第一篇：掛靠關(guān)系與代理關(guān)系的區(qū)別與轉(zhuǎn)換及對(duì)訴訟主體的影響

掛靠關(guān)系與代理關(guān)系的區(qū)別與轉(zhuǎn)換及對(duì)訴訟主體的影響

2003-06-09 11:35:07 | 來(lái)源：中國(guó)法院網(wǎng) | 作者：王濤

在涉及掛靠、代理關(guān)系的案件審理中，責(zé)任主體以及與之相關(guān)的責(zé)任性質(zhì)問(wèn)題，是當(dāng)事人的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，也是法庭調(diào)查的重點(diǎn)。目前，我市各法院、各審判庭，甚至不同合議庭之間，就該類(lèi)案件的處理，存在著明顯的司法尺度不一現(xiàn)象，不僅影響了司法裁決的權(quán)威性和公信度，甚至延及續(xù)后的說(shuō)服社會(huì)、說(shuō)服當(dāng)事人的能力。為此我們編發(fā)了這篇稿件，以期引起讀者的關(guān)注與討論。從某種意義上講，這不單純是一個(gè)法律適用問(wèn)題，更重要的是司法觀念問(wèn)題。當(dāng)然，文中的觀點(diǎn)未必正確，我們歡迎各種不同意見(jiàn)以不同方式反饋給我們，目的只有一個(gè)，即謀求該類(lèi)案件在司法上得到統(tǒng)一。

緒論

當(dāng)事人為規(guī)避市場(chǎng)準(zhǔn)入問(wèn)題，借用他人建筑資質(zhì)進(jìn)行工程施工，從而在借用人與出借人之間形成掛靠關(guān)系，已成為我國(guó)建筑市場(chǎng)上一種常見(jiàn)的不規(guī)范經(jīng)營(yíng)行為。在掛靠經(jīng)營(yíng)期間，借用人有可能實(shí)施一系列的買(mǎi)賣(mài)(建筑材料)、租賃(建筑設(shè)備)以及借款等民事法律行為，并因此與第三人形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系。第三人在其債權(quán)不能得到清償時(shí)，應(yīng)當(dāng)以誰(shuí)為被告，便成為審理該類(lèi)案件的焦點(diǎn)問(wèn)題?，F(xiàn)行的主流判決是不加區(qū)分地將出借人與借用人列為共同被告，由出借人承擔(dān)清償責(zé)任或連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為，該主流判決，在實(shí)體法上未能堅(jiān)持合同相對(duì)性，是對(duì)代理制度的誤讀；在程序法上違背了意思自治、司法中立、以及誠(chéng)實(shí)信用等基本原則，以致法律關(guān)系混亂、執(zhí)法尺度不一，不但使案件當(dāng)事人感到困惑，也給審判人員帶來(lái)觀念和認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)。由于該問(wèn)題在實(shí)踐中帶有一定的普遍性，因此有必要從理論上加以澄清，以求該類(lèi)案件的處理得到統(tǒng)一和規(guī)范。

一、掛靠與代理——實(shí)體法上的考量

訴訟主體雖屬程序法規(guī)定的范疇，但其實(shí)質(zhì)反映的是當(dāng)事人之間在實(shí)體上的法律關(guān)系，訴訟主體的確認(rèn)是否適當(dāng)，首先取決于對(duì)相關(guān)實(shí)體法的分析和研究。因此，有必要從實(shí)體法的角度對(duì)一些相關(guān)概念和制度予以界定和闡釋。

1.掛靠的法律屬性

所謂掛靠，是指被掛靠企業(yè)允許他人在一定期間內(nèi)使用自己的名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為。掛靠關(guān)系有兩方當(dāng)事人，主要解決的是掛靠人與被掛告企業(yè)之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，該權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)質(zhì)是一種借權(quán)(從掛靠人的角度)或授權(quán)(從被掛靠企業(yè)的角度)，只要這種借權(quán)或授權(quán)不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效，如機(jī)動(dòng)車(chē)輛掛靠經(jīng)營(yíng)。就建筑掛靠而言，由于我國(guó)建筑法規(guī)定建筑行業(yè)實(shí)行特許經(jīng)營(yíng)，該特許經(jīng)營(yíng)權(quán)不得出租、出借、轉(zhuǎn)讓?zhuān)虼私栌梅綖榻鉀Q資質(zhì)等級(jí)為目的而借權(quán)經(jīng)營(yíng)的，屬于規(guī)避法律的行為，應(yīng)認(rèn)定掛靠協(xié)議無(wú)效。至于建筑合同是否有效，則應(yīng)區(qū)別對(duì)待，即在工程甲方明知掛靠存在的情況下，建筑合同為無(wú)效合同；在工程甲方不明知的情況下，建筑合同為可撤銷(xiāo)合同，甲方可以要求被掛靠企業(yè)履行合同義務(wù)，也可以以欺詐為由申請(qǐng)撤銷(xiāo)。由于掛靠的核心是借權(quán)或授權(quán)，因此從這個(gè)意義上講，掛靠應(yīng)當(dāng)屬于委托合同的范疇。但它又與通常的委托合同有所不同，主要表現(xiàn)在1被掛靠人為建筑企業(yè)，而受托人不限于此；2雖然受托人和借用人都要以委托人或出借人的名義行事，但一般情況下，委托合同約定受托人完成的委托事務(wù)由委托人承受，而掛靠協(xié)議則約定借用人借權(quán)經(jīng)營(yíng)的后果由借用人自負(fù)；3在有償?shù)那闆r下，雖然受托人和借用人都要完成一定的事務(wù)，并通過(guò)完成一定的事務(wù)而受益，但受托人不需要向委托人支付費(fèi)用，反而有請(qǐng)求委托人支付報(bào)酬或支付墊付費(fèi)用的權(quán)利，而掛靠人卻要向被掛靠企業(yè)支付一定的所謂管理費(fèi)；4受托人是為委托人完成事務(wù)，掛靠人卻是為自己完成事務(wù)；5委托合同的標(biāo)的是履行委托事務(wù)，掛靠協(xié)議的標(biāo)的則是建筑資質(zhì)等級(jí)。

掛靠不同于企業(yè)承包，后者的標(biāo)的在于企業(yè)的經(jīng)營(yíng)權(quán)，而前者的標(biāo)的在于建筑資質(zhì)等級(jí)，而不是建筑企業(yè)的經(jīng)營(yíng)權(quán)，形成掛靠后，出借人的經(jīng)營(yíng)權(quán)并不發(fā)生變化和轉(zhuǎn)讓。掛靠也不同于工程承包或分包，后者的標(biāo)的是建筑工程合同中的權(quán)利義務(wù)。

2.掛靠與代理的區(qū)別與轉(zhuǎn)換

所謂代理，是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為，被代理人對(duì)代理人的行為承擔(dān)民事責(zé)任。代理有三方當(dāng)事人，即代理人、被代理人和第三人，它要解決的是代理人的代理行為由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題，其中前二者之間為代理的內(nèi)部關(guān)系，即委托關(guān)系，后二者之間為代理的外部關(guān)系，是真正的合同相對(duì)人，行為人也即代理人在表意時(shí)，體現(xiàn)出的是被代理人的人格。從上面的分析可以看出，掛靠并不等同于代理，前者只相當(dāng)于代理的內(nèi)部關(guān)系。如同委托關(guān)系一樣，掛靠通過(guò)一定的條件或行為，可以轉(zhuǎn)化為代理。包括兩方面：第一，是以誰(shuí)的名義進(jìn)行的交易行為。由于代理是三方當(dāng)事人之間的關(guān)系，因此行為人必須披露被代理人且以被代理人的名義行為，以體現(xiàn)出被代理人的意志，此為形式要件；第二，被代理人是否有授權(quán)，或第三人是否有理由相信代理權(quán)存在，該理由是否正當(dāng)。代理的目的就是使第三人與被代理人、而不是代理人形成合意，第三人相信行為人的意思就是被代理人的意思才使得意思表示一致，代理始得成立，也就是說(shuō)第三人應(yīng)當(dāng)是一個(gè)善意的第三人，其締約基礎(chǔ)在于對(duì)被代理人的信任。此為實(shí)質(zhì)要件。只有該兩個(gè)條件同時(shí)具備時(shí)，才發(fā)生掛靠向代理的轉(zhuǎn)換，欠缺任何一個(gè)條件，轉(zhuǎn)換的連接點(diǎn)即不存在，行為人的行為將被視為其與第三人之間的獨(dú)立交易行為。很顯然，這是由代理關(guān)系的法律特征所決定的。

3.連帶責(zé)任的內(nèi)涵及外延

如果能把握住上述關(guān)于掛靠與代理的法律屬性及轉(zhuǎn)換的兩個(gè)基本條件，我們就可以進(jìn)入下一步更細(xì)致的分析和更復(fù)雜的分解了。從合同法和民法通則的規(guī)定來(lái)看，代理有不同的類(lèi)型和表現(xiàn)方式，主要見(jiàn)于合同法第48、49、402、403條和民法通則第65、66、67條，每一種類(lèi)型有不同的訴訟主體、舉證責(zé)任、爭(zhēng)議焦點(diǎn)、調(diào)查重點(diǎn)及處理結(jié)果。

(1)代理關(guān)系明確，即有授權(quán)委托書(shū)的情況下，代理人以被代理人的名義與第三人訂立合同，則第三人只能起訴被代理人，舉證責(zé)任和調(diào)查重點(diǎn)都是授權(quán)委托書(shū)的真

