第一篇：法社會學的個人小結

法社會學：

法律社會學理論和方法論基礎是孔德的實證主義哲學、社會學和實用主義哲學思想。它是將法律置于社會背景之中，研究法律現(xiàn)象與其他社會現(xiàn)象相互關系的學科，是由法學與社會學相結合而產生的一種學術派別。它以“社會中的法”為研究基點，它將法律現(xiàn)象放進社會領域聯(lián)系地加以研究，其方法是結合社會各方面因素來動態(tài)地分析法律及其權利義務的社會運動規(guī)律；它的風格和目的就在于對實在法進行社會性或歷史性的研究；研究方法取向是經(jīng)驗科學取向；研究對象是通過社會學方法研究法律與其他社會因素的互動關系。

法律社會學研究具有以下特征：工具主義的、歷史主義的、反形式主義、多元主義的即法律是多元。

優(yōu)點：1.法社會學有助于更好的理解法的特性，并衡量其實際領域。

2.法社會學能夠揭示對法官起決定作用的力量，以及影響法官的“價值”方面，提供有益的信息。

3.在更實際的層面上，法社會學可以為立法者制定新法律提供有用的信息，特別是在關于改革的時期和內容方面。

4.法社會學同樣能夠為我們提供關于法的適用的寶貴信息，特別是社會對實體法的反應。

缺點：

1、實證調查所積累的研究成果還相對薄弱，數(shù)據(jù)采集、分析的技術和方法有待改進。，社會科學研究強調“事實”與“價值”的區(qū)分，將自身限定于處理 “是什么”的經(jīng)驗問題，卻不能為價值判斷的正確性提供說明。

2目前中國的法社會學似乎成為顯學，但隨之而來的就是法學熱點的泛化，使得法學界出現(xiàn)魚目混珠的現(xiàn)象。

3、還有法社會學在中國被邊緣化，早期法社會學是蓬勃發(fā)展的，因為它滿足了轉型中國初期的學術需求，它的成功主要是因為當時頗為沉悶的法學缺乏對社會問題的關切，而以探求真實世界的法律運作為出發(fā)點的社科法學在一定程度上以學術的方式彌補了這個空缺，然而隨著中國轉型的深入及對法學知識需求上的變化，社科法學本身的弱點會更加的顯示出來，從而影響了它在中國法學的位置。它的前景將決定于它能不能保住原來的需求市場——一種學術的需求，以及開拓的需求。

4、在我國，法律成為了階級統(tǒng)治的工具，法律的工具性使用必然構成對法律的內在屬性的傷害。只要法律沒有自主性，法律便不能滿足最低的規(guī)范性訴求。

規(guī)范法學：規(guī)范法學理論基礎是英國奧斯丁的分析法學和實證主義、新康德主義哲學。它是以實在法即制定法為基點；其研究對象著重于實在法規(guī)范以及權利義務的運用規(guī)律；它的風格和目的；它對實在法進行解釋性或說明性地研究，研究方法是強調以法律文本為依據(jù)，遵循邏輯與體系的要求。

優(yōu)點：一是它的研究基點。將法律規(guī)范作為基點，可打破將法律視為專受制于歷史與民族的法觀念，而于此限度內，其貢獻甚大；

二是它能夠結合法律適用等具體問題進行研究，開辟了法學研究的另一條實證的路徑。

三是規(guī)范分析法學的特點，在法學研究中注重概念的方法性或工具性意義，并借助于概念、范疇及邏輯來研究法律。

缺點：

第一，規(guī)范法學僅僅關注法律條文的制定、改進、實施，忽略了法律作為一種社會現(xiàn)象的復雜性。

第二，規(guī)范法學過分強調解決問題，而忽略了對社會科學的核心問題—因果關系的分析。

第三，規(guī)范法學還有一個缺憾，那就是過分強調對西方理論的運用，把中國現(xiàn)實當作西方理論適用的“例題”。

對比：

1、社科法學倡導運用社會科學的方法分析法律問題，而規(guī)范法學卻以規(guī)范文本為中心

2、社科法學集中于個案或具體問題的研究，規(guī)范法學注重邏輯、體系構建

3、社科法學要從后果出發(fā)，逆向分析、解釋、評判法律條文和法律問題；而規(guī)范法學以實用主義的態(tài)度重視法條。

4、社科法學的核心問題就是對因果關系的解釋；規(guī)范法學關心如何解決法律問題，如何運用現(xiàn)有的法律規(guī)范、法律體系來解決法律問題。

總之法社會學架起一座西方法學通向中國法學、傳統(tǒng)法學通向現(xiàn)代法學、理論法學通向社會實踐的橋梁，促進了我國法律的發(fā)展。

占中：

十二屆全國人大常委會第十次會議經(jīng)過表決，通過全國人大常委會關于香港行政長官普選問題和2016年立法會產生辦法的決定。決定的關鍵性細節(jié)在于，對于2017年特首普選，首先需組成一個有廣泛代表性的提名委員會，由其提名產生二至三名行政長官候選人，再由500萬符合資格的香港選民一人一票選舉，最后由中央政府予以任命確定。

香港“泛民主派”認為提名委員會的設置違背了普選的原宗旨，要求在由民眾或政黨直接提出候選人，實行一人一票。由此引爆了占領中環(huán)運動。香港“占中”主要是兩部分群體，第一部分是很早就開始組織這次活動的反對派，挑戰(zhàn)人大決定的權威，要求特區(qū)政府率領香港市民向中央提出新的訴求，要求人大重新做出符合他們期望的決定。第二部分是青年學生，也包括一些市民,他們成了“占中”主體。

原因：

1、首先就是由于香港經(jīng)濟社會的原因，特別是經(jīng)濟發(fā)展缺乏持久動力，貧富差距拉大，失業(yè)率上升。這些問題在香港社會已經(jīng)有相當一段時間的積累，導致香港社會有普遍的不滿情緒。這種不滿情緒借普選問題釋放出來，尤其是年輕學生，他們希望通過政治普選問題來解決社會民生問題。

2、其次，外部力量的介入。外部勢力介入香港選舉并不是為香港人利益著想，而組織“占中”的泛民主派卻將這類勢力視為求之不得的重要資源，希望借助之達到他們自己的目的。外部勢力的醉翁之意并非在香港，而是中國大陸！中國在香港實行“一國兩制”，于是，外部勢力把這個特區(qū)看成他們可以對中國大做文章的好舞臺。一場就普選方案表達不同訴求的抗議行為，硬被他們拔高為“雨傘革命”！不少崇尚民主、自由、法治的愛好者及其擁護者們，想當然地認為，導致“占中”發(fā)生的主要責任在中央政府，是人大常委會關于普選方案的錯誤決定引發(fā)的。事實是，全國人大關于特首選舉方案的決定是在恪守基本法第45條“行政長官的產生辦法根據(jù)香港特別行政區(qū)的實際情況和循序漸進的原則而規(guī)定，最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名后普選產生的目標”的前提下形成的。反對派提出的所謂“公民提名”候選人方案，恰恰是違背基本法的。

3、再次，香港政治的原因。香港政治原本具有強烈的精英政治傳統(tǒng)，但是從香港回歸以來，香港反對派逐漸塑造了一種社會運動的政治文化，一點一點地沖破法治的限制，慢慢形成“法不責眾”的群體效應，這種效應也在鼓勵香港社會集體犯法，無疑在沖擊和破壞香港的法治傳統(tǒng)。

4、最后，互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和香港傳媒意識形態(tài)臉譜化的灌輸，符合青年人思維單純、感情沖動的特點，很容易對青年人形成有效的政治動員。

“占中”跟以往的示威游行是不一樣的，即使“占中”組織者真有合理訴求，這種行為的非正義性也遠大于正義。其后果已經(jīng)很明顯，那就是撕裂香港社會內部和香港與大陸之間的關系。損害香港經(jīng)濟，敗壞香港這個國際金融中心和自由港的信譽和形象，危害香港社會穩(wěn)定和港人正常生活，破壞香港民主政治的健康發(fā)展。

無人監(jiān)考： 考試作弊現(xiàn)象難以根除，我認為很大程度上是因為學生的壓力太大，由應試教育的現(xiàn)狀決定的，這也是目前素質教育在許多場合碰壁的根源所在。如果不變革教育制度，由只看考生分數(shù)改變到考察考生綜合素質，而只是改變考試制度中的一些細枝末節(jié)，我覺得會會落入形式主義的陷阱。

無人監(jiān)考既是新事物，也是新探索，各地采取的方式方法不同。社會在提倡誠信，校園也在進行誠信教育。在考試作弊現(xiàn)象日益泛濫的今天，無人監(jiān)考是誠信的示范、是誠信的榜樣。一是教師對學生的信任，二是學生自身所具有的誠信。

在大力發(fā)展和完善社會主義市場經(jīng)濟的今天，社會呼喚誠信，呼喚具有誠信品質的公民和市場主體，而學校承擔著培養(yǎng)誠信公民的職責。無人監(jiān)考意義在于通過這樣的一個機會來培養(yǎng)學生自信、他信、互信的誠信品質，讓學生獲得了一次進行誠信自我教育的機會。這也是無人監(jiān)考的宗旨所在，而且，通過這樣的機會也讓那些作弊的學生在道德品質上經(jīng)受嚴峻的考驗，促使他們自我反省。當然，由于是新生事物，所以在實施過程中難免會遇上一些矛盾，并且有些學校也存在著方式方法的問題

優(yōu)點：首先，無人監(jiān)考可以免除考生由于看到監(jiān)考老師而產生的壓力，容易令考生發(fā)揮出最好的水平。監(jiān)考時，學生過度緊張有可能帶來的一個嚴重影響就是：原本復習好的知識一時間想不起來，這會直接影響成績。

其次，不安排監(jiān)考老師是一種對考生的信任，也是尊重。如果考試時發(fā)現(xiàn)監(jiān)考老師在看我，會使我猜想他為什么看我，難道是懷疑我作弊嗎？這不但會影響考試，更會令人感到不被信任，甚至對自尊心造成傷害。

