第一篇：刑事訴訟法五種不起訴情形新標(biāo)準(zhǔn)

刑事訴訟法五種不起訴情形新標(biāo)準(zhǔn)

原《不起訴案件標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，根據(jù)刑事訴訟法第一百四十二條第二款決定不起訴的案件，人民檢察院對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，經(jīng)檢察委員會討論決定，可以作出不起訴決定。修改后的《不起訴案件標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，符合上述相對不起訴的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)部分，同時具有下列五種情形之一的，依法決定不起訴：

1、未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人，主觀惡性較小、社會危害不大的；

2、因親友、鄰里及同學(xué)同事之間糾紛引發(fā)的輕微犯罪中的犯罪嫌疑人，認(rèn)罪悔過、賠禮道歉、積極賠償損失并得到被害人諒解或者雙方達成和解并切實履行，社會危害不大的；

3、初次實施輕微犯罪的犯罪嫌疑人，主觀惡性較小的；

4、因生活無著偶然實施盜竊等輕微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危險性不大的；

5、群體性事件引起的刑事犯罪中的犯罪嫌疑人，屬于一般參與者的?！緱l文釋義】

一、“生活無著”、“偶然犯罪”如何認(rèn)定？

對“生活無著”、“偶然”的判斷問題，最高檢官員表示：“應(yīng)該具體問題具體分析，各個具體案情實事求是的加以認(rèn)定，我們不可能要求一個法律條文對所有司法中需要解釋的問題做出明確無誤的規(guī)定，這是不現(xiàn)實的，也是不可能的。司法適用的過程，很大程度也依賴于辦案人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)，包括對法律的理解、證據(jù)的判斷。

具體到關(guān)于生活無著問題，這里可以給大家提供一個參考，就是民政部在2003年7月曾經(jīng)公布了一個規(guī)定，叫《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法實施細則》，第二條規(guī)定了，城市無著的流浪乞討人員是指因自身無力解決食宿，無親友投靠，又不享受城市最低生活保障或者農(nóng)村無保供養(yǎng)，正在城市流浪乞討度日的人員，這條規(guī)定可以為我們判斷什么是生活無著提供一個參考，當(dāng)然這對于盜竊犯罪嫌疑人來講，并不一定是乞討人員，但可能是生活無助而偶然盜竊。在具體案件中，可以借鑒這個規(guī)定，從犯罪嫌疑人有無能力解決生活需要問題，是否真心解決了這個問題，看一下有無親友可以投靠來幫助他解決生活問題，看一下是否享受了城市最低生活保證或者是農(nóng)村無保供養(yǎng)，是否有其他的生活來源，等等方面。需要注意的是由于各地的經(jīng)濟發(fā)展水平不太一樣，每個案件的具體情況也不一致，具體判斷的時候需要結(jié)合具體情況綜合判斷，在具體案件中，還需要注意結(jié)合這些標(biāo)準(zhǔn)搜集相關(guān)證據(jù)，為下一步是否做出不起訴處理提供條件。

至于偶然的定位問題，“結(jié)合到偶然犯罪，從刑法理論上看，偶然犯罪主要是相對于習(xí)慣犯罪而言的。一般是因偶然的因素觸動犯罪的情況，包括受到恐嚇、挑撥、誘惑、貧困等等，偶然犯罪的犯罪嫌疑人在主觀上并沒有主動的犯罪意識和犯罪傾向，只是在特別不利的情形結(jié)合之下導(dǎo)致的犯罪，其對社會的危險性比較弱?！?/p>

二、如何理解和把握“社會危險性和人身危害性較小”？

對于依法做出不起訴的情形，一般都有一定限制，比如：因生活無助，偶然實施盜竊，犯罪嫌疑人可以做出不起訴的規(guī)定中，有一個限制，必須是犯罪嫌疑人人身危害性不大。這就涉及到如何理解人身危害性的問題，對于人身危害性的概念在刑法理論上也有分歧，在具體認(rèn)定中也比較復(fù)雜，但是一般認(rèn)為所謂人身危險性是指行為人初犯及再犯的可能性，人身危害性是承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)之一，對于人身危害性小的犯罪嫌疑人，一般可以給以相對寬緩的處理，對于人身危害性較重的犯罪嫌疑人，一般要給予嚴(yán)厲的圖利?！?/p>

具體到司法實踐中，應(yīng)該遵循幾個原則，1、行為人的人身危險性是客觀存在的，不是主觀臆斷出來的，是通過一系列的客觀事實表現(xiàn)出來的。

2、要注意到影響人身危害性的因素包括很多方面的，既有犯罪事實方面的因素，也有犯罪以外的因素。犯罪事實方面，比如說犯罪起因、犯罪的目的，實施犯罪的性質(zhì)，犯罪給社會帶來的犯罪后果等等，這是行為人人身危險性最直接、最明顯和最集中的表現(xiàn)。如果一個人的犯罪手段很兇殘，對犯罪目的追求很強烈，對社會造成的后果很嚴(yán)重，這就表明行為人對社會的危險性就比較大。犯罪以外的事實，比如說犯罪以前的一貫表現(xiàn)，犯罪后的認(rèn)罪態(tài)度等等，這也可以作為判斷一個人人身危險性大小的根據(jù)。【執(zhí)行原則】

各級檢察機關(guān)在執(zhí)行這兩個標(biāo)準(zhǔn)的時候應(yīng)該遵循嚴(yán)格依法、全面把握、區(qū)別對待、注重效果4個原則： 第一個原則：嚴(yán)格依法。也就是說要以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，寬不是法外施恩，嚴(yán)也不是無限加重，無論是從寬還是從嚴(yán)，都必須有法有據(jù)，切實做到寬嚴(yán)合法。這里需要指出的是，司法實踐中有個別案件在適用寬緩刑事政策時，存在著偏離嚴(yán)格執(zhí)法的軌道，比如說有個別地方對重傷害案件做出不起訴處理，對數(shù)額極大的盜竊案件做出不起訴處理，這違背了嚴(yán)格執(zhí)法的原則。有一些案件可能已經(jīng)取得了被害人諒解，但是由于犯罪數(shù)額、情節(jié)等方面都屬于嚴(yán)重犯罪的范疇，對此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法進行，不能任意拋棄法律，對于法律需要修改的問題，可以提出立法建議。