(2)代理人以自己的名義，在被代理人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立合同，第三人此時(shí)明知代理關(guān)系存在的，第三人只能起訴被代理人。

(3)行為人沒(méi)有代理權(quán)、代理權(quán)終止或超越代理權(quán)，仍以被代理人名義訂立合同，第三人有理由相信行為人有代理權(quán)的，第三人可以起訴被代理人，即表見(jiàn)代理。舉證責(zé)任和調(diào)查重點(diǎn)在第三人是否有理由相信，如行為人的身份、交易習(xí)慣、交易背景等，而不是行為人是否真的有代理權(quán)，該舉證責(zé)任由第三人負(fù)擔(dān)，行為后果由被代理人承擔(dān)。第三人也可以以欺詐起訴行為人，行為后果由行為人承擔(dān)。

(4)法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立合同，除第三人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越限根的以外，第三人可以起訴被代理人，舉證責(zé)任和調(diào)查重點(diǎn)在于行為人的身份，行為后果由被代理人承擔(dān)。被代理人免責(zé)要承擔(dān)第三人明知或應(yīng)知行為人超越代理權(quán)限的舉證責(zé)任。

(5)代理人以自己的名義與第三人訂立合同時(shí)，第三人不知道代理關(guān)系存在，以后知道代理關(guān)系存在的，第三人可以選擇起訴代理人或被代理人，但選擇后不得變更。起訴代理人時(shí)舉證責(zé)任和調(diào)查重點(diǎn)在合同本身，行為后果由代理人承擔(dān)，起訴被代理人時(shí)舉證責(zé)任和調(diào)查重點(diǎn)在代理人履行的確實(shí)是代理行為，行為后果由被代理人承擔(dān)。

(6)代理人知道代理事項(xiàng)違法仍代理，或被代理人知道代理人違法不表示反對(duì)，從上述分析可以看出，除第6種情況外，其他情況下不存在實(shí)體上承擔(dān)連帶責(zé)任、程序上作為共同被告的法律依據(jù)。所以現(xiàn)在需要探討的問(wèn)題就是，在第6種情況下，掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任的條件和范圍究竟是怎樣的，如果我們把掛靠人當(dāng)作代理人、把被掛靠人作為被代理人的話。

第6種情況的依據(jù)來(lái)源于民法通則第67條的規(guī)定，它要求具備兩個(gè)條件，即第一，代理行為或代理事項(xiàng)違法；第二、代理人或被代理人對(duì)違法是明知的。在建筑掛靠經(jīng)營(yíng)中，什么事項(xiàng)是違法的呢?就是借權(quán)經(jīng)營(yíng)本身，它不但違反了建筑法的禁止性規(guī)定，擾亂建筑市場(chǎng)的秩序，給工程安全帶來(lái)隱患，而且對(duì)工程的甲方(也即建筑方)形成欺詐，因而是違法的，而且掛靠雙方都是明知，甚至是積極追求的，因此其承擔(dān)連帶責(zé)任是有法律根據(jù)的。但是需要注意的是，由于違法的是借權(quán)經(jīng)營(yíng)本身，因此符合邏輯和本義的推論應(yīng)當(dāng)是，該連帶責(zé)任指向的范圍和對(duì)象應(yīng)當(dāng)是就建筑合同的不履行或不完全履行向工程的甲方承擔(dān)連帶責(zé)任，而不能得出只要存在掛靠關(guān)系，被掛靠人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)帶責(zé)任的結(jié)論。

掛靠協(xié)議或建筑合同本身的無(wú)效，并不必然導(dǎo)致本文緒論中提出的其他交易行為的無(wú)效。第一，認(rèn)定合同無(wú)效，只能依據(jù)合同法第52條的規(guī)定，而不能是其他，只要不屬于該條規(guī)定的交易，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。從實(shí)踐來(lái)看，這些交易不屬于第52條規(guī)定情況的是占大多數(shù)的，即使有無(wú)效的，也是因?yàn)檫`反了第52條的規(guī)定，而不是因?yàn)榻ㄖ贤驋炜繀f(xié)議無(wú)效。第二，不能以交易行為本身構(gòu)成借權(quán)經(jīng)營(yíng)行為的一部正如不能以殺人者以刀殺人，從而認(rèn)定刀具買(mǎi)賣(mài)合同無(wú)效一樣(當(dāng)然，管制刀具除外，對(duì)方當(dāng)事人明知的除外)。雖然這些交易行為與實(shí)施建筑工程有一定事實(shí)上的牽連，但前者畢竟是一個(gè)獨(dú)立的、可以分開(kāi)的法律行為，況且實(shí)施這些交易行為，完全可以出自掛靠人自己的意愿，是不需要借權(quán)的。第三，如果僅憑一方當(dāng)事人交易的動(dòng)機(jī)或物實(shí)際發(fā)生的用途，而不以其外在的，表達(dá)給對(duì)方當(dāng)事人的意思表示來(lái)認(rèn)定合同效力，將會(huì)給交易帶來(lái)極大的不穩(wěn)定因素，而且會(huì)加大締約成本，因?yàn)楹贤环綄?duì)另一方的動(dòng)機(jī)以及物將用于何目的是無(wú)法了解、也無(wú)力控制的，因此這并不符合合同法鼓勵(lì)交易的本意和精神。

因此，結(jié)論應(yīng)當(dāng)是(1)如果合同有效，則就不存在違法情況，不存在違法情況，則喪失民法通則第67條規(guī)定的承擔(dān)連帶責(zé)任的第一個(gè)條件。(2)即使合同無(wú)效，如果不滿足“明知”這一條件，也不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。從實(shí)踐中被掛靠人的心態(tài)來(lái)看，它只關(guān)心兩個(gè)問(wèn)題，即能否收到管理費(fèi)(事關(guān)其收益)、以及工程質(zhì)量問(wèn)題(事關(guān)其責(zé)任)，至于掛靠人如何具體經(jīng)營(yíng)、交易，則在所不問(wèn)，所以也很難滿足“明知違法而不表示反對(duì)”的要件。所以在這個(gè)問(wèn)題上，除對(duì)建筑合同本身的履行外，在其他交易狀態(tài)下，基本上不存在掛靠雙方對(duì)外承擔(dān)連帶責(zé)任的可能性，同時(shí)也就意味著不存在共同被告的可能性。

排除了連帶責(zé)任后，剩下的選擇就是要么掛靠人承擔(dān)責(zé)任，要么被掛靠人承擔(dān)責(zé)任，實(shí)踐中都有可能出現(xiàn)。至于如何判斷和確定，則可以依照前述1——5種情況予以審查，構(gòu)成哪一種就是哪一種，主要取決于當(dāng)事人的舉證情況。需要說(shuō)明的是，由于大多數(shù)情況下，被掛靠人并不實(shí)際參與經(jīng)營(yíng)，或就掛靠人的其他交易提供授權(quán)，所以實(shí)踐中多集中在掛靠人的行為能否構(gòu)成表見(jiàn)代理這一爭(zhēng)議焦點(diǎn)上。

二、誤區(qū)與糾正——程序法上的反思

由于缺乏對(duì)實(shí)體法上關(guān)于代理制度的整體、全面、以及準(zhǔn)確的把握，導(dǎo)致在該類(lèi)案件的審理上指導(dǎo)思想不明確，思路不清晰，程序操作及實(shí)體處理上或多或少地存在這樣或那樣的問(wèn)題和誤區(qū)，主要表現(xiàn)在：

1.執(zhí)法尺度不一，判決各行其是。

從實(shí)踐中了解和接觸的案例來(lái)看，不同法院之間、同一法院不同審判庭之間、同一審判庭的不同合議庭或承辦人之間，就該類(lèi)案件所涉及的訴訟主體確認(rèn)、責(zé)任承擔(dān)方式等問(wèn)題上，均存在不同程度的差異。

第一種判法為，將掛靠等同于代理，只要存在掛靠關(guān)系，即判決被掛靠人承擔(dān)責(zé)任。其錯(cuò)誤之處在于，不能正確區(qū)分掛靠與代理的不同，忽視掛靠向代理轉(zhuǎn)化的前提條件，反映了對(duì)代理概念的認(rèn)識(shí)模糊。

第二種判法為，掛靠關(guān)系違法，掛靠雙方承擔(dān)連帶責(zé)任。其錯(cuò)誤之處在于，未能準(zhǔn)確理解違法之點(diǎn)在哪里，代理行為在何處，導(dǎo)致連帶責(zé)任的外延不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大化，使行為與責(zé)任不相適應(yīng)。

第三種判法為，掛靠關(guān)系無(wú)效，由行為人承擔(dān)責(zé)任。其錯(cuò)誤之處在于，未能區(qū)別合同的成立要件與生效要件，片面強(qiáng)調(diào)掛靠與代理的區(qū)別，忽視其轉(zhuǎn)換。

三者的共同之處在于，不能從總體上把握代理制度，將復(fù)雜的交易形態(tài)予以格式化、簡(jiǎn)單化，不能區(qū)別不同情況下的不同意思表示。缺乏合同相對(duì)性意識(shí)，在審查判斷交易主體時(shí)，不是將調(diào)查重點(diǎn)放在代理是否成立、以及是何種類(lèi)型的代理上，而是放在查實(shí)掛靠身份上，置契約于不顧，憑身份而定案。當(dāng)然，未予審查不等于事實(shí)上就不存在代理，因而也存在雖理由不當(dāng)、但實(shí)體處理仍然正確的可能性，但這僅屬巧合而已。

