第一篇：社會現(xiàn)象的法社會學(xué)分析（共）

社會現(xiàn)象的法社會學(xué)分析

最近網(wǎng)絡(luò)上比較受人關(guān)注有一則關(guān)于死磕派律師的話題。

死磕派律師是一群律師抱團借助微博等新媒體平臺，憑借自己龐大的粉絲團和自己的影響力加強輿論對法庭的監(jiān)督，迫使法官對因為強大的社會影響力而做出的一些讓步與妥協(xié)。死磕派律師不是傳統(tǒng)上在法庭上與控方的直接較量，而是轉(zhuǎn)而與法官進行對抗。打破了控、辯、審平衡的三角關(guān)系，使法官與檢方站到了一起。

一個律師為什么敢于貿(mào)然去挑戰(zhàn)法官的權(quán)威，在于他們利用自己的影響力使社會公眾提高對案件的關(guān)注度，披露法庭上的一些不合理甚至不合法律程序的現(xiàn)象，對法官進行強大的輿論監(jiān)督。

第二篇：分析社會現(xiàn)象

(一)好的現(xiàn)象——愛心大姐等

帽子：對于這個現(xiàn)象，我有以下幾點看法

首先：肯定這個現(xiàn)象是好的，并且發(fā)散描述現(xiàn)象怎么個好

其次：這個現(xiàn)象對于我們今后的工作和生活有什么啟示和意義

第三：我們應(yīng)當(dāng)深刻挖掘這個現(xiàn)象背后的含義，作為政府機關(guān)工作人員應(yīng)該怎么樣鞋子：總而言之，我們要發(fā)揚這個好的。

(二)不好的現(xiàn)象——貪污腐敗等

帽子：這個現(xiàn)象在現(xiàn)實生活中的確存在，而且產(chǎn)生了很大的影響，對此有以下看法首先：否定這個現(xiàn)象，可以強調(diào)是個別現(xiàn)象，也可以說這個現(xiàn)象廣泛存在其次：這個現(xiàn)象的產(chǎn)生有其背后的根源，可以闡述根源，并且深刻反思

第三：要消除這個現(xiàn)象，政府主導(dǎo)，全社會動員等等方案

鞋子：對于這個現(xiàn)象，我們黨和政府已經(jīng)頒布了一系列政策和措施，相信可以消除這個現(xiàn)象。

(三)可評論的現(xiàn)象——超女現(xiàn)象等

帽子：這個現(xiàn)象是一個新興的現(xiàn)象，是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，應(yīng)當(dāng)辯證的看

從積極的方面來看：將好的描述描述，這個是值得提倡的從消極的方面來看：這個現(xiàn)象也存在什么影響，這個需要否定

鞋子：對待這個現(xiàn)象，我們既不能光看到好的，也不能只看到消極的

第三篇：法社會學(xué)典型案例分析

摘要：在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)和媒體發(fā)達的時代，對有法律意義的典型事件作社會學(xué)分析，對中國法治建設(shè)有十分重要的作用。關(guān)于轟動一時的肖志軍、李麗云事件，蘇力教授曾作過詳細分析，但從法律社會學(xué)層面上看，并不成功，在其論證的經(jīng)驗起點、論證過程和論證結(jié)論上都存在諸多問題值得法學(xué)人去批評、思考和檢討。

一、起點：事件的回顧與再梳理—什么才是真正的問題自身邏輯、社會情懷和社會共識

韋伯指出：“社會科學(xué)產(chǎn)生于對實際問題的關(guān)注，而且還受到人們所要實現(xiàn)的社會變革愿望的刺激。” [3]同理，肖志軍、李麗云事件作為一個“實際問題”確實給我們提供了對法律問題進行社會學(xué)意義上的認識、分析和探討的一個生活標本，我們于其中觀察社會各群體的生活狀態(tài)、抽出社會關(guān)注焦點、尋找法律在適應(yīng)層面上的漏洞、整合社會大眾對法律規(guī)范的各種主張，這是社會學(xué)分析的基本程序和方法。同時，法律社會學(xué)意義上的分析必須克服那種擬定片面事實、局限于單一范疇和方法、預(yù)定價值傾向、偏重單方利益的做法。這又如韋伯所說：“某個具體的‘結(jié)果’的原因必須從總體條件中去尋找，因為它們以某種特定的方式而不是別的方式‘共同起的作用’(act jointy）才形成某種結(jié)果的?！?/p>

[4]

因此，對肖、李事件來說，它撩起人們內(nèi)心激情的起始點，以及由此帶來的對法律關(guān)注、批評和修法建議的各種社會聲音、社會背景是我們首先必須面對的，這是我們立論的基礎(chǔ)和“總體條件”。

（一）成為公共事件的起因：一尸兩命—又一個秋菊式的困惑

肖、李事件中的“最簡單的‘可靠的感性’的對象”是什么呢？，那就是本事件中由于醫(yī)方缺少“臨門一腳”，堅守“非簽字不手術(shù)”的規(guī)則，導(dǎo)致李麗云及其嬰兒非自然的、非不可抗力的死亡，這無疑是整個事件的起因

[6]

[5]，是生命的逝去讓人傖然落淚而奮筆疾書。

法律人不能有半點輕視這種普通人情感的傾向。這種情感的基礎(chǔ)聚合力是強大的。首先，這里的權(quán)利關(guān)注是具體的，李麗云母嬰有血有肉、活生生的存在，而非杜撰的“理想的生命體”，所以不存在蘇文指出的什么抽象的自由主義和權(quán)利口號；其次，現(xiàn)代社會的人本主義水平使我們在面對任何個體生命時，能回到馬克思所說的：“人的根本就是人本身，”這樣一種徹底的人文境界，李麗云母嬰的生命是“值錢的”，所以有理由認為規(guī)矩應(yīng)讓位于生命而不是相反 [7]?？梢哉f，即便李之死是“一件事”意義上的（下文將說明肖、李事件在中國不是孤立的），它也未必沒有讓人反思的價值。

更有社會性意義的是，李麗云母嬰之死這個事件不但有足夠的論題聚合力而且還有足夠的論題散發(fā)力。首先，盡管有個人的特殊因素，但肖、李二人相對貧困的狀況與民工身份，難免不讓人聯(lián)想到如“同命不同價”案中農(nóng)村戶口方的吃虧、孫志剛案中孫本人的卑微地位造成的慘劇等。在這些事件中，社會不斷暴露自身的法律公正問題，這也造就了當(dāng)事人的弱勢地位與媒體關(guān)注程度成正比關(guān)系的奇特社會現(xiàn)象，中國的人本主義精神也許正是通過這種

途徑得到塑造。再則，中國古來就有的濡弱謙下的“民情之常性”，在當(dāng)今社會這也應(yīng)該是我們法律制度中不可或缺的價值關(guān)懷。

其次，肖、李事件還直接或間接反應(yīng)出當(dāng)今社會不平衡的醫(yī)患關(guān)系和強弱關(guān)系

[8]，既即使假定本事件中醫(yī)生有足夠多的如蘇文所說的善行如免醫(yī)療費、多次規(guī)勸肖本人，也實施了許多救治行為等，但人們還是不得不問：肖志軍拒簽時的無知和心理變態(tài)難道只是肖個人的性格使然嗎？肖志軍對醫(yī)院的不信任是偶然的嗎？管理部門簡單一句“非簽字不手術(shù)”中就沒有權(quán)利與權(quán)利的異化內(nèi)容嗎？

[9]

可以說是本事件中的特殊原因與一些社會普遍原因共同造成了李式死亡慘劇。也可以說社會底層長期存在的醫(yī)患緊張關(guān)系在肖、李事件中得到一次放大并有點變形的重現(xiàn)。

（二）關(guān)注焦點：制度修正—起因后的激情理性

盡管面對的是真實的一尸兩命，也盡管有很多弱者的情懷和社會不平的憤慨。但大多數(shù)人也看到了現(xiàn)有制度框架內(nèi)醫(yī)方的合法性和無奈性

[11]

。甚至人們很同情醫(yī)方在規(guī)則與社會輿論之間兩頭受氣的尷尬。人們真正想討伐的是用生命換守法的笨拙的法律制度。所以，人們在哀嘆和挽惜之余并沒有太多停留在對醫(yī)方的責(zé)難之上 制度性問題，也就是“合法制度殺人”問題

[15]

[14]