再次，使得師生之間無形地產生了一層最大的隔膜，會使學生對老師、考試產生一種抵觸心理。無人監(jiān)考，會使得師生之間的關系變得輕松、平等起來。

最后，無人監(jiān)考有助于培養(yǎng)考生的素質、自覺性。從小培養(yǎng)大家的自覺性和尊重自己、尊重他人的習慣，這對我們的成長是至關重要的。

缺點：首先，有些老師為防止有人在無人監(jiān)考中作弊，將自己所有的聯(lián)系方式都告訴了同學，一旦發(fā)現(xiàn)作弊現(xiàn)象，可以采用不同方式向老師報告。所謂“無人”只不過是“無師”罷了。

其次，目前很多學校都組織過無人監(jiān)考，但往往只是針對成績較好的班級，這便注定了它只能成為少數(shù)人的專利。

再次，有些學校，不乏這樣的學生，他們具有一定的反監(jiān)考手段，作弊手段花樣繁多層出不窮。倘若無人監(jiān)考，考試失去了本身所具有的公平性。果真如此的話，那考試的意義將蕩然無存。即便有的學生意志堅定，絕不作弊，那么如何來保證他們的利益呢？

最后，學生群體仍是良莠不齊，并非個個都素質很高，“無人監(jiān)考”更多的是為某些作弊學生提供了便利。

權利與義務：子女撫養(yǎng)權：是指父母對其子女的一項人身權利，是指父母有責任和義務對其子女進行撫育和監(jiān)護。

當父母不履行應當承擔的撫養(yǎng)義務時，需要撫養(yǎng)的子女，有權要求父母付給撫養(yǎng)費，可以要求義務人所在單位和有關部門進行調解。如果父母仍不承擔撫養(yǎng)義務時，未成年的和不能獨立生活的子女可以向人民法院起訴，由人民法院對此類案件進行審理。

1、父母對子女有撫養(yǎng)教育的權利和義務，這是法定的。父母對未成年子女的撫養(yǎng)是無條件的，除法律另有規(guī)定外，任何情況下父母都必須履行撫養(yǎng)義務；父母對子女的撫養(yǎng)教育義務，始于子女出生，父母以任何手段危害子女生命和健康都是違法的。

2、父母對子女有保護和的權利和義務，這是對父母撫養(yǎng)教育子女義務的必要補充，是有效地保障子女的身心健康和財產安全的法律依據(jù)。

管教是指按照國家法律和社會主義公共道德的要求，采取正確、適當?shù)姆椒ǎ瑢ξ闯赡曜优右员匾墓芾?、教育和約束，使他們得以健康成長。

保護是指父母應保護未成年子女的人身安全和合法權益不受侵害，防止和排除來自于自然界和因人為因素所可能造成的未成年子女的人身和財產及其他合法權益的損害。父母是未成年子女的法定監(jiān)護人和代理人，在行使對未成年子女的管教和保護職責時，對他人造成的損害負賠償責任。

父母與子女關系是一種自然血親關系，基于子女出生的事實而發(fā)生，包括婚生的父母子女關系和非婚生的父母子女關系。我國對父母與子女之間的權利義務作出了明確規(guī)定

婚姻法司法解釋3：當前形勢下，房產是人們最基本的生活資產，而投資收益是積極增長的現(xiàn)代生活的重要財源之一，它們構成日?；橐錾钪凶钪饕呢敭a。

一、新婚姻法司法解釋三中房產及收益歸屬問題概述 第一，離婚案件中一方婚前貸款購買的不動產應歸產權登記方所有。以個人財產支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產還貸，不動產登記于首付款支付方名下的，人民法院可以判決該不動產歸產權登記一方。對于婚后參與其還貸的一方來說，離婚時本著照顧子女和女方權益的原則，由產權登記一方對另一方進行補償。

第二，夫妻一方個人財產婚后產生的孳息和自然增值不是共同財產。第三，婚后一方父母出資為子女購買不動產且產權登記在自己子女名下的，應認定為夫妻一方的個人財產?；楹蟾改纲浥c子女一方的房產，以房屋產權證的登記人為產權人。因為是共同購買，所以在贈與前父母雙方對房產也是按份共有；贈與之后，即便產權登記在一方子女名下，也不能改變其按份共有的性質，所以應按照按份共有來處理該房產，當然有特別的約定從其約定的。現(xiàn)實中，在子女結婚時，往往都是父母傾其全部積蓄為子女結婚買房，而且由于我們的傳統(tǒng)文化一般也不會和子女簽署書面協(xié)議，這樣如果離婚時將房屋認定為夫妻共同財產，是違背了父母為子女購房的初衷，也侵害了出資購房父母的利益。現(xiàn)代社會以來，女性的權利和地位不斷提高，女性早已擺脫了男人附屬品的地位，具有了獨立的人格，在經(jīng)濟、教育等方面有些女性也已經(jīng)大大超過了一些男性，所以，這條在當今社會來說，應該是照顧了雙方的利益。

二、新婚姻法司法解釋三的司法實踐與分析 有法律專家認為，新司法解釋解決了婚姻法和物權法之間的矛盾沖突，就婚姻家庭糾紛中的房產問題，為法院提供了裁判依據(jù)；也有人認為，司法解釋三與國際婚姻法的立法潮流背道而馳，在保護財產方面忽略了男女有別。司法解釋三的實施，可能導致許多婦女在相夫教子和操心柴米油鹽的日子中消磨了青春，而其勞動的價值卻無法在離婚時得到體現(xiàn)和認同；更有人覺得，司法解釋三代表著我國在男女平等問題上的一種倒退：因為降低了男人的離婚成本，可能會引發(fā)離婚潮。

意義：

1、當今時代已經(jīng)進入到了法治社會，法治社會是契約社會，一切都要依法而行，而不再是習慣性地依賴其他。我們最需要樹立的法律意識是，婚姻的意義并不排斥也并不矛盾講權利和利益，正常的婚姻關系的雙方當事人都是有完全行為能力的成年人，都有能力對自己的行為承擔起法律后果，從這點來說，司法解釋三是一個具有普及、提升公民法律意識導向作用的法律文本。

2、司法解釋三是在共同彌補婚姻法的不足與漏洞，使法律規(guī)范更具有可操作性，幫助法官正確理解和適用法律的作用。司法解釋三并沒有取代、也不可能替換掉以前已經(jīng)出臺了的條款，除非是內容有沖突的。

3、較之于婚姻法之前的相關規(guī)定，司法解釋三已經(jīng)起到了很好的明確及補充作用，但是運用于司法實踐中，必將還有很多無法觸及的問題，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，理論與實踐的不斷結合，婚姻法也將日趨完善。四、一方出賣夫妻共有的房產，另一方不能要回房屋。

以往，對于夫妻共有房產，一方因為資金問題擅自出賣了該房屋，另一方要求追回房屋，法院判決不一。但是，《婚姻法解釋(三)》第10條規(guī)定一方出賣夫妻共有的房產，另一方不能要回。這是從為了保護交易安全和善意第三人的角度出發(fā)。如果一方賣了夫妻共同房產，另一方以自己不同意而要求追回房產，就會使市場經(jīng)濟秩序陷入混亂，而且會助長夫妻演雙簧，一方賣房產取得資金，另一方，卻以共同財產為由追回房產，損害第三人和社會的利益。

所以，對于夫妻共同房產，一方一定要采取相應措施，防止另一方擅自出賣，損害自己的利益。

五、贈與的房產一定要過戶或者公證。

根據(jù)《婚姻法解釋(三)》第6條規(guī)定，夫妻之間如果發(fā)生房產贈與一定要過戶或者公證，以免贈與方反悔，受贈方不能獲得房產。

第二篇：社會學課程小結

社會學課程小結

工商0802 3080805055 呂俊欽

大三的第二個學期結束了，匆匆忙忙地來，匆匆忙忙地走?；叵氪笕@一學期的課程，感悟良多，《現(xiàn)代社會學》作為課程中的一門，任教老師的風趣，講堂的精彩，無一不留下了深刻的印象。通過這門課的學習，我對這個社會的認識又進一步的加深了。社會不僅僅是一個人類的集合，它還有更多層次的意義。

在這里，有必要為大家介紹一下這學期所學的理論知識體系。開堂地第一節(jié)課中，馬老師就給我們介紹了社會的含義，那么社會、社會，到底什么才是社會？依然記得小學的時候，每一學期老師都會發(fā)給我們一本名叫《社會》的書，但是不會作為一個課程來講的，也只是在課外的時間里拿出來讀一讀，什么是社會，也沒有一個具體的概念。在《現(xiàn)代社會學》里，馬老師介紹社會就是以物質資料生產活動的方式為基礎的，相互作用的人類生活共同體。從社會存在和發(fā)展的最基本的物質生活條件和精神生活條件的角度進行考察，自然環(huán)境、人口和文化共同組成了社會。

在開堂的第一節(jié)課，馬老師就說明了了學習社會學的意義：社會學是人類自身認識的一場革命，學習研究社會學，從宏觀上對國家和社會，從中觀上對工作和事業(yè)，從微觀上對人人生活和幸福都是至關重要的。它促進整個社會的現(xiàn)代化和理性化，為社會發(fā)展、政府決策提供科學地依據(jù)，提供公共管理、企業(yè)管理所需要的知識，促進社會的和諧，有助于人格修養(yǎng)。社會學的發(fā)展歷程已經(jīng)很長了，它所研究的對象深度也越來越深了。

接著講到了第二章：社會的構成要素。在這一章里，馬老師為我們從人口、環(huán)境、文化三個因素和社會的關系方面更深層次地介紹了社會，以及一些普遍的社會問題，人口問題，環(huán)境問題等等。第三章中又講解了社會化及社會角色，可能有人對社會化這個概念有些模糊，社會化就是個體通過學習社會文化，學習承擔社會角色，使自己適應社會和融入社會的過程。這一章主要講述了社會化過程和途徑，社會角色的類型、扮演及失調問題。

記得在社會角色扮演這一小節(jié)中，馬老師曾多次要同學們列舉一些扮演角色，諸如學生這個角色，其實并不只是作為一個學生來講的，在學校里，他是學生，班干部，團員，黨員，在家里，他是一個兒子，一個女兒，一個兄弟，一個姐妹，從名族上來說，他又是一個漢人，亦或是少數(shù)民族人，因此一個人在社會里承擔的角色其實有很多，具體情況各不相同。只要是社會中的一個成員，我們都應該承擔起屬于自己的某種社會角色，當我們具備了充當某種角色的條件，去擔任這一角色，就應按這一角色所要求的行為規(guī)范去活動。在社會舞臺上，人們并不能隨心所欲地扮演任何角色，對于每一個人來說，社會角色的確定就是要回答：“我是誰？”確定自己的實際地位，與別人的關系，從而充當起某種角色。

