第一篇：論建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包合同中管理費(fèi)的處理方式

論建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包合同中管理費(fèi)的處理方式

發(fā)布時間： 2016-01-29 09:36:24 作者：王春軍

來源： 北京京都律師事務(wù)所

摘要：在建設(shè)工程領(lǐng)域，轉(zhuǎn)包人、違法分包人通過將工程轉(zhuǎn)包或違法分包，賺取管理費(fèi)“差價”的行為如何處理？在實(shí)踐中莫衷一是。最高人民法院對此問題的處理，也出現(xiàn)較大差異。本文以民法的公平原則為基礎(chǔ)，以平衡各方當(dāng)事人利益為準(zhǔn)則，從實(shí)踐角度出發(fā)，剖析最高人民法院審理精神，提出一種可供執(zhí)行的處理方案。

一、概述

1、工程轉(zhuǎn)包

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》(2000年1月30日國務(wù)院第279號令發(fā)布施行)第七十八條第三款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后,不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù),將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為”。

根據(jù)上述法律規(guī)定,工程轉(zhuǎn)包的基本形式包括：①將承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人承包；②將承包的全部建設(shè)工程肢解以后,以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包。

2、工程分包

工程分包,一般指施工分包,是指“工程建設(shè)施工承包合同的承包方將其承包的施工任務(wù)的一部分發(fā)包給另一施工單位承包”。

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(2004年2月3日建設(shè)部令第124號發(fā)布)第四條規(guī)定:“本辦法所稱施工分包,是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。”工程分包又包括專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。專業(yè)工程分包,是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。勞務(wù)作業(yè)分包,是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。對分包的法定要求在《建筑法》第二十八條、第二十九條；《合同法》第二百七十二條；《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》；《建筑工程施工現(xiàn)場管理規(guī)定》(1991年12月2日建設(shè)部令第15號發(fā)布)第九條、第十條中都作了相應(yīng)的規(guī)定。分包主體、對象、程序等符合規(guī)定的行為方為合法的分包行為。

但是在實(shí)際施工過程中，卻存在大量的違法分包行為?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款規(guī)定：“本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的?！?/p>

3、管理費(fèi)

建設(shè)工程領(lǐng)域的管理費(fèi)，是指建設(shè)單位從項(xiàng)目籌建開始至工程竣工驗(yàn)收合格或交付使用為止發(fā)生的項(xiàng)目建設(shè)管理費(fèi)用。這是廣義的建設(shè)工程領(lǐng)域的管理費(fèi)的定義，本文中所稱管理費(fèi)僅限定在轉(zhuǎn)包與違反分包合同中。

根據(jù)《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可?！碑?dāng)總承包人要求發(fā)包人同意其分包時，發(fā)包人往往要求總承包人同意由其直接與分包人結(jié)算，并約定以分包工程價款的一定比例向總承包人支付總包管理費(fèi)。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十七條規(guī)定：“總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任?！币虼?，總承包單位收取總包管理費(fèi)后，當(dāng)專業(yè)工程項(xiàng)目出現(xiàn)質(zhì)量、進(jìn)度、安全等問題，總包人與分包人應(yīng)共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

在實(shí)際施工過程中，轉(zhuǎn)包人或違法分包人向發(fā)包單位支付管理費(fèi)后，將工程轉(zhuǎn)包或違法分包給實(shí)際施工人，并向?qū)嶋H施工人收取高額管理費(fèi)，通過賺取“管理費(fèi)差價”獲利。

二、最高人民法院審判觀點(diǎn)匯總

建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包合同被確認(rèn)無效后，對于已經(jīng)收取的管理費(fèi)及尚未收取的管理費(fèi)如何處理，最高人民法院基于不同的價值考慮，產(chǎn)生了不同的裁判標(biāo)準(zhǔn)。

1、管理費(fèi)全額返還給實(shí)際施工人

最高人民法院（2014）民抗字第10號案件中，最高人民檢察院提起抗訴，理由為：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！薄督ㄖā返诹邨l第一款規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書?！?收繳或者沒收非法轉(zhuǎn)包、違法分包的非法所得，充分體現(xiàn)了法律對非法轉(zhuǎn)包、違法分包行為的否定性評價，立法目的在于規(guī)范建筑業(yè)市場，保證建筑工程質(zhì)量，進(jìn)而保證人民群眾生命、財產(chǎn)安全。具體到本案，十六化建公司依據(jù)無效的《設(shè)備租賃合同書》取得的105萬元管理費(fèi)，系違法分包所得，是典型的非法所得，無論是判歸十六化建公司還是返還胡某，都沒有法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以收繳。

最高人民法院審理認(rèn)為：根據(jù)《解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！鄙鲜鏊痉ń忉屚ㄟ^對“非法轉(zhuǎn)包”等無效行為取得的“非法所得”規(guī)定“可以”進(jìn)行收繳，目的在于平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，及時制裁違法行為，進(jìn)一步規(guī)范建筑市場，保證建筑工程質(zhì)量，進(jìn)而保證人民生命、財產(chǎn)安全。對建設(shè)工程施工合同中的民事違法行為是否懲罰應(yīng)根據(jù)案件實(shí)際情況及當(dāng)事人違法情節(jié)而定，不能因?yàn)檫m用懲罰措施而導(dǎo)致當(dāng)事人利益嚴(yán)重失衡。最高人民法院根據(jù)本案實(shí)際情況，判決十六化建公司全額返還已收取的管理費(fèi)。

上述案件中，最高人民法院在認(rèn)定建設(shè)工程合同無效后，依據(jù)《解釋》第四條對定，將非法轉(zhuǎn)包人已經(jīng)取得的管理費(fèi)，認(rèn)定為“非法所得”。但是對該“非法所得”最高人民法院沒有采取收繳的方式，而是根據(jù)案件實(shí)際情況，以公平公正原則為基礎(chǔ)，以平衡各方利益為標(biāo)準(zhǔn)，做出了符合“個案平衡精神”的合理判決。

2、法院酌定管理費(fèi)支付比例

最高人民法院（2014）民申字第1277號案件中，最高人民法院審理認(rèn)為：本案中所涉及《工程施工合同》因?qū)俜欠ㄞD(zhuǎn)包而無效，合同自成立時起不具有法律約束力，因此該合同中約定騰達(dá)公司轉(zhuǎn)包后可向?qū)嶋H施工人姚漢昭、姚漢林收取施工管理費(fèi)的條款亦無效，故騰達(dá)公司根據(jù)合同中約定請求姚漢昭、姚漢林支付管理費(fèi)用，不予支持。騰達(dá)公司在施工過程中派出了工作人員參與管理和協(xié)調(diào)，原審判決酌情確定姚漢昭、姚漢林向騰達(dá)公司支付施工管理費(fèi)55．6241萬元，并無不當(dāng)。

最高人民法院（2014）民申字第1635號案件中，最高人民法院審理認(rèn)為：原審判決鑒于教育公司對工程進(jìn)行了施工管理和組織工作，依照公平原則，酌定以工程款8236363.09元為基數(shù)，參照教育公司發(fā)包小額工程按照造價2%收取管理費(fèi)的實(shí)際情況，按照工程價款1.5%的比例確定管理費(fèi)公平合理。

上述案件中，最高人民法院在確認(rèn)建設(shè)工程合同無效后，根據(jù)無效合同的處理原則，認(rèn)定合同中的管理費(fèi)條款亦無效。但是上述案件中，違法分包人或非法轉(zhuǎn)包人實(shí)際上進(jìn)行了施工管理和組織工作，依據(jù)民法中的公平原則，酌定實(shí)際施工人管理費(fèi)支付比例。最高人民法院并未將管理費(fèi)視為工程價款的一部分，從而參照合同約定確定管理費(fèi)數(shù)額，而是將管理費(fèi)確定為違法分包人或非法轉(zhuǎn)包人實(shí)際進(jìn)行的管理和組織工作的勞務(wù)費(fèi)用，從而酌定實(shí)際施工人管理費(fèi)數(shù)額。