第二個原則：全面把握。因為寬嚴(yán)相濟刑事法政策存在寬和嚴(yán)兩個方面，兩者相輔相成，必須全面理解、正確把握、有效落實，既要防止只講嚴(yán)而忽視寬，又要防止只講寬而忽視嚴(yán)，特別是在當(dāng)前我國社會治安形勢還比較嚴(yán)峻的情況下，要堅決避免因強調(diào)寬緩刑事政策而忽視了嚴(yán)打方面的貫徹。

第三個原則：實行區(qū)別對待的原則。寬嚴(yán)相濟刑事法的核心就是區(qū)別對待，這就要求我們在具體案件中應(yīng)當(dāng)區(qū)別考慮犯罪的社會危害性，犯罪人的人身危險性，以及案件對社會帶來的影響，造成的后果等方面，結(jié)合同時期、不同地區(qū)犯罪和治安形勢，具體加以分析，依法做出從寬或者是從嚴(yán)的處理。

第四個原則：注重效果。也就是要求我們在貫徹寬嚴(yán)相濟刑事法政策時，必須做到懲治犯罪和保障人權(quán)的有機統(tǒng)一，法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一，保護犯罪嫌疑人合法權(quán)益與保護被害人合法權(quán)益的有機統(tǒng)一，特別預(yù)防與一般預(yù)防的有機統(tǒng)一，執(zhí)法辦案與化解矛盾的有機統(tǒng)一，以有利于維護穩(wěn)定、化解矛盾、減少對抗、促進和諧。

第二篇：簡論證據(jù)不足不起訴

●刑事訴訟中的無罪推定原則是證據(jù)不足不起訴的法理基礎(chǔ)

●證據(jù)不足不起訴的實體要件是案件的證據(jù)達不到起訴所必須具備的證明標(biāo)準(zhǔn)的要求

●補充偵查是證據(jù)不足不起訴的程序條件

●對于證據(jù)不足不起訴案件的賠償責(zé)任，應(yīng)分別情況區(qū)別對待

一、證據(jù)不足不起訴的含義及訴訟價值

證據(jù)不足不起訴是我國刑事訴訟法典所確立的一種不起訴類型，它同法定不起訴和酌定不起訴一同構(gòu)成我國的不起訴制度。刑事訴訟法第一百四十條第四款規(guī)定：“對于補充偵查的案件，人民檢察院仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，可以作出不起訴的決定。”

刑事訴訟中的無罪推定原則是證據(jù)不足不起訴的法理基礎(chǔ)。根據(jù)聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約第十四條第二款規(guī)定，無罪推定是指：“凡受刑事控告者，在未依法證實有罪之前應(yīng)當(dāng)視為無罪?！蔽覈淌略V訟法第十二條規(guī)定了“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”。對于經(jīng)兩次補充偵查證據(jù)仍然不足的案件及時作出不起訴決定，能夠使公安司法機關(guān)從積案中擺脫出來，這也體現(xiàn)了不起訴的訴訟效益價值。

與無罪推定直接聯(lián)系的是證明責(zé)任問題。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的訴訟原則，被告人不承擔(dān)證明自己有罪或無罪的責(zé)任，證明責(zé)任嚴(yán)格地由控訴方承擔(dān)。如果證據(jù)不充分，事實不清楚，使犯罪嫌疑人是否有罪處于不能證實的懸疑狀態(tài)，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定。

二、證據(jù)不足的界定標(biāo)準(zhǔn)

（一）證據(jù)不足不起訴的實體要件

證據(jù)不足不起訴的實體要件是案件的證據(jù)達不到起訴所必須具備的證明標(biāo)準(zhǔn)的要求。根據(jù)我國刑事訴訟法第一百四十一條的規(guī)定，檢察機關(guān)決定提起公訴的案件必須具備：“犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分。”

最高人民檢察院頒布的人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第二百八十六條對刑事訴訟法第一百四十條第四款所規(guī)定的“證據(jù)不足、不符合起訴條件”作了解釋。也就是說，具有下列情形之一的，屬于證據(jù)不足，不能確定犯罪嫌疑人犯罪：

1.據(jù)以定罪的證據(jù)存在疑問，無法查證屬實。當(dāng)然這種疑問或者是根據(jù)常識推斷出來的，或者是根據(jù)其他證據(jù)事實而形成的，即應(yīng)當(dāng)是合理的懷疑，而不是無根據(jù)的懷疑。

2.犯罪構(gòu)成要件事實缺乏必要的證據(jù)予以證明。犯罪構(gòu)成要件事實具有三種作用：一是確認(rèn)存在犯罪；二是將此罪與彼罪區(qū)分開來；三是衡量罪輕罪重。缺乏確認(rèn)犯罪構(gòu)成要件事實的必要的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是證據(jù)不足。這種缺乏還包括因取證行為嚴(yán)重違法而導(dǎo)致證據(jù)被排除使用所造成的證據(jù)欠缺。

3.據(jù)以定罪的證據(jù)之間的矛盾不能合理排除。據(jù)以定罪的證據(jù)之間存在矛盾，必然造成疑罪，應(yīng)當(dāng)本著“罪疑從無”的原則作出不起訴決定。

4.根據(jù)證據(jù)得出的結(jié)論具有其他可能性。這主要指犯罪人是誰而言。

（二）證據(jù)不足不起訴的程序要件

補充偵查是證據(jù)不足不起訴的法定條件。人民檢察院審查起訴部門在審查起訴中發(fā)現(xiàn)案件證據(jù)不足時，不能徑行作出不起訴決定，應(yīng)當(dāng)退回補充偵查，補偵是證據(jù)不足不起訴的必要條件。退回補充偵查的次數(shù)以兩次為限。

