第一篇：例談不和諧課堂的五種情形

例談不和諧課堂的五種情形

一、課堂情境氛圍與文本蘊(yùn)含的情感基調(diào)不和諧

課堂教學(xué)需要營(yíng)造氛圍，學(xué)生閱讀體驗(yàn)需要進(jìn)入情境，氛圍是課堂的重要組成部分，是決定教學(xué)效果的關(guān)鍵所在。在教學(xué)過(guò)程中，溫故而知新是在塑造一種知識(shí)氛圍，環(huán)境的布置是在營(yíng)造一種環(huán)境的氛圍，這一切都是在為學(xué)生入境創(chuàng)造條件。我們要重視課堂氛圍的營(yíng)造，還要重視課堂氛圍的和諧。課堂情感氛圍不和諧主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

一種情形是課堂氛圍與課文情感不和諧。學(xué)生不能進(jìn)入課文的情境之中，無(wú)法領(lǐng)會(huì)作者的情感。比如有教師在教授《我與地壇》時(shí)，挖空心思地收集了一大堆有關(guān)地壇的圖片，以及有關(guān)地壇的歷史故事，還有琉璃的檐瓦、彩繪的畫棟、形態(tài)各異的小蟲子，學(xué)生看得眼花繚亂，聽得饒有興趣，交頭接耳之中根本沒(méi)有理解作者借地壇表達(dá)出的對(duì)母親的深沉哀婉的懷念之情。這種不和諧的課堂氛圍其實(shí)是對(duì)文質(zhì)兼美的課文的作踐。

另一種情形是引入新課時(shí)所創(chuàng)造的氛圍不能得到保持。我們大都很重視情境的營(yíng)造，卻不注意情境氛圍的維持，在課堂教學(xué)中隨意拓展或任由學(xué)生生成發(fā)揮，這就極容易造成課堂的不和諧。如有位教師講授《黃河頌》，課件制作精美，情境鋪設(shè)到位，教師范讀精彩，學(xué)生朗讀投入，整個(gè)課堂營(yíng)造了濃濃的熱愛母親河的情感氛圍，連聽課的老師都被感染了，可是教師卻生硬地加上黃河水污染的有關(guān)內(nèi)容，讓人感到如大快朵頤之時(shí)忽然發(fā)現(xiàn)碗里有一只蒼蠅一樣。

二、課堂語(yǔ)言訓(xùn)練與文本表現(xiàn)的主題不和諧

語(yǔ)文課堂或講或練或讀或?qū)?，只要能圍繞課堂的教學(xué)中心去組織，都是增進(jìn)學(xué)生語(yǔ)文素養(yǎng)的可行方式。講讀一般不會(huì)有偏差，因?yàn)橛姓n文的限制?？捎?xùn)練則不同，許多教師認(rèn)為只要能訓(xùn)練學(xué)生語(yǔ)言運(yùn)用能力就行，沒(méi)有考慮到遷移是否能與課堂的內(nèi)容和諧統(tǒng)一。比如有位青年教師在執(zhí)教公開課《胡同文化》時(shí)，針對(duì)文中“窮忍著，富耐著，睡不著瞇著”把全班分成兩組，以“忍”為話題進(jìn)行辯論賽，正方大談“忍”的種種好處，反方宏論“忍”的種種弊端，學(xué)生唇槍舌箭你來(lái)我往，引經(jīng)據(jù)典鏗鏘有力，課堂全員參與，熱鬧充實(shí)，充分調(diào)動(dòng)了學(xué)生的能動(dòng)性，較好地訓(xùn)練了學(xué)生的口語(yǔ)能力。而我們感覺(jué)到，這樣的訓(xùn)練學(xué)生沒(méi)有在課堂上領(lǐng)會(huì)到汪曾祺老師娓娓道出的濃郁的京都文化韻味，與課文教學(xué)沒(méi)有太大的聯(lián)系，給人的感覺(jué)是游離文本教學(xué)，生硬而不和諧。

課堂上的語(yǔ)言訓(xùn)練應(yīng)該是課堂教學(xué)的重要組成部分。通過(guò)訓(xùn)練，應(yīng)既能提高學(xué)生的語(yǔ)言能力，又能加深對(duì)課文的理解。比如在教授《最后的常春藤葉》時(shí)，有教師讓學(xué)生想象老貝爾曼畫藤葉的場(chǎng)景，這個(gè)語(yǔ)言訓(xùn)練的環(huán)節(jié)就設(shè)計(jì)得非常好，既鍛煉了學(xué)生的想象能力和口頭表達(dá)能力，又通過(guò)對(duì)貝爾曼畫葉時(shí)克服困難過(guò)程的想象加深了對(duì)主人公高尚品質(zhì)的理解，從而更好地達(dá)成情感態(tài)度價(jià)值觀的教學(xué)目標(biāo)。

三、課堂拓展內(nèi)容與教學(xué)內(nèi)容不和諧

拓展應(yīng)是課堂教學(xué)內(nèi)容的自然延伸，是在課文教學(xué)基礎(chǔ)上對(duì)教學(xué)內(nèi)容的進(jìn)一步拓寬，既包括知識(shí)內(nèi)容的擴(kuò)充，也包括情感態(tài)度的加深與升華，或者是運(yùn)用已掌握的知識(shí)能力對(duì)相似問(wèn)題的解決，無(wú)論如何這些都應(yīng)是水到渠成的結(jié)果，不和諧的課堂拓展與狗尾續(xù)貂無(wú)異。