3、根據(jù)過錯原則確定管理費(fèi)數(shù)額

最高人民法院（2014）民申字第861號案件中，最高人民法院審理認(rèn)為：2009年12月30日《工程施工承包協(xié)議》約定：乙方（余松堅(jiān)、黃澤喜）按工程實(shí)際結(jié)算總價的22%扣繳甲方（中太公司）的工程管理費(fèi)、稅金。如前所述，2009年12月30日《工程施工承包協(xié)議》性質(zhì)為轉(zhuǎn)包合同，應(yīng)認(rèn)定為無效，中太公司與余松堅(jiān)、黃澤喜對合同無效均有過錯。此筆管理費(fèi)、稅金的法律性質(zhì)主要是轉(zhuǎn)包訴爭工程漁利費(fèi)用，屬違法所得，不宜認(rèn)定為合同無效后應(yīng)當(dāng)據(jù)實(shí)結(jié)算的工程款；盡管此約定是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，但合同被認(rèn)定為無效后，如何分配此筆費(fèi)用屬審判權(quán)即自由裁量權(quán)調(diào)整范疇；

一、二審判決根據(jù)案件實(shí)際情況決定各半分配并無不當(dāng)。中太公司再審主張按照無效合同約定收取此款，法律依據(jù)不足，本院不予支持。

上述案件中，最高人民法院在確認(rèn)建設(shè)工程合同無效后，根據(jù)我國《合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！鄙鲜霭讣?，非法轉(zhuǎn)包人和實(shí)際施工人對涉案承包協(xié)議的無效均有過錯，最高人民法院根據(jù)過錯責(zé)任原則，依據(jù)法院自由裁量權(quán)確定管理費(fèi)數(shù)額。

4、根據(jù)合同履行情況結(jié)算

最高人民法院（2014）民申字第1078號案件，最高人民法院審理認(rèn)為：對管理費(fèi)，從二審查明的案件事實(shí)來看，雙方在有關(guān)會議紀(jì)要中明確路航公司按工程造價的5.5%比例向謝劍標(biāo)收取。對此，實(shí)系路航公司為履行合同所產(chǎn)生的必需的開支，屬于工程價款的一部分，即使合同無效，雙方亦應(yīng)根據(jù)合同情況按實(shí)進(jìn)行結(jié)算。因此，二審判決認(rèn)定謝劍標(biāo)應(yīng)按工程造價的5.5%比例向路航公司支付管理費(fèi)，并無不當(dāng)。

上述案件中，最高人民法院在認(rèn)定建設(shè)工程合同無效后，認(rèn)定涉案管理費(fèi)屬于工程價款的一部分?！督忉尅返诙l規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！鄙鲜霭讣校姘负贤m然無效，但是路航公司實(shí)際履行了管理義務(wù)，該管理義務(wù)對應(yīng)工程款中的一部分。涉案工程竣工驗(yàn)收合格，雙方參照合同結(jié)算工程價款時，亦應(yīng)當(dāng)參照合同約定按實(shí)結(jié)算管理費(fèi)。

5、尚未支付的管理費(fèi)無需再支付

最高人民法院（2012）民申字第1522號案件中，最高人民法院審理認(rèn)為：《解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！备鶕?jù)上述規(guī)定，人民法院收繳當(dāng)事人非法所得的前提條件為當(dāng)事人已經(jīng)實(shí)際取得。本案中，因當(dāng)事人未實(shí)際取得分包合同中約定的10%管理費(fèi)，且華隆公司未能提交對此項(xiàng)工程進(jìn)行過管理并支付相應(yīng)管理費(fèi)的證據(jù)，二審法院對此處理并無不當(dāng)。

三、轉(zhuǎn)包、違法分包合同中管理費(fèi)處理方式差異的主要原因

上述最高人民法院審判觀點(diǎn)出現(xiàn)差異的主要原因是：轉(zhuǎn)包、違法分包合同中管理費(fèi)是否屬于工程款？

如前文中最高人民法院（2014）民申字第861號案件中，最高人民法院在“本院認(rèn)為……

二、認(rèn)定中太公司按結(jié)算價11%收取稅金、管理費(fèi)是否有法律依據(jù)”部分，明確寫到“此筆管理費(fèi)、稅金的法律性質(zhì)主要是轉(zhuǎn)包訴爭工程漁利費(fèi)用，屬違法所得，不宜認(rèn)定為合同無效后應(yīng)當(dāng)據(jù)實(shí)結(jié)算的工程款”。即最高人民法院認(rèn)定，在轉(zhuǎn)包、違法分包合同中，若轉(zhuǎn)包人、違法分包人的主要目的是通過轉(zhuǎn)包、違法分包工程，賺取管理費(fèi)差價，則此種請款下合同中的約定的管理費(fèi)不屬于工程款，不應(yīng)當(dāng)適用《解釋》第二條的規(guī)定結(jié)算。

而在最高人民法院（2014）民申字第1078號案件中，最高人民法院在“本院認(rèn)為……3.3管理費(fèi)”部分，明確寫到“從二審查明的案件事實(shí)來看，雙方在有關(guān)會議紀(jì)要中明確陸航公司按工程造價的5.5%比例向謝劍標(biāo)收取。對此，實(shí)系陸航公司為履行合同所發(fā)生的必須的開支，屬于工程價款的一部分，即使合同無效雙方亦應(yīng)根據(jù)合同履行情況據(jù)實(shí)進(jìn)行結(jié)算”。即最高人民法院認(rèn)定，在轉(zhuǎn)包、違法分包合同中，若轉(zhuǎn)包人、違法分包人實(shí)際履行了“無效合同”中約定的管理義務(wù)，并約定了合理方管理費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，則可以認(rèn)定轉(zhuǎn)包人、違法分包人不具有通過轉(zhuǎn)包、違法分包工程賺取管理費(fèi)差價的主觀惡意。再根據(jù)“無效合同”約定及當(dāng)事人履行情況，確定此種情形下，管理費(fèi)屬于工程價款的一部分。根據(jù)《解釋》第二條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，可以參照合同約定工程價款結(jié)算，本案中管理費(fèi)屬于工程價款的一部分，當(dāng)然可以根據(jù)合同履行情況據(jù)實(shí)進(jìn)行結(jié)算。

通過對比上述兩個案件，我們發(fā)現(xiàn)，最高人民法院認(rèn)定管理費(fèi)是否屬于工程價款的一部分，主要考慮的是，轉(zhuǎn)包人、違法分包人將工程轉(zhuǎn)包、違法分包的主要目的是什么。

若是因?yàn)樽陨頉]有資質(zhì)或不具備施工能力等，將工程轉(zhuǎn)包、違法分包給具有資質(zhì)或具備施工能力的實(shí)際施工人，轉(zhuǎn)包人、違法分包人實(shí)際嚴(yán)格按照“無效合同”約定履行了管理義務(wù)，且約定了合理的管理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)包人、違法分包人主觀上不具有賺取“管理費(fèi)差價”的主觀惡意，則此種情況下，可以結(jié)合當(dāng)事人簽訂合同之初的真實(shí)意思表示及合同履行情況，將管理費(fèi)認(rèn)定為工程價款的一部分。

若轉(zhuǎn)包人、違法分包人主觀上想通過轉(zhuǎn)包、違法分包工程，賺取管理費(fèi)差價；或者即使轉(zhuǎn)包人、違法分包人履行了部分管理義務(wù)，但是管理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)明顯約定過高；或者轉(zhuǎn)包人、違法分包人沒有履行管理義務(wù)或僅履行很少一部分管理義務(wù)，則此時如果將管理費(fèi)認(rèn)定為工程價款的一部分，顯然不符合當(dāng)事人簽訂合同之初的本意，也有違我國民法中的公平原則與誠實(shí)信用原則。