三、證據(jù)不足不起訴與刑事賠償問題

從檢察機關(guān)作出不起訴的三類情況來看，酌定不起訴是在犯罪嫌疑人有罪的前提下作出的一種終止訴訟的決定，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任，對此意見比較一致，但對證據(jù)不足不起訴，國家是否承擔(dān)賠償責(zé)任，意見卻不一致。我們認(rèn)為，檢察機關(guān)根據(jù)我國刑事訴訟法第一百四十條第四款規(guī)定作出不起訴決定的，國家是否承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)堅持實事求是原則、區(qū)分刑事案件具體情況，分別對待。

根據(jù)法律規(guī)定，刑事賠償?shù)那疤釛l件是：遭受錯誤羈押即被錯誤拘留和錯誤逮捕；或者雖未被羈押，但司法人員在刑事司法程序中實施刑訊逼供或者以毆打等暴力行為或者唆使他人毆打等暴力行為致使犯罪嫌疑人身體傷害或者死亡的。此外，對于財產(chǎn)被錯誤查封扣押造成財產(chǎn)損失或滅失的，也應(yīng)給予賠償。據(jù)此，針對證據(jù)不足不起訴決定所提起的賠償請求必須首先存在錯誤逮捕的情況。

這里必須明確的是，逮捕的證據(jù)要求和起訴時的證據(jù)要求是顯然不同的。絕大多數(shù)刑事案件在采取逮捕措施后需要進一步偵查取證才能滿足起訴時的證據(jù)要求，逮捕錯誤的案件必定不能提起公訴，但逮捕正確并不意味著該案一定能夠提起公訴，能否起訴，關(guān)鍵看證據(jù)收集的情況，不能以該案在后來的審查起訴階段作出了證據(jù)不足不起訴這種結(jié)果來反推偵查階段的逮捕一定錯了。

此外，我們還須注意到一個事實，對于證據(jù)不足不起訴是否應(yīng)當(dāng)對被不起訴人進行刑事賠償問題，我國的國家賠償法和刑事訴訟法的相應(yīng)規(guī)定存在矛盾。由于國家賠償法頒布在先，刑事訴訟法修改在后，新的刑事訴訟法對逮捕條件作了實質(zhì)性修改，批捕條件已較原刑事訴訟法放寬，即從“主要犯罪事實已經(jīng)查清”放寬到“有證據(jù)證明有犯罪事實”。而按照國家賠償法第十五條的規(guī)定，“對沒有犯罪事實的人錯誤逮捕的”，應(yīng)予賠償，因而容易將賠償條件理解成“證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據(jù)已經(jīng)查證屬實”。在把握逮捕這一條件時，應(yīng)當(dāng)注意有證據(jù)證明與證據(jù)充分是有區(qū)別的，前者的證明程度顯然低于后者。國家立法機關(guān)應(yīng)適時地根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法關(guān)于逮捕的條件，重新修正或重新解釋有關(guān)錯捕賠償?shù)囊?guī)定。因為檢察機關(guān)按照刑訴法規(guī)定的“有證據(jù)證明有犯罪事實”逮捕條件批捕的，即使后來出現(xiàn)證據(jù)不足撤銷案件或者不起訴的情況，也不承擔(dān)錯捕的刑事賠償責(zé)任。

當(dāng)然，如果經(jīng)過審查起訴階段的審查表明，逮捕是在沒有證據(jù)或偽證情況下作出的，逮捕顯然是錯誤的，對此，檢察機關(guān)在作出證據(jù)不足不起訴決定后，國家應(yīng)負賠償責(zé)任，作出批準(zhǔn)逮捕決定的人民檢察院為賠償義務(wù)機關(guān)。

第三篇：不起訴制度研究（本站推薦）

刑事不起訴制度是刑事訴訟制度的一個組成部分，新《刑事訴訟法》對不起訴制度作了重大修改。在新的修正案中一個突出的變化就是廢除了檢察機關(guān)的免予起訴權(quán)，取而代之以擴大了范圍的不起訴制度，使我國在法治化進程上邁出了可喜的一步。然而，由于制度本身設(shè)置上的一些失誤以及在具體操作中的偏差，刑事不起訴制度的內(nèi)在價值無法得到充分的實現(xiàn)。因此，我們有

必要對刑事不起訴制度作深入的探究，充分認(rèn)識這一制度的重大意義，同時檢討現(xiàn)行的不起訴制度的缺陷，以期對立法和司法實踐有所幫助。

一、我國不起訴制度的現(xiàn)狀

第八屆全國人民代表大會第四次會議于一九九六年三月十七日通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定》，對刑事訴訟法做了重要補充和修改。擴大了檢查機關(guān)不起訴的職權(quán)范圍，取消了免予起訴制度。這樣的規(guī)定是由于免予起訴制度違反了公檢法三機關(guān)分工合作負責(zé)的原則，特別是檢察機關(guān)自行偵查的案件，從立案到結(jié)案都由檢察機關(guān)一家承辦，缺少制約機制，不利于保護公民的權(quán)利，也違背訴訟公開、公正、民主的原則。與此同時，新的不起訴制度的實行，對檢察機關(guān)的工作也提出了更高的要求。新的刑事訴訟法對不起訴的種類和條件、不起訴決定書的制作和送達以及對不起訴制度的制約和救濟做了規(guī)定，基本上形成了我國比較完善的不起訴制度的，這為不起訴制度在司法實踐中的正確使用提供了法律依據(jù)和制度保障。但不起訴制度在司法實踐中的運行仍存在許多問題，值得進一步研究。

（一）不起訴的概念

所謂不起訴是指人民檢察院對公安機關(guān)偵查終結(jié)移送起訴的案件或者自行偵查終結(jié)的案件，經(jīng)審查認(rèn)為犯罪嫌疑人具有法定不追究刑事責(zé)任的情形，或者犯罪情節(jié)輕微依法不需要判處刑罰或可免除刑罰的，以及證據(jù)不足不符合起訴條件的，作出不向人民法院提起公訴的一種處分決定。

（二）不起訴制度的本質(zhì)

1．不起訴體現(xiàn)的是檢察機關(guān)的一定的自由裁量權(quán)