[13]，而是更多地思考與追問

。進而想到的是制度修改和完善問題。

社會大眾的“人死而思變”的心態(tài)表面上看是由一種低層而粗俗的人情關(guān)愛和內(nèi)心情感所驅(qū)動而形成的，但如果我們只是簡單地認為這是沒有法律素養(yǎng)的感情用事那就大錯特錯了，只要我們?nèi)プ屑毸鸭驼?，很多批判和憤者的話語之下隱含的是諸多理性，是激情表達著理性而不是相反，借用馬克思的一句話來說就是：“在同這種制度進行斗爭當(dāng)中，批判并不是頭腦的激情，而是激情的頭腦?！?/p>

其實，社會的理性反思之網(wǎng)是完整的。意欲修正制度的激情之維又涉及到能給法律人帶來諸多有價值、多層次、多方位的社會性思考，提出了一整套社會與法律方面的系列問題，并不是蘇文所輕描的“看似深刻”那樣簡單。如：救人的最高宗旨與條條框框的規(guī)則限制之間的關(guān)系如何（法律與道德的關(guān)系）？現(xiàn)實生活中特殊領(lǐng)域內(nèi)醫(yī)患關(guān)系只是一個簡單的合同關(guān)系嗎（社會關(guān)系對法律關(guān)系的詮釋）？肖志軍的性格是怎樣的環(huán)境中形成的（個人與群體之間的社會關(guān)系）？能否讓醫(yī)生既遵守法律又能救人之命（法律的普遍性與事實的特殊性之間的調(diào)和）？悲劇之中是否有醫(yī)患互不信任的社會根源（法律事件的社會實質(zhì)）？

[16]

總之，悲情的刺激、激情的呼吁、理性的思考與合理的建議大致構(gòu)成了人們對此事件的社會反映之鏈。社會公眾對本事件的判斷、認識和態(tài)度在某些法學(xué)家看來也許是“山寨版”的，但也正如馬克思所說的：“搬運工和哲學(xué)家之間的原始差距，要比家犬和獵犬之間的差別小得多，他們之間的鴻溝是分工造成的”。要真正從問題自身出發(fā)，讓制度回應(yīng)社會生活，那也就有了一個“回歸原始”的過程，即要緊貼社會的常理、常情和常識。而在這方面，一般社會大眾的發(fā)言水平也許并不比專職法律人差，只不過是“分工”不同罷了。

（三）法律人的接棒

總之，上述材料的梳理表明：從李麗云母嬰死亡的社會悲情開始，到最后修改現(xiàn)有條規(guī)的方案的提出，這就是一個正常的“問題自身邏輯”，不但其社會情感的基礎(chǔ)是牢固的，社會因素的考慮是充分的；而且法規(guī)的修訂和反思的思路及具體內(nèi)容也是符合正常法理邏輯的：它是在不根本動搖現(xiàn)有的“簽字手術(shù)”制度前提下，以有限的自由法學(xué)思想滲入到我國現(xiàn)在在總體上尚屬概念法學(xué)范疇的制度中去，以部分實質(zhì)推理方法補充整體意義上的形式推理方法。所以，社會多元性話語中隱藏著的是一致性和連貫性極強的“總體條件”。

結(jié)語

筆者在論文寫作結(jié)束之前還有二件事要交代，這可讓大家來進一步思考本文提出的問題。一是驚聞已經(jīng)召開的十一屆全國人大常委會第六次會議討論的《侵權(quán)責(zé)任法》（草案）中就有：“搶救危急患者可不經(jīng)家屬簽字”的相關(guān)內(nèi)容。據(jù)有關(guān)報道相關(guān)專家提出該條款的動機就來源于“孕婦拒簽事件”等社會實例和相應(yīng)的大眾呼聲[36]?？磥恚鐣呐t早會見實效的；二是最新的調(diào)查表明：醫(yī)方在李麗云就診過程中并不是“盡了最大努力”和實施了“無可挑剔”的救護行為，相反他們對李麗云之死負有很大責(zé)任。同時，肖志軍之所以會拒簽，原因也不是那么簡單的。所以，中國問題的復(fù)雜性和深刻性經(jīng)常要遠遠超出學(xué)者所能想到的范圍。

參考文獻： 費孝通：鄉(xiāng)土中國

2瞿同祖：中國法律與中國社會 3梁漱溟：中國文化要義

4梁治平：清代習(xí)慣法：社會與國家，法律的文化解釋

5蘇力：法治及其本土資源、送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究 6王銘銘等：鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威

第四篇：法社會學(xué)教案

法社會學(xué)教案

第一編 法社會學(xué)基本理論 第一章 法社會學(xué)導(dǎo)論 第一節(jié) 法社會學(xué)的概念

一、法社會學(xué)的概念

法社會學(xué)是研究法律與社會相互關(guān)系，兼具法學(xué)與社會學(xué)知識與性質(zhì)的交叉性學(xué)科，是法學(xué)與社會學(xué)結(jié)合的產(chǎn)物。

二、法社會學(xué)的框架

按不同的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，對法的分類有以下觀點： 法人類學(xué)的觀點：國家的法與非國家的法 法律多元主義的觀點：政府的法與非政府的法 法社會學(xué)的觀點：書本上的法與行動中的法 第二節(jié) 法社會學(xué)的研究對象和歷史發(fā)展

一、法社會學(xué)的研究對象

研究法律與社會的相互關(guān)系、相互影響、相互作用及其過程。（不同觀點：研究社會中的法。法的產(chǎn)生過程和社會效果）法學(xué)研究三方面：第一，法的必然性（規(guī)律）（法哲學(xué)）

第二，法的應(yīng)然性（價值）（法哲學(xué)）

第三，法的實然性（法律規(guī)定的靜態(tài)研究）（狹義的法理學(xué)）

法的實然性（法律運行的動態(tài)研究）（法社會學(xué)）法學(xué)知識形態(tài)的三個層次：

第一層次：法哲學(xué)、法理學(xué)、法社會學(xué)（理論法學(xué)，共時維度）第二層次：部門法學(xué)（實用法學(xué)，共時維度）第三層次：法史學(xué)（歷時維度）

二、法社會學(xué)的歷史發(fā)展

法社會學(xué)的產(chǎn)生：

1、社會背景。19世紀末期，為緩和壟斷資本主義出現(xiàn)后趨于激化的社會矛盾，西方國家需要以政治和法律的手段干預(yù)社會和經(jīng)濟生活，出現(xiàn)了大量的社會立法。如勞工法，最低工資 1 法，環(huán)境保護法，住房法，公共交通法。法律作為實現(xiàn)目的的手段被提出，并在社會關(guān)系中被研究（法的社會化）。

2、理論背景。自然科學(xué)的發(fā)展，使得其實證主義的研究方法向社會學(xué)、法學(xué)滲透。宗教、信仰逐漸被科學(xué)、理性取代。

3、主要代表人物：

奧地利埃利希，法社會學(xué)奠基人之一，1913年著《法社會學(xué)基本原理》。主要觀點：“活法”；

德國韋伯，使法社會學(xué)體系化的第一人，1921年著《經(jīng)濟與社會》。主要觀點：法是依靠強制人員的一種秩序；法有四種類型：實質(zhì)的與形式的合理與不合理。第三節(jié) 法社會學(xué)的學(xué)科特征

一、歷史主義

考察法律的起源、變化過程，預(yù)測法律發(fā)展趨勢（從歷史看現(xiàn)在）

二、工具主義

法是實現(xiàn)社會目的的工具

三、反形式主義

法律現(xiàn)實主義，考察法的實際運行狀況

四、多元主義

除國家法以外，法律還有其他形式 第四節(jié) 法社會學(xué)的研究方法

一、法社會學(xué)范式

范式（paradigm）指一定時期內(nèi)，科學(xué)研究共同體成員在進行常規(guī)科學(xué)研究過程中所共同遵循的規(guī)范、理論與方法論模式。

四種范式：

行為主義范式：通過對法律行為的研究（觀察、測量、分析）認識法律現(xiàn)象，強調(diào)經(jīng)驗主義和實證主義。（經(jīng)驗主義，從現(xiàn)在看過去）

功能主義范式：研究法的社會功能及其自身內(nèi)部的功能。

沖突理論范式：認為沖突是社會的常態(tài)，法是社會沖突的產(chǎn)物。通過研究法在社會沖突中的作用，法控制、緩和社會沖突的方式、過程，法與社會變遷的關(guān)系，來理解法的價值。

建構(gòu)主義范式：認為人們的實踐過程，既是制訂、實施和遵循法律的過程，同時又是法律意義建構(gòu)的過程。日常生活是分析法律與社會關(guān)系的切入點。

