第一篇：第一章 刑法的效力范圍教學(xué)案例

第一章 刑法的效力范圍

1．刑法屬地原則的優(yōu)先適用

一、案情

1．控辯主張

檢察機關(guān)認(rèn)為：被告人趙某(韓)于1995年5月14日晚以談話為名，將剛到大韓酒樓上班的女服務(wù)員李某(16歲)叫到自己的辦公室，對李進行猥褻，后又將其拽至辦公室附近的一間空房間內(nèi)，強行扒下李的衣服。李竭力反抗，趙對李毆打，并將其強奸。檢察機關(guān)認(rèn)為，被告人趙某無視中國法律，在中國領(lǐng)域內(nèi)，以暴力手段強奸少女，其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》，構(gòu)成強奸罪。

被告方面辯稱：被告方面承認(rèn)趙某與李某發(fā)生了性關(guān)系，并認(rèn)為趙某的行為屬于嫖娼，從而否認(rèn)犯強奸罪。

2．法院認(rèn)定

一審人民法院認(rèn)為：被告人趙某(韓)在中國經(jīng)商期間，于1995年5月14日晚10時許，將在其酒樓工作的少女李某(1978年11月27日出生)叫至二樓辦公室。被告人趙某借與李某談話之機，對李某進行猥褻，李某為擺脫趙某的無理糾纏，借機走出辦公室。被告人趙某尾隨其后，強行將李拽進二樓另一空房內(nèi)。李奮力反抗，被告人趙某連續(xù)毆打李某，強行將李某的衣服、褲子扒光，使用暴力手段將李奸淫。被告人趙某作案后，為掩蓋其罪行，往李某褲子口袋塞入人民幣950元。其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》，構(gòu)成強奸罪。根據(jù)我國刑法“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法”的規(guī)定，一審法院根據(jù)1979年刑法第3條、第139條第1款、第60條，判處趙某強奸罪有期徒刑7年；贓款人民幣950元依法沒收。

一審法院判決后，被告人趙某不服，以其屬于嫖娼的違法行為、而非強奸罪為由提出上訴。二審法院認(rèn)為，一審法院對趙某定罪準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)，審判程序合法。趙某否認(rèn)犯強奸罪，認(rèn)為自己的行為屬于嫖娼，經(jīng)查毫無根據(jù)，故駁回上訴，維持原判。

二、問題

1．什么是屬地原則？如何理解屬地原則的優(yōu)先性？ 2．屬地原則適用的范圍包括哪些？

三、研討

屬地原則(或稱領(lǐng)土原則)，是指以本國領(lǐng)域為適用刑法的范圍，不論犯罪人是本國人，還是外國人，凡是在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪者，一律適用本國刑法的管轄原則。

屬地原則的基礎(chǔ)是國家主權(quán)原則。根據(jù)國際法的一般原則，國家享有屬地優(yōu)越權(quán)(或稱領(lǐng)土最高權(quán))，因此，在一國境內(nèi)，不論是本國人還是外國人犯了罪，該國均有刑事管轄權(quán)，并對罪行適用本國刑法進行追訴。屬地性是行使管轄權(quán)的首要根據(jù)。即使另一個國家同時具有行使管轄權(quán)的根據(jù)，如果它行使管轄權(quán)的權(quán)力是與具有屬地管轄權(quán)的國家的權(quán)力相沖突的，那么，該國行使管轄的權(quán)力亦應(yīng)受到限制。當(dāng)然我國屬地原則的適用也有例外的規(guī)定。例如，一個國家對其居于國外的國民有屬人管轄權(quán)，只要他們是在另一個國家的領(lǐng)土內(nèi)犯罪的，該國行使屬人管轄權(quán)的能力就受到限制。正如國際常設(shè)法院1927年在“荷花號案”中所說的，“一個國家……不得以任何方式在另一個國家的領(lǐng)土上行使它的權(quán)力；”管轄權(quán)“不能由一個國家在它的領(lǐng)土外行使，除非依據(jù)來自國際習(xí)慣或一項公約的允許性規(guī)則。”[1]刑法的屬地原則也只有在一定的“領(lǐng)域”[2]內(nèi)才能發(fā)揮其效能。如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第11條規(guī)定，在俄羅斯聯(lián)邦境內(nèi)實施犯罪的人，應(yīng)依照本法典承擔(dān)刑事責(zé)任；在俄羅斯聯(lián)邦領(lǐng)水或領(lǐng)空內(nèi)實施的犯罪，是在俄羅斯聯(lián)邦境內(nèi)實施的犯罪。本法典亦適用于在俄羅斯聯(lián)邦大陸架和專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)實施的犯罪；當(dāng)在俄羅斯聯(lián)邦港口注冊的船舶、飛機處在公?；蚨砹_斯境外的空中時，在該船舶或飛機上實施犯罪的人，應(yīng)依照本法典承擔(dān)刑事責(zé)任，但俄羅斯聯(lián)邦簽訂的國際條約有不同規(guī)定的除外。在俄羅斯聯(lián)邦的軍艦和軍用航空器上實施犯罪的人，不論軍艦或軍用航空器處在何處，均應(yīng)按照本法典承擔(dān)刑事責(zé)任。1968年修訂的《意大利刑法典》第3-6條關(guān)于屬地原則適用的有關(guān)規(guī)定為，意大利刑法，除本國法或國際法另有規(guī)定外，適用于本國領(lǐng)土內(nèi)的本國公民及外國公民；凡本國領(lǐng)土，或其他隸屬于本國統(tǒng)治的地方，關(guān)于本法的適用，均視為意大利的領(lǐng)域。意大利船舶及航空機，除依國際法，應(yīng)遵守所在國法律者外，不論其所在地為何，均視為本國之領(lǐng)域。在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪者，依意大利法處罰之；犯罪行為的作為或不作為，其一部或全部在本國領(lǐng)域內(nèi)實施，或其結(jié)果在本國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生者，視為在本國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。《澳門刑法典》第4條規(guī)定，只要行為發(fā)生于澳門或在澳門注冊的船舶或航空器內(nèi)，澳門刑法均適用之。臺灣刑法第3條規(guī)定，在臺灣領(lǐng)域內(nèi)犯罪，及在臺灣領(lǐng)域外的臺灣船艦或航空器內(nèi)犯罪的，適用臺灣刑法。

根據(jù)我國刑法第6條第1款的規(guī)定，凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。這一規(guī)定正是被告人趙某應(yīng)承擔(dān)我國刑法所規(guī)定的刑事責(zé)任的主要依據(jù)，一是其所實施的犯罪行為發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)；二是其不符合刑法例外條款的規(guī)定。

雖然從各國刑法的規(guī)定上可見，刑法空間效力的基本原則都不是單一規(guī)定和孤立適用的，基本上都規(guī)定了屬地原則、屬人原則、保護原則和普遍管轄原則，且在它們之間體現(xiàn)了以屬地原則為基礎(chǔ)、以其他原則為補充的相輔相成關(guān)系。通俗地講，當(dāng)某一犯罪行為發(fā)生時，在屬地原則可適用的情況下，決不談及其他的原則，這便是屬地原則排他性的表現(xiàn)。

關(guān)于一國排他適用屬地管轄原則的具體范圍，在法律上沒有明確規(guī)定，通常是指一國具有管轄權(quán)的領(lǐng)陸、領(lǐng)水和領(lǐng)空，即理論界所稱的“實質(zhì)領(lǐng)域”。刑法理論界關(guān)于實質(zhì)領(lǐng)域具體范圍的解釋，除了表述上有所不同以外，并無實質(zhì)上的差別。如我國學(xué)者一致認(rèn)為，實質(zhì)領(lǐng)域包括：領(lǐng)陸，即國境線以內(nèi)的全部陸地，包括地下的地層。領(lǐng)水，即內(nèi)水和領(lǐng)海。內(nèi)水包括內(nèi)河、內(nèi)湖、內(nèi)海以及同外國之間界水的一部分，這一部分通常以河流的中心線為界；如果為可通航的河道，則以主航道中心線為界；領(lǐng)海為中華人民共和國政府于1958年9月4日聲明宣布的領(lǐng)海寬度為12海里的海域及其以下的地層。領(lǐng)空，即領(lǐng)陸和領(lǐng)水之上的空間。

依照國際慣例，陸地領(lǐng)土的界限由邊界線表示。邊界線表示各國行使領(lǐng)土管轄權(quán)的范圍。

領(lǐng)海，是在國家主權(quán)管轄之下的國內(nèi)水域(內(nèi)水)以外一定范圍的海域。沿海國在該水域內(nèi)行使相當(dāng)于領(lǐng)土管轄權(quán)的排他管轄權(quán)?！逗Ｑ蠓üs》第3條明確規(guī)定，領(lǐng)海的寬度為不超過12海里的領(lǐng)海。但與領(lǐng)陸不同的是，在領(lǐng)海中，外國商船和用于商業(yè)目的之外國政府船舶享有無害通過權(quán)。當(dāng)這些船舶無害通過領(lǐng)海時，在這些船舶上發(fā)生的犯罪案件，只在一定的條件下，沿海國才能對其行使刑事管轄權(quán)，否則只受船旗國法律的管轄。依據(jù)聯(lián)合國國際法委員會1958年日內(nèi)瓦聯(lián)合國海洋會議的有關(guān)規(guī)定，只有在領(lǐng)海無害通過的外國船舶上發(fā)生的犯罪行為的后果及于沿海國，或者犯罪行為擾亂了當(dāng)?shù)氐陌矊幓蝾I(lǐng)海的良好秩序，或者是外國船舶的船長或船旗國外交代表或領(lǐng)事官員請求地方當(dāng)局予以協(xié)助者，或者為取締非法販運麻醉品或精神藥物所必要者，沿海國才能對其行使刑事管轄權(quán)。[3] 根據(jù)1919年《巴黎公約》第1條的規(guī)定，國家對其領(lǐng)土上空具有排他的主權(quán)。1944年的《芝加哥公約》也規(guī)定，領(lǐng)空包括國家領(lǐng)海的上空。由于對大氣層或空氣空間承認(rèn)其地面國家的專屬管轄權(quán)，因此，為不使各國相互侵害對方的管轄權(quán)，有必要明確劃定大氣層的界限，即地面國家領(lǐng)空的界限。1919年的《巴黎公約》和1944年的《芝加哥公約》對此沒有任何規(guī)定，個別國家則適用領(lǐng)土或領(lǐng)海的界限，特別是由于飛機速度很快，因此，侵犯領(lǐng)空界限的事例頻頻發(fā)生，飛機為此被強制降落或出于軍事理由被擊落的事例也時有發(fā)生。1983年9月1日韓國航空公司的民用客機偏離航線，侵犯了前蘇聯(lián)領(lǐng)空而被前蘇聯(lián)戰(zhàn)斗機擊落就是一例。此外，對領(lǐng)空的高度，即領(lǐng)空與外層空間(即不屬于任何國家管轄的空域)界限的劃分，及領(lǐng)空有無類似領(lǐng)海的“無害通過權(quán)”問題，各國為了國家安全的需要，考慮應(yīng)通過國際社會的立法盡快予以解決。

總之，一國在其“實質(zhì)領(lǐng)域”，即一國陸地領(lǐng)土界限、主權(quán)管轄下的一定海域以及領(lǐng)陸領(lǐng)海上空的領(lǐng)空范圍內(nèi)，具有排他刑事管轄權(quán)。

關(guān)于屬地原則適用的例外條款，即對刑法第6條第1款所指的“法律有特別規(guī)定”的理解。我國刑法理論解釋為，“法律有特別規(guī)定”，是指優(yōu)先適用特別法和刑事豁免。[4]具體應(yīng)指：(1)我國刑法第11條規(guī)定：“享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責(zé)任，通過外交途徑解決?！彼^“外交特權(quán)和豁免權(quán)”，是根據(jù)國際公約，在國家間互惠的基礎(chǔ)上，為保證駐在本國的外交代表機構(gòu)及其工作人員正常執(zhí)行職務(wù)而給予的一種特別的權(quán)利和待遇。1961年在聯(lián)合國主持下訂立的《維也納外交關(guān)系公約》，就是關(guān)于外交特權(quán)和豁免權(quán)的基本法律文件。我國于1975年加入該公約，并于1986年9月5日通過了《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》，其中規(guī)定了外交代表的刑事豁免權(quán)問題?！跋碛型饨惶貦?quán)和豁免權(quán)的外國人”的范圍，主要是指外交代表、使館行政技術(shù)人員以及與他們共同生活的配偶、未成年子女；來訪的外國國家元首、政府首腦、外交部長及其他同等身份的官員等。對于參加聯(lián)合國及其專門機構(gòu)召開的國際會議的外國代表、臨時來中國的聯(lián)合國及其專門機構(gòu)的官員和專家、聯(lián)合國及其專門機構(gòu)的代表和工作人員，按中國加入的有關(guān)國際公約和簽訂的有關(guān)協(xié)議，事實上也享有外交特權(quán)和豁免權(quán)。(2)刑法第90條規(guī)定：“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟、文化的特點和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補充的規(guī)定，報請全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后施行?！?3)新刑法施行后，國家立法機關(guān)仍有可能制定的特別刑法規(guī)定。如果特別刑法與新刑法的規(guī)定發(fā)生法規(guī)競合，應(yīng)按“特別法優(yōu)先于普通法”的原則處理。(4)我國香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)基本法作出的例外規(guī)定?！断愀厶貏e行政區(qū)基本法》第2條規(guī)定：“全國人民代表大會授權(quán)香港特別行政區(qū)依照本法的規(guī)定實行高度自治，享有行政管理權(quán)、立法權(quán)、獨立司法權(quán)和終審權(quán)?！薄栋拈T特別行政區(qū)基本法》中亦有同樣的規(guī)定。上述“法律特別規(guī)定”中，第(2)(3)(4)種情況，是根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的原則，確定優(yōu)先適用我國哪個具體的法律文件問題，并不影響屬地管轄原則的適用；而第(1)種情形則是對我國屬地管轄原則適用的阻卻。

通過上述分析，本案中趙某既不存在屬地管轄原則的例外(其國籍國法律對本案不產(chǎn)生任何影響)，且其行為又發(fā)生在我國領(lǐng)域之內(nèi)，故應(yīng)毫無例外地、排他地適用我國刑法的屬地原則對其追究刑事責(zé)任。

2．“浮動領(lǐng)土”刑事管轄權(quán)的適用

一、案情

1．控辯主張

檢察機關(guān)認(rèn)為：被告人甲某(非中國籍)，某外國航運公司工作人員。該外國航運公司租用我國某遠(yuǎn)洋運輸公司一遠(yuǎn)洋貨輪及部分船員，甲某隨貨輪工作。當(dāng)貨輪行至公海區(qū)時，與我國某遠(yuǎn)洋運輸公司乙某產(chǎn)生矛盾，由于雙方語言障礙，致使溝通中誤解加深，甲某為泄憤，順手拿起甲板上的斧子砍向乙某，致使乙某身受重傷。我國檢察機關(guān)以甲某的行為構(gòu)成故意傷害罪向人民法院提起公訴。

2．法院認(rèn)定

人民法院認(rèn)為：被告人甲某，在執(zhí)行遠(yuǎn)洋運輸任務(wù)過程中，不能冷靜處理與乙某之間的矛盾，當(dāng)矛盾激化后，使用暴力傷害乙某，經(jīng)查乙某的受傷程度為重傷，某甲的行為已構(gòu)成故意傷害罪。雖然甲某非我國公民，犯罪地亦未在我國領(lǐng)域內(nèi)，但根據(jù)我國刑法第6條第2款“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法”的規(guī)定，以及刑法第11條“享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責(zé)任，通過外交途徑解決”的規(guī)定，甲某的行為可視為在我國領(lǐng)域內(nèi)實施，且不具有我國行使管轄權(quán)的例外條件。故根據(jù)我國刑法第6條和第234條的規(guī)定，判處甲某故意傷害罪有期徒刑6年。

二、問題

1．何為“浮動領(lǐng)土”？

2．旗船國能否對發(fā)生在該船舶上的犯罪行為行使管轄權(quán)？

三、研討 依照國際慣例，具有一國國籍的船舶或航空器，以及一國駐外使領(lǐng)館在意識中均視同并確為國家主權(quán)所能管轄的領(lǐng)域，即國際習(xí)慣上所稱的“浮動領(lǐng)土”。

關(guān)于船舶上和航空器內(nèi)犯罪均被認(rèn)為是國家領(lǐng)域內(nèi)犯罪，從而具有刑事管轄權(quán)的問題，我國及其他一些國家或地區(qū)刑法的規(guī)定對此亦有所體現(xiàn)。如我國刑法第6條第2款規(guī)定：“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法。”臺灣地區(qū)“刑法”規(guī)定，在臺灣領(lǐng)域外的臺灣船艦或者航空機內(nèi)犯罪者，以在臺灣領(lǐng)域內(nèi)犯罪論。《德國刑法典》第4條規(guī)定：“在懸掛德國國旗或國徽的船艦、航空器內(nèi)發(fā)生的犯罪行為，無論犯罪地法律如何規(guī)定，均適用德國刑法?！薄斗▏谭ǖ洹返?13-3條及第113-4條規(guī)定：“在懸掛法國國旗的船只上實行的犯罪，或者無論其處于何地，針對此種船只實行的犯罪，適用法國刑法；在法國海軍軍艦上實行的犯罪，或者無論其處于何地，針對此種船艦實行的犯罪，惟一適用法國刑法；在法國注冊的航空器上實行的犯罪，或者無論其處于何地，針對此種航空器實行的犯罪，適用法國刑法；在法國軍用航空器上實行的犯罪，或者無論其處于何地，針對此種航空器實行的犯罪，惟一適用法國刑法?！?1968年修訂的《意大利刑法典》第4條第2款規(guī)定：“意大利船舶及航空機，除依國際法應(yīng)遵守所在國法律者外，不論其所在地為何，均視為本國之領(lǐng)域?！?/p>

上述有關(guān)國家和地區(qū)的法律規(guī)定明顯可見，對于在掛有一國國旗或國徽的該國船舶或飛機上實施的犯罪，一國具有刑事管轄權(quán)的法律規(guī)定基本是相同的。但是這種掛有國旗或國徽的該國船舶或飛機是否既包括軍用的，也包括民用的，各國和地區(qū)則具有不同的表現(xiàn)方式。從上述國家和地區(qū)的法律規(guī)定本身看，對于軍用的掛有一國國旗、國徽的船舶或飛機上，一國根據(jù)國際法的有關(guān)規(guī)定享有絕對刑事管轄權(quán)是無可非議的。對是否包括民用的以及私人的，上述國家的立法和司法是不同的。根據(jù)我國法律規(guī)定及刑法學(xué)界的普遍認(rèn)同，凡掛有中華人民共和國國旗、國徽或者軍徽標(biāo)志的船舶或飛機，即使航行或停泊在本國領(lǐng)域以外，皆屬大陸領(lǐng)土的延伸，因而在船舶上和航空器內(nèi)犯罪，不論是國有的、軍用的、民用的或私人的，都應(yīng)適用我國刑法。這一點與《德國刑法典》的規(guī)定較為相似，即不在刑法典中作明確的區(qū)分。臺灣地區(qū)“刑法”規(guī)定的想象領(lǐng)域為，在臺灣領(lǐng)域外之臺灣船艦或航空機，這些船艦或航空機分為國有和私有兩種。對于軍艦及軍用飛機，臺灣學(xué)者普遍認(rèn)為，按國際慣例，它們享有治外法權(quán)，可以認(rèn)為系其領(lǐng)土之延長。至于是否包括私有或私用的商船和民用飛機，臺灣學(xué)界則有不同見解。肯定說認(rèn)為，臺灣之船艦或航空機，無論為國有或私有，仍以其之領(lǐng)域論。[5]限制說認(rèn)為，屬于民用之船艦和航空機，在外國領(lǐng)水、領(lǐng)空內(nèi)犯罪，只有在符合臺灣刑法第5條至第8條規(guī)定之情形時適用，否則應(yīng)適用所在地國之法律。但如行駛在公?；蚬諘r，亦即本國領(lǐng)土之延長。也就是說，在特定情況下，不排除外國法之適用。[6]意大利雖然在其刑法典中也未做明確的區(qū)分，但在司法實踐中卻對在外國主權(quán)范圍內(nèi)的民用船舶或航空器有所區(qū)別，即如果犯罪行為純屬沒有干擾所在國安寧的“內(nèi)部”事務(wù)，無疑應(yīng)適用旗籍國法；如果是可能干擾所在國安寧的“內(nèi)部”事務(wù)或“外部”事務(wù)(即犯罪行為直接影響了船舶或航空器所在國的社會生活)，則應(yīng)適用有利于所在國的屬地原則。[7]法國則在其刑法典中明確規(guī)定，船只或航空器涉及法國國家“海軍軍艦”或者“法國軍用航空器”的管轄原則，是“惟一適用法國刑法”。由此可見，法國對于私人的船只或航空器的刑事管轄與意大利刑法一樣，不是一種絕對排他的管轄權(quán)。我們認(rèn)為，無論是軍用或民用的船舶、航空器，當(dāng)其航行于公?；蚬諘r，其上所發(fā)生的犯罪行為可視為在該國的想象領(lǐng)域或稱“擬制領(lǐng)土”上發(fā)生的，因而適用刑事管轄權(quán)，這是毫無疑義的。然而，當(dāng)其行駛于他國的領(lǐng)空或領(lǐng)海時，軍用的船舶或航空器依照國際慣例享受排他的刑事管轄權(quán)；而在民用的船舶或航空器上刑事管轄權(quán)的行使則應(yīng)受到一定的限制，特別是當(dāng)與他國管轄權(quán)產(chǎn)生沖突時，應(yīng)依照國際公約、條約或外交途徑解決。

目前，我國刑法理論界認(rèn)為，“凡國家對于與本國有確定的法律聯(lián)系(即具有本國國籍)的人犯罪，以及對于在具有本國國籍的航空器、船舶上發(fā)生的犯罪享有刑事管轄權(quán)?！盵8]此觀點不僅強調(diào)了行為人的國籍關(guān)系，同時還強調(diào)了物的國籍關(guān)系，即國籍管轄原則既包括屬人管轄，也包括機籍國和船旗國的管轄。