筆者認(rèn)為，工程管理費(fèi)對應(yīng)的是工程管理義務(wù)，在轉(zhuǎn)包、違法分包合同無效情況下，若轉(zhuǎn)包人、違法分包人實(shí)際履行了管理義務(wù)，則實(shí)際施工人因?qū)嶋H上享受了轉(zhuǎn)包人、違法分包人的管理勞務(wù)，應(yīng)當(dāng)支付轉(zhuǎn)包人、違法分包人的勞務(wù)對價。而勞務(wù)對價的標(biāo)準(zhǔn)，則可以參考合同約定、國家或地方指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)、交易習(xí)慣等確定。若轉(zhuǎn)包人、違法分包人并未實(shí)際履行管理義務(wù)，其主要目的即是通過轉(zhuǎn)包、違法分包工程賺取管理費(fèi)差價，則因其主觀上具有“通過違法行為獲取非法利益的故意”，實(shí)際施工人不應(yīng)當(dāng)履行支付管理費(fèi)的義務(wù)，否則就相當(dāng)于變相認(rèn)可了轉(zhuǎn)包人、違法分包人的違法行為。

四、轉(zhuǎn)包、違法分包合同中管理費(fèi)的處理方案

根據(jù)前文論述，最高人民法院在實(shí)際審理建設(shè)工程合同糾紛案件過程中，在確認(rèn)合同無效后管理費(fèi)如何處理的問題上，出現(xiàn)了不同的裁判理念，本文以法律為基礎(chǔ)，結(jié)合最高人民法院的審判精神和現(xiàn)實(shí)情況，提出如下處理方案：

1、嚴(yán)格適用合同法關(guān)于無效合同的處理原則

建設(shè)工程合同作為我國《合同法》中十五種有名合同之一，必須嚴(yán)格遵守《合同法》總則的規(guī)定?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”

第一，對于已經(jīng)收取的管理費(fèi)。建設(shè)工程合同被確認(rèn)無效后，合同自始無效，雙方基于該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。即違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人基于無效合同已經(jīng)收取的管理費(fèi)，應(yīng)當(dāng)返還實(shí)際施工人。

第二，對于尚未收取的管理費(fèi)。合同被確認(rèn)無效后，合同中尚未履行的義務(wù)無需再履行。即違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人基于無效合同尚未收取的管理費(fèi)，實(shí)際施工人無需再繳納。

2、根據(jù)公平原則對管理費(fèi)進(jìn)行區(qū)分

我國《民法通則》第四條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實(shí)信用的原則?！蔽覈逗贤ā返谖鍡l規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！?/p>

第一，對于已經(jīng)收取的管理費(fèi)。如前所述，建設(shè)工程合同無效后，違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人基于無效合同已經(jīng)收取的管理費(fèi)，應(yīng)當(dāng)返還實(shí)際施工人。但是，如果違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人實(shí)際履行了管理義務(wù)，則根據(jù)公平原則，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)支付違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人與其實(shí)際履行管理義務(wù)對應(yīng)的勞務(wù)費(fèi)用，具體數(shù)額可由人民法院根據(jù)案件實(shí)際情況酌定?？鄢鲜鰟趧?wù)費(fèi)用后，剩余的違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人已經(jīng)收取的管理費(fèi)應(yīng)當(dāng)返還實(shí)際施工人。這樣既符合無效合同的處理原則，又避免了實(shí)際施工人因無效合同而“超過有效合同能夠獲得的利益”，體現(xiàn)了公平公正的法律原則。對與違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人實(shí)際履行管理義務(wù)對應(yīng)的勞務(wù)費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)如何處理？將在下文中論述。

第二，對于尚未收取的管理費(fèi)。如前所述，建設(shè)工程合同無效后，實(shí)際施工人尚未支付的管理費(fèi)無需再繳納，也就不存在對管理費(fèi)進(jìn)行區(qū)分的問題。

3、屬于“違法所得”部分的管理費(fèi)的處理方法

《解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！?/p>

第一，對于已經(jīng)收取的管理費(fèi)。對于“當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”，應(yīng)當(dāng)理解為“實(shí)際施工人已經(jīng)給付的管理費(fèi)中，屬于違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人所有”的那部分，而并非違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人所收取的全部管理費(fèi)，否則就相當(dāng)于既確認(rèn)合同無效，又要求當(dāng)事人履行合同內(nèi)容，這與法律的基本原則是相違背的。前文論述中的“與違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人實(shí)際履行管理義務(wù)應(yīng)獲勞務(wù)費(fèi)用相對應(yīng)的管理費(fèi)部分”，才是“當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”，人民法院可以“予以收繳”。剩余部分管理費(fèi)，則應(yīng)當(dāng)返還實(shí)際施工人。

有人會提出，若法院“予以收繳”可能會導(dǎo)致案件結(jié)果失衡，其實(shí)并非如此。首先，違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人基于無效合同而應(yīng)獲且實(shí)際取得的部分管理費(fèi)，是典型的“非法所得”，并不以違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人實(shí)際付出了管理性勞務(wù)而改變其“非法所得”的性質(zhì)，人民法院有權(quán)予以收繳。若人民法院收繳此部分管理費(fèi)，則可以達(dá)到制裁違法行為，整頓建筑行業(yè)不良風(fēng)氣的效果。若人民法院出于平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系、有效化解矛盾的目的，則可以將此部分管理費(fèi)判歸實(shí)際施工人或者違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人所有。即該部分管理費(fèi)如何處置，應(yīng)有人民法院綜合案件實(shí)際情況行使自由裁量權(quán)，從而達(dá)到個案平衡。

第二、對于尚未收取的管理費(fèi)。根據(jù)《解釋》第四條規(guī)定，人民法院收繳當(dāng)事人非法所得的前提條件為當(dāng)事人已經(jīng)實(shí)際取得的管理費(fèi)，對于尚未收取的管理費(fèi)，因當(dāng)事人沒有實(shí)際取得，不屬于人民法院可以收繳的范圍。對這部分管理費(fèi)，基于合同無效，實(shí)際施工人不需要再繳納。

結(jié)語

人民法院審理建設(shè)工程合同糾紛案件，目的在于平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，依據(jù)公平公正原則，妥善解決法律糾紛。并且及時制裁違法行為，進(jìn)一步規(guī)范建筑市場，保證建筑工程質(zhì)量，進(jìn)而保證人民生命、財產(chǎn)安全。人民法院對建設(shè)工程合同中的民事違法行為，應(yīng)綜合考慮案件實(shí)際情況及當(dāng)事人違法情節(jié)、雙方過錯情況，厘清雙方的權(quán)利義務(wù)及財產(chǎn)關(guān)系，從而作出客觀公正的判決。

第二篇：違法分包合同中有關(guān)管理費(fèi)如何處理

違法分包合同中有關(guān)管理費(fèi)如何處理

【法律依據(jù)】

根據(jù)《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可?！碑?dāng)總承包人要求發(fā)包人同意其分包時，發(fā)包人往往要求總承包人同意由其直接與分包人結(jié)算，并約定以分包工程價款的一定比例向總承包人支付總包管理費(fèi)。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十七條規(guī)定：“總承包單位依法將建設(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。”因此，總承包單位收取總包管理費(fèi)后，當(dāng)專業(yè)工程項(xiàng)目出現(xiàn)質(zhì)量、進(jìn)度、安全等問題，總包人與分包人應(yīng)共同向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

【處理辦法】

一、嚴(yán)格適用合同法關(guān)于無效合同的處理原則

建設(shè)工程合同作為我國《合同法》中十五種有名合同之一，必須嚴(yán)格遵守《合同法》總則的規(guī)定?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/p>

