第一篇：淺論建設工程中的非法轉包和肢解分包

淺論建設工程中的非法轉包和肢解分包

摘要：

隨著時代的前進，社會的發(fā)展，房地產業(yè)與建筑業(yè)也在飛速發(fā)展，建設工程施工合同糾紛案件呈逐年上升態(tài)勢。建設施工合同糾紛涉及面廣，專業(yè)性強，且法律關系錯綜復雜，在合同的履行過程中分包、轉包、勞務分包行為屢見不鮮。正確認識、理解工程分包、轉包、勞務分包行為的本質，從法律上完善對建筑工程市場的管理，規(guī)范建筑市場，對于維護國家財產不受損害，維護勞動者的合法權益，維護社會穩(wěn)定有著重要的意義。

前言：

工程轉包一直是建設工程實務中比較普遍的現(xiàn)象，但建設工程實務中對于任何認定工程轉包以及任何區(qū)分工程轉包與勞務分包、內部承包卻一直缺乏明確的認識和深入的分析。雖然我國《建筑法》、《合同法》及《建設工程質量管理條例》等法律法規(guī)對于工程轉包的效力及處理原則也作出了相應規(guī)定，但對于工程轉包，轉包合同無效的情況下，轉承包人完成的工程建設工程價款任何計取，轉包人因轉包獲取的非法所得如何處理卻一直沒有明確得規(guī)定，各地的各級法院在處理上述這些問題時也是尺度不一，造成了執(zhí)法的不統(tǒng)一，一定程度上影響了法律及人民法院審判的嚴肅性。2005年1月1日頒布施行了《最高人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱《司法解釋》)，司法解釋對轉包、非法分包、肢解分包的合同效力、工程價款的計取及處理原則都作出了新的規(guī)定。但是在具體適用《司法解釋》及對具體條款的理解上，在司法實務中，當事人、律師甚至法官都有不同的理解。

本文主要從工程轉包·肢解分包定義及法律特征；轉包、分包及違法肢解分包的特點及區(qū)別；非法轉包和違法肢解分包的危害性等幾個方面進行討論來嘗試對上述問題進行分析。

關鍵詞：工程轉包

肢解分包

一、轉包·肢解分包定義及法律特征

（一）轉包·肢解分包的定義

關于對轉包的界定，我國法律、法規(guī)及部門規(guī)章中均有涉及，早在建設部1992年頒發(fā)的建施（1992）第189號《工程總承包企業(yè)資質管理暫行規(guī)定》第十六條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得倒手轉包建設工程項目。前款所稱倒手轉包，是指將建設項目轉包給其他單位承包，只收取管理費，不派項目管理班子對建設項目進行管理，不承擔技術經濟責任的行為?！边@里的倒手轉包就是建設工程實務中的轉包行為。1998年頒布施行的《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的 名義分別轉包給他人?！?999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進一步規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人?！督ㄖā贰逗贤ā冯m然沒有明確規(guī)定轉包的定義，但卻明確規(guī)定了法律禁止的兩種轉包行為。根據《建筑法》制定的《建設工程質量管理條例》，在《建筑法》及《合同法》對轉包行為界定的基礎上明確對轉包的定義作出了界定，2000年1月30日，國務院頒布施行的《建設工程質量管理條例》第七十八條第三款規(guī)定：“本條例所稱轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給他人承包的行為?！?/p>

因此轉包的定義可以概括為，承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉給第三人承包的行為。

非法肢解分包，筆者認為是指建設工程承包人，違反法律、法規(guī)的規(guī)定，將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人的行為。

1997年11月1日由八屆全國人大常委會第二十八次會議審議通過，并于1998年3月1日起實施的《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人?！?999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進一步規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。