既然是對(duì)課文教學(xué)內(nèi)容的拓展，內(nèi)容就要具有密切的相關(guān)性，讓學(xué)生在拓展之中鞏固知識(shí)，加深對(duì)教學(xué)內(nèi)容的理解。如在教授郁達(dá)夫《江南的冬景》時(shí)，拓展閱讀他的文趣相近的《故都的秋》，既能深層理解郁達(dá)夫所表現(xiàn)的情感傾向，又能更好地領(lǐng)會(huì)他的散文的閑淡與水墨畫的特點(diǎn)，不但不妨礙對(duì)課文的學(xué)習(xí)，反而升華了課文的思想內(nèi)容。如果內(nèi)容上沒(méi)有一貫性，而是游離于課堂之外，就不是和諧的拓展了。如有位教師在教授《詩(shī)經(jīng)兩首》時(shí)，用《九章算術(shù)》中的竹高問(wèn)題來(lái)延伸閱讀。竊以為這是與《詩(shī)經(jīng)》八竿子都打不著的內(nèi)容，幾無(wú)聯(lián)系可言，這樣的拓展是與教學(xué)內(nèi)容割裂的，格格不入的。與其這樣浪費(fèi)消磨時(shí)間，倒不如讓學(xué)生利用這兩三分鐘好好地把詩(shī)熟讀成誦。有位教師寫過(guò)一篇《語(yǔ)文課堂的補(bǔ)白》的文章，其中介紹了一個(gè)訣竅：“可以講一則趣聞?shì)W事?！辈⑴e例在進(jìn)行《古體詩(shī)八首》的教學(xué)之后，用這樣一則趣聞來(lái)補(bǔ)白：說(shuō)的是80年代香港的一位港督規(guī)定土酒加關(guān)稅80%，洋酒加關(guān)稅300%，針對(duì)大陸的葡萄酒，正要課以洋酒的關(guān)稅時(shí)，四川農(nóng)學(xué)院的李華博士引用唐詩(shī)“葡萄美酒夜光杯”一首來(lái)證明葡萄酒是大陸的土酒，從而爭(zhēng)得了低關(guān)稅入港的權(quán)利。我不知這位教師這樣補(bǔ)白的目的是什么，是為了讓學(xué)生懂得學(xué)習(xí)古詩(shī)是多么重要嗎？這樣的拓展能與詩(shī)詞的教學(xué)牽上聯(lián)系嗎？這樣的補(bǔ)白拓展其實(shí)只有一個(gè)作用，即嘩眾取寵。

四、課堂教學(xué)思路與學(xué)生認(rèn)知規(guī)律不和諧

人們的認(rèn)知過(guò)程總是遵循一定的規(guī)律，或由簡(jiǎn)到繁，或由易到難，或由具體到抽象。我們的教學(xué)思路也應(yīng)該遵循這樣的認(rèn)知規(guī)律，讓學(xué)生易于接受新知。而教學(xué)思路與認(rèn)知規(guī)律不和諧，就會(huì)較大程度地影響學(xué)生的學(xué)習(xí)效果和參與互動(dòng)的積極性。

一位青年教師教授《我的空中樓閣》，一開始就出示了清晰的目標(biāo)――理解托物言志的手法和品味欣賞語(yǔ)言，教學(xué)過(guò)程思路清楚，先解決了第一個(gè)問(wèn)題，即托物言志的手法，然后重點(diǎn)品味語(yǔ)言?？梢钥闯鼋處煹囊鈭D是想把重點(diǎn)的東西、需要學(xué)生更多參與互動(dòng)的內(nèi)容放在后面，這樣使課堂更具可控性，有利于教學(xué)的調(diào)節(jié)。但是欣賞品味語(yǔ)言重在感性地領(lǐng)悟，而托物言志的手法是重于理性的分析，這樣安排是不符合一般認(rèn)知規(guī)律的，況且品味語(yǔ)言、感知內(nèi)容正是理解分析表現(xiàn)手法的鋪墊和基礎(chǔ)，因此說(shuō)這樣的教學(xué)思路就是不和諧。

（作者單位：連云港市新海高級(jí)中學(xué)）

第二篇：刑事訴訟法五種不起訴情形新標(biāo)準(zhǔn)

刑事訴訟法五種不起訴情形新標(biāo)準(zhǔn)

原《不起訴案件標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，根據(jù)刑事訴訟法第一百四十二條第二款決定不起訴的案件，人民檢察院對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，經(jīng)檢察委員會(huì)討論決定，可以作出不起訴決定。修改后的《不起訴案件標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，符合上述相對(duì)不起訴的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)部分，同時(shí)具有下列五種情形之一的，依法決定不起訴：

1、未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人，主觀惡性較小、社會(huì)危害不大的；

2、因親友、鄰里及同學(xué)同事之間糾紛引發(fā)的輕微犯罪中的犯罪嫌疑人，認(rèn)罪悔過(guò)、賠禮道歉、積極賠償損失并得到被害人諒解或者雙方達(dá)成和解并切實(shí)履行，社會(huì)危害不大的；

3、初次實(shí)施輕微犯罪的犯罪嫌疑人，主觀惡性較小的；

4、因生活無(wú)著偶然實(shí)施盜竊等輕微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危險(xiǎn)性不大的；

5、群體性事件引起的刑事犯罪中的犯罪嫌疑人，屬于一般參與者的?！緱l文釋義】

一、“生活無(wú)著”、“偶然犯罪”如何認(rèn)定？

對(duì)“生活無(wú)著”、“偶然”的判斷問(wèn)題，最高檢官員表示：“應(yīng)該具體問(wèn)題具體分析，各個(gè)具體案情實(shí)事求是的加以認(rèn)定，我們不可能要求一個(gè)法律條文對(duì)所有司法中需要解釋的問(wèn)題做出明確無(wú)誤的規(guī)定，這是不現(xiàn)實(shí)的，也是不可能的。司法適用的過(guò)程，很大程度也依賴于辦案人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)，包括對(duì)法律的理解、證據(jù)的判斷。

具體到關(guān)于生活無(wú)著問(wèn)題，這里可以給大家提供一個(gè)參考，就是民政部在2003年7月曾經(jīng)公布了一個(gè)規(guī)定，叫《城市生活無(wú)著的流浪乞討人員救助管理辦法實(shí)施細(xì)則》，第二條規(guī)定了，城市無(wú)著的流浪乞討人員是指因自身無(wú)力解決食宿，無(wú)親友投靠，又不享受城市最低生活保障或者農(nóng)村無(wú)保供養(yǎng)，正在城市流浪乞討度日的人員，這條規(guī)定可以為我們判斷什么是生活無(wú)著提供一個(gè)參考，當(dāng)然這對(duì)于盜竊犯罪嫌疑人來(lái)講，并不一定是乞討人員，但可能是生活無(wú)助而偶然盜竊。在具體案件中，可以借鑒這個(gè)規(guī)定，從犯罪嫌疑人有無(wú)能力解決生活需要問(wèn)題，是否真心解決了這個(gè)問(wèn)題，看一下有無(wú)親友可以投靠來(lái)幫助他解決生活問(wèn)題，看一下是否享受了城市最低生活保證或者是農(nóng)村無(wú)保供養(yǎng)，是否有其他的生活來(lái)源，等等方面。需要注意的是由于各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不太一樣，每個(gè)案件的具體情況也不一致，具體判斷的時(shí)候需要結(jié)合具體情況綜合判斷，在具體案件中，還需要注意結(jié)合這些標(biāo)準(zhǔn)搜集相關(guān)證據(jù)，為下一步是否做出不起訴處理提供條件。