關(guān)于機籍國和船旗國管轄的根據(jù)，中外法學(xué)家們進行了長期的激烈爭論，主要有三種意見：(1)傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，這些臨時空間應(yīng)視為本國的“浮動領(lǐng)土”或“虛擬領(lǐng)土”，因此，其管轄根據(jù)應(yīng)為屬地管轄原則。(2)有的學(xué)者認(rèn)為，機籍國和船旗國對機、船上發(fā)生的刑事案件享有管轄權(quán)，是因為該機、船具有本國國籍，因此，其管轄的根據(jù)應(yīng)是國籍管轄原則。[9](3)還有的觀點認(rèn)為，機籍國管轄和船旗國管轄不屬于任何其他管轄原則，而單純形成一種機籍國和船旗國管轄原則。分析上述三種觀點，我們認(rèn)為，首先，將機籍國管轄和船旗國管轄單獨列為一項刑事管轄原則不足取，因為這兩種管轄措施都是為了解決近代交通運輸中出現(xiàn)的特殊情況而設(shè)立的，其適用的對象和范圍都有較大的局限性，將其上升為一般的刑事管轄原則是不必要的，否則，刑事管轄原則將層出不窮。其次，第二種觀點以理論上和實踐上無可爭議的事實，即機籍國和船籍國均具有本國國籍，以物之國籍屬性，符合理論上稱為國旗國主義的國籍主義，從而推定國家對本國境外的船舶、航空器內(nèi)的犯罪享有刑事管轄權(quán)的根據(jù)是國籍管轄，這種觀點雖有一定道理，但也不十分全面。

我們認(rèn)為，傳統(tǒng)的將機籍國和船旗國的管轄原則理論，歸屬于“浮動領(lǐng)土理論”與“虛擬領(lǐng)土理論”雖有其局限性，但僅強調(diào)國旗國主義而忽視掛有本國國旗的船舶與航空器屬本國領(lǐng)土，更有損于自身之主權(quán)。因此，對在船舶與航空器內(nèi)的犯罪，適用國旗國刑法，則彌補了屬地原則的不足之處。這一主張是得到國際法承認(rèn)的，且許多國家對此作了明文規(guī)定。如《德國刑法典》第3條規(guī)定：在有權(quán)懸掛德國國旗或國徽的船艦、航空器內(nèi)發(fā)生的犯罪，無論犯罪地法律如何規(guī)定，德國刑法均適用之。《奧地利刑法典》第63條規(guī)定：奧地利刑罰法規(guī)，亦適用于在奧地利船舶或者航空機內(nèi)所為之犯罪行為。船舶和航空器所在地點如何，在所不問。《日本刑法典》第1條規(guī)定：本法對于在日本國內(nèi)犯罪的，不論是什么人都適用。凡在日本國外的船舶或航空器內(nèi)犯罪的，亦同。從現(xiàn)有的關(guān)于在航空器內(nèi)犯罪的國際公約來看，諸如《東京公約》、《海牙公約》和《蒙特利爾公約》均規(guī)定：“本公約不排斥按照本國行使任何刑事管轄權(quán)。”針對船舶的《制止危及海上航行安全非法行為公約》中亦有同樣規(guī)定。這說明確定航空器與船舶內(nèi)的犯罪問題，應(yīng)以國內(nèi)法確定的管轄權(quán)為主，至于是否由機籍國或船旗國來管轄也應(yīng)以國內(nèi)法為準(zhǔn)則。

因此，對于該案，甲某國籍所屬國依照屬人管轄對該案進行管轄的觀點是不正確的。首先從理論上看，不否認(rèn)甲某國籍國依照屬人管轄權(quán)原則具有刑事管轄權(quán)；其次，根據(jù)國際慣例和各國關(guān)于刑法四個管轄基本原則之間的關(guān)系，各國大都承認(rèn)屬地原則的優(yōu)先適用。而根據(jù)屬地原則，我國對甲某具有刑事管轄權(quán)，因為我國刑法第6條第2款規(guī)定的刑法屬地原則適用于特殊領(lǐng)域，而對于該領(lǐng)域國際社會亦承認(rèn)為一國領(lǐng)土的有效延伸。因此，依照屬地管轄原則，我國對該案行使管轄權(quán)是正確的。至于所謂的被害人國籍管轄的依據(jù)，由于我國刑法中沒有關(guān)于被害人國籍管轄原則的規(guī)定，如果適用該原則進行管轄將對實際操作帶來困難。而在我國有關(guān)被害人國籍管轄的內(nèi)容通常認(rèn)為已經(jīng)被刑法的保護原則所吸收，故對于該案行使管轄權(quán)的依據(jù)只能是“擬制領(lǐng)土”所歸屬的刑法屬地管轄。

3．我國懲治跨國犯罪適用的管轄權(quán)

一、案情

1．控辯主張

檢察機關(guān)認(rèn)為：1993年10月，被告人封某伙同緬甸人臘某(在逃)，在緬甸購得鴉片8500克。封某和臘某將鴉片背入我國云南境內(nèi)廣蚌寨農(nóng)民徐某(另案處理)家中，由徐某帶路，3人將鴉片運往緬甸洋人街販賣。同年12月，封某將10000克鴉片從緬甸運入我國境內(nèi)廣蚌寨，藏放在徐某家中，2人準(zhǔn)備將鴉片運往緬甸洋人街時，被我公安機關(guān)抓獲。檢察機關(guān)以封某運輸毒品罪提起公訴。

被告方面辯稱：封某系外國人，且其行為對我們國家和社會沒有造成危害，只是將在國外購買的鴉片，途經(jīng)我國，再運到外國去販賣，由于沒有對我國公民的身體和健康造成實際的危害后果，故不應(yīng)以犯罪論處。

2.法院認(rèn)定

一審法院認(rèn)為：被告人封某于1993年10月，伙同緬甸人臘某(在逃)，在緬甸購得鴉片8500克。封某和臘某將鴉片背入我國云南境內(nèi)廣蚌寨農(nóng)民徐某(另案處理)家中，由徐某帶路，3人將鴉片運往緬甸洋人街販賣。同年12月，封某將10000克鴉片從緬甸運入我國境內(nèi)廣蚌寨，藏放在徐某家中，2人準(zhǔn)備將鴉片運往緬甸洋人街時，被查獲。

根據(jù)我國刑法關(guān)于“犯罪的行為或結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪”的規(guī)定，被告人封某雖系外國人，在外國購買鴉片，只是途經(jīng)我國，再運到國外去販賣，不會對我國公民的身體和健康造成實際的危害后果，但其假道我國運輸毒品的行為妨害了我國的社會管理秩序，構(gòu)成了運輸毒品罪。依照行為時刑法第3條和全國人大常委會《關(guān)于禁毒的決定》第2條的規(guī)定，以運輸毒品罪對封某判處了刑罰。

被告人封某對一審判決不服，提出上訴。

二審法院認(rèn)為：一審判決認(rèn)定的事實清楚，但定性不準(zhǔn)確。被告人封某攜帶毒品進我國(邊)境，其行為應(yīng)以走私毒品罪論處，故以走私毒品罪對一審進行改判。

二、問題

1．什么是跨國犯罪？

2．跨國犯罪適用何種管轄原則？ 3．如何確定犯罪地？

三、研討

所謂跨國犯罪，是指“這樣一種反社會行為，即犯罪行為的準(zhǔn)備、實施或結(jié)果跨越了至少兩個以上國家的國(邊)境線，使得至少兩個以上的國家可以對其進行刑事處罰?！盵10]由于跨國犯罪在客觀方面所具有的跨越性，必然引起跨國犯罪行為所跨越的地區(qū)刑事管轄權(quán)的適用問題，即當(dāng)某種行為的一部分發(fā)生在一個國家或地區(qū)內(nèi)時，該國或地區(qū)是否具有刑事管轄權(quán)，而不考慮犯罪行為人國籍國刑事管轄權(quán)的有無。

無論是以行為時的1979年刑法，還是以1997年刑法分析此案，都會引出同樣的問題，即對我國刑法第6條第3款規(guī)定內(nèi)容（犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪）的理解與適用問題。

對于本案，只要能證明封某走私毒品的行為或結(jié)果有一項發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)，根據(jù)屬地原則的排他性，就可忽視封某國籍國的管轄權(quán)，而適用我國刑法予以管轄。

按照屬地原則，一國實施其刑事管轄權(quán)，就必須嚴(yán)格確定犯罪地。所謂確定犯罪地，并不是指確定犯罪發(fā)生之地本身，而是確定犯罪發(fā)生之地是不是在本國的領(lǐng)域內(nèi)。換言之，一個犯罪行為的發(fā)生并不總是一蹴而就的，依照事物發(fā)展的客觀規(guī)律，犯罪行為的最終實現(xiàn)通常也有發(fā)展的過程。直觀地說，就是具有階段性，即預(yù)備階段、實施階段(中止形態(tài)、未遂形態(tài))和結(jié)果發(fā)生階段(既遂形態(tài))。如果上述行為發(fā)展的各階段均為一地，則不存在對犯罪發(fā)生之地本身予以確認(rèn)的問題。倘若各個階段的行為地是異地，或共同犯罪人的行為地是異地的，將如何確定犯罪發(fā)生之地呢?有些國家在其刑法典中明確規(guī)定了何為犯罪地，如《德國刑法典》第9條第(1)項規(guī)定，正犯行為地，在不作為犯罪情況下，犯罪人應(yīng)當(dāng)有所作為地、犯罪結(jié)果發(fā)生地、或犯罪人希望結(jié)果發(fā)生之地，皆為犯罪地。

在確定犯罪地的方法中最有代表性的，是主觀領(lǐng)土說和客觀領(lǐng)土說。[11]主觀領(lǐng)土說，也稱“行為地主義”或“主體的領(lǐng)土管轄”，認(rèn)為刑事追訴的權(quán)利針對始于其領(lǐng)土而終于別國領(lǐng)土的犯罪。主觀領(lǐng)土說不考慮犯罪的后一階段，忽視了危害后果在判斷該行為社會危害性方面的意義及其在犯罪構(gòu)成中的作用。如法國1975年《刑事程序法典》第693條被認(rèn)為是典型的主觀領(lǐng)土說，該條規(guī)定，當(dāng)具有犯罪要素性質(zhì)的行為在法國完成就認(rèn)為是在法國領(lǐng)土內(nèi)犯罪。與法國相同，美國也采用主觀領(lǐng)土說，將其管轄擴大到一個犯罪構(gòu)成要素發(fā)生在美國而完成在美國國外的犯罪。美國認(rèn)為嚴(yán)格堅持犯罪必須完成在美國國內(nèi)的領(lǐng)土原則給聯(lián)邦體制的管轄帶來了很多困難，而主觀領(lǐng)土原則可以緩解由這種體制帶來的問題。美國的一些州就按照主觀領(lǐng)土論去適用管轄權(quán)，對在其他州以及在外國完成的行為按照本州的法律進行管轄。[12] “客觀領(lǐng)土說”，也稱“結(jié)果地主義”或“客體的領(lǐng)土管轄”，認(rèn)為刑事追訴的權(quán)利是對那些始于別國領(lǐng)土而完成或呈現(xiàn)于本國領(lǐng)土的犯罪，或?qū)Ρ緡刃蛟斐捎泻蠊姆缸?。[13]客觀領(lǐng)土說強調(diào)行為的后果，即使構(gòu)成犯罪的行為或不作為全部發(fā)生在一國領(lǐng)土外，但只要上述作為或不作為的后果或效果發(fā)生于一國領(lǐng)土內(nèi)，就對該犯罪進行管轄。

上述主觀領(lǐng)土說和客觀領(lǐng)土說都從各自的角度，孤立地看待犯罪發(fā)生的現(xiàn)象，導(dǎo)致主觀領(lǐng)土說對結(jié)果加重犯、過失犯(以結(jié)果是否發(fā)生作為構(gòu)成犯罪的要件之一)等犯罪現(xiàn)象適用刑事管轄權(quán)時出現(xiàn)疏漏；以及由于客觀領(lǐng)土說僅考慮犯罪的結(jié)果是否發(fā)生在本國或影響及于本國，從而使預(yù)備犯、未遂犯等沒有結(jié)果發(fā)生或犯罪結(jié)果的發(fā)生是不完整的犯罪行為缺乏運用刑事管轄權(quán)的依據(jù)。

此外，理論界還從與“主觀領(lǐng)土說”和“客觀領(lǐng)土說”不盡相同的理論上，對犯罪地的確定提出如下幾種理論：第一，行為地說。認(rèn)為行為人實際實施犯罪行為的地點或場所，就是犯罪地，不作為犯罪則以義務(wù)的來源地或發(fā)生地為犯罪地。第二，結(jié)果地說。認(rèn)為行為人實施犯罪行為所導(dǎo)致的結(jié)果發(fā)生地為犯罪地。如日本學(xué)者町野朔提出：“刑法以保護法益為目的，法益侵害(威脅)的結(jié)果是犯罪的實質(zhì)，犯罪地就是這種結(jié)果發(fā)生地，這樣來認(rèn)識才是正確的。”第三，中間地說。認(rèn)為犯罪行為與結(jié)果之間的場所為犯罪地。例如，行為人從甲國郵寄毒品，途經(jīng)乙國，在丙國發(fā)生結(jié)果，則乙為犯罪發(fā)生地。第四，遍在說，即折衷主義。這種觀點認(rèn)為行為實施地與結(jié)果發(fā)生地都是犯罪地，行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在本國內(nèi)，就適用本國刑法。[14] 分析上述四種學(xué)說，“行為地說”只單純將行為作為一個整體來考慮，既沒有考慮犯罪行為階段“地”的不一致性，也沒有考慮有些犯罪依照結(jié)果地行使管轄更有利于保護本國利益和維護國家之主權(quán)。而根據(jù)“結(jié)果地說”，只有當(dāng)結(jié)果在該國發(fā)生的情況下，該國才能具有管轄權(quán)；如果犯罪的主要行為在該國實施，或發(fā)生了犯罪的不完整形態(tài)，如未遂形態(tài)時，對該國的管轄權(quán)將如何體現(xiàn)產(chǎn)生了不同的主張，有的主張以結(jié)果應(yīng)發(fā)生之地為犯罪地，有的主張以法益侵害的危險地為犯罪地。由于這種認(rèn)識上的不統(tǒng)一，使得各國對具有管轄權(quán)爭議的犯罪行為在追究刑事責(zé)任時將無所適從?！爸虚g地說”更不可取，從刑法的基本理論上看，存在著行為犯和危險犯等特殊的犯罪現(xiàn)象，在這些特殊的犯罪現(xiàn)象中，很難找到行為的哪一段為“中間”，對于這些犯罪行為缺乏中間地的，或雖然有中間地，但中間地遭受的危害比行為地與結(jié)果地遭受的危害小，那么以中間地作為犯罪地來主張管轄權(quán)，則不利于維護由于犯罪行為而遭受侵害較大的行為地或結(jié)果地的國家利益?！氨樵谡f”(折衷說)對屬地原則所確定的范圍進行了一定的擴大，雖有擴大主權(quán)與刑罰權(quán)傾向之嫌，且易與其他實施此說的國家在管轄方面發(fā)生爭議，但仍未能阻止世界上一些國家實施此主張。1929年《禁止偽造貨幣公約》、1936年的《禁止非法買賣麻醉品公約》、1961年的《麻醉品單一公約》以及1971年的《精神藥物公約》等都規(guī)定，關(guān)于偽造貨幣罪及麻醉品犯罪，如果案件在本國領(lǐng)土內(nèi)開始，而在外國完成，或者在外國開始，而在本國完成，或者效果及于本國時，本國都能行使刑事管轄權(quán)。

考察其他一些國家和地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，大多是采取“遍在說”，也即“行為與結(jié)果擇一說”?！斗▏谭ǖ洹芬?guī)定，構(gòu)成犯罪之事實有一項發(fā)生在共和國領(lǐng)域內(nèi)，就視為在共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。法國法律既認(rèn)定以“作為”、“實行的犯罪”，也認(rèn)定以“不作為”、“實行的犯罪”；與此同時，“參與某一行為”以及與此行為相關(guān)聯(lián)的事實，從懲處的角度看，被視為“實行行為的正犯”活動。法國法律同時認(rèn)為，任何全部是在法國既遂或?qū)崿F(xiàn)的犯罪，不論是實行的犯罪、不作為犯罪、繼續(xù)犯罪(有一部分犯罪時間是在法國)，還是構(gòu)成犯罪的行為之一全部是在法國既遂的慣犯，均適用法國刑法。[15]我國及我國臺灣地區(qū)刑法學(xué)界普遍認(rèn)為，在通常情況下，犯罪行為與結(jié)果發(fā)生在同一地方；但在某些條件下，犯罪行為實施地與結(jié)果地也會脫離，出現(xiàn)跨國跨地區(qū)犯罪現(xiàn)象，這主要有三種情況：一是犯罪行為與結(jié)果都發(fā)生在一國領(lǐng)域內(nèi)；二是犯罪行為在一國領(lǐng)域內(nèi)實施，而結(jié)果則發(fā)生在該國領(lǐng)域以外；三是犯罪行為在一國領(lǐng)域外實施而結(jié)果發(fā)生在該國領(lǐng)域內(nèi)。對于上述三種情形，都應(yīng)適用我國和我國臺灣地區(qū)的刑法。為避免刑事管轄權(quán)適用的疏漏，我國刑法在屬地原則的規(guī)定上兼采主觀領(lǐng)土說和客觀領(lǐng)土說，并將二者有機結(jié)合的綜合管轄原則，即“折衷主義”或稱“行為與結(jié)果擇一說”，規(guī)定行為或結(jié)果只要有一項發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)，即視為在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。

通過對上述犯罪地確認(rèn)原則和方法的分析，如果分割封某走私毒品的整體犯罪行為，可以看出，我國僅僅是其實施犯罪行為的一個中間站，屬于部分行為在我國發(fā)生、而結(jié)果則在我國領(lǐng)域外發(fā)生的情形。但是根據(jù)我國刑法的規(guī)定，無論是行為對這種行為的理解尚可擴展為涵蓋了犯罪的預(yù)備行為。，還是結(jié)果，只要有一項發(fā)生在我國領(lǐng)域內(nèi)，我國都有權(quán)對其進行處罰。

4．運用我國刑法懲治域外公民犯罪適用的條件

一、案情

1．控辯主張

檢察機關(guān)指控，康某在其為我國駐某國大使館任汽車司機期間，利用駕車去機場接送外交人員、代表團成員的機會，在駐在國首都機場行李處多次盜竊，陸續(xù)竊得大量外幣現(xiàn)鈔，以及手表、照相機、錄音機、首飾、衣服等飾物，共折合人民幣2萬余元。其行為已觸犯了《中華人民共和國刑法》，故將康某押回國內(nèi)，接受審判。

2．法院認(rèn)定

人民法院認(rèn)為，康某以非法占有為目的，在國外多次秘密竊取他人財物的行為已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪。人民法院根據(jù)1979年刑法第5條和第152條的規(guī)定，以盜竊罪判處康某有期徒刑10年。

該案如果發(fā)生在1997年刑法典以及1998年3月17日公布施行的最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）以后，根據(jù)該《解釋》的精神，康某的盜竊數(shù)額已經(jīng)屬于“數(shù)額巨大”，且因其在國外實施盜竊犯罪，造成了不良的國際影響。故依照1997年刑法典第7條和第264條，以及《解釋》的精神，對康某應(yīng)處3年以上10年以下酌定的刑罰。

二、問題

1．什么是刑法的屬人原則？ 2．屬人原則的適用應(yīng)符合那些條件？

三、研討

我國公民在域外犯罪適用我國刑法的基礎(chǔ)是刑法的屬人原則，又稱國籍管轄，該原則是基于國家主權(quán)所具有的屬人優(yōu)越權(quán)而產(chǎn)生的。根據(jù)屬人優(yōu)越權(quán)，國家對其國民具有管轄的權(quán)力，而不論其國民在國內(nèi)還是國外，它是國家根據(jù)與本國有確定的法律聯(lián)系、即對具有本國國籍之人的犯罪享有法律上的管轄權(quán)。這種管轄權(quán)的行使通常體現(xiàn)在本國領(lǐng)域以外，在本國領(lǐng)域內(nèi)不存在屬人管轄的問題。

屬人管轄原則適用的條件之一，是作為屬人管轄權(quán)根據(jù)的國籍。國籍是國家和其對象之間的法律聯(lián)系，它一方面是國家屬人管轄權(quán)的根據(jù)，另一方面也是對國家行使管轄權(quán)的限制。國籍的取得是一國對具有本國國籍的公民行使管轄權(quán)的前提，是一個人成為某個國家的國民或公民的資格。該種資格的授予純屬該國的國內(nèi)事務(wù)，國際法對此沒有一般的規(guī)則?？v觀各國的國籍立法，國籍的取得通常有兩種方式：一是因出生而取得國籍，即原始國籍或出生國籍，是由于出生的事實而取得國籍，這是世界上絕大多數(shù)國家所采取的原則；另一種是因加入而取得一國的國籍，即根據(jù)本人的意志或某種事實，并在具備入籍國立法所規(guī)定的某些條件之后取得國籍，其主要方式是申請入籍、婚姻以及收養(yǎng)。

在本國領(lǐng)域內(nèi)的具有本國國籍的人，應(yīng)從屬于其所在國的屬地管轄權(quán)，因為屬地管轄權(quán)的行使具有排他性。不過，由于國際社會復(fù)雜多樣，有許多不相容的因素?zé)o法依同一標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)律統(tǒng)一處理，對這種現(xiàn)象，原則上適用具有排他性的屬地原則，但在特殊情況下，對外國人也可適用其國籍國的屬人管轄權(quán)。在現(xiàn)實國際法中，對優(yōu)于屬地原則的屬人原則，僅承認(rèn)外交上的豁免權(quán)，享有豁免權(quán)的外交官員優(yōu)先適用其國籍國的國內(nèi)法。例如，外交官違反駐在國的刑法時，適用豁免權(quán)不受駐在國的刑事追究，但被本國召回后，要被本國追究刑事責(zé)任。同時，屬人管轄權(quán)與屬地管轄權(quán)又相互制約。由于國際法承認(rèn)國籍國的屬人管轄權(quán)，因而對外國人適用其所在國屬地管轄權(quán)受到制約；相反，國家對在外國的本國國民行使屬人管轄權(quán)時，自然也要受到所在國的領(lǐng)土管轄權(quán)的制約。

屬人管轄原則適用的條件之二，是屬人管轄原則適用中的附加限制條件。根據(jù)屬人原則，凡是本國人犯罪的，不問其犯罪是發(fā)生在本國領(lǐng)域內(nèi)還是在本國領(lǐng)域外，都適用本國刑法。但單純采用這一原則對于外國人在本國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪就難以適用本國刑法。因此，各國刑法在采用屬人原則時多加以限制。有的國家刑法典規(guī)定，對于本國公民在國外的一切觸犯本國法的犯罪行為都適用本國刑法。如《法國刑法典》第113-6條規(guī)定：“法國人在法國領(lǐng)域外犯任何重罪，適用法國刑法；法國人在法國領(lǐng)域外犯輕罪，如行為受其發(fā)生地國家之法律懲處，適用法國刑法；即使被告人后于其受到追究之行為取得法國國籍，亦適用本章之規(guī)定?！?《韓國刑法典》第3條規(guī)定：“本法適用于在大韓民國領(lǐng)域外犯罪的本國公民?！庇械膰液偷貐^(qū)則規(guī)定僅對本國公民在國外的嚴(yán)重犯罪行為或公務(wù)員犯某種罪行的行使刑事管轄權(quán)。如《日本刑法典》規(guī)定，日本國民在國外犯有諸如放火罪、殺人罪、盜竊罪等罪時，適用日本刑法；日本國民犯內(nèi)亂罪、外患罪、偽造貨幣罪等罪時，也適用日本刑法(對外國人犯此類罪亦適用)；日本公務(wù)員在國外犯有瀆職罪、偽造文書罪等罪時，應(yīng)適用日本刑法。而臺灣地區(qū)“刑法”不僅規(guī)定了罪名的限制，還在法定刑方面作了限制性適用屬人原則的規(guī)定。該法第5條和第6條規(guī)定，臺灣公民在臺灣領(lǐng)域外犯有內(nèi)亂罪、外患罪、偽造貨幣罪、偽造有價證券罪、偽造文書印文罪、鴉片罪、妨害自由罪和海盜罪者適用之；臺灣公務(wù)員在臺灣領(lǐng)域外犯瀆職罪、脫逃罪、偽造文書罪和侵占罪者，適用之。