二、轉包、分包及違法肢解分包的特點及區(qū)別

根據轉包和違法肢解分包的含義，筆者認為轉包和違法肢解分包具有如下的共同特點：（1）轉包人或違法肢解分包人都不履行建設工程合同中規(guī)定的由承包人履行的全部義務，包括施工、管理、技術指導、安全教育及培訓等技術、經濟、法律責任。（2）轉包或分包人將合同規(guī)定的權利與義務全部轉讓給轉承包人，轉承包人與原合同發(fā)包人之間建立了新的事實合同關系，（原合同主要指發(fā)包人與轉包或分包人之間的建設工程合同）。由此，因轉包或違法肢解分包而產生了兩個不同的合同關系。合法的分包與非法轉包、違法肢解分包的區(qū)別主要有：（1）前者是在符合《合同法》第二百七十二條、《建筑法》第二十九條規(guī)定的情況下依法而簽訂的建設工程承包合同；而后者是在法律、法規(guī)明令禁止的情況下訂立的建設工程承包合同。（2）前者是指發(fā)包人與勘察人、設計人、施工人分別訂立的勘察、設計、施工承包合同或者工程總承包人在承包工程后，在經發(fā)包人同意的情況下，將其承包的一部分工程或某幾部分工程，再發(fā)包給其他具備相應資質條件承包人，與其簽訂承包合同項下的分包合同。而后者是建設工程承包人，在通過投標、中標并與發(fā)包人簽訂承包合同后，不履行原合同約定的全部建設工程任務，將全部的建設工程均轉包第三人或將其承包合同項下的全部工作肢解后，分別承包給幾個承包人完成，這樣在轉承包人、分承包人與原合同發(fā)包人之間建立了一種潛在的事實合同關系。（3）前者必須滿足以下幾個條件：

一、分包必須取得發(fā)包人的同意；

二、分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；

三、分包必須是分包給具備相應資質條件的單位；

四、總承包人可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。后者是承包人將已承包的工程全部倒手轉給他人或者將全部工程肢解后轉給若承包人，自已并不實際履行合同約定義務。（4）前者只是總承包人將其承包工程的某一部分或幾部分再分包給其他承包人，承包人仍然要履行承包合同約定的全部義務，并向發(fā)包人負責，根據法律規(guī)定承包人經發(fā)包人同意分包的行為是允許的。后者的行為是法律所禁止的。

三、非法轉包和違法肢解分包的危害性

在建設工程承包合同的實踐中，建設工程的轉包或肢解后分包的行為具有很大的危害性。我國《合同法》、《建筑法》及《建設工程質量管理條例》等法律法規(guī)均明確規(guī)定禁止建設工程的轉包肢解分包。禁止工程轉包在國際上也是通例，不少國家都對建設工程的轉包作了禁止性規(guī)定。因此關于禁止轉包的規(guī)定，既符合我國的實際情況，也與國際通行作法相一致。在我國目前的建設工程實務中，轉包行為具有很大的危害性，轉包可能導致工程質量，工期延誤，工程款拖欠等問題。

轉包過程中，一些單位為了獲取非法利益，將其承包的工程壓價轉包給他人，從中牟取不正當利益，形

成“層層轉包、層層扒皮”的現(xiàn)象，導致最后可用于工程建設的資金大大減少，轉承包人即實際施工人在能獲得的工程價款實際上已經不滿足按設計要求和技術規(guī)范和標準進行工程建設的情況下，為了自己的利益和賺取一定的利潤，就采用偷工減料，使得實際工程施工標準遠遠低于設計要求和國家有關技術規(guī)范和標準，留下嚴重的工程質量隱患；同時，一些建設工程轉包后往往落入不具備相應資質條件和相應施工技術和管理水平的包工隊中，一方面可能造成工程質量不合格，另一方面因缺乏相應的施工技術和管理水平導致工期延誤。同時，轉包還往往帶來工程款拖欠，前手的轉包人在收取相應的管理費和工程款后并不能及時支付給轉承包人，這樣往往會發(fā)生發(fā)包人拖欠轉包人工程款，轉包人拖欠轉承包人工程款，轉承包人拖欠農民工工資即所謂的層層轉包層層拖欠。

除轉包帶來的質量，工期延誤，工程款拖欠等問題外，承包人擅自將其承包的工程項目轉包，破壞了合同關系應有的穩(wěn)定性和嚴肅性。在建設工程合同訂立過程中，發(fā)包人往往經過慎重選擇，確定與其所信任并具有相應資質條件的承包人訂立合同，承包人將其所承包的工程轉包給他人，擅自變更合同，違背了發(fā)包人的意志，損害發(fā)包人的利益，違背了誠實信用原則。

主要有以下幾個方面：

（一）一些建筑企業(yè)，利用自已具備相應資質的便利條件，進行投標、競標，中標后與發(fā)包人訂立承包合同完成后，將其承包的工程壓價轉包或者將工程肢解后分包給他人，從中牟取不正當利益。承包人擅自將其承包的工程轉包或肢解后分包他人，違背了發(fā)包人的意志，損害了發(fā)包人的利益。