至于偶然的定位問(wèn)題，“結(jié)合到偶然犯罪，從刑法理論上看，偶然犯罪主要是相對(duì)于習(xí)慣犯罪而言的。一般是因偶然的因素觸動(dòng)犯罪的情況，包括受到恐嚇、挑撥、誘惑、貧困等等，偶然犯罪的犯罪嫌疑人在主觀上并沒(méi)有主動(dòng)的犯罪意識(shí)和犯罪傾向，只是在特別不利的情形結(jié)合之下導(dǎo)致的犯罪，其對(duì)社會(huì)的危險(xiǎn)性比較弱?！?/p>

二、如何理解和把握“社會(huì)危險(xiǎn)性和人身危害性較小”？

對(duì)于依法做出不起訴的情形，一般都有一定限制，比如：因生活無(wú)助，偶然實(shí)施盜竊，犯罪嫌疑人可以做出不起訴的規(guī)定中，有一個(gè)限制，必須是犯罪嫌疑人人身危害性不大。這就涉及到如何理解人身危害性的問(wèn)題，對(duì)于人身危害性的概念在刑法理論上也有分歧，在具體認(rèn)定中也比較復(fù)雜，但是一般認(rèn)為所謂人身危險(xiǎn)性是指行為人初犯及再犯的可能性，人身危害性是承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù)之一，對(duì)于人身危害性小的犯罪嫌疑人，一般可以給以相對(duì)寬緩的處理，對(duì)于人身危害性較重的犯罪嫌疑人，一般要給予嚴(yán)厲的圖利?！?/p>

具體到司法實(shí)踐中，應(yīng)該遵循幾個(gè)原則，1、行為人的人身危險(xiǎn)性是客觀存在的，不是主觀臆斷出來(lái)的，是通過(guò)一系列的客觀事實(shí)表現(xiàn)出來(lái)的。

2、要注意到影響人身危害性的因素包括很多方面的，既有犯罪事實(shí)方面的因素，也有犯罪以外的因素。犯罪事實(shí)方面，比如說(shuō)犯罪起因、犯罪的目的，實(shí)施犯罪的性質(zhì)，犯罪給社會(huì)帶來(lái)的犯罪后果等等，這是行為人人身危險(xiǎn)性最直接、最明顯和最集中的表現(xiàn)。如果一個(gè)人的犯罪手段很兇殘，對(duì)犯罪目的追求很強(qiáng)烈，對(duì)社會(huì)造成的后果很嚴(yán)重，這就表明行為人對(duì)社會(huì)的危險(xiǎn)性就比較大。犯罪以外的事實(shí)，比如說(shuō)犯罪以前的一貫表現(xiàn)，犯罪后的認(rèn)罪態(tài)度等等，這也可以作為判斷一個(gè)人人身危險(xiǎn)性大小的根據(jù)?！緢?zhí)行原則】

各級(jí)檢察機(jī)關(guān)在執(zhí)行這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候應(yīng)該遵循嚴(yán)格依法、全面把握、區(qū)別對(duì)待、注重效果4個(gè)原則： 第一個(gè)原則：嚴(yán)格依法。也就是說(shuō)要以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，寬不是法外施恩，嚴(yán)也不是無(wú)限加重，無(wú)論是從寬還是從嚴(yán)，都必須有法有據(jù)，切實(shí)做到寬嚴(yán)合法。這里需要指出的是，司法實(shí)踐中有個(gè)別案件在適用寬緩刑事政策時(shí)，存在著偏離嚴(yán)格執(zhí)法的軌道，比如說(shuō)有個(gè)別地方對(duì)重傷害案件做出不起訴處理，對(duì)數(shù)額極大的盜竊案件做出不起訴處理，這違背了嚴(yán)格執(zhí)法的原則。有一些案件可能已經(jīng)取得了被害人諒解，但是由于犯罪數(shù)額、情節(jié)等方面都屬于嚴(yán)重犯罪的范疇，對(duì)此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法進(jìn)行，不能任意拋棄法律，對(duì)于法律需要修改的問(wèn)題，可以提出立法建議。

第二個(gè)原則：全面把握。因?yàn)閷拠?yán)相濟(jì)刑事法政策存在寬和嚴(yán)兩個(gè)方面，兩者相輔相成，必須全面理解、正確把握、有效落實(shí)，既要防止只講嚴(yán)而忽視寬，又要防止只講寬而忽視嚴(yán)，特別是在當(dāng)前我國(guó)社會(huì)治安形勢(shì)還比較嚴(yán)峻的情況下，要堅(jiān)決避免因強(qiáng)調(diào)寬緩刑事政策而忽視了嚴(yán)打方面的貫徹。

第三個(gè)原則：實(shí)行區(qū)別對(duì)待的原則。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事法的核心就是區(qū)別對(duì)待，這就要求我們?cè)诰唧w案件中應(yīng)當(dāng)區(qū)別考慮犯罪的社會(huì)危害性，犯罪人的人身危險(xiǎn)性，以及案件對(duì)社會(huì)帶來(lái)的影響，造成的后果等方面，結(jié)合同時(shí)期、不同地區(qū)犯罪和治安形勢(shì)，具體加以分析，依法做出從寬或者是從嚴(yán)的處理。

第四個(gè)原則：注重效果。也就是要求我們?cè)谪瀼貙拠?yán)相濟(jì)刑事法政策時(shí)，必須做到懲治犯罪和保障人權(quán)的有機(jī)統(tǒng)一，法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一，保護(hù)犯罪嫌疑人合法權(quán)益與保護(hù)被害人合法權(quán)益的有機(jī)統(tǒng)一，特別預(yù)防與一般預(yù)防的有機(jī)統(tǒng)一，執(zhí)法辦案與化解矛盾的有機(jī)統(tǒng)一，以有利于維護(hù)穩(wěn)定、化解矛盾、減少對(duì)抗、促進(jìn)和諧。

第三篇：工程施工合同無(wú)效的五種情形

工程施工合同無(wú)效的五種情形

工程施工合同無(wú)效的五種情形有哪些？工程施工合同無(wú)效的有：承包人未取得建筑施工單位資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；掛靠的；違法分包的；必須招標(biāo)的未進(jìn)行招投標(biāo)或中標(biāo)無(wú)效的以及轉(zhuǎn)包的，法律快車小編在本文就工程施工合同無(wú)效的五種情形詳細(xì)介紹。