1、對于已經(jīng)收取的管理費(fèi)。建設(shè)工程合同被確認(rèn)無效后，合同自始無效，雙方基于該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。即違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人基于無效合同已經(jīng)收取的管理費(fèi)，應(yīng)當(dāng)返還實(shí)際施工人。

2、對于尚未收取的管理費(fèi)。合同被確認(rèn)無效后，合同中尚未履行的義務(wù)無需再履行。即違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人基于無效合同尚未收取的管理費(fèi)，實(shí)際施工人無需再繳納。

二、根據(jù)公平原則對管理費(fèi)進(jìn)行區(qū)分

我國《民法通則》第四條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實(shí)信用的原則?！蔽覈逗贤ā返谖鍡l規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)?！?/p>

1、對于已經(jīng)收取的管理費(fèi)

如前所述，建設(shè)工程合同無效后，違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人基于無效合同已經(jīng)收取的管理費(fèi)，應(yīng)當(dāng)返還實(shí)際施工人。但是，如果違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人實(shí)際履行了管理義務(wù)，則根據(jù)公平原則，實(shí)際施工人應(yīng)當(dāng)支付違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人與其實(shí)際履行管理義務(wù)對應(yīng)的勞務(wù)費(fèi)用，具體數(shù)額可由人民法院根據(jù)案件實(shí)際情況酌定。

扣除上述勞務(wù)費(fèi)用后，剩余的違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人已經(jīng)收取的管理費(fèi)應(yīng)當(dāng)返還實(shí)際施工人。這樣既符合無效合同的處理原則，又避免了實(shí)際施工人因無效合同而“超過有效合同能夠獲得的利益”，體現(xiàn)了公平公正的法律原則。對與違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人實(shí)際履行管理義務(wù)對應(yīng)的勞務(wù)費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)如何處理？將在下文中論述。

2、對于尚未收取的管理費(fèi)

如前所述，建設(shè)工程合同無效后，實(shí)際施工人尚未支付的管理費(fèi)無需再繳納，也就不存在對管理費(fèi)進(jìn)行區(qū)分的問題。

三、屬于“違法所得”部分的管理費(fèi)的處理方法

《解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！?/p>

1、對于已經(jīng)收取的管理費(fèi)

對于“當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”，應(yīng)當(dāng)理解為“實(shí)際施工人已經(jīng)給付的管理費(fèi)中，屬于違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人所有”的那部分，而并非違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人所收取的全部管理費(fèi)，否則就相當(dāng)于既確認(rèn)合同無效，又要求當(dāng)事人履行合同內(nèi)容，這與法律的基本原則是相違背的。前文論述中的“與違法分包人、非法轉(zhuǎn)包人實(shí)際履行管理義務(wù)應(yīng)獲勞務(wù)費(fèi)用相對應(yīng)的管理費(fèi)部分”，才是“當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”，人民法院可以“予以收繳”。剩余部分管理費(fèi)，則應(yīng)當(dāng)返還實(shí)際施工人。

2、對于尚未收取的管理費(fèi)

根據(jù)《解釋》第四條規(guī)定，人民法院收繳當(dāng)事人非法所得的前提條件為當(dāng)事人已經(jīng)實(shí)際取得的管理費(fèi)，對于尚未收取的管理費(fèi)，因當(dāng)事人沒有實(shí)際取得，不屬于人民法院可以收繳的范圍。對這部分管理費(fèi)，基于合同無效，實(shí)際施工人不需要再繳納。

第三篇：關(guān)于建設(shè)工程中轉(zhuǎn)包、分包以及違法分包問題學(xué)習(xí)總結(jié)

關(guān)于建設(shè)工程中轉(zhuǎn)包、分包以及違法分包問題學(xué)習(xí)總結(jié)

王懷利貴州輔正律師事務(wù)所

一：建設(shè)工程法律定義

建設(shè)工程是指土木工程、建筑工程、線路管道、設(shè)備安裝工程及裝修工程。這里所指的土木工程包括礦山、鐵路、公路、隧道、橋梁、堤壩、電站、碼頭、飛機(jī)場、運(yùn)動場、營造林、海洋平臺等工程；建筑工程是指房屋建筑工程，即有頂蓋、梁柱、墻壁、基礎(chǔ)以及能夠形成內(nèi)部空間，滿足人們生產(chǎn)、生活、公共活動的工程實(shí)體，包括廠房、劇院、旅館、商店、學(xué)校、醫(yī)院和住宅等工程；線路、管道和設(shè)備安裝工程包括電力、通信線路、石油、燃?xì)?、給水、排水、供熱等管道系統(tǒng)和各類機(jī)械設(shè)備、裝置的安裝活動；裝修工程包括對建筑物內(nèi)、外進(jìn)行以美化、舒適化、增加使用功能為目的的工程建設(shè)活動。

二：建設(shè)工程合法分包條件以及責(zé)任承擔(dān) ①

在建設(shè)工程活動中，由于建設(shè)工程涉及專業(yè)較多，總承包單位一般要將專業(yè)性強(qiáng)、自身又不具備這方面條件的項(xiàng)目分包出去，這樣有利于降低成本、控制風(fēng)險，合法分包被法律所提倡。合法分包應(yīng)該滿足一定的條件，即在總承包合同中約定，或者經(jīng)建設(shè)單位的認(rèn)可。在合法分包情況下，施工總承包的建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)，分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

三：建設(shè)工程違法分包法律后果以及處理依據(jù) ① 依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第2條之第2款。

② 依據(jù)《中華人民共和國建筑法》第29條。②

但在實(shí)際施工過程中，總承包單位分包行為往往利用分包名義，進(jìn)行違法分包。違法分包，是指下列行為：

(一)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;

(二)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，由未經(jīng)建設(shè)單位許可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;

(三)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;

(四)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。③

因非法分包的行為而訂立的建設(shè)工程合同因?yàn)檫`反了《建筑法》、《合同法》的強(qiáng)制性規(guī)定而無效。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條之規(guī)定，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條之規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。同時，在建設(shè)工程合同確認(rèn)無效后，依據(jù)《合同法》之第58條進(jìn)行處理。④

四：建設(shè)工程轉(zhuǎn)包法律后果以及處理依據(jù)

建設(shè)工程中的轉(zhuǎn)包，是指是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。凡是承包單位在承接工程后，對該工程不派出項(xiàng)目管理班子，不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度等管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無論是將承包的工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬非法的轉(zhuǎn)包行為。⑤與違法分包一樣，因非法轉(zhuǎn)包導(dǎo)致建筑工程合同無效，產(chǎn)生與違法分包相同的法律后果，同樣適用違③《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條之第1款。

④《合同法》第58條：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

⑤ 《建筑法》第28條：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

法分包處理辦法。同時，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，建設(shè)行政主管部門應(yīng)責(zé)令改正，沒收違法所得，對施工單位處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級;情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款。

另一方面，在建設(shè)工程合同無效后，承包人是否有權(quán)請求發(fā)包人支付工程價款？根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條明確規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”。

在新疆新世紀(jì)成功房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱成功房開）訴青島建設(shè)集團(tuán)公司（以下簡稱青建）、中國建設(shè)銀行青島分行（以下簡稱中建銀行）、南通四建集團(tuán)有限公司（以下簡稱南通四建）建設(shè)工程施工合同糾紛一案中⑥，成功房開作為建設(shè)方，青建作為施工方，由中建為該《建設(shè)工程施工合同》向成功房開提供擔(dān)保。成功房開與青建簽訂合同后，將廣場綜合樓工程轉(zhuǎn)包給南通四建，南通四建于2000年9月20日開工，至2002年7月25日停工。該項(xiàng)目整體工程經(jīng)驗(yàn)收，工程質(zhì)量達(dá)到優(yōu)良。該案例中，承包人青建與發(fā)包人成功房開之間簽訂的《建設(shè)工程施工合同》、《補(bǔ)充條款》系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律規(guī)定，合同雙方主體符合法定條件，故該合同為有效合同，雙方應(yīng)嚴(yán)格履行，但是在承包人擅自將工程轉(zhuǎn)包，發(fā)包人成功房開有權(quán)解除合同；在青建集團(tuán)與南通四建簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效?！吨腥A人民共和國建筑法》第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人?！北景钢?，青建集團(tuán)與成功公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》后即于2000年9月18日與南通四建簽訂了《建設(shè)工程施工合同》、《補(bǔ)充條款》、《工程質(zhì)量保修書》，將承攬的全部工程以低價承包給南通四建，該行為未經(jīng)發(fā)包方成功公司同意，屬非法轉(zhuǎn)包。在轉(zhuǎn)包合同無效的情形下，南通四建為該建設(shè)工程的實(shí)際施工人，判決根據(jù)實(shí)際工程施工人的資質(zhì)，據(jù)實(shí)結(jié)算。