（二）工程的非法轉包或肢解后分包，事實上形成了“層層扒皮、雁過拔毛”惡劣現(xiàn)象，使實際用于工程建設的費用大大削減，最終導致一些承包人在施工過程中偷工減料；更有甚者，一些工程經轉包或肢解分包后落入不具備相應資質條件的“地下”包工隊之手，造成建設工程質量低下，出現(xiàn)嚴重的工程質量隱患。使建設工程成為名副其實的“豆腐渣”工程，甚至造成重大的質量事故，給人民生命財產造成嚴重的損失。

（三）承包人非法轉包或肢解后分包，破壞了合同關系的穩(wěn)定性和嚴肅性。這種行為有可能導致建設工程管理上的混亂，不能保證建設工程的質是以與安全，容易導致工期延長，增加建設成本，損害建設單位的利益。

四、應注重建筑市場中非法轉包、肢解分包的法律制度的完善和監(jiān)督管理力度的加大

盡管建筑工程的非法轉包、肢解分包行為在立法過程中已經引起相關部門的重視，但是在建設工程市場上仍存在大量的非法轉包、肢解分包現(xiàn)象。市場監(jiān)督管理失控的情形，在建筑市場發(fā)展的過程中更是時有發(fā)生，非法轉包、違法肢解分包、非法掛靠等行為的存在，致使在建設工程施工過程中偷工減料，出現(xiàn)大量的“豆腐渣”工程的存在，重大的工程質量事故時有發(fā)生，經國家和人民的生命財產造成了重大的損失。破壞了建筑市場正常的生產秩序，侵害了國家和社會利益；低素質勞動力的進入，也是工程質量和安全生產的隱患；現(xiàn)實中，承發(fā)包雙方之間不平等的情況大量存在，分包人的合法權益因此受到損害；甚至在建筑工程招投標、工程承包過程中，一些人以不正當?shù)氖侄危M行“暗箱操作”對招標方的工作人員行賄、提供回扣進行不正當競爭，滋生了腐敗。建筑市場的日益發(fā)展同時，也呼喚著法律制度的進一步完善，同時在立法上也要加大建筑市場行政監(jiān)督管理方面的力度。

第二篇：建設工程肢解分包

建設工程發(fā)包承包肢解分包

肢解發(fā)包：國務院《建設工程質量管理條例》（以下簡稱《條例》）第78條規(guī)定，本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。

一、肢解分包是否是肢解發(fā)包

《中華人民共和國建筑法》第二十四條規(guī)定：“提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包?！备鶕吨腥A人民共和國合同》的相關規(guī)定，因肢解發(fā)包所簽訂的建設工程施工合同無效。如肢解分包屬于肢解發(fā)包的一種，則因肢解分包所簽訂的專業(yè)分包合同亦屬無效合同。

二、肢解分包的法律分析

在我國現(xiàn)行的法律體系中，認定合同無效的法律依據為全國人大和全國人大常委會制定的法律、國務院制定的行政法規(guī)，但是在法律和行政法規(guī)層面對于專業(yè)工程的分包僅有概括性的規(guī)定，對于本文所稱的肢解分包沒有明確的法律規(guī)定，因此，本文從排除法的角度來分析其效力。按前文分析可知，本文所稱肢解分包不屬于肢解發(fā)包，在施工總承包企業(yè)未將其承包的全部建設工程肢解分包的情況下不是轉包，被肢解的專業(yè)工程屬于總承包合同的約定范圍或雖未約定但經建設單位同意的不是違法分包。在上述條件下的肢解分包有效，所簽訂的分包合同亦有效。

建筑工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主委托，按照合同約定對建筑工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行（竣工驗收）等實行全過程或若干階段的承包。工程分包分包一般由總包或者業(yè)主負責，總包負責一般分包，業(yè)主負責指定分包。分包管理歸總包負責，并對其進行全方位監(jiān)督管理。分包對一些指定的施工任務更為專業(yè)，總包主要的任務是針對項目對各方進行協(xié)調管理。

工程分包、肢解發(fā)包、肢解分包的區(qū)別 工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的行為。肢解發(fā)包，是指建設單位將應當由一個承包單位完成的建設工程分解成若干部分，發(fā)包給不同的城堡單位的行為。肢解分包，即轉包，是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義單獨或分別轉給其他單位承包的行為。因此，工程分包與肢解發(fā)包或肢解分包的根本區(qū)別在于合法性，前者是合法的，后者是違法的。治愈直接發(fā)包和肢解分包的區(qū)別在于實施的主體不同，肢解發(fā)包的主體是發(fā)包人，而肢解分包的主體是承包人。由總包單位統(tǒng)一進行管理，切實承擔總包責任。建設單位要加強監(jiān)督檢查，明確責任，保證工程質量和施工安全。除總包單位外，任何單位和個人均不得以任何方式指定分包單位。