(一)承包人未取得建筑施工單位資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的

建筑施工領(lǐng)域?qū)嵭袊?yán)格的資質(zhì)準(zhǔn)入制度，《建筑法》規(guī)定了施工企業(yè)實(shí)行資質(zhì)強(qiáng)制管理。建設(shè)工程質(zhì)量就是生命，施工企業(yè)的施工能力是保證質(zhì)量的前提，對(duì)施工企業(yè)的資質(zhì)管理與審察，是施工建設(shè)的基礎(chǔ)，無(wú)資質(zhì)和超越資質(zhì)的企業(yè)簽訂的合同屬無(wú)效合同。但是，承包人在工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的，不能作為無(wú)效合同處理。

(二)掛靠

沒(méi)有資質(zhì)或沒(méi)有相應(yīng)資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工單位名義的，通常說(shuō)的“掛靠”。

由于國(guó)家基礎(chǔ)建設(shè)的大規(guī)模上馬，城鎮(zhèn)化步伐的加快，投融資渠道不暢，建設(shè)工程高利潤(rùn)回報(bào)加之管理存在很多不足，“掛靠”這一特殊形式就隨著建筑業(yè)空前繁榮的市場(chǎng)應(yīng)時(shí)而生。

不具有法定資質(zhì)的民營(yíng)企業(yè)和實(shí)際投資人借用具有相應(yīng)資質(zhì)企業(yè)名義承攬工程的情況普遍存在，曾有意見認(rèn)為將此種情況不應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效，主要理由就是不利于民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展和不利于推動(dòng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的快速發(fā)展；司法解釋最終否定了這種意見。

將此情形作無(wú)效規(guī)定，維護(hù)了法律的價(jià)值，規(guī)范了建筑業(yè)市場(chǎng)，使建設(shè)工程質(zhì)量有了保障基礎(chǔ)，也推動(dòng)了建筑業(yè)健康有序的發(fā)展。當(dāng)然，司法解釋沒(méi)有對(duì)哪種情形屬“借用資質(zhì)”予以明確，將此認(rèn)定交給了法官。

實(shí)務(wù)中一般有這么幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：

1、轉(zhuǎn)讓、出借企業(yè)資質(zhì)證書的；

2、以其他方式允許他人以本企業(yè)名義承攬工程的；

3、項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、項(xiàng)目質(zhì)量管理人員、安全管理人員等均非承包人本單位人員。工程承包中存在三種情況之一或同時(shí)存在的，可以認(rèn)定為掛靠，簽訂的施工合同屬無(wú)效合同。

(三)必須招標(biāo)的未進(jìn)行招投標(biāo)或中標(biāo)無(wú)效的

《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條對(duì)工程必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍進(jìn)行了規(guī)定，詳細(xì)的規(guī)定在《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》中。凡屬規(guī)定在招標(biāo)范圍的工程未進(jìn)行招投標(biāo)的，簽訂的施工合同無(wú)效。

實(shí)踐中容易出現(xiàn)的問(wèn)題：

1、必須招標(biāo)的項(xiàng)目，總包土建與安裝工程以招標(biāo)方式，而附屬工程如裝飾工程由建設(shè)單位直接發(fā)包，那么，該直接發(fā)包的合同也屬無(wú)效合同；

2、必須招標(biāo)的項(xiàng)目，總包中標(biāo)后，建設(shè)單位基于各種情況將總包工程中的部分工程直接指定給第三方施工，建設(shè)單位與第三方簽訂的施工合同也屬無(wú)效。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十、五十二、五十三、五十四、五十五、五十七條規(guī)定了中標(biāo)無(wú)效的六種情形。該法第四十五條第二款規(guī)定，中標(biāo)通知對(duì)招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力。中標(biāo)是發(fā)包人與承包人簽訂施工合同的前提條件，中標(biāo)無(wú)效必然導(dǎo)致施工合同無(wú)效。

(四)違法分包

施工總包單位進(jìn)行項(xiàng)目分包很常見，但違反規(guī)定的分包也可導(dǎo)致分包合同無(wú)效。如何認(rèn)定違法分包，其標(biāo)準(zhǔn)就是《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條規(guī)定的幾種情形：

1、總包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的單位或個(gè)人的屬違法分包；

2、總包合同中未約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，總包單位將部分工程交其它單位完成的；

3、總包單位將工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包的；

四、分包單位進(jìn)行再分包的。這幾類均屬違法分包。

(五)轉(zhuǎn)包

《合同法》第二百七十二條、《建筑法》第二十八條都明確規(guī)定禁止轉(zhuǎn)包工程項(xiàng)目，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條規(guī)定了不得轉(zhuǎn)包工程，該條例第七十八條規(guī)定了轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或?qū)⑵涑邪娜拷ㄔO(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。建設(shè)部124號(hào)令《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十三條有同樣的規(guī)定。

法律快車小編溫馨提醒：具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的勞務(wù)承包人與總包方、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人不能以轉(zhuǎn)包違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求合同無(wú)效。

第四篇：建設(shè)合同無(wú)效的五種情形

建筑工程施工合同無(wú)效的種類及法律后果

[ 唐青林 ]——(2010-8-15)/ 已閱14265次

建筑工程施工合同無(wú)效的種類及法律后果

唐青林

建筑施工合同無(wú)效是指建筑施工合同違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不發(fā)生當(dāng)事人期望的法律效力的建筑施工合同。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋[2004]14號(hào)）的規(guī)定，一共有五種情況可能導(dǎo)致建筑工程施工合同無(wú)效。

一、合同無(wú)效的法定情形及法律后果

無(wú)效合同，是指已成立，因欠缺法定有效要件，在法律上確定地當(dāng)然自始不發(fā)生法律效力的合同。

根據(jù)我國(guó)《合同法》第五十二條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無(wú)效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；

（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會(huì)公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

除了上述合同全部無(wú)效之外，有些合同還可能只是部分無(wú)效。根據(jù)我國(guó)《合同法》第五十三條規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無(wú)效：