第四章的時候，馬老師給我們介紹了社會分層和社會流動，社會分層指的是社會成員在社會生活中由于獲得社會資源的機會和能力的不同而呈現(xiàn)的高低有

序的不同等級。社會流動也成為社會位移，是指社會成員在社會化關系的空間中從一個社會位置向另一個社會位置的移動。

整個學期的社會學學習過程中，馬老師的豐富解說，內容的生動，這些都一一印在我的腦海里，馬老師講的例子，一個個如在耳畔。諸如婚姻問題，馬老師提過，古人所倡導的門當戶對，在一定程度上，其實還是有一些道理的，這是現(xiàn)實。又如講到社會環(huán)境對人地影響這一節(jié)中，列舉了“狼孩”，例舉了葉惠美對周杰倫的影響。還有瑪雅文明的消失，以及最后視頻放映的《大國崛起》。

很喜歡馬老師這種生動的課堂形式，無論是課堂的即興發(fā)言，分組討論，還是多媒體知識講解、視頻短片觀看，在講述知識點的同時，又同時給出了很多形象生動的社會現(xiàn)象例子，多用一些社會流行話題來引出課堂知識要點，這樣的講課形式，我想應該沒有學生不會喜歡的，比起古板地照著書本解說，這樣的一種方式更能夠吸引我們學生的注意力，提高參與度，真正地實現(xiàn)課堂互動。

感謝馬老師在大三這樣一個枯燥的學期帶來社會學這樣一門生動的課程，一個血氣的時間，不長，不短，每個星期一節(jié)課的社會學，卻留下了很深很深的印象，真希望下學期還能再次聆聽馬老師的課。

第三篇：法社會學案例思考

法社會學案例思考

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一、馬克斯.韋伯關于四種“理想類型”的法律

法律發(fā)展與社會變遷之間是相互推動的，正是社會變遷不斷推進著法律的現(xiàn)代化發(fā)展。德國著名的法社會學家M.韋伯通過“形式”與“理性”兩個核心概念，建構了法律發(fā)展進程中的四種“理想類型”的法律運行模式，即：實質非理性、形式非理性、實質理性、形式理性。以下是法律的四種“理想類型”的具體案例（事例）：

1．實質非理性

例子：所羅門國王的非形式非理性判決：圣經(jīng)上記載了所羅門國王的一個判例：兩個婦女都分別聲稱一男孩是她們各自的兒子，卻都無法證明，所羅門也無法確定。他宣稱既然雙方的聲稱都具有可信性，那么就將此男孩劈為兩半，每人一半。結果其中一個女人說，“把孩子給她吧！”，而另一女人說：“對，一人一半”。這時所羅門國王說，把孩子給放棄孩子的那個婦女吧，因為她的放棄行為本身就證明了她是孩子的真正母親。

分析：沒有人知道國王運用的是什么規(guī)則，以及為什么運用之。只知道結果是非常合理、公道的。（沒有人知道其規(guī)則和推理）

2．形式非理性

例子：判案有嚴格程式，但結果不可預測；歷史上各種伴隨隆重儀式的神明裁判（ordeal；judicium dei）如水神判、火神判；直到后來用陪審制度取而代之，“民之聲”取代“神之聲”。

分析：有規(guī)則，但推理過程沒辦法預測。3．實質理性

例子：依據(jù)宗教的、政治的、道德的規(guī)則進行裁決；如伊斯蘭教依據(jù)古蘭經(jīng)等神的啟示來定案。

分析：推理過程是理性的。但規(guī)則是不明確的，或只是一些道德的規(guī)則和政治原則。法律的原則變得模糊不清了。換言之，法律規(guī)則不是明確的，確定的。

4．形式理性

例子：美國最高法院于1931年復審了一件駕駛飛機穿越州界的上訴案。美國立法中當時有禁止駕駛帶引擎的運輸工具穿越州界的法律，上訴人因駕駛飛機而依照此法律被判有罪。上訴后，聯(lián)邦最高法院判決上訴人無罪，因為該法（1919年通過）在枚舉運輸工具時并未提到飛機。該審判嚴格按照法定程序進行，是形式的；根據(jù)法定條文按邏輯推理判決，是理性的。

分析：有固定的規(guī)則，推理過程也很明確。但結論未必是合理的。1．結合上述四個案例(事例)，談談韋伯關于法律的四種理想類型的分類具有什么樣的法社會學意義？試比較這種四種“理想類型”的法律運行模式，指出其各自具有什么優(yōu)劣? 2．韋伯認為，形式理性的法律制度是現(xiàn)代資本主義法的特征，因而，“形式理性” 便構成了法律現(xiàn)代化的標準，你認為韋伯這一觀點正確否？為什么？你認為法律現(xiàn)代化的標準是什么呢？

第四篇：法社會學教案

第一篇

法社會學的概念、框架和方法論

重點：了解法社會學是研究法律與社會的相互關系的學科，是法學與社會學相互結合的產物。

難點：理解法社會學家使用的法律概念的多元化趨勢。第一章

法社會學的概念和框架 第一節(jié) 法社會學的概念

一、法社會學的基本概念

奧地利法學家埃利希于1913年出版《法律社會學基本原理》。從1913年算起，法社會學這一學科已經(jīng)產生近百年了。法社會學這門學科的誕生，得益于法學家們試圖借助社會學的理論和方法來研究法律、拓展法學研究的視野和領域的努力。中國學者： 張知本

1931年《社會法律學》

1981年法律社會學在我國正式出現(xiàn) 馬新福《法社會學導論》1992 趙震江《法律社會學》1998 朱蘇力《法治及其本土資源》 我國學者觀點：（1）特征論（2）關系論（3）過程論（4）條件論（5）效果論 西方學者

（law and society）(law and social science)埃利?！斗ㄉ鐣ɑ驹怼肥状蜗到y(tǒng)論證了法社會學概念并提出“活法"理論，活法指的是聯(lián)合體的內在秩序。被西方社會認為是法社會學的創(chuàng)始人。美國學者埃爾文

美國學者布萊克《法律的運作行為》 龐德《社會學法學的范圍和目的

第二節(jié)法律與社會研究的框架

一、法律多元

法社會學的重點是在于研究法律是怎樣受到社會關系的制約的，在于研究國家制定的法律在什么程度上能夠改變社會，在于研究法律的運作過程受到哪些因素的制約，法律運行的結果在多大程度上符合立法者要達到的目的。所以不同的法學家創(chuàng)造出不同的概念來表述自己的想法，勾勒出法社會學的基本框架。

1、國家制定的法律

2、習慣（原始社會）

3、社會團體的規(guī)則

4、行動中的法

二、國家的法與非國家的法（法人類學）

（一）英國人類學家馬林諾夫斯基 強調“社會固有的相互性和公開性”即在社會實踐中的法律，依靠社會成員間的規(guī)則的共同認可來實現(xiàn)秩序的維護。這也是原始法的主要功能。只要存在人類，存在社會活動，就會存在原始的法，以實現(xiàn)社會秩序的穩(wěn)定。社會實踐中的法才是人們真正的法律。

（二）霍貝爾

20世紀90年代以后法社會學的發(fā)展，霍貝爾著《初民的法律》強調的是“暴力的授權行使”重點強調的是法律的的重要特征就是強制力的作用，即沒有強制的法律就是不燃燒的火，不發(fā)亮的光。

（三）鮑斯皮西爾“制度化的社會控制”

（四）鮑哈納：“法是習慣的再制度化”

（五）拉德克里夫布朗“政治上組織起來的社會”

（六）格里費斯：對人類學家法的概念的整合。從社會控制分工的角度研究法的概念：從社會分工不存在到存在，體現(xiàn)了法的定義的不同表現(xiàn)。

三、政府的法與非政府的法（法律多元主義）? 法律多元主義認為：法不僅包括國家的法律，還包括非政府的社會組織的行為規(guī)則 ?

（一）韋伯

? 西方法社會學的萌芽階段，集中反映在他的《經(jīng)濟與社會》中。對于以后法社會學的正式誕生和法社會學的重要理論范疇的界定產生了深刻的影響。側重于探討法律的社會基礎。

（二）馬考利“私人政府”的法

私人政府指的是非政府的社會組織。

（三）圖博納：沒有國家的全球法 ? 重點指出：法律全球化是指一些非國家的國際組織的規(guī)則不依賴于國家法律或國際條約而獨立的在全球發(fā)展，他包括跨國公司內部規(guī)則、國際行業(yè)組織的規(guī)則、“標準化合同”、國際仲裁機構的仲裁等等?；裟匪拐f過“將來法律的主宰是經(jīng)濟學家和統(tǒng)計學家”也是法律多元化的體現(xiàn)。

四、書本上的法與行動中的法的框架：法社會學的二分法 ? 霍姆斯是早期的法律現(xiàn)實主義者，他的名言是：法律的生命在于經(jīng)驗而不是邏輯；普遍命題不解決具體案件。由此構成了經(jīng)驗研究的的法社會學的出發(fā)點。

? 他最大的貢獻是剔除法律中的道德評價程序，把對不同利益進行比較和權衡的思考實驗的技巧，植入到法律推理的三段論之中，建立了關于法律的“壞人”理論。試圖建立起一個沒有道德譜系而只有規(guī)則譜系的法律規(guī)則。布萊克：法是政府的社會控制“行動中的法”

布萊克是美國著名社會學家，代表作《社會學視野中的司法》主要是實證主義社會學的發(fā)展，他提出影響案件法律量的對手效應、律師效應、第三方效應，強調由于案件社會結構的不同才最終導致結果不同?！斗傻倪\作行為》是法社會學文獻中的必讀經(jīng)典，這本書主要是提出關于法律在整個社會領域中的變化的若干命題，如不法的界定、誰報警或誰提起訴訟等，對這些命題的預測并解釋這些變化，從而對法律作出科學定義作出了貢獻。

馬考利：法律、自由裁量和交易

法社會學的研究從注意法律本身到注意法律本身、自由裁量、當事人的交易之間的關系的轉變，是馬考利思想的重要體現(xiàn)。他認為，書本上的法按其效果可分：從來沒有執(zhí)行的法，有時執(zhí)行而有時又不執(zhí)行的法、從來都執(zhí)行的法，在條件變化時，這些法都是可以轉變的，強調法社會學的研究要從這三者關系的轉變中研究。

五、中國學者關于習慣法的研究 ?（1）宗族習慣法 ?（2）村落習慣法 ?（3）行會習慣法 ?（4）行業(yè)習慣法 ?（5）宗教寺院習慣法 ?（6）秘密社會習慣法 ?（7）少數(shù)民族習慣法

?習慣法與法律規(guī)范不同，也與道德有不同的體現(xiàn)。僅作了解。

六、本書對法社會學的框架的考慮

? 更多傾向于書本上的法與行動中的法的框架。? 第一、它有利于表示國家制定的法律或書本上的法的有限性，受到社會條件的制約；

? 第二、它堅持了國家法的概念，不至于造成概念上的混亂。?