2.對(duì)表見(jiàn)代理的認(rèn)定存在隨意性。

表見(jiàn)代理的行為人本來(lái)就沒(méi)有代理權(quán)，因此其行為不僅損害第三人的利益，對(duì)被代理人也構(gòu)成傷害。因此在對(duì)第三人予以救濟(jì)的同時(shí)，也要考慮對(duì)被代理人利益的平衡，關(guān)鍵在于對(duì)“有理由相信”的審查判斷上不能帶有隨意性。試舉例說(shuō)明：

甲為被掛靠企業(yè)，乙為掛靠人。丙起訴甲、乙，稱(chēng)乙的收料員丁購(gòu)其水泥若干噸，未付款，因該水泥系送到乙之工地，由乙使用，因此乙應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。丙的證據(jù)為丁的收條及關(guān)于送貨的證人證言。乙不承認(rèn)丁為其代理人，也無(wú)證據(jù)證明丁為代理人以及水泥被乙接受。法院認(rèn)為，因該水泥屬建材且送至乙之工地，故丙有理由相信丁的行為構(gòu)成表見(jiàn)代理。在同類(lèi)案件中，當(dāng)標(biāo)的換成食品、日用品時(shí)，該院則認(rèn)為因這些物品屬個(gè)人用品，故不構(gòu)成表見(jiàn)代理。

我們認(rèn)為該判決是錯(cuò)誤的。物的性質(zhì)、用途以及流向與合同相對(duì)人是完全不同的概念，二者之間不存在一一對(duì)映關(guān)系，如以此作為判斷交易主體和訴訟主體的依據(jù)，則難免會(huì)發(fā)生錯(cuò)誤。如某建筑公司為活躍工地生活，授權(quán)A買(mǎi)電視機(jī)，A以公司名義從B處買(mǎi)了電視機(jī)。在該案例中，雖然該電視機(jī)不是建筑材料，也不可能用于建筑物，但由于A的行為代表公司，故仍應(yīng)認(rèn)定為代理。如果A未經(jīng)授權(quán)，從B處拉走水泥，B亦無(wú)證據(jù)證明有理由相信，則即使該物屬建材，也不因此構(gòu)成代理。假如A又將水泥賣(mài)給了C，C又將水泥賣(mài)給了該公司，則B仍只能起訴A，而不能基于物的流轉(zhuǎn)而起訴C或該公司，因?yàn)锽的請(qǐng)求權(quán)是基于其與A之間的買(mǎi)賣(mài)合同所生之債，并非物上請(qǐng)求權(quán)，不具有追及效力。由于A為該買(mǎi)賣(mài)合同的相對(duì)人，故水泥雖不在其處，A仍應(yīng)作為訴訟主體并承擔(dān)責(zé)任。此外，將物的流轉(zhuǎn)方向作判斷標(biāo)準(zhǔn)，是既沒(méi)有依據(jù)，也不科學(xué)的。物脫離了原告的控制后，流轉(zhuǎn)至何人何地，是否用于建筑物，均非其所能控制。對(duì)于建材這種通用物而言，要想提供這樣的證據(jù)，除非是對(duì)締約、交付、使用進(jìn)行全程跟蹤攝影方能獲得。在現(xiàn)實(shí)生活中，這根本就是不可能的，也是沒(méi)有必要的。有些判決認(rèn)定建材已使用于建筑物，只不過(guò)時(shí)由于有個(gè)建筑在那里而帶來(lái)的先入為主罷了。所以，只有合同相對(duì)人可以為原告所控制，這也正是原告舉證、法庭調(diào)查重點(diǎn)之所在。因此要以意思表示而不是物的性質(zhì)、以交易主體而不是物的流向作為判斷主體的標(biāo)準(zhǔn)。

需要注意的是，表見(jiàn)代理只是說(shuō)行為人確實(shí)沒(méi)有代理權(quán)，并不等于說(shuō)在判斷其客觀行為上——比真正的代理——標(biāo)準(zhǔn)可以降低。實(shí)際上，既然都是代理，其外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)具備一致性，其區(qū)別僅在于其內(nèi)部一個(gè)是真委托，一個(gè)是假委托而已。也就是說(shuō)構(gòu)成表見(jiàn)代理中的“有理由相信”之“理由”，是指行為人的表意行為與代理并無(wú)二致，外觀上沒(méi)有瑕疵，如借用介紹信、授權(quán)委托書(shū)、固定的業(yè)務(wù)員、長(zhǎng)期的業(yè)確的，沒(méi)有疏忽的。此外，在判斷合同相對(duì)人時(shí)，要以行為當(dāng)時(shí)作為判斷的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，事后行為后果被其他當(dāng)事人接受，產(chǎn)生的則是選擇權(quán)問(wèn)題了。

如何認(rèn)定“相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)”，也即表見(jiàn)代理的識(shí)別問(wèn)題。通說(shuō)認(rèn)為：以相對(duì)人對(duì)無(wú)權(quán)代理的發(fā)生無(wú)過(guò)錯(cuò)為表見(jiàn)代理的唯一構(gòu)成要件。

包括客觀和主觀兩個(gè)方面：客觀上，須具有使相對(duì)人相信行為人具有代理權(quán)的客觀情況。主觀上，相對(duì)人必須是善意且無(wú)過(guò)失，即相對(duì)人不知無(wú)權(quán)代理人的代理行為欠缺代理權(quán)，此為善意；相對(duì)人的這種無(wú)知不可歸咎于他的疏忽或者是懈怠，此為無(wú)過(guò)失。因此，對(duì)“有理由相信”的判斷應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主觀和客觀標(biāo)準(zhǔn)。也就是說(shuō)構(gòu)成表見(jiàn)代理中的“有理由相信”之“理由”，是指行為人的表意行為與代理并無(wú)二致，外觀上沒(méi)有瑕疵，例如無(wú)權(quán)代理人持有具有代理權(quán)意義的介紹信、授權(quán)委托書(shū)、印鑒或固定的業(yè)務(wù)員、長(zhǎng)期的業(yè)務(wù)往來(lái)、交易習(xí)慣等，基于對(duì)這些信息的審查和判斷，第三人在選擇交易對(duì)象時(shí)是明確的，沒(méi)有疏忽的。此外，在判斷合同相對(duì)人時(shí)，要以行為當(dāng)時(shí)作為判斷的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)。而且該外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)和代理的外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)基本一致，只是在內(nèi)部關(guān)系上一個(gè)是真委托，一個(gè)是假委托。

同時(shí)，由于法律允許建設(shè)工程的承包人經(jīng)發(fā)包人同意將其承包的部分工作交由第三人完成，C混凝土公司不能僅僅依B建筑公司系該工程的承包人及王某私刻的印章，就輕易相信王某有權(quán)代理B建筑公司簽訂合同，必須查驗(yàn)王某是否已獲B建筑公司的明確授權(quán)。

《合同法》第49條規(guī)定：“行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定，構(gòu)成表見(jiàn)代理須具備以下要件：

1、行為人未獲授權(quán)而以本人名義與相對(duì)人為法律行為；

2、因本人行為使行為人存在授權(quán)外觀且為相對(duì)人合理信賴(lài)；

3、相對(duì)人為行為時(shí)主觀善意且無(wú)過(guò)失。

1、行為人實(shí)施了無(wú)權(quán)代理行為。

2、客觀上存在使第三人有正當(dāng)理由相信無(wú)權(quán)代理人有代理權(quán)的情形，即代理人有被授權(quán)的表征。一般第三人相信代理人有代理權(quán)依據(jù)的事實(shí)有兩點(diǎn)：一是被代理人的行為，如被代理人知道行為人以自己的名義實(shí)施行為而不作否認(rèn)表示的等：二是相對(duì)人有正當(dāng)?shù)目陀^理由，如行為人持有某單位的業(yè)務(wù)介紹信、合同專(zhuān)用章或蓋有公章的空白合同等。

3、第三人需善意且無(wú)過(guò)失。

善意是指第三人不知或者不應(yīng)當(dāng)知道代理人所實(shí)施的行為是無(wú)權(quán)代理行為，且第三人的這種不知情并非是因其疏忽和懈怠所造成的，即第三人主觀上無(wú)過(guò)失。一般來(lái)說(shuō)，第三人對(duì)于代理人的身份及其權(quán)限不必要向本人核對(duì)，但應(yīng)對(duì)代理人出示的證明文件進(jìn)行認(rèn)真審核，盡到善意相對(duì)人的注意義務(wù)。如不予審核或?qū)徍瞬粐?yán)，輕率地相信代理人有代理權(quán)，則第三人則無(wú)權(quán)主張表見(jiàn)代理，而應(yīng)因自己的過(guò)失承擔(dān)不利的法律后果。