我國1979年刑法采取的是列舉罪名、雙重管轄和法定刑限制三個標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的方式，突出刑法對屬人原則在適用上的限制。然而，1979年刑法經(jīng)過17年的實際運用后，對于我國公民在國外犯罪適用范圍的規(guī)定，尤其是所列舉的罪名，已顯得過于狹窄而不能適應(yīng)當(dāng)前的實際情況，不利于保護國家利益和國民的合法權(quán)益。為此，1997年刑法改變了1979年刑法列舉罪名的方式，而采取籠統(tǒng)式的規(guī)定，作為刑法追究域外公民犯罪的限制，即我國刑法第7條分兩款規(guī)定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究?！?“中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。”此外，我國還曾通過特別法的方式規(guī)定屬人管轄原則，如全國人大常委會1990年《關(guān)于禁毒的決定》第13條規(guī)定，中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯走私、販賣、運輸、制造毒品罪的，適用我國刑法。管轄權(quán)適用的根據(jù)是1997年刑法第13條所規(guī)定的犯罪的概念，國家之所以把某種行為宣布為犯罪，最本質(zhì)的原因，是該行為具有社會危害性，相當(dāng)程度的社會危害性則是進行刑事追訴和處罰的實質(zhì)依據(jù)。1997年刑法補充對國家工作人員和軍人在我國領(lǐng)域外犯刑法規(guī)定之罪的，適用本法，從而擴大了我國刑法對具有特殊身份的我國公民在國外犯罪的適用范圍。

其一，關(guān)于法定刑方面的限制。我國對一般公民在我國領(lǐng)域外犯罪適用刑法規(guī)定了法定刑之限制，即“按本法規(guī)定最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”這一規(guī)定，擴大了刑法對我國公民在大陸領(lǐng)域外犯罪的刑事管轄權(quán)。臺灣關(guān)于法定刑的限制，是最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，應(yīng)屬重罪，如營利略誘罪(第241條第2項)，最輕本刑即為3年，然此尚系重罪中之最輕者。最輕本刑超過3年有期徒刑者，如殺人罪，重傷罪。又有最輕本刑為無期徒刑者，如強盜而放火罪。甚至有惟一死刑者，如強奸而故意殺害被害人罪。臺灣地區(qū)“刑法”第7條未就最輕本刑更重于有期徒刑之情形的規(guī)定，疑有缺漏。然而在解釋上乃當(dāng)然包括本刑更重于有期徒刑之情形在內(nèi)，不容爭議。[16]臺灣地區(qū)“刑法”還規(guī)定，臺灣公民或公務(wù)員犯上述以外罪行，而其最輕本刑3年以上有期徒刑的適用臺灣刑法，但依照犯罪地的法律不受處罰的不在此限。臺灣地區(qū)“刑法”第6條規(guī)定，公務(wù)員在其領(lǐng)域下犯下列各罪者，適用之：(1)第121條至第123條、第125條、第126條、第129條、第131條、第132條及第134條之瀆職罪；(2)第163條之脫逃罪；(3)第213條之偽造文書罪；(4)第336條第1項之侵占罪。第7條規(guī)定，臺灣公民在其領(lǐng)域外犯前二條(即第5條和第6條)以外之罪，而其最輕本刑為3年以上有期徒刑者，適用之。但依犯罪地之法律不罰者，不在此限。

我國1997年刑法對法定刑限制的修改，使適用我國刑法的犯罪范圍比1979年刑法規(guī)定的“最低刑為三年以上有期徒刑”的犯罪范圍要寬，這種規(guī)定方式已為許多國家刑法所采用。如1968年《意大利刑法典》第9條規(guī)定：本國人除了前兩項規(guī)定的情形外，在本國領(lǐng)域外犯罪，依意大利法律規(guī)定，應(yīng)處以無期徒刑或3年以上有期徒刑者，當(dāng)其在本國領(lǐng)域內(nèi)滯留時，依意大利法律處斷。《土耳其刑法典》第5條規(guī)定：凡土耳其人在外國犯第4條所列述的罪外，按土耳其法應(yīng)處3年以上限制人身自由的重罪者，如在土耳其，應(yīng)依土耳其法懲處。

其二，關(guān)于身份方面的限制。一些國家和地區(qū)刑法在屬人原則適用的規(guī)定中，不僅體現(xiàn)了對具有該國國籍的公民行使管轄權(quán)，還專門規(guī)定了在具有該國國籍的同時，那些的具有公務(wù)員或軍人身份的人，在國外實施的某種犯罪，適用該國或該地區(qū)刑法的規(guī)定。如《日本刑法典》和臺灣地區(qū)“刑法”中關(guān)于公務(wù)人員犯某些罪行應(yīng)適用該國或該地區(qū)刑法的規(guī)定；《俄羅斯刑法典》也規(guī)定，駐扎在俄羅斯境外的俄羅斯聯(lián)邦軍人，對在外國境內(nèi)實施的犯罪，應(yīng)依照本法典承擔(dān)刑事責(zé)任，但俄羅斯聯(lián)邦簽訂的國際條約有不同規(guī)定的除外。

我國刑法規(guī)定，我國國家工作人員和軍人在我國領(lǐng)域外犯我國刑法所規(guī)定之罪的，適用我國刑法。由于國家工作人員和軍人的特殊身份，如果他們在域外實施犯罪行為，則對國家的危害及對國際的影響都將是比較大的，因此我國刑法對國家工作人員和軍人在域外犯罪適用我國刑法未規(guī)定最高法定刑為3年以下有期徒刑的限制，這也體現(xiàn)了我國刑法對具有特殊身份者某些行為的禁止性規(guī)定，以及社會與廣大公民對具有這種身份者實施違法犯罪行為的不可接受。

其三，關(guān)于雙重管轄的限制。對雙重刑事管轄權(quán)問題的處理，各國刑法的規(guī)定可分為兩種類型。一種是規(guī)定它們的刑法全部適用于在本國領(lǐng)域外的本國公民的犯罪行為，如前蘇聯(lián)和印度刑法就是如此?！短K維埃俄羅斯聯(lián)邦共和國刑法典》第2條規(guī)定，該法典適用于在蘇聯(lián)境外實施危害社會的行為而在蘇俄領(lǐng)土上被捕獲的一切蘇俄公民?！队《刃谭ǖ洹返?條規(guī)定，該法典適用于在印度國境以外任何地方的任何印度公民實施的任何犯罪。另一類是規(guī)定其刑法部分地適用于其在國外公民的犯罪行為，如英國只對它的公民在國外犯重罪、特別是這些罪行在英國國內(nèi)有嚴(yán)重后果者，如叛逆罪、謀殺罪、泄密罪、重婚罪等行使刑事管轄權(quán)。臺灣地區(qū)“刑法”對于雙重管轄的問題即屬此類，除了罪名上限于較重之罪以外，還強調(diào)按犯罪地的法律也應(yīng)受刑事追究的行為才適用臺灣刑法，如果依犯罪地的法律不罰者，不在此限。

雙重管轄在客觀上的限制主要表現(xiàn)在，由于罪犯大多在國外，國籍國不能到國外去把他抓回來審判，因為罪犯所在國對罪犯進行管轄享有“事實上的優(yōu)先權(quán)”。雖然一個國家在國外的公民在相當(dāng)范圍內(nèi)仍然在該國的權(quán)力之下，但是，這種權(quán)力的行使是受尊重這些公民所在國屬地最高權(quán)的義務(wù)之限制的。一方面，國籍國要對在國外的本國罪犯進行審判，需要通過外交途徑引渡罪犯。在有的情況下，所在國已對罪犯進行了管轄，便給引渡造成困難；有時由于各國法律規(guī)定不同、對犯罪的認(rèn)定不同以及其他政治、外交的原因，所在國不同意引渡，則國籍國的刑事管轄權(quán)因此而難以實現(xiàn)。另一方面，即使國籍國能夠管轄，由于案件發(fā)生在國外，訴訟中調(diào)查、取證也會有不少困難。因此，我國學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)屬人原則，對在國外的具有我國國籍的罪犯行使刑事管轄權(quán)，雖在客觀上有一定的困難，受一定的限制，但這并不等于這種管轄權(quán)就無法行使。[17]臺灣學(xué)者同樣認(rèn)為，本國人民在國外具有雙重國籍，其犯罪之處罰，依國際法之原則，固需先受所在國法權(quán)的支配，然同時既具有本國國籍，亦應(yīng)受國法之支配，釋以應(yīng)適用本法。[18]這種觀點主要在于強調(diào)適用屬人原則，即重點乃在使刑法之效力，及于臺灣之所有人民也。[19]但具有雙重國籍者，應(yīng)先受所在國法權(quán)之支配，目的在于不能使本國人民受到雙重之處罰。

根據(jù)《中華人民共和國國籍法》的規(guī)定，我國不允許雙重國籍的情況存在，如果我國公民取得其他國家之國籍，則自動喪失原有的我國國籍，如此則不存在適用屬人原則之問題。即使如此，屬人原則在適用時，同樣不可避免客觀上的限制。

從各國實踐來看，對待屬人原則中的客觀上的限制，主要是通過罪犯自己返回國內(nèi)、引渡或缺席判決等途徑來實現(xiàn)的。也有的外國立法規(guī)定，屬人管轄僅限于罪犯已經(jīng)回到本國，才行使刑事管轄權(quán)；[20]如被告在國外，就不予追訴。目前各國在實踐中解決這一客觀限制的具體途徑有三：第一，重新適用主權(quán)國之刑法。即行使刑事管轄權(quán)只適用本國刑法，而不適用外國刑法。對于在外國犯罪的本國人，不管是否受到外國法院的審判和處罰，均重新審判和處罰，即從維護本國刑事管轄主權(quán)出發(fā)，不承認(rèn)外國的法院既判力。第二，不再適用主權(quán)國之刑法。對于在國外犯罪的本國公民，如果已經(jīng)受到外國法院的審判和處罰，則不再適用本國之刑法予以處罰。這一點是根據(jù)“一事不再理”的原則，認(rèn)為外國法院的刑事判決可以作為阻止重新起訴的“充分理由”，因此不得不承認(rèn)外國法院的既判力。第三，有限制地適用主權(quán)國之刑法，即對已被外國法院審判和處罰的本國罪犯再次審判時，將外國法院的判決和處罰作為減輕和免除處罰的一個因素來考慮，也就是在法律上否認(rèn)外國法院的既判力，而在事實上加以承認(rèn)。

我國刑法采用了上述第三種做法。我國刑法第10條規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰?！边@一內(nèi)容改變了1979年刑法“按照犯罪地的法律不受處罰”這一限制性條件，強調(diào)了我國公民在外國生活，除須遵守我國法律之外，還要遵守所在國的法律；但是，如果犯罪地國的法律不認(rèn)為是犯罪的，我國刑法對之主張刑事管轄權(quán)也有所不妥。同時，該條的規(guī)定還體現(xiàn)了我國刑法對外國既判例的消極承認(rèn)。

通過上述研討，分析康某盜竊一案，如果康某的盜竊行為僅僅發(fā)生在我國駐外大使館內(nèi)，則無一例外地適用我國刑法的屬地原則予以管轄。事實是康某的盜竊行為主要是在某國的機場，通過接送我國外交代表等機會實施的，其犯罪地已經(jīng)超出了“我國的領(lǐng)域”。根據(jù)其所具有的我國國籍，應(yīng)由我國行使管轄權(quán)。當(dāng)然，康某的盜竊行為及其數(shù)額，根據(jù)犯罪地國的法律亦構(gòu)成犯罪，如果康某所在國亦提出對此案的管轄，根據(jù)刑法的屬地原則，該國的主張也是有一定理論基礎(chǔ)的。如果該國確實對該案進行了管轄，并根據(jù)其刑法對康某進行起訴和審判，那么就存在我國刑法第10條所規(guī)定的情形，即康某的行為雖經(jīng)外國審判，我國仍可以予以追究，但在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或減輕處罰。由于康某所在國未對其進行管轄，康某的盜竊行為又不具備上述各種管轄權(quán)適用限制的條件，故對康某的盜竊犯罪行為應(yīng)依照我國刑法的屬人管轄原則予以管轄。

5．我國刑法保護原則的具體適用

一、案情

1．控辯主張

檢察機關(guān)認(rèn)為，甲某(外國人)用自己手中的外幣與我國在其國內(nèi)旅游觀光者兌換成人民幣，并購臵偽造貨幣所需的印模、藥水、紙張及器械。而后以其兌換的人民幣作為母幣，大量偽造人民幣。當(dāng)其在我國旅游期間使用偽造的人民幣時，被我國有關(guān)部門識破，司法機關(guān)對其進行審查，甲某交代了大量偽造我國貨幣的事實。司法機關(guān)在其居住的賓館查獲一些偽造的人民幣，經(jīng)其交代，在其本國仍有一些偽造的人民幣存放在家中。檢察機關(guān)認(rèn)為，甲某的行為已經(jīng)侵犯了我國貨幣管理制度，故以偽造貨幣罪，向人民法院提起公訴。

2．法院認(rèn)定

人民法院認(rèn)為，被告人甲某偽造我國貨幣的行為嚴(yán)重侵犯了我國貨幣的管理制度。由于貨幣制度是國家財政制度的重要組成部分。國家貨幣的獨立、統(tǒng)一和穩(wěn)定，直接關(guān)系到物價的穩(wěn)定。國家經(jīng)濟的發(fā)展、人民生活的穩(wěn)定和提高，也關(guān)系到社會秩序的安寧和國家政權(quán)的鞏固。因此，甲某偽造我國貨幣并進行使用的行為嚴(yán)重擾亂了我國社會主義市場經(jīng)濟秩序，破壞了貨幣的公共信用，侵害了貨幣的發(fā)行權(quán)，對經(jīng)濟交易的安全構(gòu)成直接的危害，其行為嚴(yán)重侵犯了我國國家利益。雖然甲某為外國人，但我國刑法第8條規(guī)定：“外國人在我國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外?！备鶕?jù)該規(guī)定，以及甲某所在國刑法有關(guān)條文亦將偽造貨幣行為視為犯罪行為的規(guī)定，我國刑法對甲某的行為具有刑事管轄權(quán)。需要說明的是，由于甲某偽造貨幣而后又自行使用，符合行為人為牟利而偽造貨幣的同一犯罪，其使用自己偽造的貨幣的行為也應(yīng)按一個偽造貨幣罪論處，而不與刑法第172條使用假幣罪并罰，應(yīng)按照偽造貨幣罪從重處罰。故根據(jù)我國刑法第8條、第170條的規(guī)定，判處甲某偽造貨幣罪，有期徒刑5年。

二、問題

1．什么是刑法的保護原則？ 2．司法實踐中如何適用保護原則？

三、研討

應(yīng)該肯定我國對該案具有刑事管轄權(quán)，管轄的依據(jù)是刑法的保護管轄原則。該原則又稱安全原則或自衛(wèi)原則，是指不論犯罪行為發(fā)生于何處，也不論犯罪人的國籍和罪犯現(xiàn)在何處，只要其罪行危害了本國國家或本國國民利益，即適用本國刑法予以處罰。[21]這一原則在歷史上曾有過爭論，但目前已得到世界各國的普遍承認(rèn)，幾乎所有國家都對外國人在外國犯有危害其國家基本利益的犯罪行為進行管轄。保護原則作為國家基于保護本國與國民利益而設(shè)定的一種刑事管轄權(quán)，主要是針對非本國人在本國領(lǐng)域以外實施侵犯本國國家和國民利益的犯罪，這也是國家自衛(wèi)權(quán)在刑事法律領(lǐng)域的一種具體體現(xiàn)。

國家自衛(wèi)權(quán)在國際法上被認(rèn)為是國家的一項基本權(quán)力，是每個國家為了防止本國免受外來侵害而采取正當(dāng)措施保衛(wèi)自身安全和利益的權(quán)利。在國際法上，自衛(wèi)權(quán)的行使限于實際遇到外來侵犯的場合。[22]國家不能超出必要的限度去侵犯其他國家的主權(quán)，因而自衛(wèi)權(quán)逐漸演變?yōu)橐环N保護國家利益的原則。各國刑法規(guī)定的保護原則實際上正是國家運用刑法手段防止本國免受外來侵害的一種特殊方式，并以之作為屬地原則與屬人原則的補充。

保護原則與屬地原則和屬人原則的區(qū)別在于，屬地原則強調(diào)犯罪的地點，根據(jù)犯罪行為或結(jié)果的發(fā)生地確定由何國管轄；屬人原則乃強調(diào)犯罪者和受害者的國籍，由犯罪者或受害者的國籍確定管轄；而保護原則強調(diào)以受到危害的國家利益的性質(zhì)來確定管轄，這種利益不可能由其他國家來保護，其他國家也沒有必要考慮這種利益。因此，基于保護原則所管轄的犯罪，一般主要針對危害國家主權(quán)、安全、獨立以及政府職能等方面的犯罪。

一個國家對于在外國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的針對本國的犯罪是否都主張管轄，管轄的范圍和限度如何確定，這個問題在國際上也是有爭議的。因為在這種犯罪行為發(fā)生時，行為人既不受有關(guān)國家的屬地最高權(quán)的支配；也不受其屬人最高權(quán)的支配，而主權(quán)國家只能要求永久或一時在其領(lǐng)域內(nèi)的外國人遵守其法律。正因為如此，國際法學(xué)會才多次討論這個問題，并于1883年在慕尼黑會議上通過了關(guān)于各國刑法沖突的決議，其中第8條規(guī)定：“如果外國人在一國領(lǐng)土外所作違反該國刑法的行為含有對該國的社會存在的攻擊或?qū)υ搰踩奈：?，而如果這種行為不是行為發(fā)生地刑法所規(guī)定應(yīng)予處罰的，該國有權(quán)予以懲罰?！币舱驗榉▽W(xué)界對此存有爭議，導(dǎo)致一些折衷觀點占了上風(fēng)。持折衷觀點者認(rèn)為，國家行使這種管轄權(quán)只能限制在必要的限度以內(nèi)。美國哈佛國際法研究所1935年起草的《關(guān)于犯罪管轄權(quán)的哈佛公約草案》反映了這一觀點，該草案第7條規(guī)定：“一個國家有權(quán)對另一個外國人在其領(lǐng)土外實施的違反該國安全、領(lǐng)土完整或政治獨立的任何犯罪進行管轄，只要構(gòu)成該犯罪的作為或不作為不是該外國人在行使犯罪發(fā)生地法所賦予的特權(quán)時所實施的。”[23]該公約草案對各國在刑事立法中確認(rèn)保護原則產(chǎn)生了很大影響。1968年意大利刑法第7條規(guī)定：本國人或外國人，在國外犯下列之罪者，依意大利法律處罰：內(nèi)亂罪、偽造玉璽或使用偽造之玉璽罪、偽造本國法定貨幣、印花稅票或意大利公債罪、公務(wù)員濫用職權(quán)所犯之瀆職罪，特別協(xié)定或國際公約規(guī)定適用本國刑法的其他犯罪。其他國家如法國、日本等國，都在刑法中劃定了保護管轄的范圍。各國之所以要劃定具體的范圍，其立法本意在于縮小本國刑法保護管轄權(quán)的適用界限，這樣既可以減輕本國的司法壓力，又可避免與外國刑事管轄的沖突。

從國際法角度看，保護原則的正確運用，應(yīng)達(dá)到兩個基本的目標(biāo)：一是保護本國的利益；二是不損害別國利益，任何損害別國的行為都將被視為某種國際不法行為而受到譴責(zé)，因而各國在規(guī)定保護原則的范圍時都有嚴(yán)格的限制，以確定適用保護原則須具備的條件。概括起來這些條件主要有：第一，犯罪是在外國發(fā)生的。這包括犯罪發(fā)生地和犯罪結(jié)果地都在外國。如果犯罪是在受害的船舶、航空器上發(fā)生，因船舶和航空器被視為在受害國的領(lǐng)土管轄范圍內(nèi)，則不在保護管轄限度內(nèi)。第二，犯罪主要是由外國人實施的。外國人包括擁有非受害國國籍的人和無國籍人，原來擁有受害國國籍的人如已放棄該國籍也視為外國人。第三，犯罪侵犯受害國的重大利益。此種犯罪危及一個國家的安全、政治體制、領(lǐng)土完整和獨立，侵害了該國的國家經(jīng)濟穩(wěn)定，侵害該國其他涉及國計民生的利益，如果不處罰便不足以維護本國安全和公共秩序。第四，被指控的外國人已經(jīng)被正式認(rèn)定為犯罪人。受害國可能已經(jīng)將該犯罪人逮捕，或者已將他從外國引渡回國，否則，受害國僅僅停留在主張對犯罪人的管轄權(quán)，而并不能實際執(zhí)行其管轄權(quán)。第五，保護管轄不取決于雙重犯罪。不論犯罪地國是否把該行為視為犯罪，都不影響受害國依照本國法宣布對案件的管轄權(quán)。

保護原則對于保護本國國家及國民的利益，當(dāng)然是有利的。然而，對那些罪行不發(fā)生在本國，罪犯既不是本國人、也不在本國境內(nèi)的犯罪，要貫徹這一原則確有很大困難。同時，保護主義畢竟是對在國外犯罪之外國人行使管轄權(quán)，若把握不當(dāng)，易于侵犯外國之國家主權(quán)，故而各國在適用保護管轄原則時，多在法律上加以限制。