（一）造成對(duì)方人身傷害的；

（二）因故意或者重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。

無(wú)效合同不發(fā)生法律效力，是指不發(fā)生該合同當(dāng)事人所追求的法律效果，而不是不發(fā)生任何其他意義上的效果。當(dāng)事人對(duì)無(wú)效合同的無(wú)效存有過(guò)失的，須承擔(dān)締約過(guò)失上的責(zé)任，合同已履行的，當(dāng)事人之間則發(fā)生返還財(cái)產(chǎn)的法律效果。我國(guó)合同法第58條、59條對(duì)無(wú)效合同的法律效果作了相應(yīng)的規(guī)定。根據(jù)我國(guó)《合同法》第五十八條規(guī)定，合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。我國(guó)《合同法》第五十九條規(guī)定，當(dāng)事人惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的，因此取得的財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)家所有或者返還集體、第三人。

二、建筑施工合同無(wú)效的五種法定情形

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋[2004]14號(hào)）的規(guī)定，一共有五種情況可能導(dǎo)致建筑工程施工合同

無(wú)效。

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的建設(shè)工程施工合同無(wú)效

為了加強(qiáng)對(duì)建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，維護(hù)公共利益和建筑市場(chǎng)秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量安全，根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)行政許可法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等法律、行政法規(guī)，建設(shè)部頒布了《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》。根據(jù)該規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、勞務(wù)分包資質(zhì)序列按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)分別劃分為若干資質(zhì)類別。各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為若干資質(zhì)等級(jí)。

取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱施工總承包企業(yè)），可以承接施工總承包工程。施工總承包企業(yè)可以對(duì)所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。

取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱專業(yè)承包企業(yè)），可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程和建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對(duì)所承接的專業(yè)工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。

取得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)分包企業(yè)），可以承接施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。

根據(jù)上述規(guī)定，承包人承包工程應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資質(zhì)。承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。

（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的建設(shè)工程施工合同無(wú)效

鑒于沒(méi)有法定資質(zhì)的單位或個(gè)人以掛靠、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部承包等形式使用有法定資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包單位簽訂的建設(shè)工程施工合同的情況時(shí)有發(fā)生，《中華人民共和國(guó)建筑法》對(duì)此做了禁止性的規(guī)定。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》也明確規(guī)定，沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，所簽署的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的建設(shè)工程施工合同無(wú)效

根據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列

工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：

（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；

（二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；

（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。

為了明確上述必須進(jìn)行招標(biāo)項(xiàng)目的范圍，國(guó)家發(fā)展計(jì)劃委員會(huì)發(fā)布了《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)做了非常具體的規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定：

（一）所謂“關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目”的范圍包括：

（1）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源項(xiàng)目；（2）鐵路、公路、管道、水運(yùn)、航空以及其他交通運(yùn)輸業(yè)等交通運(yùn)輸項(xiàng)目；（3）郵政、電信樞紐、通信、信息網(wǎng)絡(luò)等郵電通訊項(xiàng)目；（4）防洪、灌溉、排澇、引（供）水、灘涂治理、水土保持、水利樞紐等水利項(xiàng)目；（5）道路、橋梁、地鐵和輕軌交通、污水排放及處理、垃圾處理、地下管道、公共停車場(chǎng)等城市設(shè)施項(xiàng)目；（6）生態(tài)環(huán)境保護(hù)項(xiàng)目；

（七）其他基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目。

（二）所謂“關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項(xiàng)目”的范圍包括：

（1）供水、供電、供氣、供熱等市政工程項(xiàng)目；（2）科技、教育、文化等項(xiàng)目；（3）體育、旅游等項(xiàng)目；（4）衛(wèi)生、社會(huì)福利等項(xiàng)目；（5）商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；（6）其他公用事業(yè)項(xiàng)目。

（三）所謂“使用國(guó)有資金投資項(xiàng)目”的范圍包括：（1）使用各級(jí)財(cái)政預(yù)算資金的項(xiàng)目；（2）使用納入財(cái)政管理的各種政府性專項(xiàng)建設(shè)基金的項(xiàng)目；（3）使用國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國(guó)有資產(chǎn)投資者實(shí)際擁有控制權(quán)的項(xiàng)目。

（四）所謂“國(guó)家融資項(xiàng)目”的范圍包括：（1）使用國(guó)家發(fā)行債券所籌資金的項(xiàng)目；（2）使用國(guó)家對(duì)外借款或者擔(dān)保所籌資金的項(xiàng)目；（3）使用國(guó)家政策性貸款的項(xiàng)目；（4）國(guó)家授權(quán)投資主體融資的項(xiàng)目；（5）國(guó)家特許的融資項(xiàng)目。

（五）所謂“使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府資金的項(xiàng)目”的范圍包括（1）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國(guó)際組織貸款資金的項(xiàng)目；（2）使用外國(guó)政府及其機(jī)構(gòu)貸款資金的項(xiàng)目；（3）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府援助資金的項(xiàng)目。并非凡是符合上述條件、不論項(xiàng)目大小一律進(jìn)行招標(biāo)。根據(jù)《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的規(guī)定，上述規(guī)定范圍內(nèi)的各類工程建設(shè)項(xiàng)目，包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，必須進(jìn)行招標(biāo)：（1）施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬(wàn)元人民幣以上的；（2）重要設(shè)備、材料等貨物的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100萬(wàn)元人民幣以上的；（3）勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等服務(wù)的采購(gòu)，單項(xiàng)合同估算價(jià)在50萬(wàn)元人民幣以上的；（4）單項(xiàng)合同估算價(jià)低于第（1）、（2）、（2）項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資額在3000萬(wàn)元人民幣以上的。

凡是根據(jù)上述規(guī)定，必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。此外，《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》還規(guī)定了數(shù)種中標(biāo)無(wú)效的情況。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，建設(shè)工程如果必須進(jìn)行招標(biāo)而出現(xiàn)中標(biāo)無(wú)效的情況的，所簽署的建設(shè)工程施工合同無(wú)效?？赡艹霈F(xiàn)中標(biāo)無(wú)效的情況主要有以下情形：

（1）招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反本法規(guī)定，泄露應(yīng)當(dāng)保密的與招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)有關(guān)的情況和資料的，或者與招標(biāo)人、投標(biāo)人串通損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者他人合法權(quán)益，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無(wú)效。

（2）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目的招標(biāo)人向他人透露已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競(jìng)爭(zhēng)的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況的，或者泄露標(biāo)底的，影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無(wú)效。

（3）投標(biāo)人相互串通投標(biāo)或者與招標(biāo)人串通投標(biāo)的，投標(biāo)人以向招標(biāo)人或者評(píng)標(biāo)委員會(huì)成員行賄的手段謀取中標(biāo)的，中標(biāo)無(wú)效。