3.忽視當(dāng)事人的選擇權(quán)。

由于交易形態(tài)的復(fù)雜性和多樣化，承擔(dān)責(zé)任的主體既不可一概而論，也不可強(qiáng)求一致。特別是在構(gòu)成表見(jiàn)代理，以及符合合同法第403條規(guī)定的情形時(shí)，債權(quán)人無(wú)疑是享有選擇權(quán)的。該實(shí)體法上選擇合同相對(duì)人的權(quán)利，在訴訟上體現(xiàn)為選擇被告的權(quán)利。作為自身利益的最佳判斷者，選擇的結(jié)果取決于他對(duì)不同訴因所涉及的諸如責(zé)任構(gòu)成要件、舉證責(zé)任分配、哪個(gè)被告更具有執(zhí)行能力、訴訟請(qǐng)求能否得到最大滿足等問(wèn)題作了比較以后，選擇一個(gè)相對(duì)來(lái)說(shuō)對(duì)他更為有利、更為便捷的路徑。這種對(duì)訴訟風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)，完全是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，法院不必、也無(wú)權(quán)干預(yù)。統(tǒng)一合同法頒布以來(lái)，仍有部分審判人員對(duì)其中關(guān)于委托合同的新規(guī)定不求甚解，對(duì)第三人的選擇權(quán)不予重視，在案件審理中仍因循陳舊的審判觀念，把調(diào)查的重點(diǎn)放在受托人履行的事務(wù)是否確屬代理行為上，在第三人選擇起訴受托人時(shí)，以事實(shí)上存在代理為由，強(qiáng)求第三人變更被告，或判決駁回第三人對(duì)受托人的訴訟請(qǐng)求，以自己的認(rèn)識(shí)和理解取代當(dāng)事人的意志和訴權(quán)，漠視第三人的選擇權(quán)，違背了意思自治原則，破壞了司法的中立性。

4.濫用訴權(quán)的現(xiàn)象比較突出。

訴權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬睾捅Ｕ喜⒉灰馕吨V權(quán)可以不加節(jié)制地任意行使。作為一種私權(quán)，訴權(quán)的行使應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，以避免因其濫用而導(dǎo)致對(duì)他人的傷害。在涉及掛靠及代理關(guān)系的案件中，濫訴行為是很常見(jiàn)的。如甲是被掛靠企業(yè)，乙是掛靠人，遂將甲、乙、丙、丁作為共同被告起訴。這在司法實(shí)踐中是非常典型的。

之所以說(shuō)原告的這種訴訟屬于濫訴行為，有這么幾方面的原因：第一，根據(jù)前面的分析，由于在掛靠經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，除對(duì)建筑合同本身的履行外，掛靠雙方不存在承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)，在大多數(shù)情況下，代理人承擔(dān)責(zé)任與被代理人承擔(dān)責(zé)任不能并存，因此從邏輯上講喪失了作為共同被告的可能性，而且這一點(diǎn)是不需要通過(guò)實(shí)體審查即可以確定的。第二，意思自治原則賦予了當(dāng)事人選擇交易對(duì)象的自由和權(quán)利，因此合同相對(duì)人是當(dāng)事人自己、而不是法院選定的，當(dāng)事人可能不懂代理、合同相對(duì)性等法律概念，但作為其自身利益的最佳判斷者，他不可能不知道他是在和誰(shuí)做生意，應(yīng)當(dāng)知道誰(shuí)欠債誰(shuí)還錢(qián)。第三，從原告的訴訟心態(tài)來(lái)看，其并非不知道誰(shuí)是真正的債務(wù)人，而是想使自己的債權(quán)實(shí)現(xiàn)變得更為保險(xiǎn)，因?yàn)槎嘁粋€(gè)人承擔(dān)責(zé)任等于為他提供了一份連帶責(zé)任保證。當(dāng)然，由于在先判決的不穩(wěn)定性，以及司法尺度不一等問(wèn)題，對(duì)于這種現(xiàn)象的發(fā)生也帶來(lái)了一定的消極作用。有些法院出于查清事實(shí)、或擔(dān)心因遺漏主體被上級(jí)法院發(fā)回等因素，甚至主動(dòng)依職權(quán)追加被告。第四，從前面關(guān)于代理類(lèi)型的分析來(lái)看，原告起訴每個(gè)被告的訴訟理由不僅是不可能相同的，甚至是互相矛盾、不能并存的，在同一份判決中不可能同時(shí)獲得支持。第五，案件的處理結(jié)果是總有人不承擔(dān)責(zé)任，其訴訟成本無(wú)法得到彌補(bǔ)。

鑒于不存在連帶責(zé)任的可能性，因此對(duì)原告的濫訴行為有必要采取一定的遏制措施，以維護(hù)誠(chéng)實(shí)信用的訴訟程序。筆者以為，對(duì)這種情況，可以要求原告先行選擇確定一個(gè)被告，撤回對(duì)其他被告的起訴，在法官行使了釋明義務(wù)后，如果原告拒絕選擇，108條的規(guī)定，駁回起訴。理由如下：

第一，交易主體系原告選定，原告應(yīng)當(dāng)最清楚誰(shuí)是債務(wù)人。在諸多被告中只有一個(gè)是適格的可能時(shí)，原告不去選擇而交由法院替選，違背了司法的中立性和被動(dòng)性，而且對(duì)各被告也不公平。

第二，民訴法第108條第2項(xiàng)所稱(chēng)的“明確的被告”，不僅指要有明確的名稱(chēng)、地址，結(jié)合該條第1項(xiàng)分析，還應(yīng)當(dāng)包括原被告之間的法律關(guān)系明確。當(dāng)然，這里所謂的法律關(guān)系明確，指的是從原告的訴訟理由上看是明確的，而不是實(shí)體審查后的明確。但由于原告對(duì)各被告的訴訟理由和請(qǐng)求不可能并存，且存在沖突，因而應(yīng)視為不明確。即使可以選擇，因涉及當(dāng)事人訴訟權(quán)利的放棄，因而仍應(yīng)由原告選擇。

第三，原告不先行選擇被告，實(shí)體審理無(wú)法進(jìn)行。不同的被告，爭(zhēng)議焦點(diǎn)、調(diào)查方向、舉證責(zé)任均不同。作為共同被告起訴，將會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系混亂、爭(zhēng)議焦點(diǎn)沖突、庭審層次凌亂。

第四，這種要求與保護(hù)訴權(quán)并不矛盾。它并不是剝奪了原告的訴權(quán)，而是要使其訴權(quán)行使得更科學(xué)、更高效，既增強(qiáng)了當(dāng)事人的誠(chéng)信觀念，也有利于案件的審理。只要原告作出了選擇，就可以很方便地進(jìn)入實(shí)體審理。而且由于駁回起訴僅是程序上的處理，對(duì)于當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利不會(huì)產(chǎn)生影響。

三、正確處理該類(lèi)糾紛的思路和原則

一是以合同為依據(jù)，堅(jiān)持合同相對(duì)性。審理合同糾紛案件的主要依據(jù)是合同，合同是相對(duì)人之間的合同，其權(quán)利義務(wù)只能約束相對(duì)人，合同法關(guān)于合同相對(duì)性的突破只規(guī)定了四種情況，即代位權(quán)、撤銷(xiāo)權(quán)和第403條中的介入權(quán)和選擇權(quán)，除此之外，不能任意突破合同相對(duì)性，要以意思表示、而不能以物的性質(zhì)或物的流轉(zhuǎn)方向作為判斷合同相對(duì)人的標(biāo)準(zhǔn)。

二是把尊重當(dāng)事人的訴訟權(quán)利與制止當(dāng)事人的濫訴行為相結(jié)合。要尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)，不能以法官的意志取代當(dāng)事人的意思表示。要禁止權(quán)利濫用，維護(hù)誠(chéng)實(shí)信用的民事訴訟秩序。要把握居中裁判的分寸，在追加被告、特別是依職權(quán)追加被告時(shí)，要以諸被告存在承擔(dān)連帶責(zé)任或按份責(zé)任的可能性為前提。在適用連帶責(zé)任時(shí)，要有法律上的依據(jù)或合同上的約定，不能濫用連帶責(zé)任。

三是要正確區(qū)分出借人與借用人之間的掛靠關(guān)系以及借用人與其他交易主體之間的買(mǎi)賣(mài)、租賃等非掛靠關(guān)系，正確區(qū)分代理關(guān)系與非代理關(guān)系。要依據(jù)實(shí)體法規(guī)定的代理的構(gòu)成要件及不同類(lèi)型，結(jié)合舉證情況，公平合理地界定具體案件中代理關(guān)系的外延，不能僅憑掛靠身份的存在就推定構(gòu)成代理，僅憑掛靠關(guān)系違法就認(rèn)定對(duì)所有交易都承擔(dān)連帶責(zé)任，防止在法律關(guān)系上、交易主體上產(chǎn)生混淆，以致不適當(dāng)?shù)赝黄坪贤鄬?duì)性。

結(jié)語(yǔ) 也許有觀點(diǎn)會(huì)認(rèn)為，離開(kāi)了連帶責(zé)任，債權(quán)人的利益何以能得到保護(hù)，會(huì)不會(huì)放縱掛靠這種行為。筆者認(rèn)為，如果債權(quán)人基于自己的信任和判斷，選擇的交易對(duì)象就是掛靠人的話，那么掛靠人的違約對(duì)債權(quán)人而言，則純屬交易風(fēng)險(xiǎn)，此系其自主選擇的結(jié)果，與掛靠與否沒(méi)有因果關(guān)系，事前既不會(huì)因掛靠的存在使其風(fēng)險(xiǎn)增加，事后也不應(yīng)因掛靠的存在使其風(fēng)險(xiǎn)得以彌補(bǔ)。對(duì)于掛靠這種擾亂建筑市場(chǎng)的行為而言，不應(yīng)該、也沒(méi)有必要以對(duì)所有交易承擔(dān)連帶責(zé)任的方式予以制裁。其一，這種連帶責(zé)任本身就沒(méi)有依據(jù)；其二，掛靠經(jīng)營(yíng)有著很深層次的社會(huì)原因，以連帶責(zé)任予以制裁并不能從根本上消除建筑市場(chǎng)的混亂狀況，如果再以犧牲合同相對(duì)性、導(dǎo)致法律關(guān)系混亂作為代價(jià)，則更得不償失了；其三，對(duì)提供掛靠者完全可以由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章予以處罰，直至取消其建筑資質(zhì)等級(jí)，不但有法律依據(jù)，體現(xiàn)行為與責(zé)任的一致，而且能從根本上解決問(wèn)題。