第二章 法社會學的歷史發(fā)展

本章重點：基本了解歐洲法社會學的理論形成，經(jīng)典理論的形成并了解產生的背景更深入理解其理論。

本章難點：歐洲法社會學的理論貢獻，美國法社會學史上的學術運動對后世的影響。

第一節(jié) 法社會學的產生及發(fā)展概況

一、產生背景

經(jīng)濟上：19世紀90年代壟斷資本主義的出現(xiàn)。社會矛盾激化使得法律出現(xiàn)了“法律的社會化”運動。資本主義法律原則逐漸從個人本位轉向社會本位。理論上：法學也改變原有的概念分析模式，對社會現(xiàn)實作出積極回應，有了“作為目的之手段的法律”、“社會利益”等的概念。為法社會學提供了基本基礎。法社會學的產生還離不開其他科學及理論背景：

1、自然科學的影響：人文學科的滲透，科學向社會學的滲透直接波及法學，集中表現(xiàn)為實證主義方法在法學中的運用。

2、生物進化論的影響：斯賓塞的社會學明顯受到了生物學的影響，為社會學的理論結構產生基礎。

3、分析法學和概念法學都著重強調國家法，割裂了法律與社會之間的聯(lián)系，一些法社會學者提出了“活法”、“社會法”等概念彌補了分析法學和概念法學的不足。

二、學術脈絡

法社會學是一門興起于19世紀末20世紀初、兼具法學與社會學性質的交叉性學科。傳統(tǒng)法學和社會學構成了法社會學的兩大理論淵源和研究傳統(tǒng)。然而法社會學并不是法學或社會學任何一個能包容的，法社會學與傳統(tǒng)法學，與社會學既有聯(lián)系，又有區(qū)別，尤其是與傳統(tǒng)法學有著明顯的不同。

古典時期的奠基，到二十世紀三四十年代西方法社會學進入了一個新的發(fā)展階段。從20世紀40年代到70年代沒事西方法社會學繼往開來，走向成熟的時期。

社會學起源于歐洲，并在二戰(zhàn)前，一直是以歐洲為中心的。從社會學的創(chuàng)始人孔德到社會學三大理論傳統(tǒng)的奠基人馬克思、韋伯、涂爾干，再到早期社會學的其他理論大師斯賓塞、齊美爾等都來自歐洲。在二戰(zhàn)后，美國社會學無論在理論研究還是在經(jīng)驗研究上，都取得了無與倫比的成就。因此，美國社會學界替代歐洲成為法社會學的中心。

無論是奠基人孟德斯鳩還是創(chuàng)始人埃里希，他們對法社會學的研究都形成了廣泛的研究運動或流派。

法社會學的脈絡不僅可以從地域、內容和學科上去把握，也可以從方法上把握，除經(jīng)驗法社會學與理論法社會學、實證法社會學與規(guī)范法社會學的區(qū)分外，在方法論上，法社會學還可以分出個體主義與集體主義、結構功能主義與沖突論。僅作了解。

第二節(jié)西方歐洲法社會學的歷史發(fā)展

1、西方法社會學的孕育

西方法社會學作為一門獨立的學科產生之前有一個較長的孕育和準備、積累過程，17、18實際就開始有學者把法作為一種社會現(xiàn)象，從法與社會的關系中探討法和法律制度、法律組織，分析法現(xiàn)象的社會根源。

孟德斯鳩、斯賓塞、孔德等思想家由于他們開創(chuàng)性的理論被視為法社會學的學術先驅。

? 除此之外，歐洲早期法社會學代表人物：

? 德國的馬克思、耶林、韋伯、康特諾維茨；奧地利的岡普洛維茨、埃利希；法國的塔爾德、涂爾干、狄驥等等。

? 這一時期的法社會學的特征表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、強調法學研究的重心不在立法和司法判決，而在社會本身。?

2、強調社會利益、社會連帶性和社會發(fā)展的重要性。

3、強調法律是一種社會工程，其目的在于平衡不同的利益。?

4、強調對法律、判決的社會效果的研究。

5、對“活法”、“行動中的法”、對法院實際發(fā)生的情況的研究。

第三節(jié)美國法社會學的歷史發(fā)展

一、概況

美國法社會學據(jù)說最初是有美國社會學第一任會長沃爾德從歐洲引入的，其最重要的代表人物是龐德。此外，哈佛大學教授格雷，美聯(lián)邦法院大法官霍姆斯、卡多佐等人對美國法社會學的產生和發(fā)展起了重要作用。

二、龐德的法社會學思想

1、生平介紹

羅斯科·龐德（Roscoe Pound，1870年--1964年）是美國20世紀著名法學家。1910年，他開始在哈佛任教，并于1916年成為哈佛大學法學院的院長。他是“社會學法學”運動的奠基人，美國法律現(xiàn)實主義運動的早期代表人物，該運動主張更加實用地并依據(jù)公共利益來解釋法律，并側重于實際發(fā)生的法律過程，反對當時美國法學界盛行的法律實證主義。

龐德在1911－1912年就發(fā)表了一篇以《社會學法學的范圍和目的》為題的綱領性論文，表達了他的社會學法學的基本思想。他認為社會學法學家所要解決的主要問題是，在創(chuàng)立、解釋和適用法律方面，更加注意與法律有關的社會事實。

龐德社會法學理論的主要內容

? 1.龐德強調法律的社會作用和效果，提出法律是一種“社會工程”（social engineering）或“社會控制”（social control）工具的學說?！拔覀冊绞乔宄J識到我們正在做什么和為什么這樣做，則我們的社會工程將越有效?！?? 2.“通過法律的社會控制”是龐德法律思想的核心內容之一。也有學者主張龐德法社會學法學的核心思想是社會利益說。? 3.根據(jù)龐德的學說，法律的作用和任務在于承認、確認、實現(xiàn)和保障利益，或者說是以最小限度的阻礙和浪費來盡可能滿足各種相互沖突的利益，并把利益分為個人利益、公共利益和社會利益。龐德繼承和發(fā)展了耶林的社會功利主義法學關于社會利益的基本思想，提出法律的任務就在于實現(xiàn)社會利益。作為社會控制最有效的工具的法的任務就在于使人的合作本能與利己本能之間保持均衡。

? 4.龐德的法律價值論。無論在古代或現(xiàn)代，法學家的一個主要任務就是論證法律的價值準則。對各種利益的承認或拒絕承認以及劃定那些得到承認的利益的界限，最終都是按照一個確定的價值尺度進行的。? 5.法的概念。

法律可以被看成：①法即法律秩序；②法是權威性資料、根據(jù)或是指示；③司法和行政過程。第二種有可細分為法令、技術和理想。當然，他還將法令區(qū)分為規(guī)則、原則、概念和標準。應該可以這么說，龐德的這種分法是比較有科學性和系統(tǒng)性的。?

6.法律實效。

法律執(zhí)行是每個社會時期中所不能忽視的。尤其在現(xiàn)代社會，法律執(zhí)行更加繁復。哲理法學派關注法的內在正義性，強調法的執(zhí)行并非靠外在的強制，而在于法的內在正義性。但是這種做法在工業(yè)社會計劃不可能得到執(zhí)行。

因此，龐德研究了法律執(zhí)行的四種手段及其作用。它們是懲罰、特殊補償、替代補償和預防措施。當然，它們都各自存在局限性。從各種法律執(zhí)行手段的局限性出發(fā)，必須把法作為一個統(tǒng)一的社會控制工具來使其發(fā)揮作用，其作用方式是進行本能控制、協(xié)調和利益平衡。

從總體的法自身局限性出發(fā)，必須把法當作社會控制的工具之一，而非唯一的社會控制工具。

第四節(jié)當代法社會學的新發(fā)展

? 在經(jīng)過了20世紀80年代以來的綜合發(fā)展以后，當代西方法社會學理論的發(fā)展呈現(xiàn)出最新趨勢。?

一、隨著社會學研究中心從歐洲到美國的轉變，法社會學的研究中心也從歐洲轉移到美國。?

二、多種研究取向出現(xiàn)。隨著研究的深入與拓展，多種研究取向開始出現(xiàn)，并逐漸形成了幾個聲勢浩大、影響廣泛的研究運動或流派。?

三、社會學的經(jīng)驗研究方法被廣泛應用到法社會學的研究中。?