我國現(xiàn)行的不起訴制度的三種情況中除了絕對不起訴規(guī)定的六種情況（刑訴法第142條第一款和第15條的規(guī)定）人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定從而排除了檢察機關(guān)的自由裁量權(quán)外，在另兩種情形中（相對不起訴、存疑不起訴）檢察機關(guān)都擁有相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)。

審查起訴中的自由裁量，存在著一定的價值沖突，主要是懲罰犯罪、維護秩序與訴訟經(jīng)濟、以寬大方式實現(xiàn)一定的刑事政策或者保障一定的政治利益之間存在一定的矛盾。起訴法定原則，即只要符合起訴條件必須起訴，不容檢察機關(guān)在一定范圍內(nèi)進行自由裁量的作法，有利于懲罰犯罪、維護秩序，但事無巨細一律起訴容易導(dǎo)致訴訟成本過高、案件積壓、效率低下，訴訟往往是不經(jīng)濟的；容許檢察機關(guān)在一定范圍內(nèi)進行自由裁量，則反之。如果裁量權(quán)范圍過大、權(quán)力行使中又缺乏節(jié)制，容易導(dǎo)致國家刑罰權(quán)在一些案件中難以得到落實，在有被害人的案件中往往不利于維護被害人的利益，滿足不了被害人要求追究犯罪、懲罰犯罪人的愿望。因此正確理解不起訴制度中的自由裁量是保證其在實際的操作中發(fā)揮最大的作用的首要條件。

2．不起訴是檢察機關(guān)對案件所作的程序上的處分，而非實體上的處分

檢察機關(guān)對某一案件作出不起訴的處分，表明檢察機關(guān)將不向法院請求進行審判，放棄對犯罪嫌疑人的控訴。實質(zhì)上是檢察機關(guān)依其職權(quán)從程序上對案件所作的不予追訴的處分，而非對案件進行實體處分。檢察機關(guān)的職能決定了其無權(quán)對案件進行實體處分，即檢察機關(guān)不能處分當(dāng)事人的人身和財產(chǎn)。不起訴對案件程序上的處理，是基于對案件實體的認(rèn)識，但并非實體上的處分，更不能是有罪處理。

3.不起訴意味著刑事訴訟程序的終止

根據(jù)“不告不理”原則，對未經(jīng)起訴的刑事案件，法院不得受理和審判。因此不起訴的處分決定就表明刑事訴訟將不會進入審判階段，阻斷了刑事審判的繼續(xù)進行，意味著刑事訴訟程序的終止。這也是不起訴決定的直接法律后果。

4.不起訴終止訴訟的法律效力是相對的根據(jù)臺灣學(xué)者蔡墩銘、朱石炎的觀點，案件雖經(jīng)不起訴處分，無非追訴權(quán)之不行使而已，對于同一案件不過限制其再行起訴而已，該案之起訴權(quán)依然存在，并未因而消失，遇有發(fā)現(xiàn)新事實或新證據(jù)，或者原處分所憑證物已證明其為偽造或變造，或所憑之證言，鑒定以證明其為虛偽，或所憑之法院之裁判已經(jīng)確定裁判變更，或參與偵查之檢察官因該案件犯職務(wù)上之罪已經(jīng)證明者，得再行起訴?！?〗

因此檢察機關(guān)不起訴決定的法律效力和法院生效判決的法律效力是有區(qū)別的，法院生效的實體判決，也意味著對訴訟案件程序上的終局性處理。而檢察機關(guān)的不起訴決定，顯然不具備既判力的法律效力。

二、不起訴制度的價值

（一）不起訴制度符合刑罰個別化和輕刑化的刑事政策。

現(xiàn)代刑法，尤其在二戰(zhàn)以后，由于政治、經(jīng)濟形勢的變化，觀念的更新及其他因素的影響，開始注重刑罰的教育

功能，強調(diào)教育改造，更加重視一般預(yù)防，在采取罪刑相適應(yīng)的原則時，采取刑罰個別化原則，探尋有無懲罰的必要。西方各國戰(zhàn)后大都實行過所謂“非刑事化政策”，即對犯罪行為不一定均需訴諸法院而適用刑罰，可以采用保安處分、社會監(jiān)督等其他手段來代替 〖2〗。刑訴制度應(yīng)反映和體現(xiàn)刑法思想。戰(zhàn)后的現(xiàn)代刑法思想反映在刑訴制度上，就是重其目的性，求其合理

性。在起訴程序中賦予檢察官以一定的自由裁量權(quán)，就是這種思想在刑訴制度上的體現(xiàn)。

（二）不起訴制度有利于經(jīng)濟合理使用司法資源。

現(xiàn)代法律制度除了要實現(xiàn)公平、正義的價值目標(biāo)外，還有一個重要的原則就是訴訟經(jīng)濟。西方經(jīng)濟分析法學(xué)派的代表人物波斯納認(rèn)為，法律程序在運作過程中會耗費大量的經(jīng)濟資源，為了提高司法活動的經(jīng)濟效益，應(yīng)當(dāng)將最大限度地減少這種經(jīng)濟資源的耗費作為對法律程序進行評價的一項基本價值標(biāo)準(zhǔn)，并在具體的司法活動中實現(xiàn)這一目標(biāo)?！?〗這就是說，法律程序應(yīng)盡力縮小訴訟成本，而達到最大化收益。不起訴是檢察官在審查起訴后對刑事案件進行審查“過濾”的結(jié)果，人民檢察院根據(jù)刑事案件具體情況靈活處理便宜行事的自由裁量權(quán)，使得一些構(gòu)成刑事犯罪但罪行較輕，依法可以免除處罰的刑事案件，不需要經(jīng)過法院審判而在審查起訴階段就能終止訴訟，從而簡化刑事訴訟程序，減輕了訟累，節(jié)省了人力、物力等司法資源，提高了訴訟質(zhì)量和訴訟效率。