根據(jù)我國刑法第8條的規(guī)定，外國人在我國領(lǐng)域外實施犯罪應(yīng)適用我國刑法的，必須同時具備以下三個條件：其一，必須是侵犯了我國國家利益或公民利益，并且根據(jù)我國刑法已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為；其二，所觸犯的罪名必須是依照我國刑法規(guī)定最低刑為3年以上有期徒刑的犯罪；其三，所犯的罪必須是按犯罪地法律規(guī)定也應(yīng)受刑罰處罰的犯罪。關(guān)于對國家利益的保護，雖未在刑法條文中明確規(guī)定哪些犯罪應(yīng)適用本法，但我們認(rèn)為，其立法意圖在于不欲限定較小的打擊范圍，從而不利于國家主權(quán)利益的維護；如果只將危害國家安全罪章列為打擊的重點，將會遺漏諸如軍人違反職責(zé)罪章、貪污賄賂罪章、危害國防利益罪章及妨害社會管理秩序罪章其他罪章中的犯罪，給國家和人民利益造成危害。我國刑法將保護國民利益與保護國家利益擺在了同等重要的地位，這也是國家主權(quán)的體現(xiàn)。同時，我國刑法也考慮到對其他國家主權(quán)的尊重，考慮到這一原則實際適用的困難和具體情況，在法條中作了“可以適用本法”的規(guī)定，而不采用絕對應(yīng)適用本法的措詞，體現(xiàn)了原則性和靈活性相結(jié)合的立法方式。

我國刑法學(xué)界關(guān)于保護原則應(yīng)當(dāng)包括哪些內(nèi)容，主要有兩種意見：其一，認(rèn)為保護原則應(yīng)包括保護國家利益和國民利益；[24]其二，認(rèn)為刑法對本國公民利益保護的根據(jù)是國籍原則，從而認(rèn)為保護原則僅指保護國家利益。[25]通行觀點為第一種主張，即認(rèn)為我國刑法第8條規(guī)定保護原則的具體體現(xiàn)既包括了保護國家利益，也包括了保護國民利益。從立法上考察，我國刑法中的保護原則，正是適用于外國人、無國籍人在國外實施的危害我國利益或我國公民利益的犯罪。因為，如果是本國人，無論在本國領(lǐng)域內(nèi)或在本國領(lǐng)域外實施了犯罪，依照屬人原則，本國都有權(quán)對其進行管轄；只有當(dāng)外國人或無國籍人在他國實施了危害該國國家利益或該國公民利益之犯罪，而按照屬地原則和屬人原則都無法對其確立刑事管轄的權(quán)利時，才需要運用保護原則，并依此原則來確定刑事管轄。從我國刑法第6條至第8條規(guī)定的內(nèi)容看，在刑事管轄體制上并沒有絕對采取屬人原則和保護原則，而是以屬地原則為主，有限制地兼采屬人原則和保護原則，這種相互融通的結(jié)合形式，目前為世界上多數(shù)國家所認(rèn)同。

我們認(rèn)為，即使外國人的犯罪行為符合我國刑法所規(guī)定的條件，但在我國實際行使刑事管轄權(quán)，仍受到很大程度的限制，只要犯罪人不到我國來，或在我國領(lǐng)域內(nèi)被捕獲，這種管轄權(quán)就難以實現(xiàn)。一方面，我國不能因外國人的行為觸犯了我國刑法，而到他國去行使刑事管轄權(quán)，這是侵犯他國主權(quán)的行為；另一方面，犯罪地不在本國境內(nèi)，且犯罪人又不具有本國國籍，通過外交途徑進行引渡也存有一定的困難?？梢?，按照保護原則行使刑事管轄權(quán)，其事實限制甚于法律限制。因此，我們說刑法有關(guān)保護管轄原則的規(guī)定，與其說具有切實的法律意義，不如說主要是具有政治意義，它是通過法律形式進行的一種保護性宣言。但是，隨著跨國犯罪、國際性犯罪現(xiàn)象的增多，保護原則本身也日趨完善與合理化，保護原則在現(xiàn)代國際社會中已被世界各國普遍接受，并獲得了國際法的承認(rèn)，成為刑事管轄的一項輔助性原則。

綜合分析甲某偽造我國貨幣一案，根據(jù)如上所述關(guān)于刑法保護原則實際適用中的種種限制條件，如果甲某不是在我國旅游期間使用偽造的人民幣而被抓獲，我國的刑事管轄權(quán)就很難得以實現(xiàn)；正因為甲某在我國被抓獲，其行為的性質(zhì)均符合我國刑法保護原則所規(guī)定的適用條件，即：一是侵犯了我國國家利益(偽造我國貨幣，嚴(yán)重侵犯了我國貨幣管理制度)；二是甲某所實施的偽造貨幣犯罪行為根據(jù)我國刑法的規(guī)定最低刑為3年以上(根據(jù)刑法第170條的規(guī)定，偽造貨幣的，處3年以上10年以下有期徒刑……)；三是世界各國對于偽造貨幣的犯罪都有明文規(guī)定，國際社會也將該類犯罪作為國際犯罪行為之一，甲某所在國的刑法亦將偽造貨幣的行為規(guī)定為犯罪。因此，基于我國刑法的保護原則，我國對甲某偽造我國貨幣的犯罪行為具體實施刑事管轄權(quán)是正確的，突出體現(xiàn)了對我國國家利益的保護。

6．我國懲治國際犯罪適用的普遍管轄原則

一、案情

1．控辯主張

檢察機關(guān)認(rèn)為，被告人奧格雷與機長阿布拉米揚〃維〃謝等機組人員駕駛47845號安--24型民航客機執(zhí)行雅庫茨克民航局101/435航班飛行任務(wù)。被告人奧格雷登機時，把事先準(zhǔn)備好的一把閉合長123毫米的折疊刀和一塊重2.8公斤的長條錳鋼塊帶入飛機駕駛艙。北京時間7時30分許，該機載客38人，由雅庫茨克飛往伊爾庫茨克。12時30分許，該機飛至東經(jīng)118.06′00“、北緯52.40′00” 上空時，被告人奧格雷趁領(lǐng)航員日哈列夫〃弗〃維上廁所之機，以客艙出現(xiàn)機械故障為由，將機械師奧西波夫〃弗〃伊騙出駕駛艙，隨即鎖上駕駛艙的門，扭動自動駕駛儀，持刀威逼駕駛飛機的機長阿布拉米揚〃維〃謝，要其老實些。機長當(dāng)即用腳踏了報警信號。被告人奧格雷發(fā)覺后，即威逼機長關(guān)閉信號。機長被迫改變飛機航向，飛越我國領(lǐng)空。當(dāng)日北京時間14時30分許，該機降落在我國黑龍江省南縣長吉崗鄉(xiāng)農(nóng)田里。

前蘇聯(lián)要求引渡奧格雷，提出由前蘇聯(lián)對其進行審判。2.法院認(rèn)為

人民法院認(rèn)為，被告人奧格雷以暴力手段劫持飛行中的民用航空器，飛入我國境內(nèi)，其行為危害了公共安全，已經(jīng)構(gòu)成犯罪，應(yīng)予懲處。由于被告人行為時，我國已分別于1978年、1980年正式加入了《關(guān)于在航空器內(nèi)的犯罪和其他某些行為的公約》(簡稱《東京公約》)、《關(guān)于制止非法劫持航空器的公約》(簡稱《海牙公約》)、《關(guān)于制止危害民用航空器安全的非法行為的公約》(簡稱《蒙利特爾公約》)三個關(guān)于航空器方面犯罪的國際公約，意味著我國應(yīng)承擔(dān)公約所規(guī)定的各項義務(wù)。但因為我國1979年刑法沒有規(guī)定劫持航空器罪，對外國人劫持航空器到我國只能適用類推予以定罪，故人民法院根據(jù)1979年刑法第79條關(guān)于“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑”的規(guī)定，比照刑法第107條規(guī)定，以劫持飛機罪判處奧格雷有期徒刑8年。被告人沒有提出上訴。此判決經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，作為終審判決。

二、問題 1．我國何時確立了普遍管轄原則？ 2．如何理解“或起訴或引渡原則”？

3．普遍管轄原則的特點及司法實踐中如何適用？

三、研討

我國在1997年修訂刑法之前，就已經(jīng)認(rèn)識到運用我國刑法懲治國際犯罪法典化的重要性，并于1987年6月23日在第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第21次會議上批準(zhǔn)加入了規(guī)定有普遍管轄條款的《關(guān)于防止和懲處侵害應(yīng)受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約》，同時，根據(jù)國務(wù)院的建議，作出了《中華人民共和國對于其締結(jié)或參加的國際條約所規(guī)定的罪行行使刑事管轄權(quán)的決定》，該決定明確規(guī)定：“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)，行使刑事管轄權(quán)?！边@一決定以特別法的形式確立了我國刑法的普遍管轄原則。1992年12月28日全國人大常委會通過并實施了《關(guān)于懲治劫持航空器犯罪分子的決定》.1997年修訂刑法時，將上述兩個特別刑法的內(nèi)容，分別納入新刑法，進一步加大了打擊國際犯罪的力度。因此，依現(xiàn)在之觀念看待本案，其主要根據(jù)是懲治國際犯罪的普遍管轄原則，同時也是“或起訴或引渡”原則的再現(xiàn)。

1．“或起訴或引渡”原則

關(guān)于“或起訴或引渡”這一術(shù)語，來源于格勞秀斯的《戰(zhàn)爭與和平》一書(1624年)。格勞秀斯指出，因為事實上國家不習(xí)慣于允許其他國家?guī)е淦鞑筷犕ㄟ^它們的邊界強制執(zhí)行懲罰，因為這樣一種辦法是不適當(dāng)?shù)?，所以犯罪者居留的國家必須做兩件事情中的一件。?dāng)它被要求時，它應(yīng)當(dāng)或者給犯罪以應(yīng)得的懲罰，或者把它交給提出要求的當(dāng)事國處理。這后一種辦法就是引渡。

由于英美法系的國家過去只根據(jù)屬地原則行使刑事管轄權(quán)，而不處罰在國外犯罪的本國公民；而大陸法系國家過去除了根據(jù)屬地原則行使刑事管轄權(quán)以外，還根據(jù)屬人原則行使刑事管轄權(quán)，處罰在國外犯罪的本國公民，由此導(dǎo)致了這兩類國家對本國公民引渡問題的主張也不相同：英美法系國家同意向外國引渡本國公民；大陸法系國家則不同意向外國引渡本國公民。如這兩類國家之間遇有逃亡罪犯的問題，就可能給犯罪分子留有逃避懲罰的漏洞。

為了防止犯罪分子逃避罪責(zé)，加強國際間廣泛的司法合作，國際社會1929年在《防止偽造貨幣公約》中第一次規(guī)定了“或者引渡或者起訴”的原則，并在隨后的一系列懲罰國際犯罪的普遍性多邊公約中，都作了如此規(guī)定，如1936年《禁止非法買賣麻醉品公約》、1961年《麻醉品單一公約》、1970年《關(guān)于制止非法劫持航空器的公約》(《蒙特利爾公約》)、1973年《關(guān)于防止和懲處侵害應(yīng)受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約》和1979年《反對劫持人質(zhì)國際公約》等。在這些公約中，有關(guān)“或者起訴或者引渡”的規(guī)定大體為：“在其領(lǐng)土內(nèi)發(fā)現(xiàn)被指稱的罪犯的締約國，如不將此人引渡，則不論罪行是否在其領(lǐng)土內(nèi)發(fā)生，必須無任何例外地將案件提交其主管當(dāng)局以便起訴。那些當(dāng)局應(yīng)按照本國法律以對待任何嚴(yán)重性質(zhì)的普通犯罪案件的同樣方式作出決定。"(《海牙公約》第7條)需要注意的是，“或起訴或引渡”的原則，是指對于侵犯重大的國際利益者，締約國既要依本國法承擔(dān)對罪犯起訴的義務(wù)，又要承擔(dān)把該罪犯引渡給要求對之起訴國家的義務(wù)，這是當(dāng)時國際刑事合作的根據(jù)。這一原則并不等同于“不引渡就起訴”原則，而是該原則逐漸發(fā)展的產(chǎn)物。二者的區(qū)別是：“不引渡就起訴”是在兩國之間存在引渡條約的情況下，對逃亡罪犯采用的程序。其含義可理解為一國境內(nèi)發(fā)現(xiàn)被請求引渡的罪犯，按照該國與引渡請求國簽訂的有關(guān)條約或者互惠原則，應(yīng)當(dāng)將罪犯引渡給請求國。如果不同意引渡，就應(yīng)當(dāng)依照本國有關(guān)的刑事法律的規(guī)定，行使其刑事管轄權(quán)。在引渡與起訴(管轄權(quán)的行使)之間不存在任何選擇。而“或引渡或起訴”原則，則是在即使兩國間不存在引渡條約的情況下，也可對逃亡罪犯采用的程序。其含義可以理解為：一是在兩國不存在引渡條約時，罪犯發(fā)現(xiàn)國在引渡不能的前提下，依照其所締約的國際公約的有關(guān)規(guī)定，或根據(jù)本國刑事法律普遍管轄原則的規(guī)定，行使起訴權(quán)，即管轄權(quán)，這是對引渡原則的有效補充。二是在兩國存在引渡條約時，罪犯發(fā)現(xiàn)國原則上在有管轄權(quán)并作為請求國提出引渡要求時，應(yīng)將罪犯引渡給請求國；但是被請求國也可以根據(jù)自己的權(quán)衡，不將罪犯引渡給請求國，而由被請求國起訴(行使刑事管轄權(quán))，此時被請求國便存在著是引渡、還是起訴的選擇。如果依照兩國引渡條約的規(guī)定，引渡罪犯應(yīng)依照引渡原則及兩國的協(xié)定進行；如果選擇起訴，則是罪犯發(fā)現(xiàn)國普遍管轄原則具體適用的邏輯延伸。

2．普遍管轄原則

關(guān)于普遍管轄原則，也曾稱為世界主義，是傳統(tǒng)刑事管轄原則中爭議最大的一個原則，它最早萌芽于古羅馬帝國的查士丁尼安法典中。該法典規(guī)定，刑事案件的管轄權(quán)，不僅由犯罪地的法院行使，也可由罪犯逮捕地法院行使。古羅馬注釋法學(xué)家們又將逮捕地法院的管轄權(quán)解釋為包括居住地法院的管轄權(quán)。這一規(guī)定，已經(jīng)體現(xiàn)了普遍管轄原則的基本內(nèi)容，即犯罪所在地法院和罪犯逮捕地法院有權(quán)對其罪行進行審判，而不論罪犯是什么人，也不問其罪發(fā)生于何地。[26] 普遍管轄原則的特點主要表現(xiàn)為：(1)適用管轄的非屬地因素。犯罪行為不在追訴國的屬地范圍內(nèi)發(fā)生，而是在其他國家領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生。如果按屬地原則，本應(yīng)由犯罪地國管轄，但由于罪犯不在其控制之下，無法順利地行使這種管轄。(2)適用管轄的非屬人因素。犯罪人不具有追訴國國籍，按照屬人原則，犯罪人應(yīng)被引渡回其國籍國，但實際上國籍國并未提出這種請求，犯罪人所在地國或罪犯逮捕地國才將犯罪分子訴諸法律。(3)追訴犯罪分子的動機和目的之非功利性。追訴國不是出于保護本國國家或公民的直接利益的功利考慮，而是為了維護不特定國家的被犯罪分子所損害的利益。這種非功利性的追求是國家基于某種特殊的考慮而特意地安排的。(4)適用普遍管轄原則進行追訴的犯罪，必須是那些有關(guān)國際公約明確規(guī)定可予以普遍管轄并在世界上得到公認(rèn)的危害國際社會的罪行，如海盜罪、販毒罪、販賣奴隸罪、破壞和平罪(戰(zhàn)爭罪)、滅種罪、危害國際民用航空安全罪等為各國通過國際條約約定的國際犯罪。(5)適用普遍管轄原則進行追訴的犯罪，原則上不應(yīng)受到雙重審判。國家承認(rèn)對某種罪行進行普遍管轄，就意味著它承認(rèn)其他享有事實上的優(yōu)先權(quán)的國家對該罪行的審判和處罰。因此，國家在一般情況下不能因為該罪行與本國有某種法律聯(lián)系而否定外國法院的既判力，對罪犯再行起訴，否則罪犯可能受到無窮無盡的審判和處罰。此外，適用普遍管轄原則對犯罪進行追訴的國家，本質(zhì)上是在履行自己的國際義務(wù)，故一般不會發(fā)生承認(rèn)外國法院的判決會損害本國主權(quán)的問題。

關(guān)于普遍管轄的順序，即如果兩個以上的國家同時主張對同一犯罪的刑事管轄權(quán)時，究竟應(yīng)由哪個國家進行管轄?針對某一特定案件而出現(xiàn)管轄權(quán)上的這種重疊或并存情形，在國際法上稱為“平行管轄”或“并存管轄”，它是由各當(dāng)事國所主張的屬地原則、屬人原則、保護原則和普遍管轄原則等不同管轄原則的并存所致。因此，要解決這一管轄權(quán)上的矛盾和沖突，須對管轄權(quán)的先后順序進行排列。為此，美國著名國際刑法學(xué)家巴西奧尼教授在其組織擬制的《國際刑法典草案》中，提出了如下的管轄順序：(1)犯罪全部或部分發(fā)生在其領(lǐng)土內(nèi)的締約當(dāng)事國。(2)罪犯為其國民的締約當(dāng)事國。(3)受害者為其國民的締約當(dāng)事國。(4)在其領(lǐng)土內(nèi)發(fā)現(xiàn)被指控的罪犯的其他締約當(dāng)事國。[27]這一管轄順序，基本是按國際法和國際慣例公認(rèn)的管轄優(yōu)先權(quán)的理論排列的，即屬地原則、屬人原則、保護原則和普遍管轄原則。近些年來，隨著國際犯罪形式的不斷變化以及同國際犯罪作斗爭的實際需要，又出現(xiàn)了若干種新型的域外管轄形式和原則，如在航空器犯罪方面的登記國管轄、降落地管轄、罪犯永久居住所或主要營業(yè)地國管轄等。[28]在公海海事碰撞事件或其他“航行事故”方面，也由過去許多國家主張的船旗國優(yōu)先管轄改變?yōu)楝F(xiàn)今的屬人優(yōu)先管轄，等等。[29]遇有這一方面并存情形時，自應(yīng)按有關(guān)條約中的規(guī)定辦理或協(xié)商解決。

因此，依照國際法承認(rèn)的“或起訴或引渡”原則，以及我國刑法所規(guī)定的普遍管轄原則，我國起訴、審判奧格雷劫持航空器一案在法律適用上是正確的。

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[1] 參見［英］詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》(第1卷第1分冊)，中國大百科全書出版社1995年版，第329頁。

[2] 領(lǐng)域，即國家主權(quán)行使的空間范圍，包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水(內(nèi)水和領(lǐng)海)、領(lǐng)空等一國主權(quán)管轄下的國境以內(nèi)的全部地域。

[3] 參見林欣著：《國際法中的刑事管轄權(quán)》，法律出版社1988年版，第52頁。

[4] 參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》(第1卷)，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第284頁。

[5] 依據(jù)國際慣例，軍艦享有治外法權(quán)。在和平時期，外國軍艦通過外交途徑向沿岸國事先通報后可以自由地出入內(nèi)海域，但是該項自由決不是可以對抗沿岸國的權(quán)利，沿岸國可以單方面事先規(guī)定軍艦的數(shù)量，如超過此數(shù)量要得到沿岸國的明示許可。只是在遇難迫不得已寄港需要進港時，出于人道主義考慮，承認(rèn)其出入權(quán)。戰(zhàn)爭時，中立國家的軍艦必須得到許可方可進入沿岸國的內(nèi)海。軍艦在滯留時享有豁免權(quán)，沿岸國不得為執(zhí)行搜查、逮捕或其他強制措施而進入軍艦內(nèi)部。軍艦遵守沿海國有關(guān)航行與衛(wèi)生的法令，船員在沿海領(lǐng)土上犯罪，沿海國有權(quán)裁判該罪犯，這是國際上的共識。而民用船舶在內(nèi)海水域滯留時，與軍艦不同，不能享受豁免權(quán)，應(yīng)從屬于沿海國的管轄權(quán)。

[6] 參見周忠平編著：《刑法爭議問題研究》，臺灣保成文化出版公司1992年7月第4版，第41—43頁。

[7] 參見［意］杜里奧〃帕多瓦尼著、陳忠林譯：《意大利刑法學(xué)原理》，法律出版社1998年版，第51頁。

[8] 參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》(第1卷)，中國人民大學(xué)出版社1993年，第290頁。

[9] 參見趙維田著：《論三個反劫機公約》，群眾出版社1985年版，第68—69頁。

[10] 轉(zhuǎn)引自趙秉志等著：《跨國跨地區(qū)犯罪的懲治與防范》，中國方正出版社1996年版，第3頁。[11] 參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》(第1卷)，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第283頁。

[12] 參見邵沙平著：《現(xiàn)代國際刑法教程》，武漢大學(xué)出版社1993年版，第293頁。

[13] 參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》(第1卷)，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第283頁。

[14] 參見陸曉光主編：《國際刑法概論》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第110—111頁。

[15] 參見［法］卡斯東〃斯特法尼等著，羅結(jié)珍譯：《法國刑法總論精義》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第176頁。

[16] 參見鄭健才著：《刑法總論》, 臺灣1985年增訂版，第43—44頁。[18] 參見蔡墩銘主編：《刑法總則論文選輯》(上)，臺灣五南圖書出版公司1984年初版，第137頁。

[19] 參見褚劍鴻著：《刑法總則論》，臺灣三民書局1995年版，第78頁。[20] 參見鄭健才著：《刑法總論》，臺灣1985年增訂版，第43—44頁。[21] 參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》(第1卷)，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第297頁。

[22] 參見周鯁生著：《國際法》(上)，商務(wù)印書館1981年版，第195—198頁。

[23] 參見趙永琛著：《國際刑法與司法協(xié)助》，法律出版社1994年版，第141頁。

[24] 參見倪征日奧著：《國際法中的司法管轄問題》, 世界知識出版社1985年版，第16頁。[25] 參見林欣：《對危害民用航空安全罪的刑事管轄權(quán)》，載《法學(xué)研究》1981年第5期。

[26] 參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》(第1卷)，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第302頁。

[27] 參見趙秉志、錢毅、赫興旺著：《跨國跨地區(qū)犯罪的懲治與防范》，中國方正出版社1996年版，第38頁。

[28] 參見《東京公約》、《海牙公約》、《蒙特利爾公約》。[29] 參見1958年日內(nèi)瓦《公海公約》、1982年《海洋法公約》。

第二篇：專業(yè)組--張燕--刑法的空間效力范圍教案

刑法學(xué)中的屬地管轄權(quán)

案 例 分 析

一.教學(xué)目標(biāo)：

1.掌握我國在刑法適用范圍上的基本規(guī)定； 2.掌握我國刑法在屬地管轄權(quán)方面的相關(guān)規(guī)定；

3.能夠運用相關(guān)知識分析、解決刑法在屬地管理權(quán)適用范圍上的實例；

4.培養(yǎng)學(xué)生“理論武裝頭腦”的自主學(xué)習(xí)意識，增強理解問題、分析問題的洞察力和思考能力。二．教學(xué)重點、難點：

1.重點

理解關(guān)于我國刑法屬地管轄權(quán)的相關(guān)規(guī)定。2.難點

根據(jù)刑法學(xué)有關(guān)知識點，分析、解決有關(guān)實務(wù)問題。三.課時安排：

1課時 四.教學(xué)手段：

多媒體 五．教學(xué)內(nèi)容：

刑法的效力范圍，也稱刑法的適用范圍，是指刑法在什么地方、對什么人和在什么時間內(nèi)有效，以及刑法是否具有溯及既往的效力。我國刑法第6條至第12條對刑法的效力范圍作了明確規(guī)定，其中第6條是關(guān)于屬地管轄權(quán)的相關(guān)規(guī)定。下面，讓我們一起來看一些案例，通過案例來分析、理解我國刑法的屬地管轄權(quán)方面的相關(guān)知識點。