造價二班

楊欣欣

學號00303110221

第三篇：非法分包轉包總結

東城區(qū)住建委關于做好轉包違法分包等

違法行為專項治理工作總結

為進一步規(guī)范我區(qū)建筑市場秩序，嚴厲打擊和遏制建筑工程施工違法發(fā)包、轉包、違法分包及掛靠等違法行為，保障工程質量安全。我委根據住房和城鄉(xiāng)建設部全國工程質量治理兩年行動電視電話會議精神和市住建委工程質量兩年行動工作部署的相關要求，從2014年9月起在全區(qū)范圍內進行了部署動員、自查自糾和綜合執(zhí)法大檢查。2014年11月至2015年2月完成了第一次全面排查工作，進一步消除了可能危及工程質量安全的各種隱患，促進我區(qū)城鄉(xiāng)建設和建筑業(yè)健康發(fā)展。

（一）強化組織領導，認真安排部署

我委充分認識到建筑施工轉包違法分包、掛靠等行為的危害性及打擊行動的重要性、緊迫性，制定“北京市平谷區(qū)工程質量專項治理兩年行動方案”，并在此基礎上制定轉包違法分包等違法行為專項治理方案，落實專人、落實責任。并將相關市建委文件下發(fā)各項目部，確保每個項目的建設單位、施工單位都了解專項治理的內容，尤其是自查自糾的要求落實到各建設、施工、監(jiān)理單位。我委于2014年10月21日，召開建設工程APEC會議保障暨質量專項治理工作部署會。會議中對建筑施工轉包、違法分包等違法行為專項治理工作進行了部署。

（二）加強責任意識，注重自查自糾 我區(qū)各建設單位及施工企業(yè)根據市建委相關文件及我委制定的專項方案，積極開展自查自糾工作。截止到10月29日，大部分在施工地報送了自查表和自查自糾報告。從報送情況看，未發(fā)現(xiàn)明顯問題。將自查自糾完成情況進行統(tǒng)計，將未按時遞交自查表和自查報告的列為重點檢查的項目和單位。

（三）全面統(tǒng)籌兼顧，嚴格執(zhí)法處罰

我委本著“全覆蓋、零容忍、嚴執(zhí)法、重實效”的指導思想，結合自身實際，明確范圍、突出重點、狠抓薄弱環(huán)節(jié)，做到點面有機結合。同時統(tǒng)籌整合招標投標、合同備案、質量安全、施工許可、竣工備案等各個環(huán)節(jié)監(jiān)管力量，形成合力，產生綜合執(zhí)法效應。對自查自糾階段積極響應、及時整改的可免予處罰，對陽奉陰違、敷衍了事的，必須從重處罰。截止到目前，我區(qū)內未發(fā)現(xiàn)轉包違法分包等違法行為。

（四）認真學習文件，展開深入討論

為了更深刻的理解建筑工程施工轉包、違法分包等違法行為認定及查處辦法，更嚴格的在大檢查中進行執(zhí)法。我委行管處每周定期組織網格組組長例會，集體學習建設部、市建委下發(fā)的相關政策文件，并對文件的重點進行討論，各抒己見，明確怎么查，查什么的問題。通過討論深入的理解了肢解發(fā)包、陰陽合同、超越資質等級承攬工程、違法轉包、分包、掛靠等違法行為的認定與查處。

（五）建議及下一步措施 希望市建委建管中心查處的一些典型案例及相關經驗能及時通報給我委，并能對我委相關科室業(yè)務進行指導。

下一步措施：

1、進一步加強現(xiàn)場的質量、安全方面的監(jiān)督管理，加大檢查力度。加大宣傳教育力度，提高個施工單位認真履行職責，依法辦事的自覺性。

2、對在施的房屋建筑和市政基礎設施工程項目的承發(fā)包情況進行檢查，建立長效機制。加強自身業(yè)務水平，理論學習，做到依法行政，規(guī)范行為，提高辦事效率。