⑥ 新疆新世紀(jì)成功房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴青島建設(shè)集團(tuán)公司、中國建設(shè)銀行青島分行、南通四建集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛。{最高人民法院（2006）民一終42號}

第四篇：工程審計(jì)中如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包和違法分包行為

工程審計(jì)中如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包和違法分包行為

發(fā)布時間：2011-7-5 16:11:32 訪問次數(shù)： 431 作者：鄖西縣審計(jì)局 來源：湖北省審計(jì)廳

鄖西縣審計(jì)局 彭安華 汪令軍 王桂

【內(nèi)容摘要】當(dāng)前，政府重點(diǎn)投資項(xiàng)目審計(jì)已經(jīng)成為各級審計(jì)機(jī)關(guān)的工作重心，政府投資審計(jì)工作的穩(wěn)步推進(jìn)，為有效治理工程領(lǐng)域中的腐敗現(xiàn)象起到了積極作用。但是工程中的轉(zhuǎn)包和非法分包行為還普遍存在，屢禁不止，如何加以規(guī)范，結(jié)合投資項(xiàng)目工程造價審計(jì)實(shí)踐，就工程審計(jì)中如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包和違法分包問題，審計(jì)如何進(jìn)行處理處罰，以及相關(guān)職能部門應(yīng)采取的應(yīng)對和防范措施談一些粗淺的認(rèn)識?！娟P(guān)鍵詞】工程審計(jì) 轉(zhuǎn)包 違法分包 認(rèn)定 處理

近幾年來，隨著《招標(biāo)投標(biāo)法》的深入貫徹實(shí)施，招標(biāo)人和中標(biāo)人的招投標(biāo)行為得到了有效規(guī)范，為源頭預(yù)防腐敗、提高工程質(zhì)量起到了促進(jìn)作用，取得了明顯效果。但在有些地方中標(biāo)工程的轉(zhuǎn)包和違法分包行為難以徹底根治，屢禁不止，嚴(yán)重干擾了正常的建筑市場秩序，形成“半拉子”工程、“豆腐渣”工程，給國家和人民生命財產(chǎn)造成了嚴(yán)重的損失，社會影響極壞。因此，加強(qiáng)建設(shè)工程管理，抑制建設(shè)工程施工中的轉(zhuǎn)包、違法分包行為，維護(hù)建設(shè)市場秩序，已經(jīng)刻不容緩。

一、轉(zhuǎn)包和違法分包的涵義

招標(biāo)人通過招標(biāo)投標(biāo)活動選擇了適合自己需要的中標(biāo)人并與之訂立合同，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。我國法律明文規(guī)定，中標(biāo)人不得將中標(biāo)工程轉(zhuǎn)包給他人。

所謂轉(zhuǎn)包是指中標(biāo)人將其承包的中標(biāo)項(xiàng)目提取所謂的“管理費(fèi)”之后又再次轉(zhuǎn)讓給他人，使他人實(shí)際上成為該中標(biāo)項(xiàng)目的新承包人的行為。從實(shí)踐上看，轉(zhuǎn)包行為有很大的危害性。中標(biāo)人擅自將其承包的中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)包，也違反了合同法律的有關(guān)規(guī)定。中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人，是擅自變更合同主體的行為，違背了招標(biāo)人的意愿，是法律所禁止的行為。

所謂中標(biāo)項(xiàng)目的分包是指某一中標(biāo)項(xiàng)目實(shí)行總承包的單位，將其總承包的中標(biāo)項(xiàng)目的某一部分或幾部分，再發(fā)包給其他的承包單位，與其簽訂總承包合同項(xiàng)目的分包合同，此時中標(biāo)人就成為分包合同的發(fā)包人。對有些招標(biāo)項(xiàng)目，如大中型建設(shè)或結(jié)構(gòu)較為復(fù)雜的工程，將自己總承包工程項(xiàng)目中的部分非主體、非關(guān)鍵性工作項(xiàng)目分包給其他承包人，以發(fā)揮各自的專業(yè)優(yōu)勢，這對提高工作效率，降低工程造價成本，保證工程質(zhì)量都有好處，是合法的行為。但是分包必須遵守法律規(guī)定的四個限制條件：第一，中標(biāo)人只能將其中標(biāo)項(xiàng)目的非主體、非關(guān)鍵性工作分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；第二，分包的工程必須是招標(biāo)采購合同約定的可以分包的工程，合同中沒有約定的，必須經(jīng)招標(biāo)人認(rèn)可；第三，中標(biāo)項(xiàng)目的主體性、關(guān)鍵性工作必須由中標(biāo)人自行完成，不得進(jìn)行分包；第四，分包只能進(jìn)行一次。

一般來說，總承包企業(yè)和分包企業(yè)必須具有獨(dú)立法人資格和履行合同、承擔(dān)民事責(zé)任的能力，必須遵守國家有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，不能擾亂建筑市場秩序，不得損害他人利益和社會公共利益。為了維護(hù)招標(biāo)人的權(quán)益，適當(dāng)加重了對分包人的責(zé)任?！督ㄖā返诙艞l規(guī)定：……建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、工程審計(jì)中如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包和違法分包行為

1、轉(zhuǎn)包行為的審計(jì)認(rèn)定。

工程施工過程中如果出現(xiàn)以下幾種情形之一的，可視為轉(zhuǎn)包。一是承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓給他人的；二是承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位的；三是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為。承包單位對其承包的建設(shè)工程未派出項(xiàng)目管理人員，或其技術(shù)管理人員數(shù)量明顯低于正常水平的，以轉(zhuǎn)包行為定論。

由此可見，轉(zhuǎn)包不管是將承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包，還是將承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包都是無效的。

審計(jì)工作實(shí)踐中，對于轉(zhuǎn)包的行為可以從三個方面綜合認(rèn)定：一是核查承包的主體是否變更或?qū)嶋H上已變更，與工程投標(biāo)時、申報質(zhì)量監(jiān)督和施工許可時的主體是否一致；二是核實(shí)現(xiàn)場管理人員的實(shí)際到位情況以及與承包人是否真正存在隸屬關(guān)系，與招標(biāo)文件中施工管理人員是否一致，從相關(guān)工程資料審查是否存在一人多崗，代替別人簽字的現(xiàn)象；三是核查發(fā)包方與承包方簽訂、執(zhí)行的承包合同與建設(shè)行政主管部門備案的工程承包合同是否一致。

上述幾種情形均只反映了轉(zhuǎn)包的特征與某一特定現(xiàn)象，欲準(zhǔn)確認(rèn)定何為轉(zhuǎn)包還須把握承包人不履行合同約定的主要義務(wù)這一根本屬性，即承包人承包建設(shè)工程后，不履行承包合同約定的主要義務(wù)，并與他人約定由他人履行不少于承包合同約定的主要義務(wù)的行為。

2、違法分包行為的審計(jì)認(rèn)定。

工程分包如果出現(xiàn)以下幾種情形之一的，可視為非法分包。一是施工總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；二是建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工總承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位來完成的；三是施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；四是分包單位將其承包的建設(shè)工程再進(jìn)行分包的。