(作者單位：江蘇徐州市中級(jí)人民法院)

第二篇：勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系主要區(qū)別（本站推薦）

勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系主要區(qū)別

來(lái)源:胡律師網(wǎng)作者:上海律師 胡燕來(lái) 所屬欄目:企業(yè)裁員安置

勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系主要區(qū)別 當(dāng)勞務(wù)關(guān)系的平等主體是兩個(gè) , 而且一方是用人單位 , 另一方是自然人時(shí) , 它的情形與勞動(dòng)關(guān)系很相近, 從現(xiàn)象上看都是一方提供勞動(dòng)力 , 另一方支付勞動(dòng)……

勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系主要區(qū)別

當(dāng)勞務(wù)關(guān)系的平等主體是兩個(gè),而且一方是用人單位,另一方是自然人時(shí),它的情形與勞動(dòng)關(guān)系很相近,從現(xiàn)象上看都是一方提供勞動(dòng)力,另一方支付勞動(dòng)報(bào)酬,因此兩者很容易混淆。

還有一種派遣勞務(wù)人員或借用人員的情形,致使兩個(gè)單位之間的勞務(wù)關(guān)系與派出或借出單位與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系緊密交叉在一起。這是勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系相聯(lián)系的一面。勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系區(qū)別在于:

1.調(diào)整法律不同

勞務(wù)關(guān)系由《中華人民共和國(guó)民法通則》和《中華人民共和國(guó)合同法》進(jìn)行規(guī)范和調(diào)整,雙方可以不簽書(shū)面勞務(wù)合同;勞動(dòng)關(guān)系接受《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》等法律法規(guī)調(diào)整,雙方必須簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同。

2.合同主體不同

勞動(dòng)關(guān)系中的一方應(yīng)是符合法定條件的用人單位,另一方只能是自然人,而且必須是符合勞動(dòng)年齡條件,且具有與履行勞動(dòng)合同義務(wù)相適應(yīng)的能力的自然人;法律法規(guī)對(duì)勞務(wù)關(guān)系主體的要求,不如對(duì)勞動(dòng)關(guān)系主體要求的那么嚴(yán)格。勞務(wù)關(guān)系的主體類(lèi)型較多,如可以是兩個(gè)用人單位,也可以是兩個(gè)自然人。

3.身份關(guān)系不同

勞動(dòng)關(guān)系中用人單位與當(dāng)事人之間存在著管理與被管理的隸屬關(guān)系,勞務(wù)關(guān)系中雙方是平等的,不存在方當(dāng)事人是另一方當(dāng)事人的職工這種隸屬關(guān)系。

4.承擔(dān)義務(wù)不同

勞動(dòng)關(guān)系中的用人單位必須按照法律法規(guī)和地方規(guī)章等為職工承擔(dān)繳納社會(huì)保險(xiǎn)義務(wù),勞務(wù)關(guān)系中的一方當(dāng)事人沒(méi)有承擔(dān)為另一方當(dāng)事人繳納社會(huì)保險(xiǎn)的義務(wù)。

5.獲取報(bào)酬不同

勞務(wù)關(guān)系中的報(bào)酬由雙方根據(jù)權(quán)利義務(wù)平等、公平等原則協(xié)商確定,遵循當(dāng)事人意思自治原則,發(fā)放時(shí)間及數(shù)量由雙方自由約定,沒(méi)有法律限制。勞動(dòng)關(guān)系中用人單位向勞動(dòng)者支付的工資應(yīng)遵循按勞分配、同工同酬的原則,一般應(yīng)按月發(fā)放,且不能違反當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)最低工資標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。

認(rèn)清勞動(dòng)關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系之后,用人單位應(yīng)自覺(jué)守法,不能將應(yīng)建立勞動(dòng)關(guān)系的情形,統(tǒng)統(tǒng)改為建立勞務(wù)關(guān)系,以規(guī)避法律,使用廉價(jià)勞動(dòng)力。（文章來(lái)源：胡律師網(wǎng)）

第三篇：語(yǔ)言與言語(yǔ)的區(qū)別及關(guān)系

語(yǔ)言與言語(yǔ)的區(qū)別及關(guān)系

王昕竹

寧夏大學(xué)新華學(xué)院文法外語(yǔ)系

09級(jí)英語(yǔ)二班

The Distinction and Relationship of Language and Speech

WangXinZhu Grammar Department of Foreign Languages of XinHua College in NingXia University 09 English second class 摘要：語(yǔ)言既是人們最重要的交際工具，語(yǔ)言既是人們進(jìn)行抽象思維的工具，語(yǔ)言就不等于人們創(chuàng)造這種工具、運(yùn)用這種工具進(jìn)行交際的行為和運(yùn)用這種工具所構(gòu)成的“言辭”，也不等于人們運(yùn)用這種工具進(jìn)行思維時(shí)所構(gòu)成的具有思想內(nèi)容的邏輯判斷。所以，區(qū)別語(yǔ)言和創(chuàng)造語(yǔ)言、運(yùn)用語(yǔ)言的行為（即交際行為）以及運(yùn)用語(yǔ)言所構(gòu)成的結(jié)果就成為了正確理解語(yǔ)言的一個(gè)必要的論題。關(guān)鍵字：語(yǔ)言；言語(yǔ)；區(qū)別；關(guān)系

Abstract: The language is both one of the most important communication tool, language is a people the tools of abstract thinking, language is not equal to the people to create such tools, the use of this tool for the communication behavior and use of this tool “rhetoric”, nor equal to people posed by the use of this tool for thinking with the ideological content of logical judgment.Therefore, the results of the distinction between language and the creation of language, the use of language behavior(i.e., the communicative act)and the use of language has become a proper understanding of the language is a necessary topic.Keywords: Language speech difference relationship 人們創(chuàng)造語(yǔ)言成分時(shí)所發(fā)明的語(yǔ)言、人們說(shuō)話時(shí)所運(yùn)用的語(yǔ)言，是一種工具，而創(chuàng)造語(yǔ)言成分的行為和說(shuō)話的行為則只是人們運(yùn)用語(yǔ)言機(jī)能的行為，不等于語(yǔ)言。創(chuàng)造語(yǔ)言的行為所造出的語(yǔ)言成分的總和或說(shuō)話時(shí)所運(yùn)用的工具大體上說(shuō)來(lái)就是語(yǔ)言，運(yùn)用語(yǔ)言機(jī)能的行為（包括創(chuàng)造語(yǔ)言和運(yùn)用語(yǔ)言的行為）和運(yùn)用語(yǔ)言所說(shuō)說(shuō)出的話就叫做“言語(yǔ)”。比方說(shuō)，漢族人民運(yùn)用語(yǔ)言機(jī)能去創(chuàng)造某一個(gè)漢語(yǔ)的詞匯成分或語(yǔ)法成分的行為，漢人運(yùn)用漢語(yǔ)去說(shuō)話的運(yùn)用語(yǔ)言機(jī)能的行為，以及漢人所說(shuō)出的話則是漢人的言語(yǔ)。言語(yǔ)行為既指的是說(shuō)的行為，而人們的說(shuō)的行為有可能同時(shí)就是設(shè)法創(chuàng)造某一語(yǔ)言成分的行為，我們就應(yīng)該把言語(yǔ)行為理解為運(yùn)用語(yǔ)言機(jī)能的行為，包括運(yùn)用語(yǔ)言機(jī)能去設(shè)法創(chuàng)造語(yǔ)言成分和運(yùn)用語(yǔ)言機(jī)能去使用已經(jīng)存在的語(yǔ)言成分。人們運(yùn)用語(yǔ)言機(jī)能時(shí)拿已經(jīng)存在的語(yǔ)言成分，他們所臨時(shí)設(shè)法創(chuàng)造的新的語(yǔ)言成分和一些超語(yǔ)言的表達(dá)手段組合在一起去體現(xiàn)人們所要表達(dá)的思想，結(jié)果就產(chǎn)生了言辭，也就是我們所說(shuō)的“話”?？梢?jiàn)，語(yǔ)言和言語(yǔ)的區(qū)別是事實(shí)上存在的，是人們所意識(shí)到的客觀事實(shí)。不過(guò)，人們不是很明確地了解在科學(xué)上有區(qū)別語(yǔ)言和言語(yǔ)的必要罷了。