四、研究規(guī)模明顯擴大，有了自己獨立的課程體系、學術機構和專業(yè)雜志。第五節(jié)中國法社會學的歷史發(fā)展 ? 中國法社會學的發(fā)展概況

? 仔細分析中國法社會學發(fā)展的歷史脈絡，中國法社會學的發(fā)展可以分為三? ? ? ? ? ? ? 個階段。

（一）、中國法社會學的萌芽與初興期（19世紀末——20世紀20年代）這一時期法社會學的貢獻主要有以下五個方面。

1、對歐洲法社會學著作的初譯和法社會學觀念的傳播。

2、社會法學的概念開始在法學領域中出現(xiàn)。

3、開始較大規(guī)模的譯介歐美法社會學思潮和論著。

4、認識到了法律本位的變化。

5、開始用法社會學的觀念來審視和思考中國的法律現(xiàn)實和法學本身。

第五篇：法社會學教案

法社會學教案

第一編 法社會學基本理論 第一章 法社會學導論 第一節(jié) 法社會學的概念

一、法社會學的概念

法社會學是研究法律與社會相互關系，兼具法學與社會學知識與性質的交叉性學科，是法學與社會學結合的產物。

二、法社會學的框架

按不同的學術傳統(tǒng)，對法的分類有以下觀點： 法人類學的觀點：國家的法與非國家的法 法律多元主義的觀點：政府的法與非政府的法 法社會學的觀點：書本上的法與行動中的法 第二節(jié) 法社會學的研究對象和歷史發(fā)展

一、法社會學的研究對象

研究法律與社會的相互關系、相互影響、相互作用及其過程。（不同觀點：研究社會中的法。法的產生過程和社會效果）法學研究三方面：第一，法的必然性（規(guī)律）（法哲學）

第二，法的應然性（價值）（法哲學）

第三，法的實然性（法律規(guī)定的靜態(tài)研究）（狹義的法理學）

法的實然性（法律運行的動態(tài)研究）（法社會學）法學知識形態(tài)的三個層次：

第一層次：法哲學、法理學、法社會學（理論法學，共時維度）第二層次：部門法學（實用法學，共時維度）第三層次：法史學（歷時維度）

二、法社會學的歷史發(fā)展

法社會學的產生：

1、社會背景。19世紀末期，為緩和壟斷資本主義出現(xiàn)后趨于激化的社會矛盾，西方國家需要以政治和法律的手段干預社會和經(jīng)濟生活，出現(xiàn)了大量的社會立法。如勞工法，最低工資 1 法，環(huán)境保護法，住房法，公共交通法。法律作為實現(xiàn)目的的手段被提出，并在社會關系中被研究（法的社會化）。

2、理論背景。自然科學的發(fā)展，使得其實證主義的研究方法向社會學、法學滲透。宗教、信仰逐漸被科學、理性取代。

3、主要代表人物：

奧地利埃利希，法社會學奠基人之一，1913年著《法社會學基本原理》。主要觀點：“活法”；

德國韋伯，使法社會學體系化的第一人，1921年著《經(jīng)濟與社會》。主要觀點：法是依靠強制人員的一種秩序；法有四種類型：實質的與形式的合理與不合理。第三節(jié) 法社會學的學科特征

一、歷史主義

考察法律的起源、變化過程，預測法律發(fā)展趨勢（從歷史看現(xiàn)在）

二、工具主義

法是實現(xiàn)社會目的的工具

三、反形式主義

法律現(xiàn)實主義，考察法的實際運行狀況

四、多元主義

除國家法以外，法律還有其他形式 第四節(jié) 法社會學的研究方法

一、法社會學范式

范式（paradigm）指一定時期內，科學研究共同體成員在進行常規(guī)科學研究過程中所共同遵循的規(guī)范、理論與方法論模式。

四種范式：

行為主義范式：通過對法律行為的研究（觀察、測量、分析）認識法律現(xiàn)象，強調經(jīng)驗主義和實證主義。（經(jīng)驗主義，從現(xiàn)在看過去）

功能主義范式：研究法的社會功能及其自身內部的功能。

沖突理論范式：認為沖突是社會的常態(tài)，法是社會沖突的產物。通過研究法在社會沖突中的作用，法控制、緩和社會沖突的方式、過程，法與社會變遷的關系，來理解法的價值。

建構主義范式：認為人們的實踐過程，既是制訂、實施和遵循法律的過程，同時又是法律意義建構的過程。日常生活是分析法律與社會關系的切入點。

二、法社會學研究過程

1、研究的邏輯過程

理論（問題）----假設----操作化----檢驗----理論

2、法社會學解釋

指發(fā)現(xiàn)法律與社會關系的理論問題，用經(jīng)驗材料加以證明和解釋。在此過程中需要理解和掌握的幾個概念：

概念：把同一類現(xiàn)象和過程以及共同特征抽取出來加以概括。包括實體性概念和非實體性概念。

變量：含有數(shù)值變動的量。用以事物或現(xiàn)象之間的關系。如犯罪率（因變量，要解釋的事物或過程）、教育水平（自變量，要解釋的事物或過程的原因）

假設：預設的變量關系和嘗試性解釋。兩種假設：研究假設（要驗證的假設，證實）和虛無假設（證偽）。

變量測量：通過指標衡量和分析某一現(xiàn)象或過程的特征和變動情況。假設檢驗：根據(jù)抽樣調查的樣本統(tǒng)計值對假設加以驗證。

3、研究階段

提出和界定問題；回顧別人的相關研究；進行研究設計；收集資料；整理和分析資料；解釋從資料中獲得的發(fā)現(xiàn)；得出結論；發(fā)表或出版研究成果。

三、法社會學的具體研究方法

調查研究法。向研究對象系統(tǒng)詢問社會背景、態(tài)度和行為，以發(fā)現(xiàn)社會現(xiàn)象和過程的原因或影響因素的方法。

實驗法。在控制某些條件的情況下研究變量之間的因果關系的方法。觀察法。有目的地、系統(tǒng)地對研究的變量的變動情況的觀察和記錄的方法。個案研究法。對單個的個人、機構或團體進行的案例式研究的方法。

歷史比較法。對同一事物或過程在不同歷史階段的出現(xiàn)狀況進行比較的方法。

第九章 行動中的婚姻法

第一節(jié) 結婚的法律要件與社會預期

一、結婚的法律要件

結婚的法律要件指法律規(guī)定的結婚條件及不得結婚的情形。

1、性別 異性，同性

2、主觀意識

自愿。對自愿的理解

3、年齡

最低年齡，晚婚年齡

4、行為能力

性能力，其他疾病

5、不得結婚的情形

血緣關系，疾病

二、事實婚絪

事實婚姻是相對于法律婚姻而言的，指夫妻雙方未按法律規(guī)定進行結婚登記即以夫妻關系同居的婚姻狀況。

事實婚姻的產生原因：

缺乏法律意識，民間習俗的影響，政府服務和管理的缺失。

我國1980年婚姻法對婚姻的無效或撤銷未做明文規(guī)定，2001年婚姻法修訂以后，強化了程序上的實質審查登記要件，即如果沒有辦理登記手續(xù)，即使以夫妻名義共同生活多年，法律也不承認雙方的夫妻關系。但同時新修訂的婚姻法又增加了補登記制度，為那些共同生活但沒有結婚登記的男女雙方提供了一個補救的機會和措施，使雙方能夠更好的得到法律的保護。隨后為了解決現(xiàn)實中存在的那些訴訟到人民法院要求離婚且又堅持不辦理補登記手續(xù)的男女雙方的共同生活狀態(tài)應如何認定的問題，最高人民法院在《關于適用婚姻法若干問題的解釋

（一）》第五條作出了專門的規(guī)定：“未按婚姻法第八條規(guī)定辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴到人民法院要求離婚的，應當區(qū)別對待：

（一）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，男女雙方已經(jīng)符合結婚實質要件的，按事實婚姻自理；

（二）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以后，男女雙方符合結婚實質要件的，人民法院應當告知其在案件受理前補辦結婚登記；未補辦結婚登記的，按解除同居關系處理?！?/p>

結合現(xiàn)行婚姻法和相關司法解釋，可以看出我國在一定的范圍內承認事實婚姻的合法性。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，認定構成事實婚姻的截止時間是1994年2月1日，在此之前男女雙方符合結婚實質要件的，按事實婚姻處理，法律給予應有的保護，而不問雙方共同生活 的時間長短，也不論雙方共同生活初期或者某個階段中可能還不完全符合婚姻關系的實質要求等情況的存在，只要在1994年2月1日這一天之前具備了結婚實質要件的，都可以認定為事實婚姻。在1994年2月1日之后，如果沒有辦理婚姻登記，則不再是事實婚姻，除非是男女雙方補辦登記手續(xù)，否則當事人基于婚姻而產生的合法權益就得不到法律的保障。

三、結婚要件的社會評價

1、同性婚姻問題

2、婚齡問題

3、血緣關系對婚姻的影響

4、疾病

第二節(jié) 離婚的法律要件與社會預期

離婚的法律要件指法律規(guī)定的離婚條件。

一、離婚的法律要件

1、感情破裂

2、對感情破裂的認定

《婚姻法》（修正案）第32條所列舉了五種具體的情形是：

1）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員。家庭暴力、虐待、遺棄行為中，受傷害方在婚姻家庭關系中往往是弱勢一方——妻子、未成年子女、老人，如果發(fā)生在夫妻之間雙方更是有長期積怨，很難和好。一方要求離婚的，如不及時處理可能對受害一方極其危險。在判決離婚前，要做好堅決不離一方的工作，以防不測。

2）重婚或有配偶者與他人同居的。所謂“有配偶者與他人同居”，最高法院2001年12月24日公布的《關于適用〈中華人民共和國婚姻法）若干問題的解釋

（一）》界定為：不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同住。

在處理此類案件時要正確處理好法律與道德的關系。一方面不以不準離婚懲罰有過錯一方，同時應通過調解、判決等審判活動，加強道德教育，對錯誤思想和行為予以道德上的譴責。對第三者可建議有關組織對第三者予以適當?shù)男姓幏帧?/p>

對確實已經(jīng)死亡的婚姻，在做好無過錯一方思想工作得基礎上判決離婚。從長遠來看，這對解放當事人自身，促進社會安定團結，預防矛盾的升級、犯罪都是有利的。

3）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的。對這一類案件，首先應教育幫助有此惡習的一方樹立正確的人生觀，改正自己的行為，多關心家庭、承擔家務、照料子女。其次要動員另一方給予關心和幫助，促使雙方和好。對少數(shù)夫妻積怨太深，被告惡習屢教不改，雙方關系極為惡劣，確實不堪共同生活的，應準予離婚。

4）因感情不和分居滿2年的。夫妻因感情不和長期分居，雙方?jīng)]有共同的生活，互不履行夫妻之間的義務，使得夫妻關系實際上名存實亡，因此夫妻分居2年標志著夫妻關系破裂。所謂分居，是指夫妻人為中斷相互之間的共同經(jīng)濟生活、性生活和互相扶助、精神撫慰。

5）一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的。宣告公民失蹤，是指公民離開自己的住所下落不明，經(jīng)利害關系人申請，人民法院經(jīng)法定程序尋找仍無音訊的，宣告該公民為失蹤人。

夫妻一方失蹤，客觀上已經(jīng)不履行自己對家庭、對子女、對配偶的責任，維持這種婚姻關系對另一方已無實質意義。因此法院判決解除失蹤人的婚姻關系，對及時有效保護婚姻關系雙方當事人合法權益，保護有其他利害關系當事人的合法利益，穩(wěn)定家庭秩序與社會秩序有著重要的現(xiàn)實意義。

