅而自行消亡。

從“法”的詞源看，雖都喻意公平和正義，但在階級(jí)社會(huì)里，不同的階級(jí)有不同的公平、正義觀，法所體現(xiàn)的，只能是不同統(tǒng)治階級(jí)的公平、正義觀。

關(guān)于法律的定義有很多學(xué)說，但這些學(xué)說大致可以分為兩類：一類是法是有前提的、法從屬于某個(gè)前提；另一類法律本身是絕對(duì)的，是沒有前提的限制的。

一類觀點(diǎn)認(rèn)為法律的前提是自然法，另一類的觀點(diǎn)法是絕對(duì)理性，源于上帝的意志。

本人認(rèn)為：法是維護(hù)社會(huì)秩序的工具。法從屬于社會(huì)秩序，社會(huì)秩序是法存在和發(fā)生的前提。社會(huì)秩序分為既定的社會(huì)秩序和理想的社會(huì)秩序兩類。作為工具的法，對(duì)給定社會(huì)秩序而言是對(duì)秩序的描述、強(qiáng)化和發(fā)現(xiàn)，對(duì)理想社會(huì)秩序而言，法是一種創(chuàng)建。立法時(shí)必須考慮立法的目的，立法對(duì)既有社會(huì)秩序的影響。

具體來說： 世界上，可以有不自由的秩序，但絕對(duì)不存在沒有秩序的自由。要自由就要有秩序。個(gè)體需要自由，群體需要秩序。保護(hù)秩序就是保護(hù)了自由，維護(hù)了秩序就是維護(hù)了自由。自由是什么？自由是天賦人權(quán)。換句話說，天賦人權(quán)只有在秩序中才能實(shí)現(xiàn)，沒有了秩序也就無所謂天賦人權(quán)。

為什么要法律？因?yàn)橛腥藶榱俗约旱奶熨x人權(quán)常常破壞秩序而危害他人的天賦人權(quán)。秩序要求人們按照秩序的規(guī)則行使自己的天賦人權(quán)，法律要強(qiáng)制人按照規(guī)則行使權(quán)利。法律存在于群體生活中，為了維護(hù)群體生活的秩序而誕生的，因此法律是維護(hù)秩序的一種工具。

更深一個(gè)層面要討論的問題是秩序？什么是秩序？為什么要秩序？如何形成秩序？什么樣的秩序是善的秩序？什么樣的秩序是惡的秩序？我們要建立什么樣的秩序？要維護(hù)什么樣的秩序？就需要什么樣的法律。我們需要一個(gè)平等為基礎(chǔ)的秩序，還是要一個(gè)以絕對(duì)不平等為基礎(chǔ)的社會(huì)秩序？這不是法律能夠解決的問題。

功利層面上，法律必須低于秩序。法律是被強(qiáng)化的秩序，但是法律不是秩序的全部?jī)?nèi)涵。社會(huì)生活全部法律化就意味著社會(huì)的僵化。

當(dāng)我們談法、法治和法制的時(shí)候，法在社會(huì)生活中的地位時(shí)，首先要明確什么是法。求仁得仁。關(guān)于法的不同定義意味著法在社會(huì)生活中的不同的地位。法是維護(hù)社會(huì)秩序的工具，意味著法服務(wù)于社會(huì)，而非凌駕于社會(huì)秩序至上的絕對(duì)東西，法服務(wù)于人的自由，而不能凌駕于人的自由之上。法是人們實(shí)現(xiàn)自由的一個(gè)工具和路徑，而非唯一的工具和路徑。我們需要法律，但法律不能神圣化，更不能教條化。

當(dāng)我們談法制和法治時(shí)，首先要明確我們要?jiǎng)?chuàng)建或維護(hù)一個(gè)什么樣的社會(huì)秩序，對(duì)人的行為進(jìn)行什么樣的限制。