二、法社會學(xué)研究過程

1、研究的邏輯過程

理論（問題）----假設(shè)----操作化----檢驗----理論

2、法社會學(xué)解釋

指發(fā)現(xiàn)法律與社會關(guān)系的理論問題，用經(jīng)驗材料加以證明和解釋。在此過程中需要理解和掌握的幾個概念：

概念：把同一類現(xiàn)象和過程以及共同特征抽取出來加以概括。包括實體性概念和非實體性概念。

變量：含有數(shù)值變動的量。用以事物或現(xiàn)象之間的關(guān)系。如犯罪率（因變量，要解釋的事物或過程）、教育水平（自變量，要解釋的事物或過程的原因）

假設(shè)：預(yù)設(shè)的變量關(guān)系和嘗試性解釋。兩種假設(shè)：研究假設(shè)（要驗證的假設(shè)，證實）和虛無假設(shè)（證偽）。

變量測量：通過指標衡量和分析某一現(xiàn)象或過程的特征和變動情況。假設(shè)檢驗：根據(jù)抽樣調(diào)查的樣本統(tǒng)計值對假設(shè)加以驗證。

3、研究階段

提出和界定問題；回顧別人的相關(guān)研究；進行研究設(shè)計；收集資料；整理和分析資料；解釋從資料中獲得的發(fā)現(xiàn)；得出結(jié)論；發(fā)表或出版研究成果。

三、法社會學(xué)的具體研究方法

調(diào)查研究法。向研究對象系統(tǒng)詢問社會背景、態(tài)度和行為，以發(fā)現(xiàn)社會現(xiàn)象和過程的原因或影響因素的方法。

實驗法。在控制某些條件的情況下研究變量之間的因果關(guān)系的方法。觀察法。有目的地、系統(tǒng)地對研究的變量的變動情況的觀察和記錄的方法。個案研究法。對單個的個人、機構(gòu)或團體進行的案例式研究的方法。

歷史比較法。對同一事物或過程在不同歷史階段的出現(xiàn)狀況進行比較的方法。

第九章 行動中的婚姻法

第一節(jié) 結(jié)婚的法律要件與社會預(yù)期

一、結(jié)婚的法律要件

結(jié)婚的法律要件指法律規(guī)定的結(jié)婚條件及不得結(jié)婚的情形。

1、性別 異性，同性

2、主觀意識

自愿。對自愿的理解

3、年齡

最低年齡，晚婚年齡

4、行為能力

性能力，其他疾病

5、不得結(jié)婚的情形

血緣關(guān)系，疾病

二、事實婚絪

事實婚姻是相對于法律婚姻而言的，指夫妻雙方未按法律規(guī)定進行結(jié)婚登記即以夫妻關(guān)系同居的婚姻狀況。

事實婚姻的產(chǎn)生原因：

缺乏法律意識，民間習(xí)俗的影響，政府服務(wù)和管理的缺失。

我國1980年婚姻法對婚姻的無效或撤銷未做明文規(guī)定，2001年婚姻法修訂以后，強化了程序上的實質(zhì)審查登記要件，即如果沒有辦理登記手續(xù)，即使以夫妻名義共同生活多年，法律也不承認雙方的夫妻關(guān)系。但同時新修訂的婚姻法又增加了補登記制度，為那些共同生活但沒有結(jié)婚登記的男女雙方提供了一個補救的機會和措施，使雙方能夠更好的得到法律的保護。隨后為了解決現(xiàn)實中存在的那些訴訟到人民法院要求離婚且又堅持不辦理補登記手續(xù)的男女雙方的共同生活狀態(tài)應(yīng)如何認定的問題，最高人民法院在《關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋

（一）》第五條作出了專門的規(guī)定：“未按婚姻法第八條規(guī)定辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女，起訴到人民法院要求離婚的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待：

（一）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以前，男女雙方已經(jīng)符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，按事實婚姻自理；

（二）1994年2月1日民政部《婚姻登記管理條例》公布實施以后，男女雙方符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其在案件受理前補辦結(jié)婚登記；未補辦結(jié)婚登記的，按解除同居關(guān)系處理?！?/p>

結(jié)合現(xiàn)行婚姻法和相關(guān)司法解釋，可以看出我國在一定的范圍內(nèi)承認事實婚姻的合法性。根據(jù)司法解釋的規(guī)定，認定構(gòu)成事實婚姻的截止時間是1994年2月1日，在此之前男女雙方符合結(jié)婚實質(zhì)要件的，按事實婚姻處理，法律給予應(yīng)有的保護，而不問雙方共同生活 的時間長短，也不論雙方共同生活初期或者某個階段中可能還不完全符合婚姻關(guān)系的實質(zhì)要求等情況的存在，只要在1994年2月1日這一天之前具備了結(jié)婚實質(zhì)要件的，都可以認定為事實婚姻。在1994年2月1日之后，如果沒有辦理婚姻登記，則不再是事實婚姻，除非是男女雙方補辦登記手續(xù)，否則當(dāng)事人基于婚姻而產(chǎn)生的合法權(quán)益就得不到法律的保障。

三、結(jié)婚要件的社會評價

1、同性婚姻問題

2、婚齡問題

3、血緣關(guān)系對婚姻的影響

4、疾病

第二節(jié) 離婚的法律要件與社會預(yù)期

離婚的法律要件指法律規(guī)定的離婚條件。

一、離婚的法律要件

1、感情破裂

2、對感情破裂的認定

《婚姻法》（修正案）第32條所列舉了五種具體的情形是：

1）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員。家庭暴力、虐待、遺棄行為中，受傷害方在婚姻家庭關(guān)系中往往是弱勢一方——妻子、未成年子女、老人，如果發(fā)生在夫妻之間雙方更是有長期積怨，很難和好。一方要求離婚的，如不及時處理可能對受害一方極其危險。在判決離婚前，要做好堅決不離一方的工作，以防不測。

2）重婚或有配偶者與他人同居的。所謂“有配偶者與他人同居”，最高法院2001年12月24日公布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法）若干問題的解釋

（一）》界定為：不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同住。

在處理此類案件時要正確處理好法律與道德的關(guān)系。一方面不以不準離婚懲罰有過錯一方，同時應(yīng)通過調(diào)解、判決等審判活動，加強道德教育，對錯誤思想和行為予以道德上的譴責(zé)。對第三者可建議有關(guān)組織對第三者予以適當(dāng)?shù)男姓幏帧?/p>

對確實已經(jīng)死亡的婚姻，在做好無過錯一方思想工作得基礎(chǔ)上判決離婚。從長遠來看，這對解放當(dāng)事人自身，促進社會安定團結(jié)，預(yù)防矛盾的升級、犯罪都是有利的。

3）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的。對這一類案件，首先應(yīng)教育幫助有此惡習(xí)的一方樹立正確的人生觀，改正自己的行為，多關(guān)心家庭、承擔(dān)家務(wù)、照料子女。其次要動員另一方給予關(guān)心和幫助，促使雙方和好。對少數(shù)夫妻積怨太深，被告惡習(xí)屢教不改，雙方關(guān)系極為惡劣，確實不堪共同生活的，應(yīng)準予離婚。

4）因感情不和分居滿2年的。夫妻因感情不和長期分居，雙方?jīng)]有共同的生活，互不履行夫妻之間的義務(wù)，使得夫妻關(guān)系實際上名存實亡，因此夫妻分居2年標志著夫妻關(guān)系破裂。所謂分居，是指夫妻人為中斷相互之間的共同經(jīng)濟生活、性生活和互相扶助、精神撫慰。

5）一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的。宣告公民失蹤，是指公民離開自己的住所下落不明，經(jīng)利害關(guān)系人申請，人民法院經(jīng)法定程序?qū)ふ胰詿o音訊的，宣告該公民為失蹤人。

夫妻一方失蹤，客觀上已經(jīng)不履行自己對家庭、對子女、對配偶的責(zé)任，維持這種婚姻關(guān)系對另一方已無實質(zhì)意義。因此法院判決解除失蹤人的婚姻關(guān)系，對及時有效保護婚姻關(guān)系雙方當(dāng)事人合法權(quán)益，保護有其他利害關(guān)系當(dāng)事人的合法利益，穩(wěn)定家庭秩序與社會秩序有著重要的現(xiàn)實意義。