三、如何處理處罰轉(zhuǎn)包和違法分包的問題

1、定性依據(jù)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包……。

2、處理處罰依據(jù)。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十八條的規(guī)定：中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標(biāo)項(xiàng)目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。

四、如何防范轉(zhuǎn)包和違法分包行為

1、加大政策宣傳力度，提高法律意識。將相關(guān)法律法規(guī)資料發(fā)送給招標(biāo)人、投標(biāo)人和中標(biāo)人，讓他們知道自己應(yīng)該干什么、怎么干，了解違法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，如何評判，提高他們認(rèn)真履行職責(zé)的能力和依法依規(guī)辦事的自覺性。

2、加強(qiáng)招投標(biāo)管理，嚴(yán)格遵守操作程序。招標(biāo)投標(biāo)管理部門要在不違反有關(guān)法律法規(guī)的前提下，對分包工程只要總承包企業(yè)和分包企業(yè)具有獨(dú)立法人資格和履行合同、承擔(dān)民事責(zé)任能力，資質(zhì)符合、能力具備，應(yīng)充分尊重招標(biāo)人意見，對符合直接發(fā)包條件的就直接辦理發(fā)包手續(xù)；符合采用招標(biāo)方式確定分包企業(yè)的，必須按照《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律法規(guī)的規(guī)定，發(fā)布招標(biāo)公告、制定招標(biāo)文件、組織評標(biāo)、定標(biāo)，擇優(yōu)選擇分包企業(yè)。但不論采用哪種方式，確定的工程造價均不得低于分包企業(yè)的成本價，須在當(dāng)?shù)卣付ǖ墓こ探灰字行囊?guī)范操作，分包合同必須報當(dāng)?shù)亟ㄖこ坦芾聿块T備案，以便管理。

3、政府重視，部門聯(lián)動，各負(fù)其責(zé)，共同整治轉(zhuǎn)包和違法分包行為。質(zhì)量監(jiān)督管理部門對轄區(qū)內(nèi)的每一個工程都要明確責(zé)任人，實(shí)行終身負(fù)責(zé)制，強(qiáng)化責(zé)任意識，不放過施工的每一環(huán)節(jié)，確保工程質(zhì)量；安全監(jiān)督管理部門要把工程建筑領(lǐng)域納入安全監(jiān)管重點(diǎn)范圍，發(fā)現(xiàn)問題及時整改、限時督辦解決，并做到常抓不懈；建筑管理部門要充分發(fā)揮部門的職能作用，依照國家和省建筑管理等有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章管理到位，特別是對項(xiàng)目經(jīng)理的管理應(yīng)明確專人負(fù)責(zé)。

4、嚴(yán)格資格預(yù)審查制度，嚴(yán)懲違規(guī)違法行為。紀(jì)檢監(jiān)察、審計(jì)、工商、城建等職能部門要不斷加大對招投標(biāo)活動中違規(guī)違法行為的查處力度，只要認(rèn)定為轉(zhuǎn)包和違法分包行為的，一律視為無效承包，并對情節(jié)嚴(yán)重的，對相關(guān)責(zé)任人可采用罰款、沒收違法所得、停業(yè)整頓、吊銷其營業(yè)執(zhí)照等處罰措施。特別是對弄虛作假，騙取施工資質(zhì)，不具備與工程建設(shè)相符的施工能力，經(jīng)多次督促整改仍無改變的，在工程建設(shè)中發(fā)生重大質(zhì)量事故或安全事故的，有嚴(yán)重違法、違紀(jì)行為的等都要詳細(xì)登記，表述清楚，列入工程“黑名單”，以后不得再參與工程招投標(biāo)活動。（本文內(nèi)容僅為個人觀點(diǎn)，文責(zé)自負(fù)）

參考資料： [1]《建筑法》； [2]《招標(biāo)投標(biāo)法》；

[3]2007年中國建設(shè)監(jiān)理協(xié)會編寫《建設(shè)工程合同管理》。（本文內(nèi)容僅為個人觀點(diǎn)，文責(zé)自負(fù)）

第五篇：論建設(shè)工程的分包與轉(zhuǎn)包(論文)

論建設(shè)工程的分包與轉(zhuǎn)包

摘要

非法轉(zhuǎn)包、違法分包是工程建設(shè)領(lǐng)域發(fā)包和承包涉及的主要違法違規(guī)行為。該行為不僅在國內(nèi)大量存在，據(jù)商務(wù)部報道，其已向境外承接的工程蔓延，在國際上造成極其惡劣的影響，影響了國家的聲譽(yù)。同時非法轉(zhuǎn)包、違法分包容易引發(fā)農(nóng)民工工資拖欠、工程質(zhì)量缺陷、重大工程事故等隱患，危害人民生命財產(chǎn)安全和正常社會經(jīng)濟(jì)秩序。為了有效預(yù)防和避免這些問題的發(fā)生，有必要準(zhǔn)確掌握工程建設(shè)非法轉(zhuǎn)包、違法分包的界限和表現(xiàn)形式，杜絕此類行為的發(fā)生。本文主要從該違法行為的基本概念和主要表現(xiàn)形式入手，對其現(xiàn)實(shí)危害性、法律后果與救濟(jì)手段進(jìn)行論述，同時對如何從程序和實(shí)體上進(jìn)行鑒別和預(yù)防進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程，分包，轉(zhuǎn)包，法律后果

A study about the construction project subcontractor

and subcontract

Abstract Illegal is illegal sublets such subcontract, engineering construction contract and contract of field involving illegal mainly.This behavior not only in the domestic large exist, according to the ministry of commerce, the report to the project already spread overseas undertake, in on international cause extreme influence, the impact of the country's reputation.Meanwhile illegally assigns, illegal sublets such unpaid wages to a migrant workers and engineering quality defects, major engineering accident etc, endanger people's lives and property and normal social economic order.In order to effectively prevent and avoid the occurrence of these problems, it is necessary to accurately mastering engineering construction illegally assigns, illegal subcontract boundaries and forms, prevent the occurrence of such behavior.This article mainly from the illegal behavior of the basic concepts and main manifestation of the reality of harmful, and the legal consequences and relief means, and discusses how the program and to identify and prevent entity on were discussed.Keywords: construction engineering, subcontracts, subcontract, legal consequences

工程建設(shè)過程中，往往因?yàn)槭袌鲈蚧蚬て谔o，或施工單位的資質(zhì)限制，需要將承包工程的一部分或幾部分分包給其他單位施工。實(shí)際過程中，常常會出現(xiàn)違法分包和非法轉(zhuǎn)包的現(xiàn)象，不但不能確保工程質(zhì)量，而且容易拖延工期，或投資失控，甚至引發(fā)經(jīng)濟(jì)糾紛。人民法院在審理基本建設(shè)領(lǐng)域中的非法轉(zhuǎn)包、違法分包案件中已經(jīng)積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，最高人民法院并據(jù)此做出了相關(guān)的司法解釋（《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》），其中第四條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”可以說，關(guān)于非法轉(zhuǎn)包、違法分包案件，我國人民法院已經(jīng)做到了有法可依。但是，由于現(xiàn)有法律或法規(guī)并未對非法轉(zhuǎn)包、違法分包做出明確的定義，又加之非法轉(zhuǎn)包、違法分包的具體情況十分復(fù)雜，所以該司法解釋雖明確規(guī)定了非法轉(zhuǎn)包、違法分包的法律后果，但仍未明晰非法轉(zhuǎn)包、違法分包的概念本身并做出區(qū)分，這既給我國人民法院具體適用法律造成了一定的困難，亦給市場主體理解并遵守法律造成某種困惑。特別是隨著市場經(jīng)濟(jì)競爭的激烈化、復(fù)雜化，合法與非法的界線呈現(xiàn)模糊狀態(tài)，因此有必要從概念上梳理非法轉(zhuǎn)包與違法分包，辨析當(dāng)中的法律規(guī)則和意義，以下從邏輯和制定法的角度予以研究，并輔之以法理說明。