案例一：外國人在中國領(lǐng)域內(nèi)犯罪

[案情]被告人：某甲，男，33歲，前蘇聯(lián)人，副駕駛員。

1985年12月19日，被告人某甲與機長某乙等機組人員，在原蘇聯(lián)境內(nèi)駕駛47845號安一24型民航客機，執(zhí)行某市民航局101/435航班任務(wù)。當(dāng)飛機飛到東經(jīng)118.09'00“，北緯52.40'00”上空時，被告人趁領(lǐng)航員上廁所之機，以機艙出機械故障為由，將機械師騙出駕駛艙，隨即鎖上駕駛艙門，扭動自動駕駛儀，持刀威逼駕駛飛機的機長某乙向中國方向飛行，機長被迫改變航向，19日14時30分許，該機降落在我國黑龍江省某縣某鄉(xiāng)農(nóng)田里。

[問題]某甲在我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪是否適用我國刑法？ [法理分析] 本案涉及我國刑法的空間效力問題。被告人某甲雖是外國人，但我國司法機關(guān)有權(quán)對其犯罪行為行使司法管轄權(quán)。因為：第一，某甲劫持航空器，已違反我國參加的《東京公約》、《海牙公約》和《蒙特利爾公約》的通知規(guī)定，“如發(fā)生外國飛機被劫持在我國降落等有關(guān)涉外事件，應(yīng)按我國法律，并結(jié)合上述三個公約的有關(guān)規(guī)定處理”，同時符合我國《刑法》第九條所規(guī)定的中國應(yīng)承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)，“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法。”第二，我國《刑法》第6條規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的、除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。”、“犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪?！蹦臣撞皇窍碛型饨惶貦?quán)和豁免權(quán)的外國人，有關(guān)刑事責(zé)任問題，不需要通過《刑法》第11條之規(guī)定解決，“享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責(zé)任問題，通過外交途徑解決”，即不屬于“法律有特別規(guī)定的”情況，某甲的犯罪行為雖始于我國領(lǐng)域之外，但其犯罪結(jié)果卻發(fā)生在我國領(lǐng)域以內(nèi)，依照我國的有關(guān)規(guī)定，屬于我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪，所以，應(yīng)適用我國刑法，依法追究其刑事責(zé)任。兩名外國人共同實施搶劫罪，中國警方有無管轄權(quán) 討論：（學(xué)生按小組進行討論，回答問題）

[案情]甲、乙二人系美國公民，2000年10月10日隨本國旅游團經(jīng)香港到中國旅游。2000年10月12日到達(dá)廣州。甲乙二人在與中國公民李某以美元兌換人民幣的過程中，見李某隨身攜帶大量的人民幣，即產(chǎn)生歹意。經(jīng)預(yù)謀，甲乙二人找到了李某，以兌換美元為由，將其騙至某飯店505房間。入室后，甲持尖刀相威脅，乙堵住房門防止李某逃走。然后，甲乙二人將李某的手腳綁上，用繃帶堵嘴，又用膠帶將李某的嘴封住，從其上衣兜里搶走人民幣2萬元。10月13日，甲乙二人被廣州警方抓獲。但甲、乙提出二人不是中國公民，中國無權(quán)管轄。[問題]中國警方對甲乙二人有無管轄權(quán)？ [法理分析] 甲乙二人的行為中國警方有管轄權(quán)。本題同樣是考察刑法的空間效力問題。我國是以屬地原則為基礎(chǔ)，兼采其他原則確立刑事管轄權(quán)體制。我國刑法第6條規(guī)定，“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法”。所謂“中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)”，是指我國境內(nèi)的全部空間區(qū)域，包括領(lǐng)土、領(lǐng)海、領(lǐng)空。所謂“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪”是指“犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪的，就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的犯罪?！币虼?，我國警方對甲乙二人的行為有管轄權(quán)。

案例二：中國公民在我國領(lǐng)域外犯罪

[案情]被告人：嚴(yán)某，男，38歲，中國公民，我國駐某國大使館的汽車司機。

被告人嚴(yán)某先后利用駕車去機場接送外國人員、代表團成員的機會，在駐在國首都機場行李處多次進行盜竊，陸續(xù)竊得大量外幣現(xiàn)鈔，以及手表、照相機等財物，共折合人民幣10萬余元。

[問題]嚴(yán)某在我國領(lǐng)域外犯罪是否應(yīng)依我國刑法論處？

[法理分析]

中國公民嚴(yán)某在我國領(lǐng)域外犯罪，是否適用我國刑法，這是本案的關(guān)鍵。我國《刑法》第7條規(guī)定，“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究”、“中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法”。據(jù)此可知，其一，嚴(yán)某的盜竊行為，按照犯罪地的法律應(yīng)受處罰；其二，嚴(yán)某的盜竊數(shù)額特別巨大，依照我國《刑法》第263條規(guī)定，其法定最低刑為10年；其三，嚴(yán)某是中華人民共和國國家工作人員。所以，應(yīng)依我國刑法規(guī)定，依法追究其刑事責(zé)任。

案例三：外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪

[案情]被告人：某甲，男，32歲，外國公民。

被告人某甲系外國公民，潛入我國駐該國大使館行竊，被我國大使館工作人員李某發(fā)現(xiàn)，為脫逃李某的抓捕，某甲用刀將李某刺傷后逃走。

[問題]某甲在我國領(lǐng)域外犯罪可否適用我國刑法？ [法理分析] 對于外國人在本國領(lǐng)域外犯罪，各國在立法上一般采用保護原則和普遍管轄原則，來確定本國刑法的適用范圍，我國亦然。我國《刑法》第8條規(guī)定，“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法；但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外”。外國公民某甲的行為，已經(jīng)侵害了我國國家和公民的合法利益，觸犯了我國刑法，構(gòu)成了搶劫罪。按照我國《刑法》第263條規(guī)定，搶劫罪的最低法定刑為三年以上有期徒刑。搶劫罪是一種嚴(yán)重犯罪，各國刑法都將其作為犯罪加以處罰。因此，對于外國公民某甲的犯罪，可以適用我國刑法。另外，根據(jù)《關(guān)于防止和懲處侵害應(yīng)受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約》，某甲的行為已經(jīng)構(gòu)成侵害應(yīng)受國際保護人員罪，同時還屬于一種侵害國際社會共同利益的國際犯罪。因此，按照國際法的原則，也應(yīng)適用我國刑法。

通過以上的案例分析，我們可以總結(jié)出以下相關(guān)的知識點： 1.《刑法》第6條第1款規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法?！痹摋l所說的我國“領(lǐng)域”，是指我國國境以內(nèi)的全部區(qū)域，具體包括領(lǐng)土、領(lǐng)海、領(lǐng)空。

2.《刑法》第6條第3款規(guī)定：“犯罪的行為或者結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)犯罪?！?/p>

3.《刑法》第7條規(guī)定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中華人民共和國國家工作人員和軍人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法?！?/p>

4.《刑法》第8條規(guī)定：“外國人在中華人民共和國領(lǐng)域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外?！?5.《刑法》第9條規(guī)定：“對于中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法?！?/p>

6.《刑法》第10條規(guī)定：“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰?！?/p>

7.《刑法》第11條規(guī)定：“享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責(zé)任，通過外交途徑解決?！?/p>

六.作業(yè)安排：

某大學(xué)聘請的美國籍教師甲在中國執(zhí)教期間盜竊了我國絕密文件1份。問：對甲的行為能否依據(jù)我國刑法予以追究？為什么？

第三篇：刑法教學(xué)案例

一．案例1 １．魏某趙某拍攝淫穢照片案

被告人魏某（男，４０歲）、趙某（女，３０歲）于１９９８年到某市招待所，冒充夫妻姘居，并在房間內(nèi)用帶閃光燈的照相機拍攝裸體性交姿態(tài)或單人裸體淫穢照片共２１張。招待所的工作人員發(fā)現(xiàn)后向有關(guān)部門舉報。

問：二被告人的行為是否構(gòu)成犯罪？

２．王某出售假節(jié)育證書案

被告人王某（女，某村婦女主任）某日帶該村節(jié)育婦女到縣婦幼保健所作節(jié)育手術(shù)，但是護士忙于做手術(shù)，即叫王某代某為已經(jīng)作完節(jié)育手術(shù)者在節(jié)育手術(shù)證明書上蓋章。王某乘機偷出四份空白某縣節(jié)育手術(shù)證明并偷蓋上“縣婦幼保健所疾病診斷專用章”藏在身上。事后，王某在該幾份證明上填寫了具體內(nèi)容后，在先告知購買者是假證明的情形下，分別以２０００元以上的價格將其賣給四個節(jié)育對象。

問：王某的行為是否構(gòu)成犯罪？

３．李某、王某殺人劫財案

李某、王某在１９９８年受雇于英國輪船公司工作期間，當(dāng)輪船停泊于法國某市港口后，二人在輪船上酗酒、打鬧，因聲音過大，受到同去打工的中國公民程某的制止。但李、王二人惱羞成怒，公然殺死了程，并搶劫了其他英國船員的錢財，然后逃逸。２個月后，被法國警方抓獲。

問：對李、王二人的犯罪行為能否適用中國刑法給予追究？

二．案例2 １．黃某圖紙案

１９９２年初，Ａ省化肥廠考察了由Ｚ省設(shè)計院主任王程師黃某主持設(shè)計的一套回收裝置，決定請黃為本廠也設(shè)計一套回收裝置。黃提出要技術(shù)服務(wù)費１．５萬元，并且個人多得，單位少得。化肥廠表示同意，但提出須以單位正規(guī)手續(xù)領(lǐng)取現(xiàn)金。黃即找到在Ｈ市設(shè)計室任主任的邢，稱自己承攬了此項設(shè)計工作，為收取現(xiàn)金方便，請邢幫助以設(shè)計室的名義與化肥廠簽訂技術(shù)服務(wù)協(xié)議一份，又提供了蓋好設(shè)計室公章的現(xiàn)金收條５張共１萬元。此后，黃即向省設(shè)計院領(lǐng)導(dǎo)匯報了化肥廠要求設(shè)計單位回收裝置一事，但謊稱只需將原有圖紙復(fù)印即可，無需要多工作，對方只肯付報酬１千元。經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)同意后，黃即以省設(shè)計院的名義了一份合同書，并由本單位蓋公章。黃又自帶上述技術(shù)服務(wù)協(xié)議與本單位合同去化肥廠洽談，化肥廠同意并蓋章。此后，黃利用業(yè)余時間重新設(shè)計圖紙１５張?；蕪S根據(jù)這些圖紙建成單位回收裝置。化肥廠依約用支票匯入Ｈ市設(shè)計室１．４萬元，Ｚ省設(shè)計院１０００元，黃以Ｈ市設(shè)計室的收條領(lǐng)取現(xiàn)金１萬元。領(lǐng)到現(xiàn)金后，經(jīng)化肥廠領(lǐng)導(dǎo)同意，黃以獎金名義將１２００元分給化肥廠參加建造回收裝置的人員。

檢察機關(guān)根據(jù)上述事實，以被告人黃某構(gòu)成貪污罪為由向法院起訴，試表述犯罪的本質(zhì)特征分析并提出對本案的處理意見。

三．案例3 １．甲盜竊傷人案

甲用汽車非法倒賣香煙被工商行政管理機關(guān)連車帶貨扣押。第二天晚上，甲即帶上尖刀、鉗子潛入工商所，實施盜竊，試圖將自己的汽車盜回。當(dāng)甲正在用犯罪工具撬車門時，被值班人員發(fā)現(xiàn)。當(dāng)值班人員來抓他時，甲用尖刀剌傷了一名值班人員。

問：甲的盜車行為侵犯的客體是什么？

２．李某致張某自殺案

李某（男）與張某（女）熱戀，后李提出分手，但張不同意。某日，張跑到李家，與李言談不和發(fā)生爭吵。張在李家里當(dāng)著李的面喝下自備的敵敵畏農(nóng)藥。５分鐘后，李見張的嘴角流出唾沫，即獨自鎖門外出，后張被送醫(yī)院搶救無效死亡。

問：李對張之死，是否應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任？

３．乙殺人案 甲乙互毆，甲因受重傷而昏厥，乙懷疑甲已死亡，將其推到河中，以圖銷尸滅跡。甲因河中水溫很低，頓時蘇醒，在河中掙扎呼救，但周圍無人救援乙對于甲的呼喊置之不理，甲因而溺死。

問：對乙的行為應(yīng)如何處理？

４．高某致康某死亡案

被告人于１９９８年９月１０日上午，將所騎的摩托車停放在栽市城區(qū)中心南路某民用電器貿(mào)易中心門前的便道上。三輪車工康某（男，６６歲）為該貿(mào)易中心拉貨，蹬 車到該貿(mào)易中心門前時，欲將摩托車挪開，被告人高某不讓動，在爭執(zhí)中，摩托車被碰倒，高某即用右手打康的左胸一拳，康仰面摔倒在馬路邊上，當(dāng)即伸胳膊，蹬腿張嘴。在群眾的協(xié)助下，高將康送醫(yī)院?？到?jīng)搶救無效死亡，尸體檢驗報告：（１）死者康某患有高度血管粥樣硬化，形成夾層動脈瘤，因瘤破裂，引起大出血，心血管堵塞康某。（２）死者胸部左側(cè)下皮內(nèi)出血，符合被拳擊傷的情況，這一擊可使夾層動脈瘤破裂。

問：（１）高某的行為與康某的死亡之間有無因果關(guān)系？

（２）高某應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任？

５．乙交通肇事案 甲乙是一起長大的朋友，甲在某公司開車，乙在某工廠做鉗工。后來乙迷上了學(xué)開車，便提出借甲的車開一開。于是甲答應(yīng)和乙一起練車。起初兩人在空地上練車，后來乙認(rèn)為自己的技術(shù)已經(jīng)很熟練了，便自作主張開到了公路上，結(jié)果乙駕駛的車不慎與迎面駛來的客車相撞，造成車損和甲的死亡，乙也受了重傷。

問：乙在此案中的心理態(tài)度如何？

６．甲毒蛇案

山民甲（擅自捕蛇）捕得毒蛇一條，置家中木桶內(nèi)，乙到甲家，酒醉后洗手，被桶中蛇咬中毒，經(jīng)救截去一臂。

問：甲的行為是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

７．乙使火藥燃爆案

村民甲因為家中火藥受潮，遂將家存約１５公斤黑色火藥于自家院中攤曬。因事暫出時將院門關(guān)閉，將門鎖掛于門上。村民乙尋甲未遇，隨手將未熄煙頭擲于地上，不想引起火藥燃爆，乙見狀驚走，甲及鄰居家數(shù)間房屋悉數(shù)被焚毀。

根據(jù)刑法規(guī)定，回答甲和乙的行為是否構(gòu)成犯罪？若構(gòu)成犯罪，指出罪名并從犯罪的客觀方面說出理由；如不構(gòu)成犯罪，理由是什么？

８乙與乙妻殺人案 ．甲乙因事爭執(zhí)互毆，甲用鐵條打乙，乙遂抽刀相向，乙妻恐怕事情鬧大，奮力奪下乙手中的刀，又恐丈夫吃虧，順手拾起一木板遞與其夫，乙持木板與甲相抗，不想木板上的鐵釘打中甲的太陽穴，致甲死亡。

根據(jù)刑法理論，從主、客觀兩個方面分析乙及其妻子的行為是否構(gòu)成犯罪。如果構(gòu)成犯罪，罪名是什么？若不構(gòu)成犯罪，理由是什么？

關(guān)系。

９．張某撞人案

汽車司機張某駕駛載貨汽車違章超速行駛，將一非機動車道內(nèi)正常行駛的騎自行車人撞倒致重傷，張立即停車將被害人抬在自己開的車上駛往醫(yī)院搶救，途中，見傷者受傷嚴(yán)重，恐怕承擔(dān)不起醫(yī)療費用，又將傷者扔在偏僻地段駕車逃竄。

問：司機張某的撞人行為和扔掉傷者的行為主觀方面是否相同？說明理由。

１０．平某開槍案

按規(guī)定配備有槍支的某保衛(wèi)干事平某，家住城郊。精神病患者鐘某走失，于凌晨一時許誤入平宅，將睡在外屋的平某女兒驚醒。平女大叫：“誰？來人哪！”平某聞訊持槍外出，看見鐘某向自己撲來，即向房頂開槍，試圖警告鐘但子彈被反彈后恰好擊中鐘某頭部。雖經(jīng)平某一家人爭送醫(yī)院搶救，但鐘某終因傷勢過重死亡。

問：（１）平某是否構(gòu)成犯罪，如構(gòu)成犯罪，罪名應(yīng)是什么？如不構(gòu)成犯罪，試述理由。

（２）假設(shè)平某驚醒后，持槍沖出，見一人影徑直向自己闖來，遂抬手向來人軀干部位開槍，不料將緊隨其后的女兒擊斃。那么，平某的行為是否構(gòu)成犯罪，如不構(gòu)成，請說明理由；如構(gòu)成犯罪，罪名應(yīng)是什么？為什么？

１１．江某過失致人重傷案

被告人江某在搬運站做過多年的三輪車搬運工，熟悉搬運工作。１９９５年５月某日，江某的三輪車壞了，向同事張某借了一部舊車暫用。張某告訴江某，此車車閘失靈。江某，我騎了幾十一，沒關(guān)系。當(dāng)日，江某運貨將車騎至搬運站附近一斜坡處，為減小慣性，卸下一些貨物后，駕車下坡。終因車重坡陡，車閘不靈，將一行人撞成重傷，對江某的行為應(yīng)怎樣認(rèn)定和處理？并請說明理由。

１２．湯某防衛(wèi)案

１９８０年６月某日晚，某廠工人湯某在有附近遇見兩個男青年正在侮辱他的女朋友，即上前制止，因被其中一男青年毆打而被迫還手。在對打時，便衣黃某路過，見狀抓住湯某的左肩，但未及時表明其公安人員的身份。湯某誤以為黃是對方的幫兇，便拔刀剌黃左臂一刀后逃走。

問：對湯某的行為應(yīng)如何認(rèn)定和處理？并請說明理由。

１３．涂某使人誤飲毒藥案

１９９９年３月涂某（女，５７歲，不識字）的女兒許某生小孩，涂到女兒家探望。一天上午，涂見女婿姚某從床底下取出一瓶藥酒來喝，涂問姚這種藥酒治什么病，姚某說治腰痛，姚某喝后將藥酒瓶放回原處。過了兩天，涂的親戚唐某、吳某也來看望許某，涂與女兒熱情招待?？斐灾形绨垥r，唐某說：“我的風(fēng)濕病又犯了，腰痛?！蓖柯牶笳f：“我的女婿泡有藥酒，治腰桿痛很有效，我倒點給你們喝?！痹t某說可以。涂即到姚某的房間，從床底摸出一個瓶子（此瓶同藥酒瓶顏色一樣，但大小有差異），以為是藥酒（實為敵敵畏）倒入藥碗內(nèi)，約有一兩，端給唐某，唐某接過后與吳某各喝一半，不久唐某、吳某即感惡心、嘔吐、頭錯、四肢無力，涂和許急忙喊 在山上干活的姚某返回，姚某一看瓶子，說，此瓶裝的是敵敵畏。立即到村醫(yī)療所請醫(yī)生搶救，但為時已晚，唐及吳經(jīng)搶救無效死亡。

問：涂某的行為是否構(gòu)成犯罪？

１４．丁某致人死亡案 某日，被告人丁某（女，１５歲）騎自行車回家，行至一坡路時，因車速過快，撞著同方向行走的李某左腳的左側(cè)。丁從自行車上摔倒，將李壓倒在身下。丁即將李送往醫(yī)院但李因顱腦損傷，經(jīng)搶救無效，于當(dāng)天死亡。

問：丁某應(yīng)否對其行為負(fù)刑事責(zé)任？為什么？

15.閆某殺人案

被告人閆某，男，３１歲，某市公安局派出所民警。

１９９８年５月１２日上午，閆某與鄉(xiāng)計劃生育干部于某、韓某兩人一起前往黃家壩村檢查工作。中午，３人一起到村支部書記田某家中歇酒。閆某平時的飲酒量為白酒２兩左右。這天，除女干部于某未喝白酒外，其余３人共喝了兩瓶白酒，僅閆一人就喝了７兩多。下午４時許，閆等３人起身辭。田某見閆喝多了一點，即讓其子田小龍護送閆回鄉(xiāng)政府派出所。田推著閆的自行車走了一路，閆說自己能騎車，但騎了２０多米遠(yuǎn)就到了。于是，田騎車帶上閆。閆在后座上站立不穩(wěn)定，身軀搖晃，又掉下車來。梁某和田某即截住一輛相向而行的拖拉機，將閆扶上拖拉機車斗內(nèi)，讓司機黃某慢點開，他們３人則騎車隨后。途中，閆某突然喝令：“馬上停車！”司機未聽清楚，也未停車。閆即掏出隨身佩帶的“五四”式手槍向駕駛員開了一槍，擊中黃某左肓關(guān)節(jié)下１０公分處。黃某急忙停車，閆又照著黃開了一槍。未擊中，黃某急忙跳下拖拉機逃跑。這時，鄉(xiāng)辦陶瓷制品廠的３個青年工人從拖拉機這騎車路過，閆又連開３槍，青工路某被子彈擊中背部穿透心臟，當(dāng)場死亡。跟隨在后面的鄉(xiāng)干部于某、梁某聽到槍聲，見閆打死了人，即趕快到附近的村子里給派出所打電話報告情況。閆某作案后，獨自行步１０余華里回到派出所。當(dāng)晚，閆某被拘留后供述，自己對開槍殺人的情節(jié)回憶不起來。經(jīng)送某地區(qū)精神病醫(yī)院鑒定，閆某病理性醉酒，無責(zé)任能力。又送某市法醫(yī)學(xué)會鑒定，結(jié)論為，閆的狀況不符合典型的病理性醉酒的特征，屬于一般的醉酒，有責(zé)任能力。