（4）投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無(wú)效。

（5）依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，招標(biāo)人違反本法規(guī)定，與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無(wú)效。

（6）招標(biāo)人在評(píng)標(biāo)委員會(huì)依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人的，依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目在所有投標(biāo)被評(píng)標(biāo)委員會(huì)否決后自行確定中標(biāo)人的，中標(biāo)無(wú)效。

（四）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的建設(shè)工程施工合同無(wú)效

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定，違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

我國(guó)《建筑法》對(duì)于轉(zhuǎn)包、分包有非常明確和具體的規(guī)定。根據(jù)《建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

我國(guó)《建筑法》第二十九條規(guī)定了特定情況下的分包。建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。

我國(guó)合同法對(duì)于轉(zhuǎn)包和分包也做了明確的規(guī)定。我國(guó)合同法第二百七十二條規(guī)定，總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。為了貫徹實(shí)施上述法律，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定，凡是承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的建設(shè)工程施工合同，一律無(wú)效。而且還要追究法律責(zé)任，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人

已經(jīng)取得的非法所得。

（五）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的建設(shè)工程施工合同無(wú)效

在建筑市場(chǎng)，一些沒(méi)有資質(zhì)的企業(yè)為了在建筑市場(chǎng)“分一杯羹”，自身又沒(méi)有合法的資質(zhì)，于是出現(xiàn)了“掛靠”、借用具有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的現(xiàn)象。對(duì)此，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定，凡是沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的建設(shè)工程施工合同，一律無(wú)效。而且還要追究法律責(zé)任，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

三、建設(shè)工程施工合同無(wú)效的法律后果

無(wú)效合同自始沒(méi)有法律約束力，不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律后果。根據(jù)我國(guó)合同法的規(guī)定，無(wú)效合同的法律后果之一是返還財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)原狀。但由于建筑工程施工合同履行結(jié)果的特殊性，往往是承包方已經(jīng)通過(guò)施工建設(shè)使得建筑材料已經(jīng)形成在建工程或者甚至是竣工的建筑工程了。因此建筑工程施工合同無(wú)效的情況下，返還財(cái)產(chǎn)不太可能性，因此司法解釋制定了相對(duì)靈活的解決方案：

（一）參照合同約定支付工程價(jià)款

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

這里要充分注意，只是“參照合同約定支付工程價(jià)款”，而非“按照”合同約定支付工程價(jià)款。也就是說(shuō)支付的工程款不一定是實(shí)現(xiàn)約定的那個(gè)金額，也沒(méi)有以工程定額為標(biāo)準(zhǔn)，通過(guò)鑒定確定建設(shè)工程價(jià)值的補(bǔ)償原則。在這里，司法解釋制定者是采用“折價(jià)補(bǔ)償”的方式處理無(wú)效合同的。

（二）承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定，如果建設(shè)工程施工的建設(shè)工程施工合同無(wú)效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，但是修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，法院應(yīng)予支持。

（三）不予支付工程款

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定，如果建設(shè)工程施工的建設(shè)工程施工合同無(wú)效，修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。

（四）發(fā)包人按照過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定，因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過(guò)錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

（五）收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定，在承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同，導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無(wú)效的，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

（六）施工中取得資質(zhì)的，按照有效合同處理

在超越資質(zhì)等級(jí)的建設(shè)工程施工合同無(wú)效的場(chǎng)合下，如果承包人簽約之時(shí)超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，但是在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人

請(qǐng)求按照無(wú)效合同處理的，法院不予支持。

第五篇：深入開展五種情形監(jiān)督的經(jīng)驗(yàn)做法

文章標(biāo)題：深入開展五種情形監(jiān)督的經(jīng)驗(yàn)做法

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X區(qū)院自開展人民監(jiān)督員制度試點(diǎn)工作以來(lái)，嚴(yán)格按照高檢院《關(guān)于實(shí)行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定》

（試行）和《關(guān)于人民監(jiān)督員監(jiān)督“五種情形”的實(shí)施規(guī)則》（試行），以及省市院的有關(guān)要求，不斷提高認(rèn)識(shí)，強(qiáng)化措施，狠抓落實(shí)，人民監(jiān)督員工作進(jìn)展順利，取得了初步的成效，特別是把深入開展“五種情形”監(jiān)督工作，作為“規(guī)范執(zhí)法行為，促進(jìn)執(zhí)法公正”的重要手段，通過(guò)自覺(jué)接受監(jiān)督，促進(jìn)了隊(duì)伍建設(shè)和業(yè)務(wù)建設(shè)健康發(fā)展。下面，對(duì)我院的主要工作情況，簡(jiǎn)要匯報(bào)如下：

一、人民監(jiān)督員制度試點(diǎn)工作的基本情況

1、機(jī)構(gòu)建設(shè)和人民監(jiān)督員選任情況

我院于2004年4月開始正式開展人民監(jiān)督員制度試點(diǎn)工作，具體工作機(jī)構(gòu)設(shè)在研究室，并配置了專門的辦公室和辦公設(shè)備，制作了專門的人民監(jiān)督員工作流程圖板，并按照高檢院關(guān)于人民監(jiān)督員選任條件和產(chǎn)生辦法的有關(guān)規(guī)定，從社會(huì)威望較高和熟悉法律的人大代表、政協(xié)委員中擇優(yōu)選聘5名人民監(jiān)督員，他們當(dāng)中，全國(guó)勞模1名，市人大代表2名，區(qū)人大代表、政協(xié)委員2名。2006年3月我院成立督察室以后，根據(jù)工作性質(zhì)和需要，我們又將人民監(jiān)督員辦公室設(shè)到督察室，并安排專人負(fù)責(zé)人民監(jiān)督員工作，使工作關(guān)系更加理順。