（三）有利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。

1．有利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。現(xiàn)代刑事訴訟制度越來越注重保護當(dāng)事人，尤其是犯罪嫌疑人和被害人的合法權(quán)益，盡力避免他們的合法權(quán)益在刑事訴訟中受到侵害。對于不應(yīng)被追究刑事責(zé)任的犯罪嫌疑人來講，盡早使之脫離被追究刑事責(zé)任的樊籬，是其最重要的利益所在。不起訴正是適時地終止了刑事訴訟，從而保障了犯罪嫌疑人的合法權(quán)益?！?〗

2.對被害人來講，不起訴終止了對犯罪嫌疑人的追究，似乎不符合被害人的利益，但正確的不起訴并不損害被害人的合法權(quán)益，因為，被害人合法權(quán)益的保護，是以追究名符其實的犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任為前提，與此同時，對應(yīng)予追究刑事責(zé)任的案件如果作出了不起訴決定，法律允許被害人有權(quán)申訴或直接向法院起訴決定，這就從制度上保障了被害人的合法權(quán)益。

三、現(xiàn)行不起訴制度的缺陷和不足

（一）新《刑事訴訟法》對不起訴制度的規(guī)定是對我國公訴制度進行的重大改革，具體明確了不起訴的適用條件，其所產(chǎn)生作用和具有的意義是積極的、不容置疑的，但不起訴制度也非盡善盡美，隨著司法的實踐，其不足逐漸暴露出來。

1.在審查起訴中發(fā)現(xiàn)類似告訴才處理的自訴案件，檢察機關(guān)無公訴權(quán)，對這樣的案件應(yīng)作出絕對不起訴處理來終止公訴的程序為宜。但由于刑訴法第15條規(guī)定的情形與實際情況不盡吻合，因此，檢察機關(guān)在作絕對不起訴決定時往往在法律的具體適用上無所適從。

2.在審查起訴中發(fā)現(xiàn)人民法院對案件沒有管轄權(quán)或者案件曾經(jīng)生效判決確定的，對這兩類案件不能作出不起訴決定，而只能退回移送審查起訴的機關(guān)或部門，從而形成程序倒流。

3.在審查起訴中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人不屬于“情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪的”情形，而屬于完全無辜，既無犯罪行為也無違法行為的，只能將案件退回公安機關(guān)處理，而不能作出不起訴決定。

（二）、賦予人民檢察院的起訴裁量權(quán)過小，抑制起訴便宜主義功效的發(fā)揮。

在我國現(xiàn)行的刑事不起訴制度中，人民檢察院在作出不起訴時受到兩方面的制約：一是法律嚴(yán)格限制相對不起訴的條件，強調(diào)相對不起訴的案件必須“犯罪情節(jié)輕微”；二是賦予被害人自訴權(quán)，“對人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴，被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴?！边@兩方面制約雖對遏制濫用起訴裁量權(quán)的傾向具有積極意義，但其又是以壓縮檢察機關(guān)本就有限的自由裁量權(quán)為代價的，特別是后一制約措施，賦予被害人自訴權(quán)，允許被害人不受不起訴決定法律效力的約束而轉(zhuǎn)訴至人民法院，由人民法院最后決定是否給予實體處罰。這又使法院成為不起訴決定有無實際效力的最終裁決者，使法院審判成了最終解決的唯一途徑。這無疑有異于法律賦予人民檢察院一定的自由裁量權(quán)之本意，也使不起訴制度的立法所追求的訴訟經(jīng)濟原則大打折扣。

四、不起訴制度的完善

針對上列司法實踐中所暴露和反映出的種種問題，我認(rèn)為，完善不起訴制度，可以做以下幾個方面的工作：

（一）進一步充實和完善不起訴的適用條件，充分發(fā)揮不起訴制度的功能。

現(xiàn)行不起訴適用條件所存缺陷是多方面原因作用的結(jié)果。這之中，既有認(rèn)識問題，也有立法技術(shù)的問題。因此要完善不起訴的適用條件，在宏觀上首先必須解決好兩方面問題：

1.不起訴適用條件的圈定應(yīng)充分體現(xiàn)不起訴只具有終止公訴程序效力而沒有確定犯罪的實體效力這一實質(zhì)性效能，理順并保證不起訴適用條件與不起訴實質(zhì)效能的對應(yīng)和協(xié)調(diào)關(guān)系。

2.不起訴適用條件應(yīng)全面包容和體現(xiàn)司法實踐出現(xiàn)或可能出現(xiàn)的各種情形，不能因為某種情形在實踐中僅僅是可能或出現(xiàn)的可能性較小而予以舍去。

（二）應(yīng)擴大不起訴的范圍，擴大檢察院的自由裁量權(quán)。

1．從刑事訴訟法的規(guī)定看，檢察機關(guān)自由裁量權(quán)適用的案件范圍只限于“犯罪情節(jié)輕微”的案件。〖5〗犯罪情節(jié)分定罪情節(jié)和量刑情節(jié)兩種，前者為決定犯罪性質(zhì)的情節(jié)；后者為決定犯罪性質(zhì)的基本事實之外的、影響犯罪的社會危害程度的事實情況，它不決定犯罪的性質(zhì)，但影響量刑的輕重。刑事訴訟法第一百四十二條第二款規(guī)定的“犯罪情節(jié)”應(yīng)理解為“量刑情節(jié)”。量刑情節(jié)又可分為四種情形，即情節(jié)輕微、情節(jié)較輕、情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)惡劣、情節(jié)特別嚴(yán)重或者情節(jié)特別惡劣。只有情節(jié)輕微的案件，檢察機關(guān)才能適用自由裁量權(quán)。

2.裁量不起訴不僅限于考慮量刑情節(jié)，也應(yīng)考慮案件性質(zhì)，對于特定性質(zhì)的犯罪，可以使用自由裁量權(quán)。如除犯罪情節(jié)輕微的案件，允許自由裁量作出不起訴決定外，對于情節(jié)較輕的過失犯罪，也應(yīng)允許在綜合權(quán)衡的基礎(chǔ)上決定不起訴。