除了上述5種具體情形外，為適應我國社會發(fā)展的實際情況，修改后的婚姻法規(guī)定了彈性條款，即《婚姻法》（修正案）第32條第2款：“其他導致夫妻感情破裂的情形。”此外最高人民法院以司法解釋的方式指出人民法院審理離婚案件時，對符合“應準予離婚”情形的，不應當因當事人有過錯而判決不準離婚。

根據(jù)上述規(guī)定和要求，確認感情是否破裂，除了列舉的5種情形外，還應從下面幾方面入手，全面分析、判斷：

1）全面分析方法。認定夫妻感情是否確已破裂應用全面分析法與具體理由相結合之方法。全面分析法即在調查研究之基礎上對夫妻感情進行全面綜合之分析，從婚姻關系的4個層面來進行分析評判。（1）看婚姻基礎。婚姻基礎是雙方建立婚姻關系時的感情狀況和相互了解的程度。它是締結婚姻關系的起點，對婚后感情的建立、矛盾的化解起著十分重要的作用?？椿橐龌A就是要了解雙方認識的方式、結婚動機及目的。一般而言，婚姻基礎好，婚后感情容易融洽，即使產生了矛盾，消除矛盾維持婚姻的可能性也大。反之，婚姻基礎差，婚后難以建立起真正的感情，出現(xiàn)矛盾，就難以調和。（2）看婚后感情。在分析婚后感情時，應聯(lián)系婚姻基礎，分析夫妻婚后感情發(fā)展變化，判斷雙方的感情發(fā)展方向。（3）看離婚原因。離婚原因是原告提 出離婚的主要依據(jù)，也是原、被告在訴訟過程中爭執(zhí)的集點和核心。雙方為爭取勝訴，常掩飾其離婚的真實動機、擴大事實甚至捏造事實。在分析離婚原因時必須注意查清離婚的真正原因，分清是非、明確責任，正確判斷夫妻感情破裂的程度。（4）看夫妻關系的現(xiàn)狀及有無和好可能性。在上述三看基礎上，進一步透視夫妻關系現(xiàn)狀及把握各種有利于夫妻和好的因素，對今后雙方關系的發(fā)展前途作出預測。

上述四個方面相互聯(lián)系，是完整的認識結構與整體。因此在認定夫妻感情的問題上，不僅要看到夫妻感情的過去和現(xiàn)在，并且要對夫妻關系前途有所預測。

如夫妻感情尚未破裂，有和好希望，應加強調解和好之工作，即使調解無效，也不準離婚；如夫妻關系確已完全破裂，和好無望，無法調解和好又不能達成離婚協(xié)議，應做好不離一方的工作，準予離婚，同時應對子女的有關問題作出妥善安置。

2）參考最高法院1989年有關司法解釋。最高人民法院于1989年11月21日頒布的《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》中所列舉的14種可視為夫妻感情確已破裂的情形，凡與《婚姻法》（修正案）沒有沖突的，依然有參考價值。即：

1．一方患有法定禁止結婚的疾病，或一方有生理缺陷及其他原因不能發(fā)生性行為，且難以治愈的。

2．婚前缺乏了解，草率結婚，婚后未建立起夫妻感情，難以共同生活的。

3．婚前隱瞞了精神病，婚后經(jīng)治不愈，或者婚前知道對方患有精神病而與其結婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的。

4．一方欺騙對方，或者在結婚登記時弄虛作假，騙取《結婚證》的。

5．雙方辦理結婚登記后，未同居生活，無和好可能的。

6．包辦、買賣婚姻，婚后一方隨即提出離婚，或者雖共同生活多年，但確未建立起夫妻感情的。

7．因感情不和分居已滿三年，確無和好可能的，或者經(jīng)人民法院判決不準離婚后又分居滿一年，互不履行夫妻義務的。

8．一方與他人通奸、非法同居，經(jīng)教育仍無悔改表現(xiàn)，無過錯一方起訴離婚，或者過錯方起訴離婚，對方不同意離婚，經(jīng)批評教育、處分，或在人民法院判決不準離婚后，過錯方又起訴離婚，確無和好可能的。

9．一方重婚，對方提出離婚的。

10．一方好逸惡勞、有賭博等惡習，不履行家庭義務，屢教不改，夫妻難以共同生活的。

11．一方被依法判處長期徒刑，或其違法，犯罪行為嚴重傷害夫妻感情的。

12．一方下落不明滿二年，對方起訴離婚，經(jīng)公告查找確無下落的。

13．受對方的虐待、遺棄，或者受對方親屬虐待，或虐待對方親屬，經(jīng)教育不改，另一方不諒解的。

14．因其他原因導致夫妻感情確已破裂的。

外來干涉

二、同居關系的解除

同居關系有廣義與狹義之分。廣義的同居關系指一種共同生活、共同居住的事實狀態(tài)。狹義上的同居關系指未辦理結婚登記而以夫妻名義共同生活的男女雙方形成的同居關系。在同居關系中，男女雙方共同生活，共同進行家庭生產、經(jīng)營，生兒育女，已經(jīng)形成了非常緊密的人身和財產關系。這種關系一旦破裂，便涉及到財產分割及子女撫養(yǎng)問題，因此需要法律對其進行調整。

1、比照事實婚姻的處理

2、單純的解除（不涉及對財產、子女問題的處理）

3、財產的處理

彩禮的返還問題

4、子女撫養(yǎng)權的處理

5、對男方訴權的限制問題

三、離婚損害賠償

離婚損害賠償制度，是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權益，導致婚姻關系破裂離婚時，過錯配偶對無過錯配偶所受的物質和精神損害承擔民事賠償責任的法律制度。2001年4月28日公布施行的修正后的婚姻法新增規(guī)定了離婚損害賠償制度。該法第46條規(guī)定：因重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。這適應了我國新形勢下調整離婚關系新情況的需要，反映了廣大人民群眾的意愿，有利于維護合法婚姻關系，保護無過錯方的合法權益，制裁過錯方的違法行為。

離婚損害賠償制度的確立，具有十分重要的現(xiàn)實意義，它反映了婚姻義務的本質要求，明確了婚姻當事人所承擔的婚姻義務和道義責任；它為婚姻無過錯方的合法權益提供了法律保障，有效地抑制了重婚、姘居等違法行為，并進而達到了維護婚姻家庭穩(wěn)定和社會穩(wěn)定的目的；它完善了立法，使婚姻法能從不同的角度對侵犯婚姻權利的違法行為進行調節(jié)、規(guī)范和制裁，使我國的離婚立法更具科學性、可操作性，并與國際社會的立法相接軌。

離婚損害賠償民事責任的構成須同時具備有法定違法行為、有損害事實、有因果關系、有主觀過錯等四個要件。承擔損害賠償責任的歸責原則是過錯責任原則，對違法行為和損害事實之間的因果關系予以推定。

離婚損害賠償作為一種民事責任和離婚救濟措施，主要功能在于填補損害，精神慰撫，預防和制裁違法行為。

離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ虬ㄖ鼗?、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚等。

離婚損害賠償請求權的主體限于無過錯配偶。

近年來，學術界關于法律全球化與本土化的討論越來越多，一時間走向“全球”還是回歸“本土”成為判定學術傾向和劃分學派的基本標準。對此事關法治發(fā)展路徑和戰(zhàn)略性研究方向的重大問題，不可不仔細省察、慎下結論。

一、全球化時代與法律全球化理論

所謂的“法律全球化”現(xiàn)象，乃是經(jīng)濟全球化和公共事務全球化發(fā)展到相當階段的產物，是在世界范圍內呈現(xiàn)出的不同國家和地域間法律交融發(fā)展的趨勢。它主要表現(xiàn)為：(1)越來越多的政府間國際組織、超國家組織和非政府組織積極介入國際社會的共同事務，在實際上創(chuàng)造和發(fā)展著一種嶄新的、不同于傳統(tǒng)國家法的新規(guī)則和新秩序；(2)伴隨著科技全球化出現(xiàn)的產業(yè)化、標準化以及經(jīng)濟政策的跨國界協(xié)調等，法律規(guī)則逐漸超越一國官方政策干預而出現(xiàn)日益全球化的趨勢；(3)人權、環(huán)保、生態(tài)甚至體育等問題日益具有國際意義，推行民主化和政治自由、提倡人權保護、打擊跨國犯罪以及加強各國司法的交流協(xié)作等等，成為國際社會關注的焦點?？偠灾扇蚧梢员焕斫鉃樽?0世紀80年代以來在世界經(jīng)濟領域呈現(xiàn)出的一系列超越任何國家、政府控制范圍，并在文化、法律及政治領域引發(fā)相應變革的現(xiàn)象或過程。

法律全球化的根本特征是“非國家化”(denationalization)，即這種“全球化”已經(jīng)不同于近代以來以民族國家為主體的國際化活動及過程，而是在民族國家的主權性、自主性及其巨大權威日趨減弱，并相對失去其主導作用這樣一種高度矛盾和高度分離的狀況下，法律服務于“無經(jīng)濟邊境”的全球統(tǒng)一大市場的需要，出現(xiàn)某種超國家的影響及后果。傳統(tǒng)的民族國家的主權性、自主性及其所擁有的巨大權威趨于減弱，國家概念、主權概念以及國內法關系根本改變或重新被詮釋，迫使人們重新思考國家這一?政治共同體?的性質及其意義?？偠灾傻姆菄一?、多元化和國際一體化、標準化，再加上社會轉型、信息化、網(wǎng)絡化等其他因素，就為全球性法律現(xiàn)象成為當今世界法律發(fā)展的主要趨勢以及法律與全球化研究課題的出現(xiàn)奠定了基礎。