東城區(qū)住房和城市建設委員會

2015-3-10

第四篇：違法分包和非法轉包的界定

違法分包和非法轉包的界定

發(fā)布日期：2007-6-21 違法分包主要指：

1、總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位；

2、建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分工程交由其他單位完成；

3、施工總承包單位將建設工程的主體結構的工程分包給其他單位；

4、分包單位將其承包的工程再行分包。非法轉包只要指：

承包單位承包建設工程后不履行合同約定，直接將全部工程轉包出去或將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給別人。

兩個承包人，債務誰承擔？

【案情簡介】

因被申請人北京X建筑工程隊深圳工程處（原X施工處深圳指揮部）承建的X花園一區(qū)三棟商住樓工程中需要使用焊接鋼筋網，1997年10月19日被申請人以“X施工處第四項目經理部（未注冊）”的名義與申請人深圳某公司簽訂了訂貨合同，由申請人向該工程供應鋼網。前期合作是順利的，但后期被申請人未完全履行合同，沒有按時支付貨款。申請人與被申請人多次協(xié)商還款未果，便依照合同約定的仲裁條款向深圳仲裁委員會申請仲裁。2005年3月30日，仲裁庭開庭審理本案并依法作出了裁決，由被申請人向申請人支付貨款及利息和其他相關費用。

【本案評析】

本案是一起買賣合同貨款糾紛，爭議的焦點是誰為這筆貨款“買單”？本案涉及申請人與被申請人及第四項目經理部三方關系。欲分清本案法律責任，須從案件的基本事實出發(fā)，理順相關法律關系，把握好以下爭訟雙方的焦點。

一、關于第四項目經理部與被申請人北京X工程隊深圳工程處的法律地位問題。法律關系的成立及法律責任的承擔前提，須有獨立的法律主體，即在具體案件中主體有獨立的法律地位。本案中，正確判斷被申請人與第四項目經理部是否有獨立的法律地位以及二者間的關系，是正確認定法律責任承擔者的前提。

1、“一債兩主”的主體資格認定。第四項目經理部與被申請人是否是兩個不同主體可從以下事實認定：（1）1997年10月9日申請人與被申請人簽訂訂貨合同，約定：申請人為被申請人承建的某花園一區(qū)3棟高層住宅樓樓面提供鋼網，簽字人是楊某，簽章是“第四項目經理部”；（2）2000年與2001年申請人與第四項目經理部簽訂還款協(xié)議書，簽字人是張某，簽章是“第四項目經理部”；（3）某花園中標單位是X指揮部（被申請人原名）；（4）固定資產投資項目許可證上X花園1區(qū)項目施工單位是被申請人，負責人是楊某，（5）工程竣工驗證書的施工單位是第四項目經理部，簽字人張某；（6）建筑工程竣工驗收報告上該項目施工單位為被申請人，項目經理為張某。（7）深圳市工商物價信息中心沒有第四項目經理部注冊登記。從以上事實與證據可以看出，第四項目經理部與被申請人是名為兩個獨立主體，實為一個法律主體。雖然有時以被申請人的名義，有時以第四項目經理部的名義開展業(yè)務，但實際上是“一套班子，兩塊牌子”，實際上只有被申請人一個法律主體。

2、“一債兩主”的實質——一個責任主體。取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的主體，依法都應享有獨立的法律地位，承擔獨立的法律責任。但本案中，第四項目經理部并未取得注冊登記，因而不具有獨立的法律地位，對外不能獨立承擔責任。被申請人雖以第四項目經理部的名義對外簽訂合同，但第四項目經理部不具有獨立的法律地位，因此合同的實際簽訂及實際履行者仍然是被申請人。在實際經營中，有時以被申請人的名義，有時以第四項目經理部的名義開展業(yè)務?？梢钥闯?，“一債兩主”實質上是被申請人利用了不具有獨立法律地位的第四項目經理部簽訂合同的手段，以達到自己逃避法律責任的目的而已。實踐中此案例較常見，一些公司為逃債，往往一套人馬、幾塊牌子，與其未注冊登記的機構之間進行惡意串通，以這些機構未登記注冊為由逃債。這種數(shù)個主體，一個人格，享有事實上的連帶債權，卻逃避了法律上的連帶債務。因此在案件的審理中，應認清被申請人與第四項目經理部實際上是“一套班子，兩塊牌子”，應將二者視為一個整體，而由具有獨立承擔法律責任的被申請人對外承擔債務。