3.檢察機關(guān)在聽證后作出不起訴決定，應(yīng)當(dāng)及時書面告知被害人，被害人不服檢察機關(guān)的決定，可以在規(guī)定的期限內(nèi)向上級檢察機關(guān)申請復(fù)議。上一級檢察機關(guān)收到復(fù)議申請后，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)進行審查，如認(rèn)為請求有理的，作出撤銷不起訴決定，并要求下一級檢察機關(guān)提起公訴，如認(rèn)為被害人的申請不當(dāng)?shù)?，作出駁回被害人的申請。被害人對于上一級檢察機關(guān)的駁回申請不服的，才可以在規(guī)定的期限內(nèi)申請法院裁決，法院進行審查后裁定是否由檢察機關(guān)起訴，而不是直接接受被害人等的直接起訴，這體現(xiàn)了對被害人的利益和愿望慎重對待的態(tài)度，也對檢察機關(guān)的自由裁量予以適當(dāng)尊重。〖6〗

五、完善不起訴的監(jiān)督制約機制。

召開不起訴聽證會制度，加強不起訴的監(jiān)督，防止不起訴權(quán)的濫用。

（一）召開聽證會的范圍可定位于：

1.有爭議的案件，特別是檢察機關(guān)與偵查機關(guān)對案件的定性，認(rèn)識不一致的案件。

2.在社會上有一定影響的案件。

3.當(dāng)事人提出需召開聽證會的案件。

4.其它需要召開聽證會的案件。

對于事實清楚，證據(jù)充分，當(dāng)事人對案件無爭議，以及符合《刑法》第37條規(guī)定的案件不用召開聽證會，可直接做出不起訴決定。

（二）不起訴書備案制度。

不起訴書下達后，3日內(nèi)送交上級檢察機關(guān)備案，以便上級隨時抽查，如發(fā)現(xiàn)不起訴決定確有錯誤，可以予以糾正。

（三）充分保障案件當(dāng)事人的合法權(quán)益。

不起訴案件的被害人如果不服，可以向人民檢察院申訴，或者向人民法院起訴，承辦人應(yīng)及時將案件材料轉(zhuǎn)交受案單位。

總之，隨著我國刑事不起訴制度的進一步完善，必將對經(jīng)濟訴訟，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障司法公正起著積極的作用。

第四篇：不起訴決定申請書

不起訴決定申請書

不起訴決定申請書一：不起訴決定申請書

申請人(王x的父親)：王xx，男，漢族，20XX年3月5日出生，重慶市忠縣人，務(wù)農(nóng)，住忠縣xx鄉(xiāng)插花村4組。身份證號碼：512223196703xxx439。聯(lián)系電話：15095xxx583。

被申請人：王x，男，漢族，20XX年7月20日出生，重慶市忠縣人，未成年人，住忠縣xx鄉(xiāng)插花村4組。現(xiàn)羈押于豐都縣看守所。

請求事項：請求豐都縣人民檢察院依法對犯罪嫌疑人王x作出不起訴決定。

事實和理由：嫌疑人王x于20XX年3月21日豐都縣公安局以其涉嫌搶劫罪將其刑事拘留，20XX年4月21日被貴院批準(zhǔn)由豐都縣公安局執(zhí)行了逮捕?，F(xiàn)豐都縣公安局已經(jīng)將此案移送貴院審查起訴?，F(xiàn)我要求貴院對王x作出不起訴決定。其理由如下：

1、嫌疑人王x是未成年人，是初犯，他根本不知道自己的行為是犯罪，也沒有主管犯罪的惡意，比如，他找同學(xué)拿了50元，還退還了他同學(xué)45元；

2、嫌疑人王x原來在忠縣廟埡小學(xué)、拔山中學(xué)讀書，表現(xiàn)很好，經(jīng)常參加集體活動，而且還獲得獎品，也就是說他人本質(zhì)并不壞。后到豐都縣xx鎮(zhèn)中學(xué)校讀書，該學(xué)校接收后讀了近2個月，就不讓他讀書，強行將其引出教室，才導(dǎo)致這樣的不良習(xí)慣；

3、王x現(xiàn)在認(rèn)識到自己的錯誤，要求讀書，給他一個學(xué)習(xí)改造的機會；

4、我們家長愿意加強對王x的教育管理，負起監(jiān)護責(zé)任，讓他成人成才，不危害社會；

5、王x的行為情節(jié)不嚴(yán)重，并沒有造成其他同學(xué)身體傷害或不敢上學(xué)。而且他并沒有到社會上強行要錢，也不是伙同其他人強行要錢，其行為社會危害性不大。

6、我們家長積極賠償了損失，有部分損失我們家長找學(xué)校、派出所要求賠償給其他學(xué)生，他們拒不接受。

綜上所述事實和理由，犯罪嫌疑人王x的行為及其輕微，社會危害不大，是初犯，又積極認(rèn)錯，悔改。根據(jù)我國《刑法》第61條、《刑事訴訟法》第15條、第142條，《未成年人保護法》第54條、《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第2條、第20條等的相關(guān)規(guī)定，請求豐都縣人民檢查院依法、及時對犯罪嫌疑人王x作出不起訴決定。

此致

豐都縣人民檢察院

申請人：王XX

>不起訴決定申請書二：不予起訴申請書>>（1421字）

申請人：劉洪濤 北京市凱泰律師事務(wù)所律師

地址：北京市朝陽區(qū)建國路88號SOHO現(xiàn)代城D-1708

電話：***

案由：申請人因XXX人民檢察院對陳X涉嫌故意傷害致死案審查起訴一案，提出以下申請：

請求目的：

對陳X涉嫌故意傷害致死案做不予起訴陳X的決定。

事實和理由：

申請人受故意傷害致死案嫌疑人陳X和其父親(法定監(jiān)護人)委托為陳偉的辯護人，經(jīng)過查閱查閱XXX公安局對本案的《起訴意見書》和本案法醫(yī)鑒定《四川華西醫(yī)學(xué)鑒定中心法醫(yī)病理學(xué)報告》(法會20XX-287)，以及會見嫌疑人陳X，和調(diào)查了解了部分知情人員；現(xiàn)提出以下辯護意見做為對申請不予起訴陳X的事實和理由。