除了上述5種具體情形外，為適應(yīng)我國社會發(fā)展的實際情況，修改后的婚姻法規(guī)定了彈性條款，即《婚姻法》（修正案）第32條第2款：“其他導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形?！贝送庾罡呷嗣穹ㄔ阂运痉ń忉尩姆绞街赋鋈嗣穹ㄔ簩徖黼x婚案件時，對符合“應(yīng)準予離婚”情形的，不應(yīng)當(dāng)因當(dāng)事人有過錯而判決不準離婚。

根據(jù)上述規(guī)定和要求，確認感情是否破裂，除了列舉的5種情形外，還應(yīng)從下面幾方面入手，全面分析、判斷：

1）全面分析方法。認定夫妻感情是否確已破裂應(yīng)用全面分析法與具體理由相結(jié)合之方法。全面分析法即在調(diào)查研究之基礎(chǔ)上對夫妻感情進行全面綜合之分析，從婚姻關(guān)系的4個層面來進行分析評判。（1）看婚姻基礎(chǔ)。婚姻基礎(chǔ)是雙方建立婚姻關(guān)系時的感情狀況和相互了解的程度。它是締結(jié)婚姻關(guān)系的起點，對婚后感情的建立、矛盾的化解起著十分重要的作用?？椿橐龌A(chǔ)就是要了解雙方認識的方式、結(jié)婚動機及目的。一般而言，婚姻基礎(chǔ)好，婚后感情容易融洽，即使產(chǎn)生了矛盾，消除矛盾維持婚姻的可能性也大。反之，婚姻基礎(chǔ)差，婚后難以建立起真正的感情，出現(xiàn)矛盾，就難以調(diào)和。（2）看婚后感情。在分析婚后感情時，應(yīng)聯(lián)系婚姻基礎(chǔ)，分析夫妻婚后感情發(fā)展變化，判斷雙方的感情發(fā)展方向。（3）看離婚原因。離婚原因是原告提 出離婚的主要依據(jù)，也是原、被告在訴訟過程中爭執(zhí)的集點和核心。雙方為爭取勝訴，常掩飾其離婚的真實動機、擴大事實甚至捏造事實。在分析離婚原因時必須注意查清離婚的真正原因，分清是非、明確責(zé)任，正確判斷夫妻感情破裂的程度。（4）看夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀及有無和好可能性。在上述三看基礎(chǔ)上，進一步透視夫妻關(guān)系現(xiàn)狀及把握各種有利于夫妻和好的因素，對今后雙方關(guān)系的發(fā)展前途作出預(yù)測。

上述四個方面相互聯(lián)系，是完整的認識結(jié)構(gòu)與整體。因此在認定夫妻感情的問題上，不僅要看到夫妻感情的過去和現(xiàn)在，并且要對夫妻關(guān)系前途有所預(yù)測。

如夫妻感情尚未破裂，有和好希望，應(yīng)加強調(diào)解和好之工作，即使調(diào)解無效，也不準離婚；如夫妻關(guān)系確已完全破裂，和好無望，無法調(diào)解和好又不能達成離婚協(xié)議，應(yīng)做好不離一方的工作，準予離婚，同時應(yīng)對子女的有關(guān)問題作出妥善安置。

2）參考最高法院1989年有關(guān)司法解釋。最高人民法院于1989年11月21日頒布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》中所列舉的14種可視為夫妻感情確已破裂的情形，凡與《婚姻法》（修正案）沒有沖突的，依然有參考價值。即：

1．一方患有法定禁止結(jié)婚的疾病，或一方有生理缺陷及其他原因不能發(fā)生性行為，且難以治愈的。

2．婚前缺乏了解，草率結(jié)婚，婚后未建立起夫妻感情，難以共同生活的。

3．婚前隱瞞了精神病，婚后經(jīng)治不愈，或者婚前知道對方患有精神病而與其結(jié)婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不愈的。

4．一方欺騙對方，或者在結(jié)婚登記時弄虛作假，騙取《結(jié)婚證》的。

5．雙方辦理結(jié)婚登記后，未同居生活，無和好可能的。

6．包辦、買賣婚姻，婚后一方隨即提出離婚，或者雖共同生活多年，但確未建立起夫妻感情的。

7．因感情不和分居已滿三年，確無和好可能的，或者經(jīng)人民法院判決不準離婚后又分居滿一年，互不履行夫妻義務(wù)的。

8．一方與他人通奸、非法同居，經(jīng)教育仍無悔改表現(xiàn)，無過錯一方起訴離婚，或者過錯方起訴離婚，對方不同意離婚，經(jīng)批評教育、處分，或在人民法院判決不準離婚后，過錯方又起訴離婚，確無和好可能的。

9．一方重婚，對方提出離婚的。

10．一方好逸惡勞、有賭博等惡習(xí)，不履行家庭義務(wù)，屢教不改，夫妻難以共同生活的。

11．一方被依法判處長期徒刑，或其違法，犯罪行為嚴重傷害夫妻感情的。

12．一方下落不明滿二年，對方起訴離婚，經(jīng)公告查找確無下落的。

13．受對方的虐待、遺棄，或者受對方親屬虐待，或虐待對方親屬，經(jīng)教育不改，另一方不諒解的。

14．因其他原因?qū)е路蚱薷星榇_已破裂的。

外來干涉

二、同居關(guān)系的解除

同居關(guān)系有廣義與狹義之分。廣義的同居關(guān)系指一種共同生活、共同居住的事實狀態(tài)。狹義上的同居關(guān)系指未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義共同生活的男女雙方形成的同居關(guān)系。在同居關(guān)系中，男女雙方共同生活，共同進行家庭生產(chǎn)、經(jīng)營，生兒育女，已經(jīng)形成了非常緊密的人身和財產(chǎn)關(guān)系。這種關(guān)系一旦破裂，便涉及到財產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)問題，因此需要法律對其進行調(diào)整。

1、比照事實婚姻的處理

2、單純的解除（不涉及對財產(chǎn)、子女問題的處理）

3、財產(chǎn)的處理

彩禮的返還問題

4、子女撫養(yǎng)權(quán)的處理

5、對男方訴權(quán)的限制問題

三、離婚損害賠償

離婚損害賠償制度，是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權(quán)益，導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂離婚時，過錯配偶對無過錯配偶所受的物質(zhì)和精神損害承擔(dān)民事賠償責(zé)任的法律制度。2001年4月28日公布施行的修正后的婚姻法新增規(guī)定了離婚損害賠償制度。該法第46條規(guī)定：因重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。這適應(yīng)了我國新形勢下調(diào)整離婚關(guān)系新情況的需要，反映了廣大人民群眾的意愿，有利于維護合法婚姻關(guān)系，保護無過錯方的合法權(quán)益，制裁過錯方的違法行為。

離婚損害賠償制度的確立，具有十分重要的現(xiàn)實意義，它反映了婚姻義務(wù)的本質(zhì)要求，明確了婚姻當(dāng)事人所承擔(dān)的婚姻義務(wù)和道義責(zé)任；它為婚姻無過錯方的合法權(quán)益提供了法律保障，有效地抑制了重婚、姘居等違法行為，并進而達到了維護婚姻家庭穩(wěn)定和社會穩(wěn)定的目的；它完善了立法，使婚姻法能從不同的角度對侵犯婚姻權(quán)利的違法行為進行調(diào)節(jié)、規(guī)范和制裁，使我國的離婚立法更具科學(xué)性、可操作性，并與國際社會的立法相接軌。

離婚損害賠償民事責(zé)任的構(gòu)成須同時具備有法定違法行為、有損害事實、有因果關(guān)系、有主觀過錯等四個要件。承擔(dān)損害賠償責(zé)任的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則，對違法行為和損害事實之間的因果關(guān)系予以推定。

離婚損害賠償作為一種民事責(zé)任和離婚救濟措施，主要功能在于填補損害，精神慰撫，預(yù)防和制裁違法行為。

離婚損害賠償?shù)姆ǘㄔ虬ㄖ鼗?、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導(dǎo)致離婚等。

離婚損害賠償請求權(quán)的主體限于無過錯配偶。

近年來，學(xué)術(shù)界關(guān)于法律全球化與本土化的討論越來越多，一時間走向“全球”還是回歸“本土”成為判定學(xué)術(shù)傾向和劃分學(xué)派的基本標準。對此事關(guān)法治發(fā)展路徑和戰(zhàn)略性研究方向的重大問題，不可不仔細省察、慎下結(jié)論。