16．陳某勾結(jié)他人竊取信用社巨款案

被告人趙某，男，２３歲，無業(yè)。

被告人錢某，男，２６歲，無業(yè)。

同案人陳某，男，１６歲，原系某市工商銀行金牛分行記帳員。

１９９７年３月，陳某之父虛報陳已滿１８歲，將其安排到某工商銀行工作。該分社規(guī)定陳某與其他工作人員輪流為銀行提取現(xiàn)金。同年１２月２０日（陳某當(dāng)時實際上僅１５歲），與被告人趙某（陳某同學(xué)的表哥）一同到被告人錢某家中，與錢某共同商定：利用陳某提取現(xiàn)金返回金牛分行的機會，采取假搶劫方式從陳手中將銀行的現(xiàn)金劫走。具體由錢某望風(fēng)，趙某對陳某實施“暴力”，陳某佯裝被劫以配合趙某的行動，事成后３人共同分贓。同月２５日，陳某告訴趙某、錢某第二天由其負(fù)責(zé)送現(xiàn)金，并將行動路線、送款車的特征和車牌號、停車地點等情況均詳細(xì)告知，并約定陳某提供袋從車?yán)锍鰜砉室夥怕俣葧r下手。同月２６日上午９時許，趙、錢２人在預(yù)定的地點守候。陳某從總行提款乘車返回金牛分行，車停在金牛分行門前，陳提出錢袋故意在車旁磨蹭，等候趙某下手。趙、錢二人因害怕而未采取行動，當(dāng)天作案未成。當(dāng)晚，陳邀約趙某到錢某家碰頭，陳某提出，明天仍是其提送現(xiàn)金，要錢、趙２人不要害怕，這一次一定要成功。１２月２７日上午，趙、錢２人又到約定地點守候，９時許，送款車停在金牛分行門前，陳某提著裝有１５３，０００元現(xiàn)金的錢袋下車后故意慢行至路中間站住，被告人趙某即跑上去從陳某手中奪過錢袋，并朝陳某的后頸部猛擊一拳后逃離現(xiàn)場，在一旁觀察動靜的錢某也隨即離開現(xiàn)場。陳某佯裝被搶劫，邊追邊喊：“抓強盜！”送款車駕駛員聞訊后，迅即駕車追趕趙、錢２人，因趙、錢拐入一狹窄僻靜的小巷而未追上。陳某即到公安機關(guān)報案，稱遭到搶劫。趙、錢作案后即到趙、家分贓，趙分得贓款３０，０００元，錢分得贓款２０，０００元，趙另拿出２０，０００元供２人作外逃費用，其余８３，０００元（含陳某應(yīng)分得的贓款）藏在趙某家中。破案后，追回贓款９１，１００元，其余已被罪犯揮霍一空。

17．嚴(yán)某等人追打偷釣者案

被告人嚴(yán)某、袁某、唐某，均為某村村民。某市郊區(qū)某鄉(xiāng)某村的大面積水塘的養(yǎng)的魚經(jīng)常被人偷釣。某日，該村的村長、村民發(fā)現(xiàn)了數(shù)個偷釣者，隨即由該村干部對偷釣者進行了罰款處理。并沒收了漁具和非法偷釣的魚。當(dāng)天下午，鄉(xiāng)干部嚴(yán)某到村里檢查工作，村長王某、村干部袁某、唐某等向嚴(yán)匯報上午發(fā)生的事情。等匯報完后，嚴(yán)說：“搞得煩死了，罰點錢哪行，不如抓幾個調(diào)皮的揍一頓算了?！彪S后嚴(yán)等人從辦公室中出來。嚴(yán)順手拿了一把鐵把榔頭，袁拿了一根鋼筋。嚴(yán)帶人從東向西向漁塘堤走去（王某未去），當(dāng)嚴(yán)等人走到市牛奶場圍墻邊的漁塘堤壩時發(fā)現(xiàn)偷釣者李某向東走來，嚴(yán)說：“你把偷釣的魚倒出放你走?！崩畈粡募磁堋?yán)即上去拉住了李，并抓住李的漁簍，李掙脫后轉(zhuǎn)身向西跑去。嚴(yán)隨后甩出頭，砸在李的左肩胛部，沒有追趕李。然后又去堵截別的偷釣者。李向西跑了５０米左右，正遇袁和唐兩人從西向東走來，袁、唐見李跑來，便排成一字形，攔住李的左路。唐伸手抓李，被李躲過，閃讓到彭面前，袁即用攜帶的鋼筋（直徑約１厘米，長約１米）向李的腹部打了一下，未中。李往后退，退到堤埂邊沿，滑到堤坡下。袁、唐來抓李，李往后退到水邊，閃身跳入水中。李下水后側(cè)身向?qū)Π恫人ɡ钅车乃院芎茫?，左手舉著漁簍子，右手劃水。袁見李下水，便拾起一個小石子向水中砸去，并說：“你上來，你不上就砸死你?！崩畈宦?，繼續(xù)向?qū)Π队稳?。在距岸邊十幾米處李往下沉。這時候袁、唐見狀，便脫衣下水打救，第一次下沒有撈到。上岸后，見李第二次下這，唐一人又第二次下水撈救，仍沒撈到。接到村民們用船向出事點奔去，用竹稿捅也沒有捅到。李第三次浮起下沉，路過現(xiàn)場的某縣民警中隊的張某跳下水將李撈上來。唐等人遂即將李送往醫(yī)院，搶救無效死亡。經(jīng)診斷為游水窒息死亡。此外在左肩押處有一個長１．５厘米的表皮傷，從李下水到被撈起約５分鐘時間。

四.案例4 １．趙某防衛(wèi)案

農(nóng)民于某流氓成性，一天深夜越墻闖入家中僅有１人的年輕婦女趙某家，要求與趙發(fā)生關(guān)系遭受拒絕，于是拔刀威脅，遇趙不從即用刀剌殺。這時趙某計上心來，口頭表示同意并往床上退，于以為得逞，積極逼近趙。趙從身后的床上拿起一把大剪刀朝于腹部猛捅數(shù)次，跳下床跑向院外鄰居家，于追趕數(shù)步摔倒在趙家門檻上死亡。

問：趙某的行為是否超過了正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度？

2.區(qū)某槍殺丈夫案

被告人區(qū)某，女，23歲，某縣山村農(nóng)民。

被告人區(qū)某，經(jīng)人介紹，區(qū)某與鄰村男青年陳某結(jié)婚。同時，按照兩家的約定，陳某的妹妹也嫁給區(qū)某的哥哥為妻，雙方都不要彩禮。兩家換親后，區(qū)因家庭瑣事多次與陳家的人發(fā)生爭吵，陳某為些動手打了區(qū)某幾次。尤其是１９９７年冬末，區(qū)某因與婆婆吵嘴，將婆婆氣得心病發(fā)作，送往醫(yī)院搶救后方才脫離險境。外出打短工的陳某回來聽說后，將區(qū)某痛打一頓，使區(qū)某兩日下不了床。區(qū)家父母聽說后，即于當(dāng)年冬天趕著自家馬車將區(qū)某接回娘家居住。陳家不讓區(qū)某走，兩家人發(fā)生爭執(zhí)，互相動手撕扯起來。陳某見岳父執(zhí)意要接走區(qū)某，一怒之下便跑回層中，撥出一把尖刀，將區(qū)家拉車的馬捅死。從此，兩家積怨更深，區(qū)某回娘家后便一去不歸。陳家父母也想讓女兒回娘家來，以此相要挾區(qū)家勸區(qū)某回婆家。但陳家女兒與區(qū)某的哥哥感情甚好，二人為躲避這種糾葛，索性離家出走，外出謀生。為此，陳家的人更覺憤怒，覺得自己既走了兒媳，又賠了女兒，下決心挽回面子和損失。１９９８年節(jié)過后不久，陳家父子三人即氣勢洶洶來到區(qū)家，要區(qū)某隨其回去。因區(qū)某趕場不在家，區(qū)家的人又閉門不出，陳某的父親便讓兒子把區(qū)家的兩只羊牽走，并揚言：“明天還要來，如果不讓兒媳回婆家，就把你們家的房子給扒了?！眳^(qū)某趕場回家得知這一情況后，為免遭不測，就準(zhǔn)備了裝有鐵砂、火藥的火槍，又親自試放了一槍。次日上午，陳某及其父親糾集了６人，拿著繩子到區(qū)家要人。他們闖入?yún)^(qū)家院后，陳父即大叫大嚷：“區(qū)××，你今天同意走就好好走，不同意走就捆著走！”這時，區(qū)某同其父、母親及兩個十幾歲的弟弟妹妹著門躲在層內(nèi)不出聲。陳家人見叫不開門，就找來鐵锨、木棍撬門。區(qū)某見對方撬門，就端著火槍警告說：“不要撬門，再撬我就開槍了！”陳某說：“你別嚇唬人，我不怕你開槍！”邊說邊繼續(xù)撬門。區(qū)某連續(xù)警告數(shù)次，均未能制止陳家人的行動，又見門被撬得搖搖晃晃。便舉槍從門縫中朝外開了一槍，擊中了陳某，致陳內(nèi)臟受傷破裂，造成失血性休克死亡。

3曾某打死小偷案

某建筑材料廠更夫。

被告人曾某，多年來工作一直勤勤懇懇，忠于職守，曾多次抓獲來廠行竊的小偷。１９９７年５月某明許，他發(fā)現(xiàn)有一竊來廠作案，便沖上去一把抓住竊賊，令其跟著自己到廠保衛(wèi)科去，竊賊見只有一個老頭，突然拔出一把尖刀刺向曾某，曾某左手拿著手電筒急忙一擋，刀刺在曾某的手腕上，電筒被竊賊搶走并急逃而去。此后，曾某在打更時便帶一把刀用以防身。次年４月１０日深夜，曾某聽到倉庫內(nèi)有響聲，并見倉庫內(nèi)有個黑影，即大聲發(fā)問：“誰？！”對方不應(yīng)。這時，左腕受傷的曾某便放下電筒，右手拔出尖刀向倉庫內(nèi)的黑影走去。犯罪分子突然躍出，向迎向走來的曾某臉部猛擊一拳，曾某情急之下，不及招架，便舉刀向?qū)Ψ酱塘藘傻?。然后便奔出倉庫，邊“來人，抓賊！”邊跑向宿舍去找人。人們聞訊趕來，發(fā)現(xiàn)盜竊分子被刺后已倒地身亡。曾某見罪犯已死，便持刀去公安機關(guān)自首。

4.全某等人殺死肇事親屬案

被告人全甲，男，５８歲，某市郊區(qū)退休職工。被告人全乙，男，２０歲，系全甲的兒子，某市棉紡廠司機。

被告人全甲生有三個兒子，各自成家立業(yè)。全甲的次子全丙（被害人）平時經(jīng)常因家庭瑣事，滋事生非，無端打罵父母親。１９９５年１０月，全丙所在的印刷機械廠效益不佳，瀕臨破產(chǎn)，全丙主動辭聯(lián)去深圳打工。全丙在打工期間，無特別擅長技能，重活又不想干，日子過得不太輕松。１９９６年８月，全丙在朋友的勸說下開始炒作股票生產(chǎn)。全丙炒作股票沒有掙到大錢。１９９７年３月，全丙寫信向其父借錢。全甲認(rèn)為自己年歲已高，銀行的存款留做安度晚年，加之股票風(fēng)險太大，拒絕了全丙的要求。１９９７年１０月１０日，全丙回到家。其妻見其未掙到錢回家，兩口子就發(fā)生爭吵。全甲聽到兒媳的哭聲后，趕來勸說。全丙先是辱罵其父，接著用將其父踢倒，繼而又取出隨身攜帶的水果刀，對其父進行威脅，并大聲說：“老不死的，少管閑事，殺了你?！比桩?dāng)即逃離全丙家。全丙追到全乙的門口邊，雙邊扭打在一起。全甲見無法脫身，遂一邊抵抗，一邊高聲呼喊后，情急之下，從走廊拿起一根扁擔(dān)朝全丙的頸部打了一下。全丙被打昏倒在走廊上。接著，全甲又拾起磚頭朝全丙的頭部猛砸數(shù)下，并叫全乙一同把全丙抬至走廊的缺口處，全甲將全丙翻到樓下，然后再次用木工鐵頭猛砸全丙的胸部。爾后，兩被告人將身上沾有血跡的衣褲脫下，藏匿于檔前的深暗溝內(nèi)，并用水沖洗了現(xiàn)場。第二日，被告人全甲向公安機關(guān)投案，承認(rèn)殺死全丙系個人所為。后在公安人員訊問下才說出全乙亦參與此事。經(jīng)法醫(yī)鑒定，死者全兩系頭部被他人用印性物體多次重復(fù)打擊致嚴(yán)重顱腦損傷死亡。

5.鄧某誤殺治安人員案

被告人鄧某，男，３０歲，原系某市西城區(qū)個體服裝經(jīng)營戶。

被害人黃某，男，３５歲，農(nóng)民，原系某市西城區(qū)治安聯(lián)防人員。

１９９７年１０月２４日凌晨４時許（當(dāng)時有輕霧），鄧某與本村杏某同行結(jié)伴騎自行車到某縣城購貨。鄧某攜款１７００余元。杏某攜款１．５４萬余元，兩人自行車后貨架上都帶有白色編織袋。因其他個體營業(yè)戶告知路上有搶劫的，故鄧、杏倆人各帶三角刮刀一把，以備防身之用。時值杏家鄉(xiāng)派出所組織治安聯(lián)防人員，夜間在路旁埋伏堵截盜割農(nóng)灌電線的盜竊犯。有５名治安聯(lián)防人員在該鄉(xiāng)馬站附近值勤。馬、杏倆人行至馬站附近時，值勤人員發(fā)現(xiàn)鄧、杏兩人自行車后架上都有白色物體，認(rèn)為可疑（過去截獲的割電線者多用白色編織袋運走），即上路包抄攔截。馬、杏行至與治安聯(lián)防人員７至８米處時，發(fā)現(xiàn)路上有５人攔截，并聽到喊“站住”，即認(rèn)為碰到攔路搶劫的，隨即調(diào)轉(zhuǎn)車頭往回跑。杏某調(diào)車不及被抓住。

馬某沿原路騎自行車往回猛跑，并喊叫“救人”。這時，在他處值勤的民警章某聞聲駕摩托車趕來協(xié)助追趕鄧某。追趕中，治安聯(lián)防人員不斷喊叫讓鄧“站住”，但沒有聲明身份，也沒有鳴槍警報。被告人鄧某慌不擇路，跑出九百余米后倒在路旁溝中，棄車再跑，又跑出兩百多米至縣飼料廠門前。馬某便門喊叫“救人”。無人應(yīng)聲后，鄧某即從大鐵門爬入院內(nèi)，進入該廠警衛(wèi)室。室內(nèi)無人，鄧某將門關(guān)上躲避。這時，追直鄧某的４名治安人員趕到。其中被害人黃某爬鐵門進入飼料廠，推門進警衛(wèi)室時，鄧某捅了黃某１刀。鄧、黃兩人展開搏斗，黃某奪鄧某的刀時，又被鄧捅了２刀。馬的右手被黃咬傷。此刻，飼料廠一警衛(wèi)人員趕來，將鄧、黃兩人分開。這時又有人敲飼料廠的大門，廠警去取鑰匙開大門，鄧某逃離警衛(wèi)室。在距警衛(wèi)室四百余米處，有人站在燈下，鄧某便靠前說遇到了搶劫的，要求“救救他”。民警章某駕摩托車到該廠后，被害人黃某捂著肚子走出警衛(wèi)室，爬上摩托車，章將黃送到鄉(xiāng)醫(yī)院治療。黃某經(jīng)搶救無效，于當(dāng)日６時死亡。體解剖結(jié)論為：黃某被刺三刀，其中兩刀分別深達(dá)胸腔和腹腔，刺破心臟和肝臟，引起急性出血休克而死亡。

五．案例5 １．桑某盜竊案

被告人桑某（男，２４歲）觀察到鄰居家無人，前撬開其門，將鄰居家的彩電和攝像機搬回自己家。過半小時后因害怕被追究刑事責(zé)任，又將上述兩件物品送回原處。鄰居家始終不知道此事，桑某再作案時被抓獲供出此事。問：桑某此次行竊屬于犯罪既遂還是犯罪中止？

２．張某與王某搶雜貨店案

被告人張某與王某是同村村民，二人約好一同外出打工，但沒有找到合適的工作，只好返家。途中在成都轉(zhuǎn)車時，二人身上所帶現(xiàn)金已所剩無幾，看到車站附近有一雜貨店，頓生邪念，商量去搶雜貨店，就用剩余的錢買了兩把匕首。深夜，二人手持匕首去敲雜貨店的門，店主開門后，二人即往店內(nèi)擠，店內(nèi)有數(shù)人在打麻將，見有陌生人來，即喝問干什么的，張、王支吾半天，答不上來，手中的刀又被人發(fā)現(xiàn)。眾人即將二人扭送派出所。

問：張某、王某的行為屬于犯罪預(yù)備還是犯罪未遂？請說明理由。

３．王某和周某謀害趙某案

王某（男）與周某（女）長期通奸。王為達(dá)到與周結(jié)婚的目的，與周共同商量謀害其丈夫趙某。王提出由他提供毒藥，由周趁趙吃飯時，把毒藥放入趙某碗內(nèi)，將趙某毒死。周某雖然同意，并已把王提供的毒藥準(zhǔn)備好，但她有一個３歲女孩，考慮會把孩子毒死，便沒有按約定的辦法實施毒殺行為。后王某要繼續(xù)和周某通奸遇到拒絕，周某例揭發(fā)了王某上述罪行。

請依照刑法分析王某和周某的行為性質(zhì)并說明理由。４．李某盜竊案

李某深夜?jié)撊氡締挝回攧?wù)室，意圖盜竊保險柜中的財物。李用盡了各種方法，也未能將保險柜打開，感到十分沮喪。正要離開的時候，恰逢保安員巡邏到此。保安員發(fā)現(xiàn)財務(wù)室的門虛掩，即進去查看，與李某撞個正著。李某用撬棍將保安員打昏后逃走?；氐郊抑泻螅钅晨直０矄T醒來以后認(rèn)出自己，就拿了一把匕首，欲將保安員殺死滅口剛剛返回單位大門，即被接到報案趕來的公安人員抓獲。

問：（１）李某的盜竊未遂屬于犯罪未遂中的哪種類型？

（２）李某盜竊未遂后將保安員打錯的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？為什么？

（３）李某返回作案現(xiàn)場單位欲將保安員殺死來口的行為屬于犯罪的哪種形態(tài)？

（４）對李某應(yīng)當(dāng)如何定罪處罰？

５．丁某搶劫案

丁某于２０００年２月１６日至１８日下午４時至７時，連續(xù)三天到某工商銀行門外尾隨前去銀行交款的多名女私營企業(yè)主，計劃伺機用身藏的指頭粗細(xì)的鐵棍打傷女業(yè)主后行搶，均因附近工地有值班人員巡邏，未敢下手。后被巡邏民警當(dāng)場抓獲。問：對丁某的行為應(yīng)怎樣認(rèn)定和處理？并說明理由。

６．甲乙盜竊案

甲乙共謀入室盜竊，約定甲進入室內(nèi)尋找財物，乙在外放風(fēng)。但在甲剛好翻墻入室，尚未著手盜竊財物之時，乙即因心生恐懼而逃跑，后甲竊得財物價值１萬元。

問：乙是否成立犯罪中止？

7.王某故意殺人案

被告人王某，男，２４歲，某廠司機。

被告人王某于１９９７年３月與丁某（女，２０歲）戀愛，并多次發(fā)生兩性關(guān)系。同年１０月１２日丁某去工地找王某時，恰好王某同另一司機葉某（男，２２歲）正在修車，未見。當(dāng)晚９時，丁某托人把葉某叫出來。葉某對丁某說：“我一見到你就很高興。我想和你交個朋友?！倍∧痴f：“我和王某鬧翻了，他這個很不同情人?！比~某說：“你為啥還跟他搞對象？要是我，早就同他吹了。”丁某說：“我對他很不滿意，但又不能得罪他?！碑?dāng)夜，丁某與葉某在外呆了一宿均未回家。次日，王某問葉某：“昨晚未見到你，干啥去了？”葉某說：“丁在紅軍路被人截了，叫我?guī)退蛄髅?，后來在派出所蹲了一晚上?！蓖鹾笥肿穯柖∧峭砭烤故窃趺椿厥?，丁說：“那晚出去，葉總是纏著我，不讓我回家?！蓖跽f：“這小子忒混蛋，非得教訓(xùn)他一頓不可?！倍≌f：“就是揍他一頓，完了之后，他還來找我怎么辦，不如干掉他，免得再找麻煩?！蓖跽f：“好，就這么辦。”丁說：“我想法把他約出來，告訴你時間?！蓖辏保痹拢等眨“醇s定的情況，約葉晚１０時出來到紅軍路大橋邊談話，并將時間、地點告訴了王。但當(dāng)王帶著三棱刮刀、木棍，于１０時１７分趕到約定地點時，葉已走開。王懷疑是丁把葉放走，使用木棍打丁的頭、面部，致丁重傷。王作案后潛逃外地，后被抓獲。

8.李某與他人合謀盜竊案

被告人夏某，男，３９歲，某市輪胎廠職工。

１９９７年１１月，汽車司機陳某問夏某能否為他搞到汽車輪胎，他可按４００元一只付費。夏某應(yīng)允后，多次窺視本廠庫房，伺機行竊。某日夏某感到一個人勢單力孤，便向同廠青工李某透露自己作案計劃，問李某愿不愿意一起干，成功后平分贓款，李某當(dāng)即表示同意。兩人合謀，由李某去找熟人配一把“萬能鑰匙”。李某把“萬能鑰匙”配好后交給夏某，兩人又商定當(dāng)晚作案，約定深夜１２點在庫房門口見面，由夏某負(fù)責(zé)找一輪車，李某在外望風(fēng)，夏某進庫房后搬胎。李某下班回家后，左思右想，感到此事不能干，萬一被發(fā)現(xiàn)逮住，就要判刑坐牢，毀了一輩子。因此，臨時打消了犯罪意念，未按約定時間前去行竊。當(dāng)晚，夏某推著三輪車按時到現(xiàn)場，見李某遲遲不來，便一人用李某所配制的“萬能鑰匙”打開房門后，盜出四只輪胎，銷贓獲上１６００元，事后夏拿出２００元給李某，李某堅持不要。

9.賈某敲詐勒索案

被告人賈某，男，３０歲，原系某市供銷公司職工。

１９９７年１０月，被告人寫信給當(dāng)?shù)匾粚I(yè)大戶，“借３萬元錢給我買汽車，３日后下午３時３０分你一人到公園假山處找我，如果不來或帶其他人來，小心你的女兒。”３日后被告人按自己定的時間來到某公園，遠(yuǎn)遠(yuǎn)看到假山旁有一人提包在等人，在他試圖接近該人時，發(fā)現(xiàn)公園內(nèi)游人較多，且假山附近常有出現(xiàn)，于是，被告人在公園內(nèi)轉(zhuǎn)了２至３個小時，終未能接近該人，最終放棄，走到公園門口處被公安機關(guān)抓獲。