一、據(jù)陳X供述，因陳X于20XX年9月8日被鐘XX毆打，鄧XX(本案另一嫌疑人)等就自發(fā)到何XX家門口找鐘XX為陳X說理。陳X并沒有召集他們?nèi)ゴ虮景甘芎θ撕蝀X，那時陳偉根本不認(rèn)識何XX，完全不可能召集人去打受害人。受害人出來是跟鄧XX爭吵，陳X并沒有和受害人爭吵，受害人是和鄧XX扭在一起，陳X并沒有和受害人扭在一起，反而是想勸架，更是沒有任何毆打受害人的行為。XXX公安局對本案的《起訴意見書》對是誰與受害人爭吵和扭在一起描述不清，是誰如何毆打受害人的什么部位和將其打死更是描述不清。

二、據(jù)本案法醫(yī)鑒定《四川華西醫(yī)學(xué)鑒定中心法醫(yī)病理學(xué)報告》(法會20XX-287)，沒有任何受害人任何部位有被毆打致使紅腫淤血和其他被毆打外傷的描述與鑒定結(jié)論，因此認(rèn)定陳X有對受害人進行毆打的關(guān)鍵證據(jù)沒有，此對此不能構(gòu)成陳X有對受害人故意傷害的客觀行為的證據(jù)鎖鏈，對陳X涉嫌故意傷害的證據(jù)明顯不足。

三、法醫(yī)鑒定《四川華西醫(yī)學(xué)鑒定中心法醫(yī)病理學(xué)報告》(法會20XX-287)認(rèn)為受害人與人爭吵和肢體接觸是死亡的促進因素是不客觀的；受害人與人爭吵和肢體接觸只是XXX公安局送檢時的描述，該法醫(yī)鑒定不能認(rèn)定受害人與人爭吵的事實，尸檢上也沒有受害人與嫌疑人肢體接觸的痕跡描述，當(dāng)然也不能認(rèn)定有肢體接觸。而且假如有爭吵和肢體接觸的事實，法醫(yī)也因在該情形導(dǎo)致受害人有什么樣的生理變化，特別是有什么樣的病理變化的基礎(chǔ)上才能認(rèn)定是否該情形促進了被害人死亡，而該法醫(yī)鑒定并沒有這些生理病理理由依據(jù)。根據(jù)常識很容易理解與人爭吵和肢體接觸一般是不可能致人死亡的，受害人的原有疾病和飲導(dǎo)致而心源性猝死是無疑的死亡原因。

四、就算與人爭吵和肢體接觸是死亡的促進因素，顯然爭吵不屬于故意傷害；肢體接觸也不一定是毆打，所以肢體接觸與故意傷害是兩個概念。本案當(dāng)時除了嫌疑人與受害人有肢體接觸外，受害人的兒媳張XX、120搶救的醫(yī)生等都有和受害人都有肢體接觸，根據(jù)XXX公安局的意見豈不是他們都要涉嫌被追究對受害人故意傷害致死的刑事責(zé)任。

綜上所述，申請人認(rèn)為本案起訴嫌疑人陳X的事實不清、證據(jù)不足；而且該嫌疑人案發(fā)時不滿16周歲，且故意傷害致死的認(rèn)定和量刑的刑級很高，因此在本案的事實和證據(jù)都模糊的情況下起訴和追究依法陳X本不應(yīng)有的刑事責(zé)任，對陳X是很不公平的，甚至是一種將影響他一生的一種傷害。申請人也了解到受害人的家庭背景和在XX縣的關(guān)系網(wǎng)與影響力，以及政府部門人員與領(lǐng)導(dǎo)對司法機關(guān)工作的干涉與影響，希望你處能盡力保持司法的獨立與公正；依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第15條第1項對嫌疑人陳X作出不予起訴的決定，以維護陳X的合法權(quán)利和維護正常的司法秩序和社會秩序。

此致

XXX人民檢察院

申請人：劉洪濤

20XX-11-3

>不起訴決定申請書三：附條件不起訴申請書>>（1206字）

尊敬的公訴人:

我受受北京市XX律師事務(wù)所指派，擔(dān)任被告人李某某審查起訴階段的辯護人，依法為其辯護。辯護人詳細地查閱了本案全部卷宗材料，并依法會見了被告人，對本案有了比較全面、客觀的了解，辯護人認(rèn)為被告人李某某在本案中具備以下法定、酌定從輕、減輕情節(jié)。根據(jù)本案事實，從教育為主、懲罰為輔的原則出發(fā)，建議對被告人李某某作出予以附條件不起訴的決定。理由如下:

一、李某某具有法定從輕、減輕情節(jié)

被告人李某某系未成年人犯罪。根據(jù)《刑法》第十四條規(guī)定已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)依法從輕、減輕處罰。被告人李某某出生于20XX年6月29日，在20XX年10月份作案時，才16周歲，系未成年人。《未成年人保護法》第五十四條規(guī)定:“對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主，懲罰為輔的原則”這是我國對未成年人違法犯罪處理的基本方針。對于未成年人犯罪，處罰只是手段，教育保護才是目的。

因此，李某某屬于未成年人犯罪，符合法定從輕、減輕的條件。

二、李某某具有酌定從輕情節(jié)

被告人李某某是初犯、犯罪主觀惡性不深，且被告人李某某歸案后能如實供述犯罪事實，沒有拒絕、阻礙、抗拒、逃跑的行為。無翻供表現(xiàn)，認(rèn)罪、悔罪態(tài)度較好。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》第九條，人民法院對自愿認(rèn)罪的被告人，酌情予以從輕處罰。辯護人認(rèn)為:被告人李某某的認(rèn)罪態(tài)度完全符合相關(guān)法律規(guī)定。

三、李某某具有立功表現(xiàn)

李某某歸案后，除了如實供述自己的罪刑外，還帶領(lǐng)公安人員前往同案犯王某某的家中。因王某某在與李某某交往時，一直使用的假名，如果李某某不帶領(lǐng)公安人員找到王某某的家中，查實其真實姓名的話，王某某很難被抓獲。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》”第五條根據(jù)刑法第六十八條第一款的規(guī)定，犯罪分子到案后，協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯);具有其他有利于國家和社會的突出表現(xiàn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有立功表現(xiàn)。另外，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》“