二、關于訂貨合同的效力問題。明確訂貨合同的效力問題是確定合同債務由誰承擔的前提。訂貨合同名義上是第四項目經理部與申請人簽訂，但通過上述法律關系的分析可知，實際的合同簽訂者和履行者均是被申請人。被申請人以未經注冊的第四項目經理部的名義簽訂合同來規(guī)避法律，但合同是雙方真實的意思表示，雙方的合同關系依法應受保護。被申請人應自行承擔相應的責任，而不應由善意的申請人承擔責任。

第五篇：淺談建設工程施工中的轉包和分包

淺談建設工程施工中的轉包和分包

曲靖市建寧建筑建材有限責任公司 劉田喜

摘 要:文章針對我國目前建筑業(yè)市場存在的轉包和違法分包現(xiàn)象,從轉包、分包的概念、基本形式、區(qū)別及對策等方面進行了一定的法律闡述和探討。

關鍵詞:工程;施工;轉包;分包 建設工程施工中的轉包與分包的概念及其基本形式

1.1 轉包的概念及基本形式

《建設工程質量管理條例》(2000年1月30日國務院第279號令發(fā)布施行)第七十八條第三款的規(guī)定,工程轉包,是指“承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為”。根據這一定義,可以知道其基本形式包括:①將承包的全部建設工程轉給他人承包;②將承包的全部建設工程肢解以后,以分包的名義分別轉給其他單位承包。

1.2 分包的概念、法定要求及基本形式

分包,一般指施工分包,是指“工程建設施工承包合同的承包方將其承包的施工任務的一部分發(fā)包給另一施工單位承包”?！斗课萁ㄖ褪姓A設施工程施工分包管理辦法》(2004年2月3日建設部令第124號發(fā)布)第四條規(guī)定:“本辦法所稱施工分包,是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業(yè)工程或勞務作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動?！狈职▽I(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包。專業(yè)工程分包,是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。勞務作業(yè)分包,是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務作業(yè)發(fā)包給勞務分包企業(yè)完成的活動。

對分包的法定要求在《建筑法》第二十八條、第二十九條,《合同法》第二百七十二條,《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》、《建筑工程施工現(xiàn)場管理規(guī)定》(1991年12月2日建設部令第15號發(fā)布)第九條、第十條中都作了相應的規(guī)定。分包主體、對象、程序等符合規(guī)定的行為方為合法的分包行為。但在現(xiàn)實施工過程中,還存在著大量的違法分包。依《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款規(guī)定“違法分包”是指下列行為:①總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;②建設工程總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;③施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;④分包單位將其承包的建設工程再分包的。這些違法分包的具體表現(xiàn)形式將在第三部分具體闡述。建設工程施工轉包與分包、合法分包與違法分包的的區(qū)分

2.1 建設工程施工轉包與分包的區(qū)別

轉包,除“將其承包的全部建設工程轉給他人”這種形式與發(fā)包有明顯的區(qū)別外,另一種形式即“將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包”與分包有共同之處:二者都是分別把建設工程的部分工作交由第三人完成。在此情形下,“轉包”與“分包”就容易混淆。區(qū)分二者的關鍵有兩點:一是審查承包人發(fā)包的是“全部”工程還是其中的“部分”工程?！叭拷ㄔO工程”肢解以后分別轉給他人的是轉包,如轉給他人的只是專業(yè)部分的工程則是分包;如果發(fā)包給他人的是肢解以后的部分工程,那也并非轉包,而屬分包,只不過屬于違法分包。二是審查承包人是將承包的工程“肢解”發(fā)包,還是將“專業(yè)工程”發(fā)包。即其發(fā)包的對象是“肢解后的工程”還是“專業(yè)工程”。所謂“肢解發(fā)包”,是把一個建設工程肢解成幾個部分進行發(fā)包,該“肢解”的各個部分并非都是“專業(yè)工程”;“專業(yè)工程”是指整個建設工程中專業(yè)性較強或需要進行專業(yè)化施工的分部或分項工程?！皩I(yè)工程”具體種類可參照建設部《專業(yè)承包企業(yè)資質等級標準》對“專業(yè)工程”的列舉。

2.2 建設工程施工合法分包與違法分包的的區(qū)分

《建設工程質量管理條例》第七十八條第二款規(guī)定“違法分包”的4種情形,其他3種情形不難認定,只有其中的第三種情形“將建設工程主體結構的施工分包給其他單位”與《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第四條規(guī)定的合法分包形式“將其所承包的房屋建筑和市政基礎設施工程中的專業(yè)工程??發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成”難以區(qū)分。其中,如何區(qū)分“建設工程主體結構”和“專業(yè)工程”成為區(qū)分工程分包是否合法的關鍵。