2、基本工作情況

試點(diǎn)工作開展以來(lái)，我們嚴(yán)格按照高檢院和省市院的有關(guān)規(guī)定和要求，認(rèn)真開展各項(xiàng)監(jiān)督工作。對(duì)決定逮捕的43名自偵案件犯罪嫌疑人均履行了告知義務(wù)，43名犯罪嫌疑人對(duì)逮捕決定均無(wú)異議；對(duì)9起“五種情形”案件和擬作撤案處理的2起瀆職侵權(quán)案件，全部實(shí)行了人民監(jiān)督員監(jiān)督；期間，認(rèn)真組織人民監(jiān)督員進(jìn)行業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)和座談5次，邀請(qǐng)人民監(jiān)督員參加執(zhí)法執(zhí)紀(jì)檢查等活動(dòng)7次。同時(shí)，認(rèn)真開展人民監(jiān)督員工作的制度建設(shè)和理論研究，先后制定實(shí)施了《XX區(qū)人民檢察院關(guān)于人民監(jiān)督員制度的實(shí)施意見》、《XX區(qū)人民檢察院關(guān)于向人民監(jiān)督員通報(bào)情況制度》、《自偵案件犯罪嫌疑人權(quán)利告知制度》、《自偵案件犯罪嫌疑人（被告人）回訪制度》、《人民監(jiān)督員工作聯(lián)絡(luò)協(xié)調(diào)制度》等一系列規(guī)章制度，保障了人民監(jiān)督員工作的順利開展。

二、深入開展“五種情形”監(jiān)督工作的主要做法

對(duì)檢察機(jī)關(guān)辦理自偵案件過(guò)程中發(fā)生的“五種情形”進(jìn)行監(jiān)督，是人民監(jiān)督員履行監(jiān)督職責(zé)的重要內(nèi)容，是檢察機(jī)關(guān)自覺(jué)接受監(jiān)督、促進(jìn)執(zhí)法規(guī)范化和執(zhí)法公正的重要保障。近年來(lái)，針對(duì)犯罪嫌疑人權(quán)利意識(shí)明顯增強(qiáng)，對(duì)自偵辦案工作投訴增多的現(xiàn)象，我們主動(dòng)轉(zhuǎn)變觀念，變被動(dòng)為主動(dòng)，以人民監(jiān)督員制度試點(diǎn)工作為契機(jī)，結(jié)合“規(guī)范執(zhí)法行為，促進(jìn)執(zhí)法公正”專項(xiàng)整改活動(dòng)，把開展“五種情形”監(jiān)督工作作為人民監(jiān)督員監(jiān)督工作的重點(diǎn)，先后辦理“五種情形”監(jiān)督案件9起，以此有力地促進(jìn)了規(guī)范辦案、廉潔辦案、公正辦案，2006年以來(lái)，我院共查處貪污賄賂犯罪嫌疑人33人，查處瀆職侵權(quán)犯罪嫌疑人10人，截至目前，無(wú)一起“五種情形”投訴案件。我們的主要做法是：

1、廣泛宣傳，努力擴(kuò)大人民監(jiān)督員工作的社會(huì)影響

針對(duì)人民監(jiān)督員工作剛剛起步，社會(huì)影響小、群眾了解少的問(wèn)題，我們自覺(jué)轉(zhuǎn)變觀念，本著自覺(jué)揭短亮丑的態(tài)度，對(duì)中央和高檢院的這一重大舉措，進(jìn)行大力宣傳，努力擴(kuò)大人民監(jiān)督員工作的社會(huì)影響，著力提高群眾參與的主動(dòng)性和積極性。一是利用“舉報(bào)宣傳周”和普法宣傳日等大型宣傳活動(dòng)，大力宣傳人民監(jiān)督員工作。近年來(lái)，我們?cè)凇芭e報(bào)宣傳周”和普法宣傳日的宣傳材料中，都增加了人民監(jiān)督員工作的內(nèi)容，對(duì)人民監(jiān)督員制度的有關(guān)規(guī)定，進(jìn)行詳細(xì)介紹和宣傳。二是對(duì)轄區(qū)內(nèi)人大代表和政協(xié)委員進(jìn)行重點(diǎn)宣傳。我院聘請(qǐng)的執(zhí)法執(zhí)紀(jì)監(jiān)督聯(lián)絡(luò)員基本上都是人大代表或政協(xié)委員，他們一般都具有較高的素質(zhì)和廣泛的社會(huì)聯(lián)系，并在各行各業(yè)具有很強(qiáng)的代表性，因此，我們把他們作為宣傳的重點(diǎn)，每年利用召開座談會(huì)的時(shí)機(jī)，積極向他們介紹人民監(jiān)督員制度的重要意義、人民監(jiān)督員的監(jiān)督職責(zé)范圍和工作程序，以及人民監(jiān)督員監(jiān)督工作的開展情況等，鼓勵(lì)他們對(duì)執(zhí)法執(zhí)紀(jì)監(jiān)督過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的問(wèn)題，積極向人民監(jiān)督員或檢察機(jī)關(guān)反映。三是通過(guò)新聞媒體和網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行宣傳。近年來(lái)，我們通過(guò)當(dāng)?shù)刂饕侣劽襟w將聘請(qǐng)的人民監(jiān)督員名單和基本情況向社會(huì)公布，并在本院互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站設(shè)立了“人民監(jiān)督”專欄，對(duì)人民監(jiān)督員工作進(jìn)行廣泛宣傳。

2、嚴(yán)格執(zhí)行告知制度，確保人民監(jiān)督員和當(dāng)事人的知情權(quán)

確保人民監(jiān)督員和案件當(dāng)事人的知情權(quán)，是提高監(jiān)督效果的前提。為此，我們采取了四項(xiàng)措施：一是本院決定立案?jìng)刹榈陌讣?，在?duì)犯罪嫌疑人宣布立案時(shí)就書面告知犯罪嫌疑人，案件辦理過(guò)程中如有“五種

情形”的，可以向人民監(jiān)督員反映，由我院人民監(jiān)督員辦公室轉(zhuǎn)交有關(guān)材料；二是偵查人員在執(zhí)行搜查、扣押、凍結(jié)時(shí)，應(yīng)當(dāng)告知在場(chǎng)的犯罪嫌疑人家屬或有關(guān)證明人，如有違法行為，可以向人民監(jiān)督員反映；三是定期向人民監(jiān)督員通報(bào)查辦職務(wù)犯罪案件工作情況，邀請(qǐng)人民監(jiān)督員回防案件當(dāng)事人和參加執(zhí)法檢查活動(dòng)；四是人民監(jiān)督員在監(jiān)督“五種情形”案件的過(guò)程中，賦予

他們到檢察機(jī)關(guān)查閱相關(guān)訴訟文書，了解有關(guān)情況，必要時(shí)可以旁聽案件承辦人訊問(wèn)犯罪嫌疑人、詢問(wèn)證人，以及向犯罪嫌疑人和有關(guān)當(dāng)事人了解情況等權(quán)利。