值得注意的是，就法律與全球化問題產生的原因及背景，歐美學者達成了學術上難得的一致，即：法律全球化不是一個爭議中的問題，而是一個現(xiàn)實，是切近而必然的真實狀況。法國著名刑法學家、人權學者米哈伊爾?戴爾瑪斯-馬蒂教授認為：“法的世界化已不再是一個人們是否贊成或反對的問題，而是因為事實上法正變得越來越世界化。當然法的世界化還是局部的、時斷時續(xù)的，而且通常是各式各樣的危機引發(fā)了法的世界化進程。第二次世界大戰(zhàn)后1948年世界人權宣言標志著法律世界化進程的開始；亞洲金融危機也許會對經(jīng)濟法領域的世界化助一臂之力；而皮諾切特案件則會加速常設國際刑事法院的誕生?！睔W洲人的觀點得到了大西洋彼岸的有力回應。當有人向曾因撰寫過《法律與革命》、《法律與宗教》而獲得世界聲譽的美國法學家伯爾曼(Harold J.Berman)提問說：“法律全球化的時代真的已經(jīng)來臨了嗎?”“在即將來臨的新千年中，人類的法律和社會將有哪些改變?”時，他指出：“隨著新的千禧年的來臨，一種新的法律傳統(tǒng)——世界法傳統(tǒng)——正在形成，它是融匯世界東西南北各色各樣文化的不同法律傳統(tǒng)而成的，因此將有助于建立世界秩序和世界司法制度。全球數(shù)以百萬計的人正投入到形形色色的跨國經(jīng)濟活動和社會交往中，他們之間有各種合約上和其它法律上的關系，上述的世界法傳統(tǒng)已見于這些關系中。一場賦予正在出現(xiàn)的世界法傳統(tǒng)具體形貌的革命已經(jīng)在進行。兩次世界大戰(zhàn)和世界共產主義興起是它動蕩的第一時期。它第二時期的表征，則是國際共產主義沒落和種族民族主義卷土重來，然而部分的舊潮流反復并沒有妨礙世界經(jīng)濟和世界經(jīng)濟法體系的發(fā)展?，F(xiàn)階段的運動則致力創(chuàng)造一套世界法(world law)，其內容已不限于經(jīng)濟法，而包含諸如世界環(huán)境法和世界人權法，這是這場革命第三時期的特征?！?/p>

上述歐美主流學者持有的激進法律全球化觀點，其主旨就是認為經(jīng)濟全球化將必然帶來法律的全球化，全球范圍的法律理念、法律價值觀、法律制度、執(zhí)法標準與原則的趨同化勢在必然。在經(jīng)濟上，全球貿易規(guī)則的日趨統(tǒng)一，被看作是經(jīng)濟全球化的制度性功能及其必要條件，WTO(世界貿易組織)、WB(世界銀行)、IMF(國際貨幣基金組織)等國際機構近半個世紀以來制定和不斷修改的一整套運行機制和規(guī)則，是現(xiàn)存國際經(jīng)濟秩序的支柱和法制架構。在政治上，全球民主化浪潮、人權的國際保護以及超國家聯(lián)盟(如歐盟)的鞏固和發(fā)展等，促進了國際政治聯(lián)系更加緊密和一體化。在文化上，先進的通訊和信息網(wǎng)絡傳輸技術以及貿易、服務、投資和人員流動大大縮短了時空，把全人類史無前例地拉近并連結在一起，這種現(xiàn)實催生出“寰球一村”的全球意識和文化。因此“從更為根本的意義上來說，這是一個法律文化趨同的時代，即隨著時間的流逝，法律制度變得更為相似。法律文化，即不同國家的公眾對法律的態(tài)度也必然如此。趨同反映了經(jīng)濟的相互依賴，以及世界文化的融為一體。

二、民族文化傳統(tǒng)的多元性與作為“地方性知識”的法律

如果說激進的法律全球化論者鼓吹的世界法治的前景，就是全球分散的法律體系向全球法律一體化的運動，或者全球范圍內的法律整合為一個法律體系的過程。那么，與此相反，法律本土化論者則重申任何法律都是“地方性”的和“多元性”的，無論在歷史還是實踐之中，均不存在也不可能真正實現(xiàn)所謂法律的“統(tǒng)一性”和“普適性”，那種以西方文明為中心的“宏大敘事”般的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)是啟蒙理念的虛幻構造。因此，就法律或者法治的歷史命運而言，世界法律文明的多元存在才具有最終的合理性或者必然性。依筆者所見，法律本土化理論近年來日益受到重視，除了社會和國家法制建設的實踐需要外，主要是受到了近代的歷史主義法學、二戰(zhàn)以后的法律與發(fā)展運動(特別是其中的法文化研究)以及最新流行的后現(xiàn)代法學的滋養(yǎng)。

各民族文化傳統(tǒng)對法律制度有著深遠的影響，這早已是學者們的共識。孟德斯鳩是最早關注歷史文化因素對法律之影響作用的法學家之一。他指出，一個現(xiàn)實社會中的法律并不是一組普遍有效的分類原則，而是特定人們的文化的組成部分。法律與國家政體、自由、氣候、土壤、民族精神、風俗習慣、貿易、人口、宗教都有關系。既然法律是它賴以存在的文化的一部分，不同的(民族)文化決定了不同的法律的存在，那么，就很難想象一個國家的法律制度能夠輕易地移植到另一個社會，認為法律的普遍移植以及法律的世界化(全球化)從根本上說就是不可能的。德國歷史法學派的代表人物薩維尼則認為，法律制度是特定時代特定人們文化的一部分，它的發(fā)展依賴于民族精神?！胺扇缤粋€民族特有的語言、生活方式和素 質一樣，都具有一種固定的性質，這種現(xiàn)象不是分離地存在著，而是與一個民族特有的機能和習性，在本質上是不可分割地聯(lián)系在一起，具有我們看到的明顯的屬性。這些屬性之所以能融為一體是由于民族的共同信念，一種民族內部所必須的同族意識所致?！薄胺呻S著民族的發(fā)展而發(fā)展，隨著民族的力量加強而加強，最后也同一個民族失去民族性一樣而消亡。在薩維尼的眼中，歷史是不能切斷的，民族文化的傳統(tǒng)必不可丟棄。那種“只相信普遍適用的自然理性，不顧各民族具體歷史情況及其差異”、倉促制定全德民法典的建構主義主張，只能是一種法律的“幻想”。

建設“現(xiàn)代法治”成為以世界各國競相效仿歐美國家的新一輪國際化浪潮的基本目標和神話。人們相信，世間確實存在著一些普遍的、永恒的關于法律的原則和原理，這些原則和原理可以放之四海而皆準，可以解決一切現(xiàn)實的、具體的問題。這樣的現(xiàn)代法推廣運動盡管在日本、香港等少數(shù)國家和地區(qū)取得了部分成功。但對于大多數(shù)發(fā)展中國家來說，法律移植卻并未取得預期的效果，反而引發(fā)了一系列的社會沖突和問題。)秩序是在社會中形成的，是人們在自身的行為方式變化后相互間的預期和行為方式的磨合。正是基于這種進化理性主義的確信，一些人類學者和社會學者，諸如克利福德?吉爾茲、根特?弗蘭肯伯格、格雷?多西、羅伯特?塞德曼等通過對世界文明的邊緣(亞非拉的原始文明)地區(qū)進行法文化狀況的調查研究，從而認定法律在其基本意義上，乃是“一種地方性知識”，進而多元法律共存以及對法律的“語境思考”和“文化解釋”成為法學研究的基本主題。法律本土化理論在近年來的興盛還與蓬勃發(fā)展的后現(xiàn)代主義思潮(Post-Modernism)密切相關，后者是前者的理論利器，前者則為后現(xiàn)代主義找到新的論說領域。(注：一般說來，后現(xiàn)代主義是20世紀60年代左右產生于西方發(fā)達國家的一種泛文化思潮，涉及人文社會科學的諸多領域。它以西方國家二戰(zhàn)后進入所謂“后工業(yè)社會”的社會轉型為歷史背景，對西方近現(xiàn)代主流思想文化進行解構、批判、懷疑，表現(xiàn)出強烈的“反叛”傾向。其基本立場和方法滲透到法學領域后形成諸般“新說新論”。諸如法律解釋學、批判法學、系統(tǒng)論法學、制度法學、女權主義法學、生態(tài)法學、種族批判法學、法律與文學等，通常又被稱為后現(xiàn)代法學。)這樣的后現(xiàn)代法學，主要有如下觀點：其一，現(xiàn)代法治體系作為一種啟蒙主義的主觀創(chuàng)造，之所以將世界范圍內的其他種種“地方性”法律形態(tài)取而代之，擁有全球法律話語的某種“霸權”和應然地位，關鍵在它的“暴力性”，而不是它的“真理性”。近代以來，伴隨著西歐工業(yè)文明的崛起，具有鮮明地域色彩的羅馬法傳統(tǒng)和西方法治觀念與其堅船利炮以及“福音”傳教士一起，“征服”了世界的大多數(shù)地區(qū)。表現(xiàn)在社會政治統(tǒng)治方面，就是“法治”一詞的崇高化和必然性化。“走向法治”成為眾多發(fā)展中國家的唯一選擇。盡管這種選擇也有其合理性，卻也不能因此證明它有超出其他類型法律的 先天優(yōu)越性或科學性。其二，現(xiàn)代法治觀是一種建構主義的法治觀。無論是自然主義法學還是實證主義法學，都確信人類共享著或理應共享著一種全球普適的法律觀，強調全球法律趨同的重要性和必然性。盡管找尋各個文化體之間普遍存在的價值，并以之為基礎促進彼此的交往和溝通是社會的內在需要。但過分強調法治的普遍性，就可能漠視甚至扼殺特定區(qū)域法文化的多樣性和合理性，進而用僵化代替活潑，用單一取消豐富。事實上，無論是法的理念、原則還是程序、規(guī)范，它們都只是特定歷史時代的一種認識論框架，都處在不斷變化的過程中，是歷史地被規(guī)定的東西，根本不是什么本質不變的東西。法律上的多元性、非同一性是生活世界的本來狀態(tài)，法律從來都是不確定的，也絕非“天不變，道亦不變”的固定規(guī)則體系。然而，普適主義法律觀卻輕易抹煞了這種實際生活世界的非同一，將文明多元狀態(tài)解釋為人們啟蒙程度的不同以及文明進化程度的不同，表面上似乎認可法律的多元性，實際上卻隱含了對形而上學的偏執(zhí)與辯解。這種基于因果論和線性進化論的法哲學研究范式或“法律發(fā)達史”闡釋，只不過是理性主義的歷史統(tǒng)一性預設，而不是歷史本身。其三，現(xiàn)代性的正統(tǒng)法理學將法律塑造為一元化的規(guī)則體系，或主權者意志的統(tǒng)一體，即試圖將法律文本編織成一個無縫之網(wǎng)，其中不斷產生和重復權威的平衡。而后現(xiàn)代法學則主張法律是“地方性”和“多元性”的，不存在法律的統(tǒng)一性和中心性；提倡不同話語、文化間的平等對話，提倡一種國家法與民間習慣的相互寬容和自主創(chuàng)造的精神；保護那些處在權力邊緣或社會底層的人的基本權利要求等等。