俄國(guó)的語(yǔ)言學(xué)家波鐵布尼亞也曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)言語(yǔ)和語(yǔ)言的區(qū)別。他認(rèn)為語(yǔ)言是連綿不斷的言語(yǔ)創(chuàng)造的洪流，它注入為某一集體所理解的一定的語(yǔ)言之中，他認(rèn)為言語(yǔ)是運(yùn)用語(yǔ)言的主要形式，是語(yǔ)言創(chuàng)造性地存在的完整的、活生生的、具體的形式；語(yǔ)言的不斷改變，不斷演進(jìn)是在言語(yǔ)中得以實(shí)現(xiàn)，而且也都是為了言語(yǔ)而實(shí)現(xiàn)的。但在強(qiáng)調(diào)語(yǔ)言和言語(yǔ)的區(qū)別當(dāng)中，波鐵布尼亞否認(rèn)了語(yǔ)言的客觀存在，而把言語(yǔ)看成最重要的東西。

在近代的語(yǔ)言學(xué)歷史中，給語(yǔ)言和言語(yǔ)的區(qū)別做出有系統(tǒng)的理論解釋的是德·蘇胥爾。他在分析語(yǔ)言學(xué)的對(duì)象時(shí)，認(rèn)為人類(lèi)的語(yǔ)言機(jī)能（language）可以分為兩部分，一是語(yǔ)言（langue），一是言語(yǔ)（parole）。語(yǔ)言是社會(huì)現(xiàn)象，言語(yǔ)是個(gè)人現(xiàn)象。他說(shuō)，“（語(yǔ)言）是某一社會(huì)集團(tuán)全體成員通過(guò)言語(yǔ)實(shí)踐而獲得的一種寶庫(kù)，是可能存在于每一個(gè)人的腦子里，或說(shuō)的更正確些，是存在于一群人的許多腦子里的一個(gè)語(yǔ)法系統(tǒng)；因?yàn)樵谌魏我粋€(gè)個(gè)人的腦子里，語(yǔ)言總是不完整的，它只在群眾中才是完整的”。這里，德·蘇胥爾一方面把語(yǔ)言看成社會(huì)產(chǎn)物、社會(huì)現(xiàn)象，把言語(yǔ)看成個(gè)人產(chǎn)物、個(gè)人現(xiàn)象，一方面把他所說(shuō)的語(yǔ)言具體的看成群眾腦子里存在的一個(gè)“語(yǔ)法系統(tǒng)”，把他所說(shuō)的言語(yǔ)具體的看成個(gè)人為了表達(dá)思想所做出的組合，以及使這組合表面化的心理—物理的機(jī)制。語(yǔ)言既然是人們的交際工具，我們就不能把它理解為交際行為（運(yùn)用語(yǔ)言機(jī)能的行為）或由交際行為所組成的言語(yǔ)組合。就是從實(shí)踐的角度來(lái)看，每一個(gè)運(yùn)用語(yǔ)言的人也都意識(shí)到他所學(xué)習(xí)得來(lái)的語(yǔ)言并不是他所專(zhuān)有的，而是其他的人所共有的，而是以存在于全民社會(huì)中一切個(gè)人嘴里所說(shuō)的、具有聲音的物質(zhì)外殼的言語(yǔ)之中的方式存在于社會(huì)之中的，在交際的場(chǎng)合中，他是運(yùn)用這個(gè)工具去組成他所說(shuō)的話的。

總之，語(yǔ)言和言語(yǔ)的區(qū)別是客觀存在的。作為全民社會(huì)單位交際工具的語(yǔ)言不可能是個(gè)人所特有的，它是全民社會(huì)單位所有組成員的共同財(cái)產(chǎn)，是人們可以隨時(shí)隨地運(yùn)用來(lái)進(jìn)行交際的客觀存在的工具；然而言語(yǔ)則是人們對(duì)語(yǔ)言機(jī)能的運(yùn)用（包括運(yùn)用語(yǔ)言時(shí)對(duì)語(yǔ)言機(jī)能的運(yùn)用在內(nèi)）及其所產(chǎn)生的結(jié)果。一個(gè)全民社會(huì)單位一般只有一種語(yǔ)言，例如漢族只有一種漢語(yǔ)，但是萬(wàn)千的個(gè)人和某些個(gè)人的結(jié)合體卻有難以數(shù)計(jì)的言語(yǔ)。不過(guò)盡管如此，語(yǔ)言和言語(yǔ)并不是完全對(duì)立的，兩者之間有密切的聯(lián)系，而語(yǔ)言也并不是心理現(xiàn)象，它是以物質(zhì)外殼所起的作用客觀地存在于社會(huì)之中的。

那么，語(yǔ)言和言語(yǔ)之間有什么關(guān)系呢？要回答這個(gè)問(wèn)題首先要明確“語(yǔ)言”和“言語(yǔ)”這兩個(gè)概念到底指的是什么。正如前面所講，“語(yǔ)言”指的是以一套符號(hào)系統(tǒng)而作為全民社會(huì)單位的交際工具的。但是“言語(yǔ)”指的是什么，就有不同的意見(jiàn)了。語(yǔ)言學(xué)家認(rèn)為“言語(yǔ)”指的只是言語(yǔ)作品的表達(dá)形式。他們說(shuō)：“我們認(rèn)為語(yǔ)言學(xué)所研究的只是言語(yǔ)作品的表達(dá)形式??我們所理解的言語(yǔ)不僅是包括了語(yǔ)言的物質(zhì)外殼—語(yǔ)音、詞和詞的組合的規(guī)律和造句的格式，而且也包括了詞匯的客觀意義，因?yàn)檫@些都是屬于語(yǔ)言的?！钡麄?cè)谥鲝垺把哉Z(yǔ)是言語(yǔ)作品的表達(dá)形式”的同時(shí)，堅(jiān)決否認(rèn)“言語(yǔ)”又可以指言語(yǔ)作品的內(nèi)容。這樣地既把言語(yǔ)作品的表達(dá)形式和言語(yǔ)作品的內(nèi)容對(duì)立起來(lái)，而只是承認(rèn)言語(yǔ)作品的表達(dá)形式是言語(yǔ)的論點(diǎn)也是難于成立的。為什么“言語(yǔ)”可以指于言語(yǔ)作品的內(nèi)容相對(duì)立的言語(yǔ)作品的表達(dá)形式，就不能指言語(yǔ)作品的內(nèi)容呢？問(wèn)題非常明顯，言語(yǔ)作品既然是言語(yǔ)的作品，這整個(gè)的作品就是屬于言語(yǔ)的，不能說(shuō)只有與言語(yǔ)作品的內(nèi)容相對(duì)立的言語(yǔ)作品的表達(dá)形式才是屬于言語(yǔ)的。言語(yǔ)作品和任何世界上存在的事物一樣，都是由內(nèi)容和形式兩部分組合而成的。內(nèi)容和形式不可分割，并且是相依為命的。如果“言語(yǔ)”可以指與言語(yǔ)作品的內(nèi)容相對(duì)立的言語(yǔ)作品的表達(dá)形式，它自然也能指言語(yǔ)作品的內(nèi)容。何況既把言語(yǔ)理解為言語(yǔ)作品中的表達(dá)形式，言語(yǔ)作品是什么就無(wú)從了解了，因?yàn)檠哉Z(yǔ)作品正如我們所理解的，是言語(yǔ)的產(chǎn)物，然而與言語(yǔ)作品的內(nèi)容相對(duì)立的言語(yǔ)作品的表達(dá)形式顯然不能產(chǎn)生這一產(chǎn)物，我們絕不能說(shuō)“言語(yǔ)作品是言語(yǔ)作品的表達(dá)形式的作品”。當(dāng)然，在語(yǔ)言學(xué)的歷史中，語(yǔ)言學(xué)家們也曾對(duì)“言語(yǔ)”的含義有過(guò)討論。例如，法國(guó)語(yǔ)言學(xué)家德拉古拉瓦遠(yuǎn)在三十年代就認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)別“語(yǔ)言機(jī)能”、“語(yǔ)言”、“言辭”和“言語(yǔ)”。他認(rèn)為“言辭”是說(shuō)話人在運(yùn)用語(yǔ)言時(shí)所組成的組合，“言語(yǔ)”是允許說(shuō)話人使語(yǔ)言系統(tǒng)表面化的心理機(jī)制。