一、全球化時代與法律全球化理論

所謂的“法律全球化”現(xiàn)象，乃是經(jīng)濟全球化和公共事務(wù)全球化發(fā)展到相當(dāng)階段的產(chǎn)物，是在世界范圍內(nèi)呈現(xiàn)出的不同國家和地域間法律交融發(fā)展的趨勢。它主要表現(xiàn)為：(1)越來越多的政府間國際組織、超國家組織和非政府組織積極介入國際社會的共同事務(wù)，在實際上創(chuàng)造和發(fā)展著一種嶄新的、不同于傳統(tǒng)國家法的新規(guī)則和新秩序；(2)伴隨著科技全球化出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)化、標準化以及經(jīng)濟政策的跨國界協(xié)調(diào)等，法律規(guī)則逐漸超越一國官方政策干預(yù)而出現(xiàn)日益全球化的趨勢；(3)人權(quán)、環(huán)保、生態(tài)甚至體育等問題日益具有國際意義，推行民主化和政治自由、提倡人權(quán)保護、打擊跨國犯罪以及加強各國司法的交流協(xié)作等等，成為國際社會關(guān)注的焦點?？偠灾?，法律全球化可以被理解為自20世紀80年代以來在世界經(jīng)濟領(lǐng)域呈現(xiàn)出的一系列超越任何國家、政府控制范圍，并在文化、法律及政治領(lǐng)域引發(fā)相應(yīng)變革的現(xiàn)象或過程。

法律全球化的根本特征是“非國家化”(denationalization)，即這種“全球化”已經(jīng)不同于近代以來以民族國家為主體的國際化活動及過程，而是在民族國家的主權(quán)性、自主性及其巨大權(quán)威日趨減弱，并相對失去其主導(dǎo)作用這樣一種高度矛盾和高度分離的狀況下，法律服務(wù)于“無經(jīng)濟邊境”的全球統(tǒng)一大市場的需要，出現(xiàn)某種超國家的影響及后果。傳統(tǒng)的民族國家的主權(quán)性、自主性及其所擁有的巨大權(quán)威趨于減弱，國家概念、主權(quán)概念以及國內(nèi)法關(guān)系根本改變或重新被詮釋，迫使人們重新思考國家這一?政治共同體?的性質(zhì)及其意義。總而言之，法律的非國家化、多元化和國際一體化、標準化，再加上社會轉(zhuǎn)型、信息化、網(wǎng)絡(luò)化等其他因素，就為全球性法律現(xiàn)象成為當(dāng)今世界法律發(fā)展的主要趨勢以及法律與全球化研究課題的出現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)。

值得注意的是，就法律與全球化問題產(chǎn)生的原因及背景，歐美學(xué)者達成了學(xué)術(shù)上難得的一致，即：法律全球化不是一個爭議中的問題，而是一個現(xiàn)實，是切近而必然的真實狀況。法國著名刑法學(xué)家、人權(quán)學(xué)者米哈伊爾?戴爾瑪斯-馬蒂教授認為：“法的世界化已不再是一個人們是否贊成或反對的問題，而是因為事實上法正變得越來越世界化。當(dāng)然法的世界化還是局部的、時斷時續(xù)的，而且通常是各式各樣的危機引發(fā)了法的世界化進程。第二次世界大戰(zhàn)后1948年世界人權(quán)宣言標志著法律世界化進程的開始；亞洲金融危機也許會對經(jīng)濟法領(lǐng)域的世界化助一臂之力；而皮諾切特案件則會加速常設(shè)國際刑事法院的誕生?！睔W洲人的觀點得到了大西洋彼岸的有力回應(yīng)。當(dāng)有人向曾因撰寫過《法律與革命》、《法律與宗教》而獲得世界聲譽的美國法學(xué)家伯爾曼(Harold J.Berman)提問說：“法律全球化的時代真的已經(jīng)來臨了嗎?”“在即將來臨的新千年中，人類的法律和社會將有哪些改變?”時，他指出：“隨著新的千禧年的來臨，一種新的法律傳統(tǒng)——世界法傳統(tǒng)——正在形成，它是融匯世界東西南北各色各樣文化的不同法律傳統(tǒng)而成的，因此將有助于建立世界秩序和世界司法制度。全球數(shù)以百萬計的人正投入到形形色色的跨國經(jīng)濟活動和社會交往中，他們之間有各種合約上和其它法律上的關(guān)系，上述的世界法傳統(tǒng)已見于這些關(guān)系中。一場賦予正在出現(xiàn)的世界法傳統(tǒng)具體形貌的革命已經(jīng)在進行。兩次世界大戰(zhàn)和世界共產(chǎn)主義興起是它動蕩的第一時期。它第二時期的表征，則是國際共產(chǎn)主義沒落和種族民族主義卷土重來，然而部分的舊潮流反復(fù)并沒有妨礙世界經(jīng)濟和世界經(jīng)濟法體系的發(fā)展?，F(xiàn)階段的運動則致力創(chuàng)造一套世界法(world law)，其內(nèi)容已不限于經(jīng)濟法，而包含諸如世界環(huán)境法和世界人權(quán)法，這是這場革命第三時期的特征?！?/p>

上述歐美主流學(xué)者持有的激進法律全球化觀點，其主旨就是認為經(jīng)濟全球化將必然帶來法律的全球化，全球范圍的法律理念、法律價值觀、法律制度、執(zhí)法標準與原則的趨同化勢在必然。在經(jīng)濟上，全球貿(mào)易規(guī)則的日趨統(tǒng)一，被看作是經(jīng)濟全球化的制度性功能及其必要條件，WTO(世界貿(mào)易組織)、WB(世界銀行)、IMF(國際貨幣基金組織)等國際機構(gòu)近半個世紀以來制定和不斷修改的一整套運行機制和規(guī)則，是現(xiàn)存國際經(jīng)濟秩序的支柱和法制架構(gòu)。在政治上，全球民主化浪潮、人權(quán)的國際保護以及超國家聯(lián)盟(如歐盟)的鞏固和發(fā)展等，促進了國際政治聯(lián)系更加緊密和一體化。在文化上，先進的通訊和信息網(wǎng)絡(luò)傳輸技術(shù)以及貿(mào)易、服務(wù)、投資和人員流動大大縮短了時空，把全人類史無前例地拉近并連結(jié)在一起，這種現(xiàn)實催生出“寰球一村”的全球意識和文化。因此“從更為根本的意義上來說，這是一個法律文化趨同的時代，即隨著時間的流逝，法律制度變得更為相似。法律文化，即不同國家的公眾對法律的態(tài)度也必然如此。趨同反映了經(jīng)濟的相互依賴，以及世界文化的融為一體。

二、民族文化傳統(tǒng)的多元性與作為“地方性知識”的法律

如果說激進的法律全球化論者鼓吹的世界法治的前景，就是全球分散的法律體系向全球法律一體化的運動，或者全球范圍內(nèi)的法律整合為一個法律體系的過程。那么，與此相反，法律本土化論者則重申任何法律都是“地方性”的和“多元性”的，無論在歷史還是實踐之中，均不存在也不可能真正實現(xiàn)所謂法律的“統(tǒng)一性”和“普適性”，那種以西方文明為中心的“宏大敘事”般的現(xiàn)代法律傳統(tǒng)是啟蒙理念的虛幻構(gòu)造。因此，就法律或者法治的歷史命運而言，世界法律文明的多元存在才具有最終的合理性或者必然性。依筆者所見，法律本土化理論近年來日益受到重視，除了社會和國家法制建設(shè)的實踐需要外，主要是受到了近代的歷史主義法學(xué)、二戰(zhàn)以后的法律與發(fā)展運動(特別是其中的法文化研究)以及最新流行的后現(xiàn)代法學(xué)的滋養(yǎng)。