10.譚某等人非法收受財物案

被告人譚某，男，４０歲，原系某勞改農(nóng)場管教干事。

被告人章某，男，２８歲，原系勞改農(nóng)場中隊隊長。

１９９０年，古某因盜竊、搶劫被判處有期徒刑１８年，投入到譚某、章某所在的中隊服刊。古某的父母在１９９７年１０月探監(jiān)時認(rèn)識了譚某，經(jīng)常請譚某吃喝，送些禮物，并進而達(dá)成協(xié)議：譚某想辦法整理材料，為古某減刑，減刑１年酬金１萬元。在事情未辦成之前，先送一臺價值５０００余元的進口原裝彩電給譚某。譚某自知上報減刑材料，須經(jīng)中隊長同意。譚某便對古某父母說：“給古某減刑，中隊長很關(guān)鍵，非他不行?！惫拍掣改副阋笞T某介紹認(rèn)識了章某，并在第二次來勞改農(nóng)場時，送給章某同樣一臺彩電，給某之妻一條價值１０００余元的金項鏈。在收受古某父母的財物后，譚某、章某二人互相配合，偽造了一系列有關(guān)古某在勞改農(nóng)場改造表現(xiàn)的材料，并安排古某到干部食常幫伙。材料上報法院后，法院調(diào)查核實時，發(fā)現(xiàn)破綻。經(jīng)多方偵查，譚某、章某交待了受賄的犯罪事實。

11.王某盜竊轉(zhuǎn)帳支票案

被告人王某，男，２５歲，原系某市中學(xué)職工。

被告人王某于１９９７年１０月２８日２３時許，翻窗進入該校財務(wù)室，撬開辦公桌抽屜，盜竊空白轉(zhuǎn)帳支票一張，并偷蓋上印簽，又在兩張空白信箋上偷蓋了校財務(wù)專用章，于次日偽造證明，用盜竊的支票，到某市利生五金電器一門市部，購買松下放相機３臺、Ｇ３０放相機８臺、倒帶機２臺、小型彩色電視機２臺、空白錄音帶３０盤、清洗帶１０盤、錄像帶１５盤、對錄線１２套、刁鋼打火機１２個，價值３．３３萬多元，因當(dāng)天系星期天，銀行不進帳，需次日進帳后方能提貨，被告人王某回家后思想斗爭激烈，感到事情嚴(yán)重，第二天未去提貨。

六．案例6 １．趙某毀妻容貌案

之妻提出離婚，趙某堅決不同意，并與其好友高某商量對策。高某說：想辦法把她的臉弄傷，讓她不能再嫁人。于是兩人合謀買了一瓶強酸裝入噴霧器內(nèi)，并約定某晚一起去趙妻娘家。當(dāng)晚，高某的小孩患急性腹瀉癥，高失約失去，趙某獨自實施了毀妻容貌的行為。

問：趙某與高某是否構(gòu)成共同犯罪？

２．錢某趙某盜竊放火案

錢、趙二人其謀去某商場行竊，１９９９年１１月９日凌晨２時，二人到達(dá)該商場后，趙某留在商場外觀望，錢某撬門進入，竊取了價值數(shù)萬元的物品。錢某認(rèn)為，放把火可以破壞現(xiàn)場。于是，在離開前用打火機點燃了商場內(nèi)的服裝。錢某出來后，二人逃離現(xiàn)場。第二天分贓時，錢某把放火一事告訴了趙某。

問：對趙某的行為如何定罪？

３．甲乙殺人案

甲將其依法持有的獵槍寄存乙處，某日甲至乙處，對乙講明，要用該獵槍殺丙，請乙交還獵槍，乙即交還，甲遂持槍殺丙。

問：甲、乙是否成立共同犯罪？ ４．張某李某共同搶劫案

張某、李某經(jīng)共謀后于深夜蒙面攜帶管制刀具進入一狹窄街巷搶劫。張某叫李某把住街口，防止其他人進來，自己深入街巷，持刀搶劫了一婦女現(xiàn)金２０００元。張某欲獨吞此款，與李某會合時，對李講：“這婦女身上一分錢都沒有?！崩钚乓詾檎妗?/p>

問：對李的行為應(yīng)如何處理？

5.張某打賭引發(fā)他人強奸案

被告人梁某，男，２７歲，某縣針織廠電工。

被告人張某，男，２３歲，某縣針織廠合同工。

１９９８年４月８日晚９時許，張某與該廠職工劉某、王某在宿舍聊天，談到本廠哪一位姑娘最漂亮?xí)r，張某提出新來廠的徒工女青年孔某長得最好。這時，梁某也走了進來。張即對梁說：“聽說你這兩天老拉著小牡丹（孔某）看電影，艷福不淺呀！”劉某也插話說：“聽說小牡丹還幫你洗過衣服，是不是真的？”梁某說：“洗兩件衣服算什么呀，憑咱們哥們的本事，想玩她（指發(fā)生兩性關(guān)系）還不是很容易的事?！睆埬绸R上接著說：“你別吹牛了，看看電影、洗洗衣服還差不多，玩她恐怕就不那么容易吧？”梁某說：“你要不信，敢不敢和我打賭？”張某說：“打賭可以，但要限定時間，１０天以內(nèi)你若能玩了她，我出５００元請客。如果１０天內(nèi)未玩成，你就掏５００元請客。”隔了幾天后的擊末晚上７時許，梁從孔某的宿舍路過，孔某對梁說自己宿舍的燈泡壞了，請梁給找一個。鄧以找燈泡為由，將孔某騙到電工房內(nèi)，然后，又說要先弄點飯吃，讓孔某坐著等一會。這時，孔某的姐姐回到宿舍見妹妹不在屋，就出來尋找，遇到張即問有無看到孔某。張回到宿舍，見梁不在屋，即叫上劉某、王某來到電工房外。電工房亮著燈，張即走了進去，見梁和孔某在內(nèi)，便以找點東西為幌子，對孔某笑了笑就走了。出屋后，張即拉著劉和王躲在電工房外，偷聽梁和孔的行動?？啄骋娏哼t遲不給燈泡，便要起身離開，梁立即上前將孔拽回屋，反手把門一關(guān)，抱著孔某要求發(fā)生關(guān)系?？啄撤纯拐f：“想不到你這么壞，你這不是害我嗎？你就不怕坐監(jiān)房嗎？”部：“現(xiàn)在就顧不了那么多了，我喜歡你就要得到你，該坐牢就坐牢吧。”邊說邊采強強制手段，不顧孔某的極力反抗和苦苦哀求，將孔某強行奸污。上述情況，張與劉某、王某在屋外都聽見了，并悄悄溜回了宿舍。隔了一會，梁回到宿舍即對張某說：“我贏了，快拿錢來，”張某說：“你做的事我們都知道了，你還敢要錢？她姐姐正在到處找她，萬一出了事，你就得倒大霉了。趕快休息吧，如果告發(fā)了，我們幫你證明今天晚上一直未離開宿舍?！贝稳?，孔某向公安局告發(fā)，后梁某如實供認(rèn)了罪行。

6.朱某利用他人殺人案

被告人朱某，男，２８歲，原系某市大新鄉(xiāng)劉家排村農(nóng)民。１９９７年９月２５日，同村農(nóng)民馮某挖菜，占了朱某家的地，朱某便找馮某講理。馮某不但不認(rèn)錯，反而倚仗自己身強力壯，打了朱某。朱某非常氣憤，咽不下這口氣，便伺機報復(fù)。同年１０月２５日，朱某見馮某的１０歲男孩在地里干活，便產(chǎn)生了報復(fù)馮某男孩的念頭，但又怕自己打傷小男孩而犯法，便找來自己１２歲的小兒子替父報收兒子去打馮某的男孩。小兒子受到父親的慫恿，拿起一把鐵鍬沖過去，對準(zhǔn)馮某男孩的小腿就是一鍬，頓時將大動脈血管砍斷，流血不止。鄰近的群眾見狀，急忙將該男孩送鄉(xiāng)衛(wèi)生院搶救，終因流血過多，搶救無效死亡。

八.案例8 １．李某偽造信用卡案

李某于１９９３年７月偽造了假身份證，并持偽造的身份證在中國銀行某分行騙辦信用卡，持該信用卡在中國銀行各地分行透支取款多次，騙得現(xiàn)金５萬元。

問：李某的行為從罪數(shù)形態(tài)的角度應(yīng)如何認(rèn)識。

２．甲教唆乙盜竊案

甲教唆乙盜竊丙的手提電腦，然后以２０００元的價格，買下了這臺電腦，甲的行為應(yīng)成立幾個罪名？

十一.案例11 １．廖某毆人案

被告人廖某（男）因戀愛對象朱某提出與他中斷戀愛關(guān)系，而對朱某懷恨在心。一天深夜，乘朱某及其妹熟睡之機會，撬開窗戶將朱某打成重傷，將其妹打死，后外逃數(shù)年，改姓更名，找了工作結(jié)婚、生子。后來感到精神負(fù)擔(dān)太重，決意返回原籍向公安機關(guān)投案，如實供述了自己的犯罪事實。

問：被告人廖某的行為是否屬于自首？

２．楊某自首案

楊某于１９９８年至２０００年間先后盜竊１７次，盜竊得款物６０００余元，并且于２０００年３月６日晚攔路搶劫一女青年手表一塊，２０００年５月２８日晚再次攔路搶劫時被發(fā)現(xiàn)，楊某潛逃。６月７日晚，楊某被其父親找回，在其父母的勸說下前往公安機關(guān)自首，在途中恰遇兩名熟悉本案情況的公安人員，當(dāng)即上前將楊某抓住。

問：楊某的行為是否屬于自首？

３．高某數(shù)罪案

被告人高某因犯非法經(jīng)營罪，被判處有期徒刑５年；犯受賄罪被判處有期徒刑３年。問：對被告人高某所犯的兩罪應(yīng)怎樣并罰？

４．何某強奸案 被告人高某于１９９３年因強奸罪被判處有期徒刑８年。１９９９年服刑中乘機逃脫。逃脫途中遇到一名婦女，何即將其攔住，并拖至路旁壕溝內(nèi)將其按倒，正欲強奸，因女方大聲呼救，強奸未遂，何被逮捕回監(jiān)獄。人民法院對何犯以脫逃罪判處有期徒刑３年；以強奸罪（未遂）判處有期徒刑５年。

問：何某實際執(zhí)行的刑期幅度是多少？

５．楊某數(shù)罪案

被告人楊某因犯罪竊罪被判處有期徒刑5年，服刑２年之后，又發(fā)現(xiàn)其以前還犯有受賄罪，該罪被判處有期徒刑２年。

問：對被告人楊某應(yīng)如何處罰？

６．某甲數(shù)罪案

被告人某甲因犯強奸罪（未遂）被判處有期徒刑５年，在服刑３年后又犯故意傷害罪，被判處有期徒刑６年。

問：對某甲應(yīng)如何處罰？

７．李某盜竊案

２０００年４月２８日，李某（１７周歲）騎車去公園游玩，騎至某中學(xué)附近時，迎面駛來的一輛大貨車的拖掛車廂，將李前方與其同向騎車上班的某公司業(yè)務(wù)員張某撞倒，張當(dāng)即錯迷過去。掛在她自行車前把上的錢包甩落在地上，一捆人民幣（計５０００元）甩出包外。李便將這捆鈔票拾起，并將張攥在手中的錢包（包內(nèi)還有５０００元）奪過來，一并裝進自己的旅行袋內(nèi)。此事被騎車跟上來的王某看見，當(dāng)王某詢問李為何把錢包放進自己袋內(nèi)時，李謊稱他與張是一道去銀行取款回來，王某未再深究。李在現(xiàn)場呆了約５分鐘并幫助聞訊趕來的交警將張?zhí)掀嚕缓箅x去。張因傷重?fù)尵葻o效，當(dāng)日下午死亡。李將１萬元中的２０００元用于買書和吃喝，余款存入銀行。后因公安機關(guān)追查張萬元巨款的下落，李聞記后害怕受到處罰，便將８０００存折送到某市交警隊，并交待了事情經(jīng)過，表示愿意退賠２０００元，接受公安機關(guān)處理。

問：李某的行為構(gòu)成何罪？在對其裁量刑罰時，應(yīng)重點考慮哪些情節(jié)？

８．某甲強奸搶劫案

被告人某甲在某公園的山坡樹林里發(fā)現(xiàn)一對男女在發(fā)生兩性關(guān)系，即冒充公安人員進行干預(yù)。他先將男青年騙到一僻靜處，又回來“訊問”女青年，并以暴力、威脅等手段從女青年身上搜走了人民幣１００元，后又將女青年強奸。作案后某甲逃跑。某甲的父親發(fā)現(xiàn)某甲的錢來路不明，經(jīng)其一再追問，某甲交代了搶劫人民幣１００元的罪行。某甲在其父親的帶領(lǐng)下到公安機關(guān)自首。某甲投案后，史交代了搶動人民幣１００元的罪行，隱瞞了強奸婦女的罪行。問：甲的行為是否成立自首？

9.劉某等人交通肇事后故意殺人案

被告人劉某，男，３３歲，無業(yè)。

被告人劉某于１９９７年１０月２０日，乘山西省太原市日化一廠司機邱某提出開車，邱某驗看劉某的實習(xí)駕駛證后，將車交劉某駕駛。下午３時許，劉駕車行至某山坡路段時，對面駛來一輛解放牌汽車。劉某由于技術(shù)不熟練，會車時目測不準(zhǔn)，采取措施不當(dāng)，汽車右側(cè)后視鏡將騎自行車靠公路右側(cè)方向行進的婦女馬某撞倒致傷。在圍觀群眾要求下，兩被告人從車上下來，將馬某抬入駕駛室內(nèi)，由邱某駕駛汽車準(zhǔn)備送往醫(yī)院搶救。途中，被告人劉某產(chǎn)生拋棄被害人逃跑的念頭，曾幾次提出將被害人馬某扔掉。邱某未表示拒絕，后開車至一僻靜無人的便道處，由劉某將尚未咽氣的馬某馳駕駛室，拋至路旁排水溝內(nèi)，然后由邱某駕車逃跑。被害人馬某被拋至水溝后，因未得到及時搶救而死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定：馬某系左肺挫裂傷，出血性休克而死亡。兩被告人駕車逃至雅安境內(nèi)時被公安干警抓獲歸案。

10.辛某扣押他人勒索財物案

犯罪嫌疑人辛某，男，３４歲，無業(yè)，住南湖市。辛某由于懷疑其妻詹某與其姑父有不正當(dāng)關(guān)系，遂于１９９７年１０月２５日晚９時許跟蹤其妻至其姑父在京暫住處所。進屋后發(fā)現(xiàn)其妻在屋中哭泣，其姑父韓某在旁邊，遂對其妻進行毆打，韓上前勸阻，辛與韓發(fā)生爭吵，后辛謊稱到其父母家中解決問題，將韓騙到其與管某姘居的住所－－某單位平房宿舍，對韓進行毆打、捆綁，反鎖屋門將韓拘禁長達(dá)８小時之久，逼迫其承認(rèn)與詹有不正當(dāng)關(guān)系。后韓不堪受，提出用“金錢補償”，并在辛的陪同與監(jiān)視下，先后三次往家中打電話，索要人民幣３０萬元，并要求將款匯至某區(qū)翠微路信用社中辛某的帳號上。直至９７年１１月１日辛得知其姑姑已經(jīng)報案，派出所正在抓捕其時，方與管某一起將其姑父韓某送至辛父母家中，后被抓獲。

11.黃某竊回攝像機索要賠償案

被告人黃某，男，３０歲，某個體家具店老板。

１９９８年１月２０日，被告人黃某的朋友安某，因姐姐結(jié)婚，向被告人黃某借用攝像機，黃某慷然借之。安某姐姐婚宴結(jié)束已一月有余，安某仍未將攝像像機歸還黃某。黃某幾次催討，安某均以托辭敷衍塞責(zé)。同年３月３日，催討無望的黃某再次登門索討，發(fā)現(xiàn)安某房門虛掩，房內(nèi)無人（安某因呼機響，急著去附邊公用電話亭回電話，房門只是帶上，未上鎖）。黃某推門而入，在房中等了一會兒，不見安某歸來。焦躁不安的黃某忽然靈機一動，何不趁此機會將攝像機搜出，悄悄帶回去，再向他追要攝像機讓他賠錢，既然你不仁，別怪我不義。說干就干，黃某即在室內(nèi)四處翻找，啟蒙尋不見，忽一抬頭，發(fā)現(xiàn)安某衣柜門上鑰匙未拔，還掛在那呢。黃某打開一看，一眼就看見了攝像機。黃某趕緊拿出，正要下樓，聽見安某哼著小曲兒上樓了。被堵在樓道口的黃機急中生智，再上一層樓，聽見安某回房后房門啪地一聲關(guān)上，才躡手躡腳地溜下來，返回家中。過了３天，黃某找安某索要攝像機，并威逼說，若再不還，就要將此事告知安某單位領(lǐng)導(dǎo)，讓他好看。正在積極爭取入黨的安某被逼無奈，告知黃某攝像機被盜。黃某說：“還錢也可以。我買那攝像機花了７，０００元，買了半年多了，看在多年老朋友的份兒上，你自己掂量著辦吧?！卑材硸|挪西借，湊足６，０００天給黃某送去后，此事才算擺平。后案發(fā)，經(jīng)公安機關(guān)偵查核實，黃某被抓獲歸案。

12.杜某冒充國家工作人員招搖撞騙案

被告人杜某，男，３２歲，無業(yè)游民，曾因詐騙罪被判刑５年，１９９３年刑滿釋放。

１９９７年６月，被告人杜某在某縣車站等車時偶遇某縣自動化設(shè)備廠供銷員方某，因同路相互攀談而初識。１９９７年１２月，被告人在某市時又遇到方某，交談中被告人得知方某來該市為辦理申請出境赴香港的手續(xù)，乃心生邪念，自稱是市公安局出入境辦事處工作人員，并接過方某所帶材料翻了翻，頗似內(nèi)行的指出方某不符合申請出境條件。由于當(dāng)時杜某身著警服，且雙方自認(rèn)有緣，方某對其深信不疑，乃求其幫忙。于是杜某拍著胸脯向方某保證，此事包在他身上，但同時身方某提出“打通關(guān)節(jié)需一些活動費”。方某當(dāng)即將有關(guān)材料及“活動費”５０００元交給杜。后方某見久無回音，到市公安局一打聽，乃知上當(dāng)受騙。數(shù)日后，被告人杜某被捕獲歸案。經(jīng)查，此前不久，杜某還身穿警服，駕駛一輛長江７５０型三輪摩托車，竄到某車站，冒充公安人員，以幫助群眾做好事為名，送未婚女青年姜某回家，博得姜某之好感，并進而玩弄了姜某，使其精神遭受嚴(yán)重摧殘。

13.余某搶劫后傷害他人案

被告人余某，男，某廠工人。

１９９８年２月１７日凌晨２時許，余某伙同許某（已免訴）攜帶作案工具，竄至東山磚瓦廠偷雞，余某見磚窯前有一工人在燒窯，便蒙著，手持匕首，拍工人肩說：“我是逃犯，來這里抓幾只雞，你們不要講話?！痹摕G工人見此人持面蒙刀，不遠(yuǎn)處還站著另一個人，只好說：“不關(guān)我的事，你去拿就是了?！碑?dāng)余犯走到離磚窯不遠(yuǎn)的村民家雞窩抓雞時，該燒窯工人叫起已睡的鄧某等４位磚瓦廠工人：“抓小偷?！庇?、許２人見狀便分路逃竄，其中被人余某在掙脫中用匕首將鄧某剌成重傷，爾后逃跑。案發(fā)后，被告人被捕獲歸案。

十二.案例12 １．李某累犯案

被告人李某于１９９１年５月１０日因貪污公款６０００元，被法院判處有期徒刑１年緩刑２年，到１９９３年５月１０日緩刑考驗期滿，李在緩刑考驗期內(nèi)無任何違法犯罪行為。１９９４年３月２０日上午，李因瑣事與鄰居張某發(fā)生爭吵，李將張某打成重傷。問：被告人李是否構(gòu)成累犯？為什么？ 答：被告人李某不構(gòu)成累犯。因為緩刑是有條件地不執(zhí)行原判刑罰，緩刑考驗期滿無任何違法犯罪行為的原判的刑罰就不再執(zhí)行了，而不是刑罰執(zhí)行完畢。而累犯是指因犯罪而受過一定的刑罰處罰，在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后，于法定期限內(nèi)又犯一定之罪的罪犯，所以被告人李某不符合成立累犯的條件。

２．王某假釋考驗期內(nèi)盜竊案

王某因犯數(shù)罪被人民法院依法判處有期徒刑２０年，服刑１３年被假釋。在假釋考驗期的第６年，王某盜竊一輛汽車而未被發(fā)現(xiàn)。假釋考驗期滿后的第４年，王某因搶劫而被逮捕，交代了自己在假釋考驗期內(nèi)盜竊汽車的行為。

問：（１）對王某是否還需要撤銷假釋？為什么？

（２）對王某假釋考驗期滿后的盜竊罪應(yīng)如何處理？

（３）對王某假釋考驗期滿后的搶劫罪應(yīng)如何處理？（４）對王某最后的刑罰應(yīng)當(dāng)如何確定？

３．肖某吳某案

某市人民法院在審理肖某、吳某共同搶劫和劉某窩藏一案時，依法作出如下判決：肖某系搶劫主犯，判處有期徒刑１５年，剝奪政治權(quán)利３年，并處罰金２萬元；吳某系搶劫從犯，罪行較輕，且能夠主動投案自首，故減輕判處有徒刑１年，剝奪政治權(quán)利１年；劉某明知肖某犯有搶劫罪，卻為其提供隱匿處所，判處管制１年，剝奪政治權(quán)利１年。

問：肖某、吳某和劉某所判各種刑罰應(yīng)當(dāng)如何執(zhí)行？執(zhí)行機關(guān)分別是誰？

答：（１）肖某、吳某被判處的有期徒刑，由公安機關(guān)將其送交監(jiān)獄執(zhí)行刑罰。

（２）肖某、吳某和劉某被判處的剝奪政治權(quán)利和劉某被判處的管制，由公安機關(guān)執(zhí)行。

（３）對肖某所判處的沒收個人全部財科，由人民法院執(zhí)行。在必要時，可以會同公安機關(guān)執(zhí)行。

（４）對于肖某所判處的罰金，由人民法院執(zhí)行。

十三.案例13 1.馬某重婚殺妻案

馬某是某廠業(yè)務(wù)員，已婚，有一女３歲，馬某因工作需要經(jīng)常出差，在Ａ市聯(lián)系業(yè)務(wù)時，與一飯店女服務(wù)員劉某互有好感。馬謊稱自己未婚，于１９９３年７月利用空白介紹信填寫虛假內(nèi)容與劉登記結(jié)婚。一年后劉生一子。久之，馬即生害妻之心。１９９７年６月某日，馬在其妻潘某愛喝的咖啡中放入氰化物，以圖毒死妻。１９９８年１月２０日，潘某的父母從外地來探望女兒一家。潘在飯后即沖了兩杯咖啡，讓其父母飲用，造成其父母死亡。