“主體結構”現(xiàn)行建筑法律、法規(guī)、規(guī)章尚未對“主體結構”進行定義。學理上解釋一般認為“建筑物的主體結構是指在建筑中,由若干構件連接而成的能承受作用的平面或空間體系。主體結構要具備足夠的強度、剛度、穩(wěn)定性,用以承重建筑物上的各種荷載,建筑物主體結構可以由一種或多種材料構成。建筑物的主體工程更是建筑物的重要組成部分?！备鶕鲜鰧W理解釋,可以通俗地認為:建筑工程的主體結構是建筑的“骨骼”,是建筑工程的主要承重及傳力體,是工程的主要部分、重要部分。如以房屋建筑為例:梁、柱、剪力墻及樓面板,屋面梁及屋面板,就是建筑工程的主體結構;屋內上下水、電、煤氣、通訊、閉路、寬帶等各種管道、線路安裝工程,樓地面、墻體抹灰噴涂貼磚、門窗安裝、防水工程,屋面瓦鋪設、立面及屋面造型安裝等,則不屬于工程的主體結構。專業(yè)工程是指非主體結構、需要專業(yè)化施工的分部分項工程。參照建設部《專業(yè)承包企業(yè)資質等級標準》的規(guī)定,可以分包的專業(yè)工程包括60種。

2.3 專業(yè)工程分包與勞務作業(yè)分包的區(qū)分

現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對專業(yè)工程分包規(guī)定十分嚴格,對勞務作業(yè)分包的規(guī)定則十分寬松,導致許多施工承包企業(yè)都變相把建設工程肢解以后以勞務作業(yè)的名義,或者把專業(yè)工程以勞務作業(yè)的名義進行分包。因此,區(qū)分“專業(yè)工程分包”與“勞務作業(yè)分包”在實踐中顯得十分重要。區(qū)分專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包的關鍵有兩點:

(1)區(qū)分工程施工與勞務作業(yè)。工程施工合同的履行過程是“將勞動和建筑材料等物化到建筑產品的過程”,而且承包人要對施工的工程質量、安全、工期負責,即通常所說的包工、包料、包技術、包質量、包安全、包工期;但勞務工作是“將簡單勞動從復雜勞動剝離出來單獨進行施工的勞動”,勞務作業(yè)承包人提供的僅僅是勞務,不負責投入建筑材料,且只對其勞務質量、安全及工期負責。如果分包工程發(fā)包人與分包工程承包人簽訂《勞務作業(yè)分包合同》,但約定分包工程承包人包工、包料、包質量、包工期,那就是名為“勞務作業(yè)分包”,實為“專業(yè)工程”或“肢解工程”分包。

(2)區(qū)分專業(yè)工程與勞務作業(yè)?？梢苑职摹皩I(yè)工程”,建設部在《專業(yè)承包企業(yè)資質等級標準》中已有規(guī)定,如上已述?？梢苑职摹皠趧兆鳂I(yè)”,建設部在《建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質標準》(2000年3月8日)中也有規(guī)定,共有13種。只有分包合同約定的分包對象屬于《建筑業(yè)勞務分包企業(yè)資質標準》中規(guī)定的13種勞務作業(yè),才屬于勞務作業(yè)分包;如果分包合同約定的分包對象是《專業(yè)承包企業(yè)資質等級標準》中規(guī)定的“專業(yè)工程”,那就屬于名為合法的“勞務作業(yè)分包”,實為違法的“專業(yè)工程分包”。

建設工程施工轉包與違法分包的表現(xiàn)形式

3.1 施工企業(yè)擅自轉包

有的施工企業(yè)為了謀取利潤,在沒有征得業(yè)主方同意的前提下或者是通過關系,將本身就沒有多大利潤的項目,轉包給他人,自己按一定的比例提成,凈得一些利潤;至于施工成本、工程質量、竣工驗收等一些問題,轉包人一概不理。這種行為勢必使二手承包商在工程成本中獲取利潤,導致工程偷工減料、粗糙劣質。