各民族文化傳統(tǒng)對法律制度有著深遠的影響，這早已是學(xué)者們的共識。孟德斯鳩是最早關(guān)注歷史文化因素對法律之影響作用的法學(xué)家之一。他指出，一個現(xiàn)實社會中的法律并不是一組普遍有效的分類原則，而是特定人們的文化的組成部分。法律與國家政體、自由、氣候、土壤、民族精神、風(fēng)俗習(xí)慣、貿(mào)易、人口、宗教都有關(guān)系。既然法律是它賴以存在的文化的一部分，不同的(民族)文化決定了不同的法律的存在，那么，就很難想象一個國家的法律制度能夠輕易地移植到另一個社會，認為法律的普遍移植以及法律的世界化(全球化)從根本上說就是不可能的。德國歷史法學(xué)派的代表人物薩維尼則認為，法律制度是特定時代特定人們文化的一部分，它的發(fā)展依賴于民族精神?！胺扇缤粋€民族特有的語言、生活方式和素 質(zhì)一樣，都具有一種固定的性質(zhì)，這種現(xiàn)象不是分離地存在著，而是與一個民族特有的機能和習(xí)性，在本質(zhì)上是不可分割地聯(lián)系在一起，具有我們看到的明顯的屬性。這些屬性之所以能融為一體是由于民族的共同信念，一種民族內(nèi)部所必須的同族意識所致?！薄胺呻S著民族的發(fā)展而發(fā)展，隨著民族的力量加強而加強，最后也同一個民族失去民族性一樣而消亡。在薩維尼的眼中，歷史是不能切斷的，民族文化的傳統(tǒng)必不可丟棄。那種“只相信普遍適用的自然理性，不顧各民族具體歷史情況及其差異”、倉促制定全德民法典的建構(gòu)主義主張，只能是一種法律的“幻想”。

建設(shè)“現(xiàn)代法治”成為以世界各國競相效仿歐美國家的新一輪國際化浪潮的基本目標和神話。人們相信，世間確實存在著一些普遍的、永恒的關(guān)于法律的原則和原理，這些原則和原理可以放之四海而皆準，可以解決一切現(xiàn)實的、具體的問題。這樣的現(xiàn)代法推廣運動盡管在日本、香港等少數(shù)國家和地區(qū)取得了部分成功。但對于大多數(shù)發(fā)展中國家來說，法律移植卻并未取得預(yù)期的效果，反而引發(fā)了一系列的社會沖突和問題。)秩序是在社會中形成的，是人們在自身的行為方式變化后相互間的預(yù)期和行為方式的磨合。正是基于這種進化理性主義的確信，一些人類學(xué)者和社會學(xué)者，諸如克利福德?吉爾茲、根特?弗蘭肯伯格、格雷?多西、羅伯特?塞德曼等通過對世界文明的邊緣(亞非拉的原始文明)地區(qū)進行法文化狀況的調(diào)查研究，從而認定法律在其基本意義上，乃是“一種地方性知識”，進而多元法律共存以及對法律的“語境思考”和“文化解釋”成為法學(xué)研究的基本主題。法律本土化理論在近年來的興盛還與蓬勃發(fā)展的后現(xiàn)代主義思潮(Post-Modernism)密切相關(guān)，后者是前者的理論利器，前者則為后現(xiàn)代主義找到新的論說領(lǐng)域。(注：一般說來，后現(xiàn)代主義是20世紀60年代左右產(chǎn)生于西方發(fā)達國家的一種泛文化思潮，涉及人文社會科學(xué)的諸多領(lǐng)域。它以西方國家二戰(zhàn)后進入所謂“后工業(yè)社會”的社會轉(zhuǎn)型為歷史背景，對西方近現(xiàn)代主流思想文化進行解構(gòu)、批判、懷疑，表現(xiàn)出強烈的“反叛”傾向。其基本立場和方法滲透到法學(xué)領(lǐng)域后形成諸般“新說新論”。諸如法律解釋學(xué)、批判法學(xué)、系統(tǒng)論法學(xué)、制度法學(xué)、女權(quán)主義法學(xué)、生態(tài)法學(xué)、種族批判法學(xué)、法律與文學(xué)等，通常又被稱為后現(xiàn)代法學(xué)。)這樣的后現(xiàn)代法學(xué)，主要有如下觀點：其一，現(xiàn)代法治體系作為一種啟蒙主義的主觀創(chuàng)造，之所以將世界范圍內(nèi)的其他種種“地方性”法律形態(tài)取而代之，擁有全球法律話語的某種“霸權(quán)”和應(yīng)然地位，關(guān)鍵在它的“暴力性”，而不是它的“真理性”。近代以來，伴隨著西歐工業(yè)文明的崛起，具有鮮明地域色彩的羅馬法傳統(tǒng)和西方法治觀念與其堅船利炮以及“福音”傳教士一起，“征服”了世界的大多數(shù)地區(qū)。表現(xiàn)在社會政治統(tǒng)治方面，就是“法治”一詞的崇高化和必然性化?！白呦蚍ㄖ巍背蔀楸姸喟l(fā)展中國家的唯一選擇。盡管這種選擇也有其合理性，卻也不能因此證明它有超出其他類型法律的 先天優(yōu)越性或科學(xué)性。其二，現(xiàn)代法治觀是一種建構(gòu)主義的法治觀。無論是自然主義法學(xué)還是實證主義法學(xué)，都確信人類共享著或理應(yīng)共享著一種全球普適的法律觀，強調(diào)全球法律趨同的重要性和必然性。盡管找尋各個文化體之間普遍存在的價值，并以之為基礎(chǔ)促進彼此的交往和溝通是社會的內(nèi)在需要。但過分強調(diào)法治的普遍性，就可能漠視甚至扼殺特定區(qū)域法文化的多樣性和合理性，進而用僵化代替活潑，用單一取消豐富。事實上，無論是法的理念、原則還是程序、規(guī)范，它們都只是特定歷史時代的一種認識論框架，都處在不斷變化的過程中，是歷史地被規(guī)定的東西，根本不是什么本質(zhì)不變的東西。法律上的多元性、非同一性是生活世界的本來狀態(tài)，法律從來都是不確定的，也絕非“天不變，道亦不變”的固定規(guī)則體系。然而，普適主義法律觀卻輕易抹煞了這種實際生活世界的非同一，將文明多元狀態(tài)解釋為人們啟蒙程度的不同以及文明進化程度的不同，表面上似乎認可法律的多元性，實際上卻隱含了對形而上學(xué)的偏執(zhí)與辯解。這種基于因果論和線性進化論的法哲學(xué)研究范式或“法律發(fā)達史”闡釋，只不過是理性主義的歷史統(tǒng)一性預(yù)設(shè)，而不是歷史本身。其三，現(xiàn)代性的正統(tǒng)法理學(xué)將法律塑造為一元化的規(guī)則體系，或主權(quán)者意志的統(tǒng)一體，即試圖將法律文本編織成一個無縫之網(wǎng)，其中不斷產(chǎn)生和重復(fù)權(quán)威的平衡。而后現(xiàn)代法學(xué)則主張法律是“地方性”和“多元性”的，不存在法律的統(tǒng)一性和中心性；提倡不同話語、文化間的平等對話，提倡一種國家法與民間習(xí)慣的相互寬容和自主創(chuàng)造的精神；保護那些處在權(quán)力邊緣或社會底層的人的基本權(quán)利要求等等。

顯而易見，與現(xiàn)代法治理論高歌猛進式的一元論和普適主義相比較，后現(xiàn)代法學(xué)看到了人類社會的復(fù)雜性和多樣性，提出法律文化的地域性與多元化，主張“多元的社會，多元的法”，應(yīng)該說是有其合理性的。故此，如欲推動一國法制秩序趨于良善、和諧以及效率，關(guān)鍵并非全盤照搬“西方化”的法律概念、法律規(guī)范以及法律原則，也不在于提出多么高亢嘹亮的法制口號，或者列出什么樣的立法、司法工作進度表，而是應(yīng)該矚目于解決一個個具體的法律問題，增進人們在具體社會場景中對個案處理的確定知識，在極為不同的法律語境中理解與尋求法律治理之途。正是基于這種對法制問題的“語境化”理解，催生了中國學(xué)者對所謂法治“本土資源”的強烈關(guān)注。

以蘇力為代表的法律本土化論者批駁了法律現(xiàn)代化和法律全球化的觀點，提出：“我們不能誤以為現(xiàn)代法治必定要或總是要以制定法為中心。社會中的習(xí)慣、道德、慣例、風(fēng)俗等從來都是一個社會的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的構(gòu)成性部分，并且是不可缺少的部分?！比绻傲⒎ㄕ呋蚍▽W(xué)家對理性的過分迷信，即將法律等同于立法，同時將那些社會自生的習(xí)慣、慣例、規(guī)則完全排除在外，這種做法實際上不利于社會秩序的內(nèi)部生成和自發(fā) 調(diào)整。在這一進路中，社會變成一個可以僅僅按照理性、按照所謂現(xiàn)代化的目標、原則而隨意塑造的東西。”而對于當(dāng)前許多法學(xué)者言必稱英美歐陸的狀況，他們指出：“任何借鑒的目的只能是為了在中國的建立和確立法治，使之成為人們的社會生活的一部分，而不只是了解一點外國的情況。不能把外國的東西視為一種“放之四海而皆準”的最終真理或永恒真理。其實外國的東西也都是一種地方性知識，即其有效性也是與一定的時空相聯(lián)系的?！笨陀^地說，這種觀點對于改革開放之初充滿法律建構(gòu)主義狂想的法律界和實務(wù)界而言，不啻是一劑清醒良藥。