問：馬某的重婚行為是否已超過追訴時效？潘某誤將父母毒死的行為是否應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任？為什么？

2.江某盜竊妻子保管的他人財物案

被告人江某，男，４３歲，原系某省客車制造廠職工。

１９９７年６月至９月，江某在晉城市販賣蔬菜期間，常去電子游戲廳參加財博活動，共輸?shù)魩浊гX。妻子來信要江某寄錢回去供小孩上學(xué)交學(xué)費。江某無奈之際開始產(chǎn)生動車邪念。１０月３日，江某購買殺豬刀一把和白線手套、尼龍繩等作案工具。５日上午９時，江某竄至?xí)x城市區(qū)廣場出租車停車場，謊稱租車去河北邢臺拉藥材，租了黃某華麗牌微型面包車，付租車費５００元。當(dāng)晚，黃某開車行至保定市郊區(qū)時，江某借故讓黃某停車。黃某停車后，江某突然用殺豬刀連剌黃某胸部、肋部等處數(shù)刀，將黃某當(dāng)場殺死。而后，江某用尼龍繩勒住黃某的頭部，將黃某的尸體從司機座位上拖至車箱后部，駕車潛逃。車行至冀晉公路２０公路處，江某又將黃某的尸體從車內(nèi)拖至公路邊的壕溝內(nèi)，并將黃某身上裝的現(xiàn)金８０００余元及駕駛證等物搜去，繼續(xù)駕車潛逃。次日，江某駕車竄至內(nèi)蒙古呼和浩特市被當(dāng)?shù)毓矙C關(guān)抓獲。在審訊過程中，江某又交待了下列盜竊罪的事實：１９８６年１０月，其妻周某的姨媽將現(xiàn)金５００多元和２０００元定期存單交給周某暫為保管。周某將錢裝入一黑色提包，又外裝一黑麻袋，放入自家裝稻谷的石倉里，并上好鎖，之后將此事告訴了丈夫江某。１９８７年３月２７日９時許，江某夫妻倆一道出家門，周某上街賣雞，江某去客車制造廠上班。上午１０時許，江某悄悄溜回家，把石倉內(nèi)裝錢的提包盜出藏于其母（已分家單過，不知此事）家樓上一個紙箱內(nèi)，并偽造了被盜現(xiàn)場，然后再去上班。下午２時許，周某回家，發(fā)現(xiàn)她保管的錢被盜，立即去告訴了江某，并想在下午４時左右到派出所報案。經(jīng)江某的勸阻，周某未去報案。

第四篇：刑法案例

案情：甲與余某有一面之交，知其孤身一人。某日凌晨，甲攜匕首到余家盜竊，物色一段時間后，未發(fā)現(xiàn)可盜財物。此時，熟睡中的余某偶然大動作翻身，且口中念念有詞。甲怕被余某認(rèn)出，用匕首刺死余某，倉皇逃離。（事實一）

逃跑中，因身上有血跡，甲被便衣警察程某盤查。程某上前拽住甲的衣領(lǐng)，試圖將其帶走。甲懷疑遇上劫匪，與程某扭打。甲的朋友乙開黑車經(jīng)過此地，見狀停車，和甲一起毆打程某。程某邊退邊說：“你們不要亂來，我是警察?！奔讓σ艺f：“別聽他的，假警察該打。”程某被打倒摔成輕傷。（事實二）

司機謝某見甲、乙打人后駕車逃離，對乙車緊追。甲讓乙提高車速并走“蛇形”，以防謝某超車。汽車開出2公里后，乙慌亂中操作不當(dāng)，車輛失控撞向路中間的水泥隔離墩。謝某剎車不及撞上乙車受重傷。趕來的警察將甲、乙抓獲。（事實三）

在甲、乙被起訴后，甲父丙為使甲獲得輕判，四處托人，得知丁的表兄劉某是法院刑庭庭長，遂托丁將15萬元轉(zhuǎn)交劉某。丁給劉某送15萬元時，遭到劉某堅決拒絕。（事實四）

丁告知丙事情辦不成，但僅退還丙5萬元，其余10萬元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后，無論丙如何要求，丁均拒絕退還余款10萬元。丙向法院自訴丁犯有侵占罪。（事實五）

問題：

1．就事實一，對甲的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？理由是什么？

2．就事實二，對甲、乙的行為應(yīng)當(dāng)如何定性？理由是什么？

3．就事實三，甲、乙是否應(yīng)當(dāng)對謝某重傷的結(jié)果負(fù)責(zé)？理由是什么？

4．就事實四，丁是否構(gòu)成介紹賄賂罪？是否構(gòu)成行賄罪（共犯）？是否構(gòu)成利用影響力受賄罪？理由分別是什么？

5．就事實五，有人認(rèn)為丁構(gòu)成侵占罪，有人認(rèn)為丁不構(gòu)成侵占罪。你贊成哪一觀點？具體理由是什么？

1．甲攜帶兇器盜竊、入戶盜竊，應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪。如暴力行為不是作為壓制財物占有人反抗的手段而使用的，只能視情況單獨定罪。在盜竊過程中，為窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證而使用暴力的，才能定搶劫罪。甲并非出于上述目的，因而不應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。在本案中，被害人并未發(fā)現(xiàn)罪犯的盜竊行為，并未反抗；甲也未在殺害被害人后再取得財物，故對甲的行為應(yīng)以盜竊罪和故意殺人罪并罰，不能對甲定搶劫罪。

2．甲、乙的行為系假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)視情況成立過失犯罪或意外事件。在本案中，甲、乙在程某明確告知是警察的情況下，仍然對被害人使用暴力，主觀上有過失。但是，過失行為只有在造成重傷結(jié)果的場合，才構(gòu)成犯罪。甲、乙僅造成輕傷結(jié)果，因此，對于事實二，甲、乙均無罪。

3．在被告人高速駕車走蛇形和被害人重傷之間，介入被害人的過失行為（如對車速的控制不當(dāng)?shù)龋Ｖx某的重傷與甲乙的行為之間，僅有條件關(guān)系，從規(guī)范判斷的角度看，是謝某自己駕駛的汽車對乙車追尾所造成，該結(jié)果不應(yīng)當(dāng)由甲、乙負(fù)責(zé)。

4． ①丁沒有在丙和法官劉某之間牽線搭橋，沒有促成行賄受賄事實的介紹行為，不構(gòu)成介紹賄賂罪。

②丁接受丙的委托，幫助丙實施行賄行為，構(gòu)成行賄罪（未遂）共犯。

③丁客觀上并未索取或者收受他人財物，主觀上并無收受財物的意思，不構(gòu)成利用影響力受賄罪。

5.（1）構(gòu)成。理由：①丁將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還，完全符合侵占罪的犯罪構(gòu)成。②無論丙對10萬元是否具有返還請求權(quán)，10萬元都不屬于丁的財物，因此該財物屬于“他人財物”。③雖然民法不保護非法的委托關(guān)系，但刑法的目的不是確認(rèn)財產(chǎn)的所有權(quán)，而是打擊侵犯財產(chǎn)的犯罪行為，如果不處罰侵占代為保管的非法財物的行為，將可能使大批侵占贓款、贓物的行為無罪化，這并不合適。

（2）不構(gòu)成。理由：①10萬元為賄賂款，丙沒有返還請求權(quán)，該財物已經(jīng)不屬于丙，因此，丁沒有侵占“他人的財物”。②該財產(chǎn)在丁的實際控制下，不能認(rèn)為其已經(jīng)屬于國家財產(chǎn)，故該財產(chǎn)不屬于代為保管的“他人財物”。據(jù)此，不能認(rèn)為丁雖未侵占丙的財物但侵占了國家財產(chǎn)。③如認(rèn)定為侵占罪，會得出民法上丙沒有返還請求權(quán)，但刑法上認(rèn)為其有返還請求權(quán)的結(jié)論，刑法和民法對相同問題會得出不同結(jié)論，法秩序的統(tǒng)一性會受到破壞。12

案情：鎮(zhèn)長黃某負(fù)責(zé)某重點工程項目占地前期的拆遷和評估工作。黃某和村民李某勾結(jié)，由李某出面向某村租賃可能被占用的荒山20畝植樹，以騙取補償款。但村長不同意出租荒山。黃某打電話給村長施壓，并安排李某給村長送去1萬元現(xiàn)金后，村長才同意簽訂租賃合同。李某出資1萬元購買小樹苗5000棵，雇人種在荒山上。

副縣長趙某帶隊前來開展拆遷、評估工作的驗收。李某給趙某的父親（原縣民政局局長，已退休）送去1萬元現(xiàn)金，請其幫忙說話。趙某得知父親收錢后答應(yīng)關(guān)照李某，令人將鄰近山坡的樹苗都算到李某名下。

后李某獲得補償款50萬元，分給黃某30萬元。黃某認(rèn)為自己應(yīng)分得40萬元，二人發(fā)生爭執(zhí)，李某無奈又給黃某10萬元。

李某非常惱火，回家與妻子陳某訴說。陳某說：“這種人太貪心，咱可把錢偷回來?！崩钅成钜沟近S家伺機作案，但未能發(fā)現(xiàn)機會，便將黃某的汽車玻璃（價值1萬元）砸壞。

黃某認(rèn)定是李某作案，決意報復(fù)李某，深夜對其租賃的山坡放火（李某住在山坡上）。

樹苗剛起火時，被路過的村民邢某發(fā)現(xiàn)。邢某明知法律規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時，任何人都有報警的義務(wù)，但因與李某素有矛盾，便悄然離去。

大火燒毀山坡上的全部樹苗，燒傷了李某，并延燒至村民范某家。范某被火勢驚醒逃至屋外，想起臥室有5000元現(xiàn)金，即返身取錢，被燒斷的房梁砸死。問題：

1．對村長收受黃某、李某現(xiàn)金1萬元一節(jié)，應(yīng)如何定罪？為什么？

2．對趙某父親收受1萬元一節(jié)，對趙某父親及趙某應(yīng)如何定罪？為什么？

3．對黃某、李某取得補償款的行為，應(yīng)如何定性？二人的犯罪數(shù)額應(yīng)如何認(rèn)定？

4．對陳某讓李某盜竊及汽車玻璃被砸壞一節(jié)，對二人應(yīng)如何定罪？為什么？

5．村民邢某是否構(gòu)成不作為的放火罪？為什么？

6．如認(rèn)定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關(guān)系，可能有哪些理由？如否定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關(guān)系，可能有哪些理由？（兩問均須作答）1．村長構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，黃某、李某構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。出租荒山是村民自治組織事務(wù)，不是接受鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府從事公共管理活動，村長此時不具有國家工作人員身份，不構(gòu)成受賄罪。

2．趙某父親與趙某構(gòu)成受賄罪共犯。趙某父親不成立利用影響力受賄罪。因為只有在離退休人員利用過去的職務(wù)便利收受財物，且與國家工作人員沒有共犯關(guān)系的場合，才有構(gòu)成利用影響力受賄罪的余地。

3．伙同他人貪污的，以共犯論。黃某、李某取得補償款的行為構(gòu)成貪污罪，二人是貪污罪共犯。因為二人共同利用了黃某的職務(wù)便利騙取公共財物。二人要對共同貪污的犯罪數(shù)額負(fù)責(zé)，犯罪數(shù)額都是50萬元，而不能按照各自最終分得的贓物確定犯罪數(shù)額。

4．陳某構(gòu)成盜竊罪的教唆犯，屬于教唆未遂。李某構(gòu)成故意毀壞財物罪。李某雖然接受盜竊教唆，但并未按照陳某的教唆造成危害后果，對汽車玻璃被砸

壞這一結(jié)果，屬于超過共同故意之外的行為，由李某自己負(fù)責(zé)。

5．邢某不構(gòu)成不作為的放火罪。雖然法律明文規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時，任何人都有報警的義務(wù)，但是，報警義務(wù)不等于救助義務(wù)，同時，僅在行為人創(chuàng)設(shè)了危險或者具有保護、救助法益的義務(wù)時，其他法律、法規(guī)規(guī)定的義務(wù)，才能構(gòu)成刑法上的不作為的義務(wù)來源。本案中火情是黃某造成的，邢某僅是偶然路過，其并未創(chuàng)設(shè)火災(zāi)的危險，因此邢某并無刑法上的作為義務(wù)，不構(gòu)成不作為的放火罪。

6．黃某放火與范某死亡之間，介入了被害人范某的行為。

肯定因果關(guān)系的大致理由：（1）根據(jù)條件說，可以認(rèn)為放火行為和死亡之間具有“無A就無B”的條件關(guān)系；（2）被害人在當(dāng)時情況下，來不及精確判斷返回住宅取財?shù)奈ｋU性；（3）被害人在當(dāng)時情況下，返回住宅取財符合常理。否定因果關(guān)系的大致理由：（1）根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系說，放火和被害人死亡之間不具有相當(dāng)性；（2）被告人實施的放火行為并未燒死范某，范某為搶救數(shù)額有限的財物返回高度危險的場所，違反常理；（3）被害人是精神正常的成年人，對自己行為的后果非常清楚，因此要對自己的選擇負(fù)責(zé)；（4）被害人試圖保護的法益價值有限。只有甲對乙的住宅放火，如乙為了搶救嬰兒而進入住宅內(nèi)被燒死的，才能肯定放火行為和死亡后果之間的因果關(guān)系。

案情：陳某因沒有收入來源，以虛假身份證明騙領(lǐng)了一張信用卡，使用該卡從商場購物10余次，金額達(dá)3萬余元，從未還款。（事實一）

陳某為求職，要求制作假證的李某為其定制一份本科文憑。雙方因價格發(fā)生爭執(zhí)，陳某惱羞成怒，長時間勒住李某脖子，致其窒息身亡。（事實二）

陳某將李某尸體拖入樹林，準(zhǔn)備逃跑時忽然想到李某身有財物，遂拿走李某手機、現(xiàn)金等物，價值1萬余元。（事實三）

陳某在手機中查到李某丈夫趙某手機號，以李某被綁架為名，發(fā)短信要求趙某交20萬元“安全費”。由于趙某及時報案，陳某未得逞。（事實四）

陳某逃至外地。幾日后，走投無路向公安機關(guān)投案，如實交待了上述事實二與事實四。（事實五）

陳某在檢察機關(guān)審查起訴階段，將自己擔(dān)任警察期間查辦犯罪活動時掌握的劉某搶劫財物的犯罪線索告訴檢察人員，經(jīng)查證屬實。（事實六）

問題：

1．對事實一應(yīng)如何定罪？為什么？

2．對事實二應(yīng)如何定罪？為什么？

3．對事實三，可能存在哪幾種處理意見（包括結(jié)論與基本理由）？

4．對事實四應(yīng)如何定罪？為什么？

5．事實五是否成立自首？為什么？

6．事實六是否構(gòu)成立功？為什么？

1．對事實一應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。因為以虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡觸犯了妨害信用卡管理罪，使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡，數(shù)額較大，構(gòu)成信用

卡詐騙罪，二者具有手段行為與目的行為的牽連關(guān)系，從一重罪論處，應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

2．對事實二應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪。因為長時間勒住被害人的脖子，不僅表明其行為是殺人行為，而且表明行為人具有殺人故意。

3．對事實三主要存在兩種處理意見：其一，如認(rèn)為死者仍然占有其財物的，事實三成立盜竊罪；其二，如認(rèn)為死者不可占有其財物的，事實三成立侵占罪。

4．事實四成立敲詐勒索罪（未遂）與詐騙罪（未遂）的競合。因為陳某的行為同時符合二罪的犯罪構(gòu)成，屬于想象競合。陳某對趙某實行威脅，意圖索取財物未果，構(gòu)成敲詐勒索罪（未遂）；陳某隱瞞李某死亡的事實，意圖騙取財物未果，構(gòu)成詐騙罪（未遂）。由于只有一個行為，故從一重罪論處。

5．事實五對故意殺人罪與敲詐勒索罪或詐騙罪成立自首。因為走投無路而投案的，屬于自動投案，不影響自首的成立。

6．事實六不構(gòu)成立功。因為根據(jù)《刑法》規(guī)定，陳某提供的犯罪線索雖屬實，但是其以前查辦犯罪活動中掌握的，故不構(gòu)成立功。

第五篇：刑法案例

案情：2008年初，被告人龔某、丁某共同商議將龔某之父龔某某所有的一間房室出售后歸還賭債。同年8月，被告人龔某、丁某經(jīng)預(yù)謀后，至上海市東方公證處，由龔某冒充其父，辦理委托丁某于2008年10月6日，持上述虛假委托公證書，以及龔某交付的其父身份證、房產(chǎn)證，與王某簽訂房地產(chǎn)買賣合同，騙取購房款人民幣43.5萬元，并將臨沂路房產(chǎn)過戶至王某、趙某名下。

本案把被害人定位為王某，判決之一為：“違法所得的一切財物應(yīng)予追繳后發(fā)還被害人。”

補充情節(jié)：

1、從身份證上的照片上龔某與其父相差無異，容易讓人誤以為他就是其父親本人；

2、出示給王某看的身份證、房產(chǎn)證、公證文書都是真實的，王某有理由相信；

3、現(xiàn)龔某父親向法院起訴想要回房子，民庭法官為難了，為此還專門請了房管局的同志過來一起討論研究。

被告丙為家醫(yī)科醫(yī)師，曾在臺北、臺中，於民國（下同）八十五年六月任嘉義榮民醫(yī)院家醫(yī)科醫(yī)師。緣丙於七十五年間就讀陽明醫(yī)學(xué)院時，即與乙認(rèn)識進而相戀，約至七十九年畢業(yè)在臺北縣泰山鄉(xiāng)服兵役期間，即同居於臺北市，至八十三年三月二十日公證結(jié)婚。被告丙明知乙罹患類風(fēng)溼性關(guān)節(jié)炎一直服用類固醇等藥物，丙乃以兼為專業(yè)醫(yī)師之身分，決心照顧湯女並為其主治醫(yī)師之一，使乙得以在幸福戀愛中控制病情。詎丙於八十四年與甲密切來往後，深覺照顧乙好累，乃決心以消極不作為之犯意，刻意不施以救治；嗣於八十四年七月間，乙右乳房有不正常分泌物及出現(xiàn)硬塊，乙乃向其深愛及信任之丈夫兼醫(yī)師丙求診；丙卻答以：「不用擔(dān)心，我會隨時替你留意！」，使乙不疑有他，致延誤向其他醫(yī)生求診之時機。至八十五年初，乙右乳房流出血絲，乳頭湧出鮮血，丙摸觸後，又故意不當(dāng)一回事說：「無大礙，可能係你洗澡太用力所致，流血並不表示什麼，或只是女人內(nèi)分泌失調(diào)或精神過度緊張所招致」，使乙再失去即時診治之時機。俟乙自覺不妥要去榮總看乳房專科時，丙怕其他同事知悉他們是夫妻關(guān)係，而厲聲禁止，並表示：「伊就是家醫(yī)科醫(yī)師，再看別的醫(yī)師也是一樣！」，仍給予無關(guān)之類固醇藥物服用。拖至八十五年底，乙乳房疼痛頻率越來越近，疼痛之程度亦趨據(jù)烈。丙卻公然在嘉義與甲舉行訂婚儀式，而置其妻乙生死於不顧。直至八十六年三月間乙病倒經(jīng)家人送至財團法人孫逸仙治癌中心醫(yī)院就醫(yī)急診，赫然發(fā)現(xiàn)已罹患乳癌第三期，其五年存活率已自八十七月份發(fā)現(xiàn)第一期之百分之八十三降

至第三期之百分之四十以下。而丙卻只去探視過一次即不聞不問，致乙今已罹患癌癥末期，體重驟降至三十公斤以下，只能以輪椅代步，命已危旦夕，丙更以有重大難治之疾病為由相逼而提出離婚要求，遂達(dá)丙於八十五年六月間寫給不知情之甲之信：「湯（指乙）之事一直是我心中最痛，但我一定料理妥當(dāng)，在安定甜蜜下，求妳答應(yīng)，但給我時間」之致乙於死之境之犯意，再完成簡、許二人公開結(jié)婚之目的。

被告人劉芳系農(nóng)民，小學(xué)文化。1981年與張成結(jié)婚?；楹蟀肽?，張成即患“小腦萎縮”，不能生育。二人抱養(yǎng)一女?；疾『蟮膹埑伤闹哙拢矸α?，疼痛，喪失，勞動能力。全家生活由劉芳一人打理。2003年以后，張成病情加重，因疼痛難忍，每夜無法入眠，呻吟不停。張成因此多次產(chǎn)生自殺念頭，并讓劉芳為其買毒藥，但劉芳均未理睬。

2010年11月8日凌晨3點，張成再度因疼痛無法入睡，低聲呻吟。女兒被吵醒，指責(zé)張成，張成說：“我也不想這樣，但控制不了，想死死不了，活受罪?！眲⒎及参颗畠海⒄f：“你睡吧，別管他?！睆埑梢虼饲榫w激動，與劉芳爭執(zhí)。劉芳激動之際，想起柜子下有用來滅蒼蠅的敵敵畏，遂拿出來倒在一個藍(lán)色花玻璃杯中，放在張成床邊小桌上，說：“你不是想死嗎？這里有毒藥，有本事你就喝了?！薄爸x謝你！”張成回了妻子一句，拿起杯子便喝。劉芳見狀趕緊上前搶奪，但張成還是喝下了一口。劉芳趕緊另外盛了白水喂丈夫，希望能把毒藥吐出來。但由于敵敵畏遇水會加速生效，結(jié)果適得其反，張成昏迷過去。女兒建議打急救電話，但劉芳說：“你爸不行了，不用打了，趕緊打電話叫你姑姑他們來，處理后事吧?！迸畠簾o奈打110報案。女兒報案時，劉芳將敵敵畏瓶子和藍(lán)花玻璃杯子扔進垃圾堆。警察趕來后，張成已死亡，劉芳被抓獲。

某年的6月30日晚被告人宋福祥酒后回到家中，因瑣事與其妻李霞發(fā)生爭吵撕打。李霞說：“三天兩頭吵，活著還不如死了?！北桓嫒怂胃Ｏ檎f：“那你就去死?！崩钕悸牶螅腿ふ覝?zhǔn)備自縊用的凳子。宋見狀，喊來鄰居葉宛生對李霞進行規(guī)勸。葉走后，宋李兩人又發(fā)生爭吵撕打。李霞再次尋找自縊用的繩索時，宋福祥采取放任不管、不聞不問、不加勸阻。直到宋聽到凳子作響時，才起身過去，但仍未采取有效措施或呼喊鄰居，而是離開現(xiàn)場到一里以外的父母家中

去告知自己的父母，待其家人趕到現(xiàn)場時，李霞已無法挽救而死亡。