3.2 掛靠企業(yè)私下轉包

這些進行轉包的企業(yè)大都是掛靠別的較大的施工企業(yè)的。他們在掛靠時辦就已經交了部分掛靠費用,獲得項目后,由于其施工能力達不到,就轉手他人。這種轉包行為比企業(yè)轉包更具有隱藏性。

3.3 不按規(guī)定履行轉包、分包手續(xù)

有的施工企業(yè)因與地方群眾有著十分尖銳的矛盾,短時間內實在無法協(xié)調解決好,或者施工條件突然發(fā)生變化等不可抗力原因將必須要轉包的工程或者施工合同允許分包的工程,私自決定給他人施工;但卻不按約定報業(yè)主方同意,不辦理有關轉包或分包手續(xù),更談不上報建管部門備案了。

3.4 有些施工企業(yè)將項目工程視為直接分包的自留地

有的施工企業(yè)與招標人合同簽訂后,私自將主體和關鍵性工作轉包于他人施工,從中牟取利潤。在工程招標時,中標企業(yè)的投標文件中就已經載明響應招標文件的要求,工程的主體與關鍵性工作不轉包和非法分包,而中標企業(yè)私自轉包于他人,不論其轉包于誰,其資質如何,都是錯誤的。

建設工程施工中分包違法的合法轉化方式探討

法律、行政法規(guī)對工程施工分包的條件作了嚴格規(guī)定;只要不符合法定的分包條件,即被視為轉包或違法分包,就應承擔極為不利的法律后果。但一個施工企業(yè)在承攬工程以后,由于施工力量不足,無法嚴格履行施工合同,完成施工任務時,既不能實施非法轉包或違法分包行為,又不能“坐以待斃”,就需要運用化解問題的智慧,以不違反法律、行政法規(guī)強制性、禁止性規(guī)定的方式分解施工任務,達到全面履行合同,實現(xiàn)經濟效益和社會效益的目的。因此,探討避免施工分包違法的合法轉化方式,具有十分重要的現(xiàn)實意義和實務價值。

4.1 對未經認可的分包尋求追認

除總承包合同已有約定外,總承包單位分包專業(yè)工程必須得到業(yè)主(建設單位)的認可是分包的法定要求,否則即屬違法分包。因此,對符合其他法定條件、但分包時未得到業(yè)主認可的,分包后尋求業(yè)主追認是分包行為違法向合法轉化的一種重要方式。

4.2 將分包改為聯(lián)合施工

當總承包單位需要將不是專業(yè)工程的施工任務分解施工,或專業(yè)工程分包單位又需要把部分施工任務分解施工時,運用分包方式顯然是違法的。在這種情況下,可以考慮將需要分解施工的部分工程與有資質、能勝任的施工單位進行聯(lián)合施工。企業(yè)法人之間聯(lián)營屬于《民法通則》第五十二條、第五十三條規(guī)定的合法行為,建筑法律、行政法規(guī)對聯(lián)合施工也未加以禁止。

4.3 將分包改為企業(yè)內部承包

建筑業(yè)企業(yè)施工力量不足時,可以外聘其他建筑業(yè)企業(yè)或社會上賦閑的施工班組或施工人員,與其簽訂聘任合同,并簽訂企業(yè)內部承包經營責任制合同,明確雙方的權利、義務,由其完成約定的施工任務,并在施工中對其實施質量、安全等方面的監(jiān)管。因為實行企業(yè)內部經營責任制施工是企業(yè)的內部行為,不屬法律規(guī)定的違法分包。這種做法可以避免承擔違法分包的風險責任。

4.4 將分包改為勞務承攬

施工企業(yè)也可以把施工工作分解成若干工序,并將某工序中的勞務工作交由企業(yè)外具有技術專長的單位或人員承攬完成,與其簽訂承攬合同,約定施工材料、設備、機具由施工企業(yè)負責,承攬人只對承攬的勞務工作的質量、期限、安全負責,并且施工企業(yè)有權按約定對承攬人的工作進行監(jiān)督、檢查。勞務承攬合同屬于勞務合同,勞務作業(yè)分包合同屬于工程施工合同,二者具有明顯的區(qū)別。因此,施工企業(yè)把工程施工中的某些勞務工作交由他人承攬,不屬違法分包。

綜上所述,正確界定建設工程轉包、分包,需要依據法律的規(guī)定,也離不開建設工程實務的支撐。掌握工程轉包、分包評判規(guī)則和避免分包行為違法的合法轉化方式,不僅有利于處理工程施工合同糾紛,而且對工程施工實踐也不無裨益。