然而，值得一提的是，當(dāng)前中國學(xué)者們主張的“法律本土化”術(shù)語在其應(yīng)用層面有兩種截然不同的含義：其一，就是將理論研究的目光投射到市場經(jīng)濟和民間社會的實踐中間，主張到中華民族的實際生活中去尋找社會和法律的關(guān)聯(lián)域，側(cè)重于研究制度的歷史傳承，研究由民間社會和社會公共體自發(fā)創(chuàng)制與選擇法律的法制建設(shè)模式。他們反對脫離“本土”實際而奢談對法治理想的理解和信仰，強調(diào)對法律規(guī)范作用的實用化理解和對本土法律資源的重視和理解，而不是簡單地照搬西方法治的經(jīng)驗。這種“本土化”觀點又可理解為學(xué)者的“法律本土化”。

其二，就是站在維護國家主權(quán)之現(xiàn)實合理性的基礎(chǔ)上，主張面對經(jīng)濟全球化的歷史趨勢，更加維護和強化由本國政府及其制定法體現(xiàn)出的法律的“國家化”。他們基于現(xiàn)實的主權(quán)國家立場，認為雖然全球化有一定的歷史必然性，但是全球化并不能取代甚至消滅國家主權(quán)深刻的現(xiàn)實合理性。盡管人類共同利益在國際關(guān)系中的分量愈來愈重，但圍繞國家利益的沖突、對話與合作，仍具有更基礎(chǔ)的意義。國家在處理國際關(guān)系方面的功能與權(quán)威無可代替。市場經(jīng)濟的全球性擴張非但改變不了世界各國經(jīng)濟發(fā)展水平的多樣性，在一定歷史時期內(nèi)它還會加劇發(fā)達國家和不發(fā)達國家之間的貧富分化。在當(dāng)下受資本控制、以資本主義制度為基礎(chǔ)的時代，全球化的擴展必然是通過造成中心與邊緣、霸主國家和依附國家的外在不平等形成的，其后果必然是兩極分化和全球范圍內(nèi)的不公正。因此認真考慮什么是全球化?哪種全球化?是資本主義模式的全球化，還是社會主義模式的全球化?我們是主動參與資本主義的全球化，還是另辟蹊徑找尋新的全球化?等問題，顯得極為重要。歸納起來，這種“本土化”觀點的實質(zhì)乃是以國家或國家成文法為中心，由政府推進的法制建設(shè)模式，因此也可稱之為國家主義的“法律本土化”。

顯而易見，學(xué)者們的法律本土化觀點和政府所持的本土化觀點二者間存在著分析立場和研究進路的重大分歧。前者具有進化性、實用性、保守性和民間性的特點，后者則體現(xiàn)出建構(gòu)性、權(quán)威性和國家性的特點。但毫無疑問，二者都有一定的理論合理性和現(xiàn)實意義。因此，在具體推進我國社會主義法制事業(yè)的過程中，如何穩(wěn)妥而積極地協(xié)調(diào)好二者間的關(guān)系，至關(guān)重要。

三、尋求全球性與本土性的最佳結(jié)合

如上所述，如果僅從字面涵義來看，“全球化”(Globalization)與“本土化”(Localization)似乎是一對相互矛盾的概念，因為全球化強調(diào)的是世界一體化的趨勢，本土化則強調(diào)本地特色，具有某種脫離一體化的趨勢。但實際上，地方化與全球化之間并非是一種完全對立的關(guān)系，甚至二者之間還具有相當(dāng)?shù)囊恢滦?。?dāng)前，世界經(jīng)濟全球化的浪潮，全球化經(jīng)濟的“無國界活動”和“地球村經(jīng)濟”的形成，對民族主權(quán)國家的主權(quán)及其法律體系提出了挑戰(zhàn)。而任何一個國家、任何一個民族在全球化的過程中都應(yīng)該采取相應(yīng)的對策以確保其不被排擠出局，并在盡量使本國避免或減少損失的前提下，力求獲得最大的民族利益。應(yīng)該說，迄今為止，國家仍然是國際關(guān)系產(chǎn)生、發(fā)展、變化的主要原因，相互尊重主權(quán)仍是國際關(guān)系的基本準則?，F(xiàn)時代國家職能的調(diào)整并非意味著主權(quán)的弱化，二者并不是此漲彼消的對立范疇。美國歷史學(xué)家保羅?肯尼迪就認為：“即使國家的自治和作用由于超國家的趨勢而減弱，也沒有出現(xiàn)一種足夠的東西來替代它，并成為回應(yīng)全球變化的關(guān)鍵單位”(注：參見[美]保羅?肯尼迪：《為21世紀做準備》，127頁，新華出版社，1994。)。

歷史的事實一再表明，人類社會既有保持區(qū)域及民族特色的要求，同時也有相互交流，相互借鑒及相互融合的需要。數(shù)千年來，整個人類社會正是在這種相對獨立性與交叉融合性共存的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。一味地排斥外來因素的影響，無目的地維護所謂自身特色是沒有前途的選擇?！氨就粱币膊皇歉汩]關(guān)自守，不是小國寡民，而是在積極適應(yīng)全球化大潮的前提下，尊重自己的歷史傳統(tǒng)與現(xiàn)實條件，建設(shè)自己的法制體系。對外開放并不意味著必然會失去自身特色。而是在深刻理解本國國情的基礎(chǔ)上，主動出擊，將隨著全球化而來的外國資本、技術(shù)、思想及其法制資源擇善而從，為我所用，把握好“全球化”與“本土化”的關(guān)系和契機，并在具備條件的情況下將自己的活動空間向外延伸。只有這樣，才能不被全球化浪潮所淹沒，并在維持生存的基礎(chǔ)上壯大自己。

全球化的力量是強大的，但本土化的力量同樣顯得深厚。全球化本身意味著越來越多的國際性標準，國際性規(guī)則規(guī)范為世界各國共同接納和遵守，各國在接納和遵守這些國際標準和國際規(guī)范時，又往往把它們與本國的傳統(tǒng)和特征結(jié)合起來使之本土化。當(dāng)今世界，各民族、各地方、各種非國家角色的特殊性和獨立性向縱深發(fā)展，地方自治、社區(qū)運動、非政府組織正成為新的政治熱點?！叭蚧伎迹镜鼗袆印币殉蔀榭鐕镜钠毡闇蕜t。以目前廣受關(guān)注的區(qū)域一體化趨勢和各種形式的地區(qū)性合作組織的建立為例，當(dāng)今世界上包括發(fā)達國家 在內(nèi)的所有國家也都沒有坐等全球化的到來，而且在全球化趨勢明朗化以前就已經(jīng)感受到了來自外部的壓力及未來可能出現(xiàn)的生存危機，既主動應(yīng)對“國際法的國內(nèi)化”的考驗，也積極迎接“國內(nèi)法的國際化”之挑戰(zhàn)，既承認全球化的客觀發(fā)展趨勢，又主動出擊，盡可能獲得全球化時代的最佳回報。當(dāng)前，以歐盟為代表的國際聯(lián)合趨勢日益發(fā)展，從商業(yè)貿(mào)易到經(jīng)濟(貨幣、人員、資源、技術(shù)等)一體化，從立法、司法一體化到“歐洲(聯(lián)盟)大廈”在21世紀的地平線上崛起，就是在維持國家個性和促進國家聯(lián)合之間找到最佳平衡點的結(jié)果。實際上，學(xué)者們提出法律“本土化”的用意也不在于抱殘守缺，回歸傳統(tǒng)，而是主張面對當(dāng)下社會轉(zhuǎn)型過程中，出現(xiàn)的一系列矛盾，如國家與社會、理想與國情、變法與守成等，更不是一味地“以外化中”，而是善待傳統(tǒng)，并從傳統(tǒng)出發(fā)，發(fā)現(xiàn)和培育那些合乎我們自己社會經(jīng)濟需要的法律制度，解決我們的問題，解決當(dāng)下的問題。因此從有利于中國法制建設(shè)發(fā)展的意義上說，全球化與本土化與其說是對立的，不如說是互補的。