1分包、轉(zhuǎn)包及違法分包的含義

分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包單位的行為，該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與第三人就第三人完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。合法的分包須滿足以下幾個條件：(1)分包必須取得發(fā)包人的同意；(2)分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；(3)分包必須是分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；(4)總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。

違法分包，是指下列行為：(1)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；(2)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；(3)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；(4)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的?！薄斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第14條規(guī)定：“禁止將承包的工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為。違反本辦法第十一條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為?！?/p>

轉(zhuǎn)包(也可稱“非法轉(zhuǎn)包”)是指承包人在承包工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，轉(zhuǎn)讓人退出承包關(guān)系，受讓人成為承包合同的另一方當(dāng)事人的行為。由于轉(zhuǎn)包容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)的承包者進(jìn)行工程建設(shè)，以致造成工程質(zhì)量低下、建設(shè)市場混亂，所以我國法律、行政法規(guī)均作了禁止轉(zhuǎn)包的規(guī)定。實(shí)踐中，常見的轉(zhuǎn)包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給別人；另一種是承包單位將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。但不論何種形式，都是法律所不允許的。非法轉(zhuǎn)包可以認(rèn)為是建設(shè)工程中承包人違反法律規(guī)定，將其承包的工程通過變更建設(shè)工程合同中的合同主體或者不變更合同主體，但以包代管，不參加現(xiàn)場管理的行為。違法分包可以認(rèn)為是在建設(shè)工程中違反約定并且不經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，或者將工程分包給沒有相對應(yīng)資質(zhì)的分包人，或者將工程分包后不參加現(xiàn)場管理的行為。

2違法分包、非法轉(zhuǎn)包的法律依據(jù)與鑒別

2.1違法分包、非法轉(zhuǎn)包的法律依據(jù) 2.1.1違法分包

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第14條規(guī)定：“禁止將承包的工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包，不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為。違反本辦法第十一條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為?！?996年4月22日，建設(shè)部、國家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于禁止在工程建設(shè)中壟斷市場和肢解發(fā)包工程的通知》中明確規(guī)定：總承包單位需將自己承包的某種工程分包的，在征得建設(shè)單位同意后，亦可分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)，但必須由總包單位統(tǒng)一進(jìn)行管理，切實(shí)承擔(dān)總包責(zé)任。對于壟斷市場、肢解發(fā)包工程的行為，工商行政管理部門依法嚴(yán)肅查處。2.1.2非法轉(zhuǎn)包

關(guān)于轉(zhuǎn)包，《合同法》第272條規(guī)定：“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包人?？偝邪嘶蛘呖辈?、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。”《建筑法》第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！钡?9條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”轉(zhuǎn)包工程的轉(zhuǎn)包人還可能受到行政處罰。我國《建筑法》第六十七條第一款規(guī)定：“承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，或者違反本法規(guī)定進(jìn)行分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書?！眹鴦?wù)院頒布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理》第六十二條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，對勘察、設(shè)計(jì)單位處合同約定的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；對施工單位處工程合同價款百分之零點(diǎn)五以上百分之一以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓工程監(jiān)理業(yè)務(wù)的，責(zé)令改正，沒收違法所得，處合同約定的監(jiān)理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書?！笨梢钥闯?，我國法律法規(guī)的轉(zhuǎn)包行為不僅嚴(yán)令禁止，而且規(guī)定了比較嚴(yán)厲的處罰措施。2.2如何鑒別和發(fā)現(xiàn)違法分包和非法轉(zhuǎn)包

（1）從源頭上，可以查找有關(guān)合同資料，分析合同臺帳，是否同一工程再分包或轉(zhuǎn)包給其它單位。如果有分包現(xiàn)象，就要查找是否有發(fā)包方審查同意的批件。否則，可視為未經(jīng)甲方批準(zhǔn)擅自分包。

（2）如果該工程經(jīng)過發(fā)包方批準(zhǔn)可以分包，要查看承包方是否按批準(zhǔn)要求進(jìn)行了招標(biāo)，招標(biāo)的程序是否合法規(guī)范，選擇的分包商是否符合資質(zhì)要求。資質(zhì)要求主要是營業(yè)執(zhí)照是否合法有效，建筑資質(zhì)是否達(dá)到有關(guān)等級要求，是否有某專業(yè)資質(zhì)：如果是分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，就屬于違法分包。

（3）對于以肢解分包名義轉(zhuǎn)包的，主要計(jì)算分包金額和工程量，是否和原承包合同的工程量或金額吻合，如果大致相當(dāng)，可以初步判斷為非法轉(zhuǎn)包。再查對工程組織設(shè)計(jì)和工程量清單。核對實(shí)際施工單位簽字人是否與合同一致，最后采取措施進(jìn)行現(xiàn)場核實(shí)。

（4）對于已經(jīng)判斷為分包的工程，要檢查是否存在再分包和轉(zhuǎn)包的可能一般要檢查分包商的合同文件，是否有施工進(jìn)場委托書、設(shè)備租賃授權(quán)書、工程款支付變更等在做出進(jìn)一步的判斷后，再查找有關(guān)對外支付往來憑證，是否有該工程項(xiàng)目對外支付記錄。查對工程組織設(shè)計(jì)和工程量清單，核對實(shí)際施工單位簽字人是否與合同一致。如果上述情況存在。可以初步判斷為再分包或轉(zhuǎn)包，采取措施進(jìn)行現(xiàn)場核實(shí)。

（5）對于整體轉(zhuǎn)包的，主要核查對外財務(wù)支付憑證，是否有該項(xiàng)目的對外付款。首先查對付款額度是否和原工程合同金額相當(dāng).再查對工程組織設(shè)計(jì)和工程量清單，核對實(shí)際施工單位簽字人是否與合同一致，最后進(jìn)行現(xiàn)場核實(shí)。

（6）現(xiàn)場核實(shí)，主要是查對工程的《施工組織設(shè)計(jì)》或《施工方案》，是否與實(shí)際進(jìn)場人員和進(jìn)場施工設(shè)備一致。若發(fā)現(xiàn)有不一致的地方，要求其做出說明。再根據(jù)說明查找有關(guān)合同文件，進(jìn)一步分析確定是轉(zhuǎn)包還是分包。

3違法分包、非法轉(zhuǎn)包的現(xiàn)實(shí)危害性及法律后果

3.1違法分包、非法轉(zhuǎn)包的現(xiàn)實(shí)危害性 在工程建設(shè)實(shí)踐中，非法轉(zhuǎn)包或違法分包的行為具有很大的危害性，往往給建設(shè)單位帶來經(jīng)濟(jì)損失和工程質(zhì)量的隱患。主要表現(xiàn)在以下幾個方面： 3.1.1違背了發(fā)包人的真實(shí)意思表示，破壞了法律的嚴(yán)肅性

在建設(shè)工程合同訂立過程中，發(fā)包人往往經(jīng)過慎重選擇，通過法律程序確定與其所信任并具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包人訂立合同。合同是基于雙方誠實(shí)信用的基礎(chǔ)建立的，而一些承包人利用自己中標(biāo)的機(jī)會，在訂立合同后卻將其承包的工程壓價轉(zhuǎn)包或者將工程違法分包給他人，從中牟取不正當(dāng)利益。承包人擅自將其承包的工程轉(zhuǎn)包或肢解后分包他人，違背了發(fā)包人的意志，損害了發(fā)包人的利益，也破壞了合同關(guān)系的法律嚴(yán)肅性。3.1.2極易出現(xiàn)工程質(zhì)量隱患