那么，言語(yǔ)作品的內(nèi)容到底是什么呢？言語(yǔ)作品的表達(dá)形式又是什么呢？正如語(yǔ)言和思維的關(guān)系是語(yǔ)言充作“語(yǔ)言·思維”統(tǒng)一體的形式部分，思維充作“語(yǔ)言·思維”統(tǒng)一體的內(nèi)容部分，但是就語(yǔ)言本身來(lái)說(shuō)，它的形式部分則是語(yǔ)音形式，它的內(nèi)容部分則是意義。作為交際工具，體現(xiàn)思維工具的語(yǔ)言可以被用來(lái)表達(dá)思想。作為工具用的是語(yǔ)言成分，把這些成分組織起來(lái)去表達(dá)某一具體思想的時(shí)候，這些成分就成了思想的表達(dá)形式的組成成分，不僅是思想的表達(dá)手段。然而語(yǔ)言成分本身則是表達(dá)思想的一種手段，稱(chēng)為表達(dá)手段。一般的說(shuō)，運(yùn)用語(yǔ)言表達(dá)思想的結(jié)果是“言語(yǔ)·思維”統(tǒng)一體的形成，在這個(gè)統(tǒng)一體中，思想是內(nèi)容，言語(yǔ)是形式。所以，對(duì)“言語(yǔ)·思想”統(tǒng)一體來(lái)說(shuō)，整個(gè)言語(yǔ)作品就是它的表達(dá)形式，這種表達(dá)形式包含有意義復(fù)合物,作為它的內(nèi)容，這種意義復(fù)合物正是語(yǔ)言學(xué)家所說(shuō)的作為“言語(yǔ)作品的表達(dá)形式”之一的各個(gè)語(yǔ)言成分的客觀意義之類(lèi)組合而成的。在這樣的理解之下，語(yǔ)言和言語(yǔ)有什么關(guān)系呢？語(yǔ)言是言語(yǔ)的活動(dòng)所運(yùn)用的工具，它又是散見(jiàn)于所有言語(yǔ)作品中作為其部分的組成成分的表達(dá)手段的總和。言語(yǔ)是對(duì)語(yǔ)言的運(yùn)用和這運(yùn)用所產(chǎn)生的成果。因此，言語(yǔ)作品要包含有語(yǔ)言成分。我們可以說(shuō)，語(yǔ)言和言語(yǔ)并不是絕對(duì)孤立的，語(yǔ)言存在于言語(yǔ)之中。語(yǔ)言和言語(yǔ)的關(guān)系又表現(xiàn)在言語(yǔ)作品是提供語(yǔ)言系統(tǒng)組成成分的素材。語(yǔ)言和言語(yǔ)作品盡管是不同的東西，卻有密不可分的關(guān)系，言語(yǔ)在語(yǔ)言形成和發(fā)展的過(guò)程中起著“先頭部隊(duì)”的作用。人們?cè)谶\(yùn)用語(yǔ)言機(jī)能的時(shí)候，可以創(chuàng)造出新的語(yǔ)言成分，當(dāng)然這種新的語(yǔ)言成分最初只是以“創(chuàng)造方案”的形式出現(xiàn)的，但是任何語(yǔ)言成分的創(chuàng)新都是人們運(yùn)用語(yǔ)言機(jī)能逐漸產(chǎn)生的結(jié)果，則是無(wú)疑的。語(yǔ)言正是在這樣不斷的概括和不斷的總括中，為了適應(yīng)社會(huì)的需要而逐漸形成的。已經(jīng)存在的語(yǔ)言，它的新的成分的產(chǎn)生也是這樣的。對(duì)個(gè)人而言，已經(jīng)存在的語(yǔ)言總是以不依個(gè)人的意志為轉(zhuǎn)移的交際工具或進(jìn)行思維的工具而被運(yùn)用來(lái)組成個(gè)人或某些人的言語(yǔ)的。語(yǔ)言或語(yǔ)言成分之所以能夠成為語(yǔ)言或語(yǔ)言成分，必須經(jīng)過(guò)社會(huì)的“同意”和社會(huì)的重復(fù)運(yùn)用，因之，語(yǔ)言是社會(huì)的創(chuàng)造，不是個(gè)人的創(chuàng)造。就它本身而言，當(dāng)它未成熟的時(shí)候，它是言語(yǔ)作品的表達(dá)手段之一，它是言語(yǔ)作品中的“超語(yǔ)言的剩余部分”之一；當(dāng)它成熟的時(shí)候，它就成為了言語(yǔ)作品中作為表達(dá)手段的語(yǔ)言成分。

第四篇：市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)與銷(xiāo)售的區(qū)別和關(guān)系

市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)與銷(xiāo)售的區(qū)別和關(guān)系

記得十幾年前剛剛進(jìn)入創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心擔(dān)任市場(chǎng)開(kāi)發(fā)工程師的時(shí)候，朋友和同學(xué)問(wèn)我最多的一個(gè)問(wèn)題是市場(chǎng)與銷(xiāo)售的區(qū)別是什么？每次我都要從頭解釋?zhuān)驗(yàn)槟菚r(shí)候我們國(guó)家還沒(méi)有實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，大多數(shù)人對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還不是很了解。近幾年問(wèn)這個(gè)問(wèn)題的人少了，但是對(duì)市場(chǎng)與銷(xiāo)售之間的關(guān)系仍然很模糊，很多企業(yè)都是把市場(chǎng)與銷(xiāo)售合為一體。那么到底市場(chǎng)與銷(xiāo)售是什么樣的關(guān)系？如何在組織結(jié)構(gòu)時(shí)加以考慮？

首先談一下市場(chǎng)部的職能，簡(jiǎn)單地說(shuō)，市場(chǎng)部的職能可以分成兩大塊，一是產(chǎn)品定義，二是市場(chǎng)開(kāi)發(fā)。產(chǎn)品定義在前面已經(jīng)講過(guò)，這里只是簡(jiǎn)單回顧一下。市場(chǎng)部在產(chǎn)品定義的過(guò)程中，主要責(zé)任是確定目標(biāo)市場(chǎng)，通過(guò)對(duì)目標(biāo)市場(chǎng)進(jìn)行調(diào)查和有針對(duì)性的用戶(hù)訪問(wèn)，以及二手資料分析，發(fā)現(xiàn)并掌握目標(biāo)市場(chǎng)的動(dòng)向和用戶(hù)需求的變化趨勢(shì)，對(duì)未來(lái)2至3年市場(chǎng)上需要什么樣的產(chǎn)品和服務(wù)作出預(yù)測(cè)，對(duì)本企業(yè)的現(xiàn)有競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手和潛在競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手作出詳細(xì)的分析，以便在市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)這場(chǎng)互動(dòng)的游戲中掌握競(jìng)爭(zhēng)的主動(dòng)權(quán)，類(lèi)似軍隊(duì)的參謀部在打仗之前的戰(zhàn)略規(guī)劃與戰(zhàn)術(shù)設(shè)計(jì)。市場(chǎng)開(kāi)發(fā)通常是在產(chǎn)品問(wèn)世前后的一段時(shí)間里按照預(yù)先選定的目標(biāo)市場(chǎng)制訂促銷(xiāo)戰(zhàn)略，以激發(fā)現(xiàn)有用戶(hù)和潛在用戶(hù)的需求，其中包括新產(chǎn)品推廣，市場(chǎng)宣傳與促銷(xiāo)，重點(diǎn)客戶(hù)開(kāi)發(fā)等，目的是盡快地啟動(dòng)市場(chǎng)，為銷(xiāo)售部的工作打好基礎(chǔ)。

明白了市場(chǎng)部的職能以后談?wù)撌袌?chǎng)與銷(xiāo)售之間的關(guān)系就簡(jiǎn)單多了。在產(chǎn)品定義的過(guò)程中，銷(xiāo)售人員有義務(wù)將其管轄區(qū)域內(nèi)的市場(chǎng)狀況，競(jìng)爭(zhēng)狀況和用戶(hù)需求反饋給市場(chǎng)部，這樣不同區(qū)域，不同市場(chǎng)的信息經(jīng)過(guò)眾多銷(xiāo)售人員的反饋，匯總到市場(chǎng)部，就完成了一個(gè)“由點(diǎn)到面”的市場(chǎng)信息收集與分析過(guò)程。加上市場(chǎng)部門(mén)自己的市場(chǎng)分析，競(jìng)爭(zhēng)分析和用戶(hù)分析資料，就能把一個(gè)表面上看起來(lái)很模糊的市場(chǎng)需求具體化，為產(chǎn)品定義提供充實(shí)的依據(jù)。而在市場(chǎng)開(kāi)發(fā)的過(guò)程中，市場(chǎng)部是為銷(xiāo)售部提供服務(wù)的，包括提供銷(xiāo)售工具（彈藥），如產(chǎn)品定位，目標(biāo)市場(chǎng)狀況，目標(biāo)客戶(hù)群特征，競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)品對(duì)比分析，產(chǎn)品銷(xiāo)售技巧，疑難問(wèn)題解答等。另外在市場(chǎng)宣傳與促銷(xiāo)的過(guò)程中還需要根據(jù)不同區(qū)域不同市場(chǎng)的具體情況，在與銷(xiāo)售部達(dá)成一致意見(jiàn)的前提下為配合銷(xiāo)售部門(mén)的工作而選擇不同的宣傳方式，如發(fā)布媒體廣告，舉辦各種促銷(xiāo)活動(dòng)，直接郵寄宣傳品等。有些產(chǎn)品重點(diǎn)客戶(hù)的影響非常大，這時(shí)候就需要市場(chǎng)部配合銷(xiāo)售人員盡快完成重點(diǎn)客戶(hù)的開(kāi)發(fā)工作，讓這些有影響的客戶(hù)嘗到甜頭，成為口碑效應(yīng)的傳播者，進(jìn)而產(chǎn)生輻射效應(yīng)，成為其他用戶(hù)的參照。

如果我們從銷(xiāo)售漏斗的角度來(lái)看，更便于理解市場(chǎng)與銷(xiāo)售之間的關(guān)系，可以說(shuō)市場(chǎng)部的職能是將漏斗上面填滿，而銷(xiāo)售部的職能是將市場(chǎng)部激發(fā)出來(lái)的潛在需求變成現(xiàn)實(shí)需求，也就是說(shuō)將銷(xiāo)售漏斗上面的潛在用戶(hù)向下壓，從銷(xiāo)售漏斗下面出來(lái)的就是本企業(yè)得到的生意。所以要產(chǎn)生足夠的潛在需求，市場(chǎng)部就要了解并掌握市場(chǎng)的行情，并通過(guò)有效的市場(chǎng)宣傳與促銷(xiāo)活動(dòng)來(lái)激發(fā)市場(chǎng)。而銷(xiāo)售部則側(cè)重于潛在用戶(hù)到用戶(hù)的轉(zhuǎn)化效率，即說(shuō)服有需求的潛在用戶(hù)下訂單，特別是那些搖擺不定沒(méi)有明確偏愛(ài)的潛在客戶(hù)。明白了市場(chǎng)與銷(xiāo)售之間的關(guān)系也就為如何衡量這兩個(gè)部門(mén)人員的業(yè)績(jī)鋪平了道路。在這里不詳細(xì)論述。