總而言之，經(jīng)濟(法律)全球化進程中的全球性與本土性是一個矛盾的統(tǒng)一體，是一個相反相成的過程，是一個悖論，但卻是一個合理的悖論。因為它既是一種客觀存在的現(xiàn)實，又是一種合乎規(guī)律的發(fā)展趨勢，同時又有利于人類社會的進步。我們既不能以全球化為由盲目“清除”我們的民族特色，也不能以民族傳統(tǒng)和歷史積淀為由去阻礙全球化的洪流，正確的選擇應(yīng)該是全球性與本土性的統(tǒng)一、開放性與保守性的統(tǒng)一，而在這種統(tǒng)一中尋找我們的國家和民族走向繁榮文明之途。

第五篇：社會現(xiàn)象考前綜合分析

社會現(xiàn)象考前綜合分析

【題目】千名工人齊聲唱紅歌 “從小爺爺對我說,吃水不忘挖井人,曾經(jīng)苦難才明白,沒有共產(chǎn)黨哪有新中國??”10月1日晚,在宿遷市宿城區(qū)府廣場,一曲《在燦爛的陽光下》拉開了千名一線工人歡慶祖國62華誕的序幕。談?wù)勀銓Α俺t歌”的看法。

【題目類型】綜合分析之社會現(xiàn)象類題型

【易錯點】

考生容易犯以下幾種錯誤：

其一，分析不全面。

在論證“唱紅歌”的意義和價值時內(nèi)容空洞，不能由表及里、由淺入深的對“唱紅歌”進行分析，致使論點論證不充分，說理不全面。

其二，不能透過現(xiàn)象看本質(zhì)。

考生在論證時，多數(shù)同學(xué)都可以想到紅歌有哪些正面意義，傳唱有何積極影響，但是很少有同學(xué)能夠聯(lián)系到政府的公共服務(wù)職能，從民生和文化建設(shè)的角度對“唱紅歌”進行深層次的剖析。

【思路點撥】

這道面試題屬于綜合分析里的社會現(xiàn)象類題型，要求考生對一項政府措施發(fā)表看法，屬于積極社會現(xiàn)象類題型。觀察考生能否對問題全面、客觀的提出看法和分析，從而測查考生的綜合分析能力和判斷能力。包括觀點的明確性、針對性、鮮明性;分析的深度、廣度、邏輯性;表達的條理性和說服力等。

本題要求考生分析和闡述的政府提倡的“唱紅歌”。在答題時，考生只要靈活運用“主體分析法”，本題就可以迎刃而解。

如果從“紅歌”這個主體出發(fā)，考生應(yīng)該想到紅歌本身有何特點，在現(xiàn)今傳唱有何重要意義;如果從發(fā)起唱紅歌的“政府”這個主體出發(fā)，考生可以闡述政府在精神文明建設(shè)方面如何創(chuàng)新方式方法，做好宣傳思想文化工作。

【參考答案】

千名工人齊聲唱紅歌 “從小爺爺對我說,吃水不忘挖井人,曾經(jīng)苦難才明白,沒有共產(chǎn)黨哪有新中國??”，老百姓真心喜歡，社會各界充分肯定，已經(jīng)成為重慶人的文化自覺和生活時尚。尤其是歡慶祖國62華誕更是廣受社會關(guān)注。

“唱紅歌”可以喚起人們對紅色歷史的記憶，可以加深人們對我黨歷史的了解，可以帶領(lǐng)人民重溫我黨救國救民百折不撓的精神，加強革命傳統(tǒng)教育、增強民族凝聚力，促進我國全面建設(shè)小康社會的推進和社會主義和諧社會的構(gòu)建。

第一，紅歌既是歷史的產(chǎn)物，也是一筆巨大的精神財富。唱紅歌就是唱積極健康、催人奮進的歌。

紅歌是藝術(shù)，更是歷史實踐的真實產(chǎn)物。紅歌不僅產(chǎn)生在革命年代，也產(chǎn)生在改革開放的年代，有著具體內(nèi)容的綜合藝術(shù)。紅歌倡導(dǎo)主流價值，能凈化人們的靈魂，鼓舞人們參與改革開放的熱情，也給中國的文化事業(yè)尤其是歌壇帶來新的氣息，對全國人民尤其是青少年的社會核心價值體系的培養(yǎng)有著重要的意義。政法干警面試真題

歌頌黨、歌頌社會主義、歌頌祖國的歌曲屬于“紅歌”，歌頌改革開放、歌頌勞動人民、歌頌人民軍隊、歌頌民族團結(jié)和家鄉(xiāng)美好的歌曲同樣屬于“紅歌”。

紅歌包括“主旋律音樂”，但在高揚社會主義新文化建設(shè)的旗幟、奏響社會主義新文化建設(shè)的主旋律的同時，“唱紅歌”對文化的吸納是五湖四海的，凡是積極向上、能感染激勵人的歌曲，都是“唱紅歌”提倡和鼓勵的范圍。

這些新老紅歌有著十分深厚的群眾基礎(chǔ)，見證了不同時代人們的奮斗，記錄了人們的情感和心聲，寄托著人們對美好生活的向往。

第二，“唱紅”高潮迭起、久唱不衰，源于群眾的自覺和自愿。

毛澤東同志曾講：“凡是需要群眾參加的工作，如果沒有群眾的自覺和自愿，就會流于徒有形式而失敗。”

實踐證明，廣大人民群眾參加任何一項文化活動，興趣是基礎(chǔ)，但興趣來源于活動文化內(nèi)涵的吸引力，取決于對活動內(nèi)容的掌握和理解程度，理解得越透，參與度越高，興趣也就越大?！俺t歌”之所以能夠高潮迭起、久唱不衰，主要源于群眾的自覺和自愿。

唱紅歌不分場所、不拘條件，老百姓樂于參與、便于參與。一個人可以唱、三五成群可以唱，千人能合、萬人能唱。老百姓參與這些活動從封閉走向開放，從看臺走向舞臺，由觀眾變?yōu)檠輪T，由聽人唱，變?yōu)樽约撼?，進一步形成了自主意愿、自覺行動、自然狀態(tài)。使“唱紅”自然化、生活化、常態(tài)化。

第三，“唱紅”是一種群眾性文化活動，有利于保障人民群眾的基本文化權(quán)益，實際上是公共文化服務(wù)體系的范疇。

開展“唱紅歌”活動，是滿足人民群眾精神文化需求的重要內(nèi)容，本質(zhì)上是保障人民群眾的基本文化權(quán)益，是公共文化服務(wù)體系的范疇，是各級黨委、政府及其有關(guān)部門的應(yīng)盡之責(zé)。唱紅歌是群眾自我教育、自我完善、自我提高的好形式。全社會逐步形成了積極向上的精神追求和健康文明的生活方式，鞏固和發(fā)展了心齊氣順、風(fēng)正勁足的精神風(fēng)貌。

第四，“唱紅”成本低成效大，是一項費省效宏、為民利民的民生工程。

有人說，花錢“唱紅歌”，不如把錢花在解決民生上。這話不無道理。但是，“唱紅歌”也是一種文化民生，而且是一項費省效宏、為民利民的民生工程。中國的改革發(fā)展到了今天，精神文化方面的需求同樣重要。“唱紅歌”活動是增強我國文化軟實力的有效途徑，“唱紅歌”活動是思想政治工作的導(dǎo)航燈、經(jīng)濟發(fā)展的助推器、文化繁榮的發(fā)動機、社會和諧的黏合劑，“唱紅歌”活動能夠有效提高宣傳思想文化工作科學(xué)化水平，使社會主義核心價值體系學(xué)習(xí)教育更加通俗化、具象化、大眾化、實踐化。

但是，“唱紅歌”不能僅僅流于形式，不能大搞形式主義，盲目跟風(fēng)，甚至耗費大量的人力物力。唱紅歌要深入到實質(zhì)，因此唱紅歌不僅要唱，還要傳承精神，真正提升廣大人民群眾的精神文化素質(zhì)，同時在工作中積極主動將黨的精神作用于實際工作，真正為廣大人民群眾謀利益、辦實事。

重溫歷史，高唱紅歌，為祖國62華誕獻禮，各地政府應(yīng)廣開平臺，激發(fā)人民群眾的熱情，以唱紅歌看紅色電影等系列轟動表達對祖國的熱愛，注重實效，增強民族凝聚力，更好的促進改革開放的發(fā)展。