工程的非法轉(zhuǎn)包或違法分包事實(shí)上形成了“層層扒皮、層層克扣”的惡劣現(xiàn)象，使實(shí)際用于工程建設(shè)的費(fèi)用大大削減，最終導(dǎo)致一些實(shí)際承包人在施工過程中偷工減料，更有甚者，一些工程經(jīng)轉(zhuǎn)包或肢解分包后落入不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的包工隊(duì)之手，造成建設(shè)工程質(zhì)量低下，出現(xiàn)嚴(yán)重的工程質(zhì)量隱患，甚至造成重大的質(zhì)量事故，給人民生命財產(chǎn)造成嚴(yán)重的損失。

3.1.3造成施工管理困難，易引發(fā)多種矛盾，嚴(yán)重影響社會經(jīng)濟(jì)秩序

非法轉(zhuǎn)包、違法分包這兩種行為常常導(dǎo)致建設(shè)工程施工管理上的困難，有些違法現(xiàn)象隱蔽較深，建設(shè)單位很難發(fā)現(xiàn)，等到發(fā)現(xiàn)時工程已經(jīng)開始建設(shè)甚至已到中期。這種情況下施工現(xiàn)場往往管理混亂，不能保證建設(shè)工程的質(zhì)量與安全，容易引發(fā)工期延長、增加建設(shè)成本、拖欠工人工資等矛盾，嚴(yán)重影響社會經(jīng)濟(jì)秩序。3.2違法分包和非法轉(zhuǎn)包的法律后果

按照最高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。發(fā)包方可以依法要求確認(rèn)合同無效，并追究承包人的違約責(zé)任。

建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，按照以下情形分別處理：修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請求支付工程價款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

4制止違法分包和非法轉(zhuǎn)包現(xiàn)象的對策

盡管現(xiàn)行法律法規(guī)有相關(guān)規(guī)定，但是在建筑工程市場上仍存在大量的非法分包和違法轉(zhuǎn)包現(xiàn)象，嚴(yán)重干擾建筑市場的正常秩序，除了完善立法、企業(yè)不斷提高自身建設(shè)以外，主要是加強(qiáng)監(jiān)督管理的力度。政府重視，相關(guān)職能部門密切配合，共同整治轉(zhuǎn)包和違法分包行為，才能還建設(shè)工程市場一片凈土。建筑工程領(lǐng)域的轉(zhuǎn)包和違法分包是導(dǎo)致劣質(zhì)工程的主要原因之一，它伴隨著腐敗，并產(chǎn)生著比腐敗更嚴(yán)重的后果即危害他人的生命財產(chǎn)，因此，各級政府必須高度重視，加大力度，重拳出擊。比如：成立工程專項(xiàng)治理整頓領(lǐng)導(dǎo)小組，負(fù)責(zé)研究組織協(xié)調(diào)工作；下設(shè)辦公室，抽調(diào)相關(guān)部門業(yè)務(wù)人員合暑辦公，制定整治方案，分步實(shí)施；加大宣傳力度。要在工程相對集中的各類園、區(qū)設(shè)立咨詢臺，面對面解答各界群眾提出的問題；請媒體介入，當(dāng)曝光的曝光，有針對性地講清危害，以充分的事實(shí)說明整治轉(zhuǎn)包和違法分包行為的重要性和緊迫性，并將宣傳貫穿始終；調(diào)查摸底，造冊登記。對轄區(qū)內(nèi)在建工程的基本概況、中標(biāo)情況、在建企業(yè)情況、違法違規(guī)事實(shí)等一個不漏登記在冊。特別是弄虛作假，騙取工程的；不具備與工程建設(shè)相符的施工能力，經(jīng)多次督促整改仍無改觀的；在工程建設(shè)中發(fā)生重大質(zhì)量事故或安全事故的；有嚴(yán)重違法、違紀(jì)行為的等要詳細(xì)登記，表述清楚；明確職責(zé)，查處到位。安全監(jiān)督管理部門要積極響應(yīng)中央號召，把工程建筑領(lǐng)域納入安監(jiān)范圍，發(fā)現(xiàn)問題即時解決，并做到常抓不懈。隨著建筑市場行政監(jiān)督管理力度的加強(qiáng)，違法分包和非法轉(zhuǎn)包現(xiàn)象就一定會得到有效制止。

結(jié)論

違法分包和轉(zhuǎn)包行為所帶來的合同糾紛嚴(yán)重干擾著建筑市場秩序，危害著工程質(zhì)量，在社會上產(chǎn)生了極壞的影響。只有通過法律措施規(guī)范中標(biāo)人的行為，規(guī)范施工分包合同，才能從源頭上預(yù)防腐敗、保證工程質(zhì)量。

參考文獻(xiàn)

[1]宋令友.實(shí)踐中的房地產(chǎn)法律問題[M].北京：法律出版社，2008.[2]全國二級建造師執(zhí)業(yè)資格考試用書編寫委員會.建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識[M].北京：中國建筑工業(yè)出版社，2004.[3]何紅鋒.建設(shè)工程施工合同糾紛案例評析：最新司法解釋下的分析與思考[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005.[4]建筑法律適用全書[M].北京：中國法制出版社，2008.[5]薛清梅.談建筑工程中的違法分包及非法轉(zhuǎn)包[J].天津職業(yè)院校聯(lián)合學(xué)報，2009（3）.[6]周善良，荊枉.從法律視角看建筑業(yè)市場三大病疾[J].中國招標(biāo)，2008（3）.[7]袁國正，薛清梅.工程建設(shè)分包轉(zhuǎn)包問題的法律分析[J].中國石化，2008（8）.[8]朱樹英.建設(shè)工程法律實(shí)務(wù)[M].北京：法律出版社，2001.[9]韓世遠(yuǎn).合同法總論[M].北京：法律出版社，2008.[10][德]魏德士.法理學(xué)[M].北京：法律出版社，2005.[11]田野.勞務(wù)分包的界限[J].施工企業(yè)管理，2006，（12）.[12]楊秋林，鄭效軍.建筑工程合同糾紛法律問題研究[M].法律出版社，2007.12.[13]張玉昌.勞務(wù)分包的發(fā)承包法律關(guān)系辨析[J].建筑，2006，(12).[14]曲修山，何紅鋒.建設(shè)工程施工合同糾紛處理實(shí)務(wù)[M].知識產(chǎn)權(quán)出版 社2004，4.[15]張玉昌.施工勞務(wù)分包困窘的法律思考[J].施工企業(yè)管理，2005，（05）.[16]朱樹英.政府應(yīng)嚴(yán)格勞務(wù)分包合同備案管理[N].建筑時報，2009，（5）.致 謝

畢業(yè)論文作為這幾年大學(xué)生活的一個總結(jié)，這其中離不開自己的努力，但更主要的是老師的指導(dǎo)和學(xué)校的關(guān)懷。畢業(yè)論文完畢之際，回想這幾年的大學(xué)生活，我不禁要對很多人深表謝意。

首先，感謝學(xué)校給我們提供了一個良好的生活和學(xué)習(xí)環(huán)境，讓我在這幾年之中不僅學(xué)到了知識，更主要是學(xué)會了為人處事。

其次，感謝系里的各位領(lǐng)導(dǎo)、老師，因?yàn)檎撬麄兊募?xì)心組織和精心指導(dǎo)，使我的畢業(yè)論文能夠按時完成。

再次，我衷心的感謝我的畢業(yè)論文指導(dǎo)老師某老師。某老師在我的畢業(yè)論文的寫作過程中自始至終都給予了悉心的指導(dǎo)。在論文的選題、提綱的擬定、初稿的修改、論文的編排以及資料的搜集等各個方面，某老師都給我提供了寶貴的意見。同時，某老師認(rèn)真負(fù)責(zé)的工作態(tài)度和勤奮踏實(shí)的學(xué)習(xí)精神也讓我學(xué)到了很多，在此，我想向您說聲謝謝！