如果一個(gè)企業(yè)沒(méi)有市場(chǎng)部或市場(chǎng)部的職能不完善，銷(xiāo)售就會(huì)非常盲目，既沒(méi)有方向也沒(méi)有目標(biāo)，更談不上戰(zhàn)略，結(jié)果是整個(gè)企業(yè)的工作效率低下，不同區(qū)域不同市場(chǎng)的銷(xiāo)售人員不斷重復(fù)同樣的錯(cuò)誤，企業(yè)的經(jīng)營(yíng)始終處于救火的狀態(tài)，各級(jí)管理人員忙忙碌碌，應(yīng)付著各種問(wèn)題和危機(jī)，企業(yè)無(wú)法進(jìn)入學(xué)習(xí)型企業(yè)的良性循環(huán)。如果外部環(huán)境比較好，整個(gè)行業(yè)比較景氣，企業(yè)還能隨著大潮往前走，能夠盈利，可是一旦環(huán)境惡化，企業(yè)就失去了主動(dòng)權(quán)，甚至威脅

到企業(yè)的生存。當(dāng)然沒(méi)有銷(xiāo)售部企業(yè)同樣無(wú)法生存，再好的市場(chǎng)戰(zhàn)略也無(wú)法實(shí)施，只能是紙上談兵，這一點(diǎn)不用多說(shuō)，因?yàn)榇蠖鄶?shù)企業(yè)都非常重視銷(xiāo)售。

第五篇：淺析雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)別

雇傭關(guān)系和承攬關(guān)系是我們?cè)趯徟袑?shí)踐中經(jīng)常遇到而又容易忽視和混淆的兩個(gè)法律關(guān)系。雇傭關(guān)系是指雇主與雇員約定在一定期限內(nèi)雇員向雇主提供勞務(wù)并由雇主給付報(bào)酬所形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。承攬關(guān)系是當(dāng)事人約定一方為他方完成一定工作并向他方交付工作成果，他方接受工作成果并給付一定報(bào)酬的關(guān)系。二者既有聯(lián)系又有區(qū)別，其相同之處都是以為他人提供勞務(wù)的形式獲取勞動(dòng)報(bào)酬，但在主體地位、承擔(dān)責(zé)任的方式、勞動(dòng)專(zhuān)屬性、領(lǐng)取勞動(dòng)報(bào)酬的方式等方面二者存在著很大的不同，對(duì)案件的處理結(jié)果也有天壤之別，所以，正確區(qū)別雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系有利于提高我們的辦案質(zhì)量和社會(huì)效果。

下面筆者結(jié)合個(gè)案簡(jiǎn)要談?wù)劰蛡蜿P(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)別：

2006年12月13日，余某在連某處從事裝鋼筋工作結(jié)束轉(zhuǎn)身離開(kāi)時(shí)，被趙某駕駛的ｓｂ2582號(hào)農(nóng)用車(chē)撞傷,經(jīng)搶救無(wú)效死亡。事發(fā)當(dāng)天，余某與其他兩位工人為連某裝鋼筋，雙方約定無(wú)論有幾位工人為其裝鋼筋，每噸鋼筋10元錢(qián)，裝完車(chē)后即按約定的噸位數(shù)量和價(jià)錢(qián)一次性結(jié)算，由裝卸工人自行分配勞動(dòng)報(bào)酬。因此，工人們有時(shí)一人一天可在幾個(gè)門(mén)店用同樣的方式干活，不接受老板的組織管理和指揮，來(lái)去自由。事故發(fā)生后，余某的父親及子女起訴要求連某賠償各項(xiàng)損失296373.47元。

法院審理后認(rèn)為，余某等人按約定的噸位數(shù)量和價(jià)錢(qián)為被告裝鋼筋，裝完鋼筋后一次性結(jié)算，勞動(dòng)報(bào)酬由其自行分配，不接受連某的組織管理和指揮，來(lái)去自由符合承攬合同的法律特征，因此余某等人與被告之間構(gòu)成承攬合同關(guān)系。原告要求被告賠償各項(xiàng)損失296373.47元沒(méi)有法律依據(jù)，法院不予支持。遂駁回余某的訴訟請(qǐng)求。

從上面的案例可以看出，雇傭關(guān)系與承攬關(guān)系的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，主體地位不同。雇傭關(guān)系中，雇主與雇員之間存在著一定的人身依附關(guān)系，雇主可以制定一系列的制度來(lái)約束雇員，可以隨時(shí)對(duì)雇員的工作進(jìn)行修正，雇員在工作中必須聽(tīng)從雇主的指揮與安排，接受雇主的管理和監(jiān)督，雇員提供勞務(wù)的時(shí)間和方式往往不能自己決定，其勞動(dòng)是一種從屬勞動(dòng)。而在承攬關(guān)系中，定作人與承攬人的法律地位平等，承攬人在完成工作中，以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力獨(dú)立完成工作，如何完成工作由承攬人自己決定，不接受定作人的監(jiān)督。承攬人在完成工作時(shí)，可以選擇他認(rèn)為最好的方法完成工作，是一種獨(dú)立的勞動(dòng)。

其次，承擔(dān)責(zé)任的方式不同。雇傭關(guān)系種，雇主對(duì)雇員的人身?yè)p害承擔(dān)的是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，即是法定責(zé)任。也就是說(shuō)，不論雇主是否有過(guò)錯(cuò)，只要雇員在雇傭活動(dòng)中受到人身?yè)p害，賠償權(quán)利人就可以向雇主請(qǐng)求賠償；如果是雇傭關(guān)系以外的第三人造成雇員人身?yè)p害的，賠償權(quán)利人既可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主承擔(dān)賠償責(zé)任。而承攬關(guān)系則不同，承攬人與定作人是一種合同關(guān)系，雙方依據(jù)合同的約定享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，承攬人如在工作中受傷，不屬合同約定的債權(quán)范圍，定作人也就不負(fù)賠償義務(wù)。

第三，目的不同。雇傭關(guān)系中，雇傭合同以直接提供勞務(wù)為目的，合同標(biāo)的是提供勞務(wù)。勞務(wù)是指不以實(shí)物形式而以提供活動(dòng)的形式滿足他人的某種需要的活動(dòng)。因此，雇傭關(guān)系中雇員只要提供了勞務(wù)，就有權(quán)獲得報(bào)酬，該勞務(wù)是否達(dá)到了雇主所期望的結(jié)果并不重要，重要的是只要雇員提供了勞務(wù)，就有獲取勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利。在承攬關(guān)系中，承攬合同是以完成工作成果為目的，提供勞務(wù)僅僅是完成工作成果的手段，工作成果的高低，直接影響到承攬人依據(jù)合同獲得的勞動(dòng)報(bào)酬。可見(jiàn)，雇傭關(guān)系偏重于勞動(dòng)力，雇員未按顧主要求提供勞務(wù)即構(gòu)成違約；承攬關(guān)系側(cè)偏重于完成勞動(dòng)成果質(zhì)量的好壞，沒(méi)有交付勞動(dòng)成果，或者交付的勞動(dòng)成果不符合約定即為違約。

第四，勞動(dòng)專(zhuān)屬性不同。雇傭關(guān)系中，雇員一旦經(jīng)顧主選定，未經(jīng)雇主同意，雇員不能將自己應(yīng)付出的勞動(dòng)義務(wù)轉(zhuǎn)移給他人承擔(dān)，由他人代為勞動(dòng)，必須親自履行勞務(wù)，而承攬關(guān)系中，承攬人只要能完成一定的工作成果，并不一定要由承攬人自己提供勞務(wù)，承攬人可以將其承攬的部分工作交給第三人來(lái)完成。

第五，領(lǐng)取勞動(dòng)報(bào)酬的方式不同。雇傭關(guān)系雇主與雇員之間一般是長(zhǎng)期、固定、日常性的工作關(guān)系，雇員在雇主規(guī)定的范圍內(nèi)工作，因此，顧員領(lǐng)取勞動(dòng)報(bào)酬的方式一般是固定的。而承攬合同關(guān)系中，承攬是臨時(shí)性的，應(yīng)急性的，因此，領(lǐng)取勞動(dòng)報(bào)酬比較自由，一般為一次性領(lǐng)取。在雇傭關(guān)系中，雇主支付雇員報(bào)酬數(shù)額的多少屬于雇傭合同雙方當(dāng)事人的意思自治范圍，雙方約定的報(bào)酬數(shù)額或給付方式可以協(xié)商變更，且不影響雇傭關(guān)系的成立與否。在承攬合同中，承攬人如果已提供勞務(wù)，但工作未完成或者不符合要求，不得請(qǐng)求報(bào)酬，按質(zhì)、按量、按時(shí)的交付勞動(dòng)成果是獲取勞動(dòng)報(bào)酬的必備條件。

由此可見(jiàn)，上述案例中余某在勞動(dòng)中自行決定自己的操作規(guī)程和勞動(dòng)進(jìn)程，在裝卸過(guò)程中并不接受被告的指揮和監(jiān)督管理，余某提供的