五、關(guān)于“協(xié)助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具體認(rèn)定:犯罪分子具有下列行為之一，使司法機關(guān)抓獲其他犯罪嫌疑人的，屬于《解釋》第五條規(guī)定的“協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人”:3.帶領(lǐng)偵查人員抓獲其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;4.提供司法機關(guān)尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的聯(lián)絡(luò)方式、藏匿地址的?！备鶕?jù)上述規(guī)定，辯護人認(rèn)為，李某某符合立功的條件，應(yīng)認(rèn)定為立功。

綜上，鑒于本案被告人李某某是初犯且到案后認(rèn)罪態(tài)度較好，主觀惡性小，對社會造成的危害較小，且有立功表現(xiàn)，根據(jù)我國對未成年人的刑事處罰采取能輕則輕，能減則減，能免則免，最大限度的降低對未成年限制人身自由的原則，及《刑事訴訟法》271條之規(guī)定，建議對被告人李某某作出附條件不起訴的決定。

此致

北京市西城區(qū)人民檢察院

辯護人:王律師

20XX年3月17日

第五篇：工程施工合同無效的五種情形

工程施工合同無效的五種情形

工程施工合同無效的五種情形有哪些？工程施工合同無效的有：承包人未取得建筑施工單位資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；掛靠的；違法分包的；必須招標(biāo)的未進行招投標(biāo)或中標(biāo)無效的以及轉(zhuǎn)包的，法律快車小編在本文就工程施工合同無效的五種情形詳細介紹。

(一)承包人未取得建筑施工單位資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的

建筑施工領(lǐng)域?qū)嵭袊?yán)格的資質(zhì)準(zhǔn)入制度，《建筑法》規(guī)定了施工企業(yè)實行資質(zhì)強制管理。建設(shè)工程質(zhì)量就是生命，施工企業(yè)的施工能力是保證質(zhì)量的前提，對施工企業(yè)的資質(zhì)管理與審察，是施工建設(shè)的基礎(chǔ)，無資質(zhì)和超越資質(zhì)的企業(yè)簽訂的合同屬無效合同。但是，承包人在工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級的，不能作為無效合同處理。

(二)掛靠

沒有資質(zhì)或沒有相應(yīng)資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工單位名義的，通常說的“掛靠”。

由于國家基礎(chǔ)建設(shè)的大規(guī)模上馬，城鎮(zhèn)化步伐的加快，投融資渠道不暢，建設(shè)工程高利潤回報加之管理存在很多不足，“掛靠”這一特殊形式就隨著建筑業(yè)空前繁榮的市場應(yīng)時而生。

不具有法定資質(zhì)的民營企業(yè)和實際投資人借用具有相應(yīng)資質(zhì)企業(yè)名義承攬工程的情況普遍存在，曾有意見認(rèn)為將此種情況不應(yīng)認(rèn)定為無效，主要理由就是不利于民營企業(yè)的發(fā)展和不利于推動經(jīng)濟建設(shè)的快速發(fā)展；司法解釋最終否定了這種意見。

將此情形作無效規(guī)定，維護了法律的價值，規(guī)范了建筑業(yè)市場，使建設(shè)工程質(zhì)量有了保障基礎(chǔ)，也推動了建筑業(yè)健康有序的發(fā)展。當(dāng)然，司法解釋沒有對哪種情形屬“借用資質(zhì)”予以明確，將此認(rèn)定交給了法官。

實務(wù)中一般有這么幾個標(biāo)準(zhǔn)：

1、轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書的；

2、以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程的；

3、項目負責(zé)人、技術(shù)負責(zé)人、項目質(zhì)量管理人員、安全管理人員等均非承包人本單位人員。工程承包中存在三種情況之一或同時存在的，可以認(rèn)定為掛靠，簽訂的施工合同屬無效合同。

(三)必須招標(biāo)的未進行招投標(biāo)或中標(biāo)無效的

《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條對工程必須進行招標(biāo)的范圍進行了規(guī)定，詳細的規(guī)定在《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》中。凡屬規(guī)定在招標(biāo)范圍的工程未進行招投標(biāo)的，簽訂的施工合同無效。

實踐中容易出現(xiàn)的問題：

1、必須招標(biāo)的項目，總包土建與安裝工程以招標(biāo)方式，而附屬工程如裝飾工程由建設(shè)單位直接發(fā)包，那么，該直接發(fā)包的合同也屬無效合同；

2、必須招標(biāo)的項目，總包中標(biāo)后，建設(shè)單位基于各種情況將總包工程中的部分工程直接指定給第三方施工，建設(shè)單位與第三方簽訂的施工合同也屬無效。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七條規(guī)定了中標(biāo)無效的六種情形。該法第四十五條第二款規(guī)定，中標(biāo)通知對招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力。中標(biāo)是發(fā)包人與承包人簽訂施工合同的前提條件，中標(biāo)無效必然導(dǎo)致施工合同無效。

(四)違法分包

施工總包單位進行項目分包很常見，但違反規(guī)定的分包也可導(dǎo)致分包合同無效。如何認(rèn)定違法分包，其標(biāo)準(zhǔn)就是《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條規(guī)定的幾種情形：

1、總包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位或個人的屬違法分包；

2、總包合同中未約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，總包單位將部分工程交其它單位完成的；

3、總包單位將工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包的；

四、分包單位進行再分包的。這幾類均屬違法分包。

(五)轉(zhuǎn)包

《合同法》第二百七十二條、《建筑法》第二十八條都明確規(guī)定禁止轉(zhuǎn)包工程項目，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第二十五條規(guī)定了不得轉(zhuǎn)包工程，該條例第七十八條規(guī)定了轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。建設(shè)部124號令《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十三條有同樣的規(guī)定。

法律快車小編溫馨提醒：具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的勞務(wù)承包人與總包方、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人不能以轉(zhuǎn)包違反法律規(guī)定為由請求合同無效。