3、積極創(chuàng)新監(jiān)督形式，增強(qiáng)監(jiān)督效果。針對(duì)個(gè)別“五種情形”案件中，當(dāng)事人長(zhǎng)期纏訪纏訴的情況，我們采取邀請(qǐng)人民監(jiān)督員參加聽證答詢會(huì)的形式，查明事實(shí)，解疑釋惑，對(duì)息訴罷訪產(chǎn)生了較好的效果。如我院1995年辦理的XX涉嫌貪污一案，因主體不明確而沒(méi)有立案。XX以檢察機(jī)關(guān)辦私案，干警違法辦案，對(duì)其非法拘禁等為由不斷到區(qū)、市有關(guān)部門上訪，我們多次做解釋工作無(wú)效。人民監(jiān)督員制度試點(diǎn)工作開展以后，我們自覺(jué)地把這一案件列入人民監(jiān)督員監(jiān)督范圍，成立了由院紀(jì)檢、監(jiān)察和控申部門主要負(fù)責(zé)人組成的調(diào)查小組，對(duì)該案進(jìn)行了全面調(diào)查了解。經(jīng)調(diào)查證實(shí)，1995年7月我院接X(jué)X區(qū)XX廠負(fù)責(zé)人XXX舉報(bào)，對(duì)涉嫌貪污罪的XXX依法傳喚，并查明由XXX任會(huì)計(jì)兼出納的XX區(qū)XXX廠的帳上短缺現(xiàn)金四萬(wàn)多元。XXX承認(rèn)短帳少錢的事實(shí)，但否認(rèn)個(gè)人貪污了該款項(xiàng)。因考慮到XX、XX系兄弟關(guān)系，而且木器廠雖是集體企業(yè)，但主要是XX個(gè)人承包，主體不明確，所以未作立案處理。XX的申訴理由不能成立。為做好XX的息訴罷訪工作，2004年5月中旬，我們召開了由人民監(jiān)督員、齊都鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)、片黨總支書記、村干部，以及部分群眾參加的公開答詢會(huì)，辦案人員對(duì)申訴人XX提出的檢察人員非法拘禁等問(wèn)題進(jìn)行了詳細(xì)的解釋和說(shuō)明，申訴人XX對(duì)申訴的理由和意見也進(jìn)行了說(shuō)明，并列舉了相關(guān)證據(jù)，雙方還進(jìn)行了相互提問(wèn)和質(zhì)詢。人民監(jiān)督員及其他參會(huì)人員認(rèn)真聽取了各方意見，并對(duì)案件的有關(guān)事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行了提問(wèn)，最后一致認(rèn)為：檢察機(jī)關(guān)依法對(duì)群眾舉報(bào)問(wèn)題進(jìn)行初查，程序合法，手續(xù)完備，不存在辦私案、違法辦案、非法拘禁的問(wèn)題，申訴人XX的申訴理由不能成立。答詢會(huì)后，人民監(jiān)督員又對(duì)申訴人進(jìn)行了耐心細(xì)致的解釋工作，XX表示不再上訪。

三、當(dāng)前人民監(jiān)督員制度試點(diǎn)工作中存在的主要問(wèn)題

1、在人民監(jiān)督員的選任方面還有待于進(jìn)一步改進(jìn)。目前，在人民監(jiān)督員的選任中，作為被監(jiān)督者的檢察機(jī)關(guān)具有相當(dāng)大的自主性，而且人民監(jiān)督員數(shù)量較少。我們認(rèn)為可以參考日本檢察審查會(huì)成員的選任辦法，將具備選任資格的人員進(jìn)行備案，在選任人民監(jiān)督員時(shí)從中隨機(jī)抽簽決定，然后按照規(guī)定的程序進(jìn)行確認(rèn)。同時(shí)應(yīng)擴(kuò)大人民監(jiān)督員的人數(shù)，縮短人民監(jiān)督員的任期。我們認(rèn)為，區(qū)縣級(jí)基層檢察院人民監(jiān)督員的人數(shù)不應(yīng)少于10人，人民監(jiān)督員的一屆任期不應(yīng)長(zhǎng)于2年，以保證進(jìn)行案件監(jiān)督時(shí)人民監(jiān)督員的可選擇性和監(jiān)督的公正性。

2、應(yīng)當(dāng)適當(dāng)提高人民監(jiān)督員監(jiān)督的剛性和實(shí)體性。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，人民監(jiān)督員制度試行3年多來(lái)，全國(guó)人民監(jiān)督員監(jiān)督的案件中不同意檢察機(jī)關(guān)擬處理決定的僅占全部監(jiān)督案件的4.7％，其中人民監(jiān)督員不同意的表決意見被檢察機(jī)關(guān)采納的占不同意表決意見的49.2％，采納比例都比較低。這在一定程度上說(shuō)明人民監(jiān)督員監(jiān)督的剛性還很不足。我們認(rèn)為，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)作出的具有終局性質(zhì)的決定，如撤銷案件、不起訴和應(yīng)當(dāng)立案而不立案等，應(yīng)當(dāng)賦予人民監(jiān)督員更大的決定權(quán)，而對(duì)于逮捕等非“終局性”的決定，不宜賦予人民監(jiān)督員強(qiáng)制性改變權(quán)。

3、進(jìn)一步強(qiáng)化措施保障人民監(jiān)督員的知情權(quán)。目前，高檢院關(guān)于適用《規(guī)定》若干問(wèn)題的意見，雖然規(guī)定檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)“定期通報(bào)檢察工作情況，及時(shí)提供有關(guān)法律資訊”，但對(duì)通報(bào)和提供的具體內(nèi)容、時(shí)間要求等，沒(méi)有具體的規(guī)定，容易產(chǎn)生執(zhí)行不力的問(wèn)題。另外，目前人民監(jiān)督員監(jiān)督過(guò)程基本上是一個(gè)“聽”的過(guò)程，缺乏必要的調(diào)查程序。我們認(rèn)為，在程序中應(yīng)當(dāng)規(guī)定人民監(jiān)督員對(duì)監(jiān)督案件的審查權(quán)和調(diào)查權(quán)。審查程序應(yīng)該定位在人民監(jiān)督員辦公室受理案件之后，內(nèi)容包括閱卷、詢問(wèn)案件承辦人、律師等；調(diào)查程序應(yīng)該定位在審查程序之后，評(píng)議案件之前，內(nèi)容應(yīng)包括詢問(wèn)證人、在檢察官在場(chǎng)的情況下詢問(wèn)犯罪嫌疑人等。

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