顯而易見，與現(xiàn)代法治理論高歌猛進式的一元論和普適主義相比較，后現(xiàn)代法學看到了人類社會的復雜性和多樣性，提出法律文化的地域性與多元化，主張“多元的社會，多元的法”，應該說是有其合理性的。故此，如欲推動一國法制秩序趨于良善、和諧以及效率，關鍵并非全盤照搬“西方化”的法律概念、法律規(guī)范以及法律原則，也不在于提出多么高亢嘹亮的法制口號，或者列出什么樣的立法、司法工作進度表，而是應該矚目于解決一個個具體的法律問題，增進人們在具體社會場景中對個案處理的確定知識，在極為不同的法律語境中理解與尋求法律治理之途。正是基于這種對法制問題的“語境化”理解，催生了中國學者對所謂法治“本土資源”的強烈關注。

以蘇力為代表的法律本土化論者批駁了法律現(xiàn)代化和法律全球化的觀點，提出：“我們不能誤以為現(xiàn)代法治必定要或總是要以制定法為中心。社會中的習慣、道德、慣例、風俗等從來都是一個社會的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的構成性部分，并且是不可缺少的部分?！比绻傲⒎ㄕ呋蚍▽W家對理性的過分迷信，即將法律等同于立法，同時將那些社會自生的習慣、慣例、規(guī)則完全排除在外，這種做法實際上不利于社會秩序的內部生成和自發(fā) 調整。在這一進路中，社會變成一個可以僅僅按照理性、按照所謂現(xiàn)代化的目標、原則而隨意塑造的東西?！倍鴮τ诋斍霸S多法學者言必稱英美歐陸的狀況，他們指出：“任何借鑒的目的只能是為了在中國的建立和確立法治，使之成為人們的社會生活的一部分，而不只是了解一點外國的情況。不能把外國的東西視為一種“放之四海而皆準”的最終真理或永恒真理。其實外國的東西也都是一種地方性知識，即其有效性也是與一定的時空相聯(lián)系的。”客觀地說，這種觀點對于改革開放之初充滿法律建構主義狂想的法律界和實務界而言，不啻是一劑清醒良藥。

然而，值得一提的是，當前中國學者們主張的“法律本土化”術語在其應用層面有兩種截然不同的含義：其一，就是將理論研究的目光投射到市場經(jīng)濟和民間社會的實踐中間，主張到中華民族的實際生活中去尋找社會和法律的關聯(lián)域，側重于研究制度的歷史傳承，研究由民間社會和社會公共體自發(fā)創(chuàng)制與選擇法律的法制建設模式。他們反對脫離“本土”實際而奢談對法治理想的理解和信仰，強調對法律規(guī)范作用的實用化理解和對本土法律資源的重視和理解，而不是簡單地照搬西方法治的經(jīng)驗。這種“本土化”觀點又可理解為學者的“法律本土化”。

其二，就是站在維護國家主權之現(xiàn)實合理性的基礎上，主張面對經(jīng)濟全球化的歷史趨勢，更加維護和強化由本國政府及其制定法體現(xiàn)出的法律的“國家化”。他們基于現(xiàn)實的主權國家立場，認為雖然全球化有一定的歷史必然性，但是全球化并不能取代甚至消滅國家主權深刻的現(xiàn)實合理性。盡管人類共同利益在國際關系中的分量愈來愈重，但圍繞國家利益的沖突、對話與合作，仍具有更基礎的意義。國家在處理國際關系方面的功能與權威無可代替。市場經(jīng)濟的全球性擴張非但改變不了世界各國經(jīng)濟發(fā)展水平的多樣性，在一定歷史時期內它還會加劇發(fā)達國家和不發(fā)達國家之間的貧富分化。在當下受資本控制、以資本主義制度為基礎的時代，全球化的擴展必然是通過造成中心與邊緣、霸主國家和依附國家的外在不平等形成的，其后果必然是兩極分化和全球范圍內的不公正。因此認真考慮什么是全球化?哪種全球化?是資本主義模式的全球化，還是社會主義模式的全球化?我們是主動參與資本主義的全球化，還是另辟蹊徑找尋新的全球化?等問題，顯得極為重要。歸納起來，這種“本土化”觀點的實質乃是以國家或國家成文法為中心，由政府推進的法制建設模式，因此也可稱之為國家主義的“法律本土化”。

顯而易見，學者們的法律本土化觀點和政府所持的本土化觀點二者間存在著分析立場和研究進路的重大分歧。前者具有進化性、實用性、保守性和民間性的特點，后者則體現(xiàn)出建構性、權威性和國家性的特點。但毫無疑問，二者都有一定的理論合理性和現(xiàn)實意義。因此，在具體推進我國社會主義法制事業(yè)的過程中，如何穩(wěn)妥而積極地協(xié)調好二者間的關系，至關重要。

三、尋求全球性與本土性的最佳結合

如上所述，如果僅從字面涵義來看，“全球化”(Globalization)與“本土化”(Localization)似乎是一對相互矛盾的概念，因為全球化強調的是世界一體化的趨勢，本土化則強調本地特色，具有某種脫離一體化的趨勢。但實際上，地方化與全球化之間并非是一種完全對立的關系，甚至二者之間還具有相當?shù)囊恢滦浴．斍?，世界?jīng)濟全球化的浪潮，全球化經(jīng)濟的“無國界活動”和“地球村經(jīng)濟”的形成，對民族主權國家的主權及其法律體系提出了挑戰(zhàn)。而任何一個國家、任何一個民族在全球化的過程中都應該采取相應的對策以確保其不被排擠出局，并在盡量使本國避免或減少損失的前提下，力求獲得最大的民族利益。應該說，迄今為止，國家仍然是國際關系產生、發(fā)展、變化的主要原因，相互尊重主權仍是國際關系的基本準則。現(xiàn)時代國家職能的調整并非意味著主權的弱化，二者并不是此漲彼消的對立范疇。美國歷史學家保羅?肯尼迪就認為：“即使國家的自治和作用由于超國家的趨勢而減弱，也沒有出現(xiàn)一種足夠的東西來替代它，并成為回應全球變化的關鍵單位”(注：參見[美]保羅?肯尼迪：《為21世紀做準備》，127頁，新華出版社，1994。)。

歷史的事實一再表明，人類社會既有保持區(qū)域及民族特色的要求，同時也有相互交流，相互借鑒及相互融合的需要。數(shù)千年來，整個人類社會正是在這種相對獨立性與交叉融合性共存的基礎上發(fā)展起來的。一味地排斥外來因素的影響，無目的地維護所謂自身特色是沒有前途的選擇?！氨就粱币膊皇歉汩]關自守，不是小國寡民，而是在積極適應全球化大潮的前提下，尊重自己的歷史傳統(tǒng)與現(xiàn)實條件，建設自己的法制體系。對外開放并不意味著必然會失去自身特色。而是在深刻理解本國國情的基礎上，主動出擊，將隨著全球化而來的外國資本、技術、思想及其法制資源擇善而從，為我所用，把握好“全球化”與“本土化”的關系和契機，并在具備條件的情況下將自己的活動空間向外延伸。只有這樣，才能不被全球化浪潮所淹沒，并在維持生存的基礎上壯大自己。

全球化的力量是強大的，但本土化的力量同樣顯得深厚。全球化本身意味著越來越多的國際性標準，國際性規(guī)則規(guī)范為世界各國共同接納和遵守，各國在接納和遵守這些國際標準和國際規(guī)范時，又往往把它們與本國的傳統(tǒng)和特征結合起來使之本土化。當今世界，各民族、各地方、各種非國家角色的特殊性和獨立性向縱深發(fā)展，地方自治、社區(qū)運動、非政府組織正成為新的政治熱點。“全球化思考，本地化行動”已成為跨國公司的普遍準則。以目前廣受關注的區(qū)域一體化趨勢和各種形式的地區(qū)性合作組織的建立為例，當今世界上包括發(fā)達國家 在內的所有國家也都沒有坐等全球化的到來，而且在全球化趨勢明朗化以前就已經(jīng)感受到了來自外部的壓力及未來可能出現(xiàn)的生存危機，既主動應對“國際法的國內化”的考驗，也積極迎接“國內法的國際化”之挑戰(zhàn)，既承認全球化的客觀發(fā)展趨勢，又主動出擊，盡可能獲得全球化時代的最佳回報。當前，以歐盟為代表的國際聯(lián)合趨勢日益發(fā)展，從商業(yè)貿易到經(jīng)濟(貨幣、人員、資源、技術等)一體化，從立法、司法一體化到“歐洲(聯(lián)盟)大廈”在21世紀的地平線上崛起，就是在維持國家個性和促進國家聯(lián)合之間找到最佳平衡點的結果。實際上，學者們提出法律“本土化”的用意也不在于抱殘守缺，回歸傳統(tǒng)，而是主張面對當下社會轉型過程中，出現(xiàn)的一系列矛盾，如國家與社會、理想與國情、變法與守成等，更不是一味地“以外化中”，而是善待傳統(tǒng)，并從傳統(tǒng)出發(fā)，發(fā)現(xiàn)和培育那些合乎我們自己社會經(jīng)濟需要的法律制度，解決我們的問題，解決當下的問題。因此從有利于中國法制建設發(fā)展的意義上說，全球化與本土化與其說是對立的，不如說是互補的。

總而言之，經(jīng)濟(法律)全球化進程中的全球性與本土性是一個矛盾的統(tǒng)一體，是一個相反相成的過程，是一個悖論，但卻是一個合理的悖論。因為它既是一種客觀存在的現(xiàn)實，又是一種合乎規(guī)律的發(fā)展趨勢，同時又有利于人類社會的進步。我們既不能以全球化為由盲目“清除”我們的民族特色，也不能以民族傳統(tǒng)和歷史積淀為由去阻礙全球化的洪流，正確的選擇應該是全球性與本土性的統(tǒng)一、開放性與保守性的統(tǒng)一，而在這種統(tǒng)一中尋找我們的國家和民族走向繁榮文明之途。