第一篇：浙江省高院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

浙江省高級人民法院民事審判第一庭

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答

近年來隨著經(jīng)濟(jì)和社會的迅猛發(fā)展，建設(shè)工程施工合同糾紛案件頻發(fā)，新情況、新問題層出不窮。為正確審理此類案件，省高院民事審判第一庭經(jīng)深入調(diào)研，并廣泛征求意見，現(xiàn)就此類案件審理中的一些突出問題作出解答，供辦案時參考。

一、如何認(rèn)定內(nèi)部承包合同？如何認(rèn)定其效力？

建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同；當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由，主張該內(nèi)部承包合同無效的，不予支持。

二、如何認(rèn)定未取得“四證”而簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力？

發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證或建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無效；但在一審?fù)忁q論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實(shí)的，可認(rèn)定有效。

發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。

三、如何認(rèn)定當(dāng)事人就工程價款計價方法所約定的條款的效力？

建設(shè)工程施工合同約定的工程價款的確定方法雖然與建設(shè)工程計價依據(jù)不一致，但并不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，該約定應(yīng)認(rèn)定有效。

四、如何認(rèn)定當(dāng)事人約定的保修期低于法律規(guī)定的最低保修期限的條款的效力？

建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應(yīng)認(rèn)定無效。

五、如何認(rèn)定開工時間？

建設(shè)工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據(jù)。開工通知或開工報告發(fā)出后，仍不具備開工條件的，應(yīng)以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應(yīng)以實(shí)際開工時間確定。

六、如何認(rèn)定工期順延？

發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請而主張工期不能順延的，該主張不能成立。但合同明確約定不在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，應(yīng)遵從合同的約定。

七、發(fā)包人已經(jīng)簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格，能否再以質(zhì)量問題提出抗辯，主張延期或不予支付工程價款？

發(fā)包人已組織驗(yàn)收并在相關(guān)文件上簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格，后又以工程質(zhì)量存在瑕疵為由，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，該主張不能成立。但確因承包人施工導(dǎo)致地基基礎(chǔ)工程、工程主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格的，發(fā)包人仍可以拒絕支付或要求延期支付工程價款。

八、如何把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動？

要嚴(yán)格把握工程質(zhì)量鑒定程序的啟動。建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人亦未擅自提前使用，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并提供了初步證據(jù)的，可以啟動鑒定程序。

九、發(fā)包人以工程質(zhì)量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？

承包人訴請給付工程價款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強(qiáng)制性的質(zhì)量規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理；發(fā)包人請求承包人賠償損失的，按反訴處理。

十、哪些證據(jù)可以作為工程量、工程價款的結(jié)算依據(jù)？

雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工過程中形成的補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據(jù)，可以作為工程量計算和認(rèn)定工程價款的依據(jù)。

十一、施工過程中誰有權(quán)利對涉及工程量和價款等相關(guān)材料進(jìn)行簽證、確認(rèn)？

要嚴(yán)格把握工程施工過程中相關(guān)材料的簽證和確認(rèn)。除法定代表人和約定明確授權(quán)的人員外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認(rèn)，不具有法律效力。沒有約定明確授權(quán)的，法定代表人、項(xiàng)目經(jīng)理、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力；其他人員的簽證、確認(rèn)，對發(fā)包人不具有法律效力，除非承包人舉證證明該人員確有相應(yīng)權(quán)限。

十二、能否調(diào)整總價包干合同的工程量、工程價款？

建設(shè)工程施工合同采用固定總價包干方式，當(dāng)事人以實(shí)際工程量存在增減為由要求調(diào)整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應(yīng)調(diào)整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調(diào)整的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

十三、建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗(yàn)收合格的，誰有權(quán)利請求參照合同約定確定工程價款？

建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗(yàn)收合格，按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條的規(guī)定精神，承包人或發(fā)包人均可以請求參照合同約定確定工程價款。

十四、承包人能否直接請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款？

建設(shè)工程施工合同明確約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，且逾期未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人可以請求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價款結(jié)算。

建設(shè)工程施工合同雖約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交竣工結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未約定逾期不答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人不能請求按照竣工結(jié)算文件確定工程價款。

建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人在承包人提交竣工結(jié)算文件后未答復(fù)則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，但未約定答復(fù)期限，且經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復(fù)的，人民法院可根據(jù)實(shí)際情況確定合理的答復(fù)期限，但答復(fù)期限不應(yīng)超過60天。

建設(shè)工程施工合同中對此未明確約定，承包人不能僅以GF-1999-0201《建設(shè)工程施工

合同（示范文本）》通用條款33.2條為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款。

十五、如何認(rèn)定“黑白合同”？

認(rèn)定“黑白合同”時所涉的“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。對施工過程中，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方以補(bǔ)充協(xié)議、會談紀(jì)要、往來函件、簽證等洽商紀(jì)錄形式，變更工期、工程價款、工程項(xiàng)目性質(zhì)的書面文件，不應(yīng)認(rèn)定為《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

十六、對“黑白合同”如何結(jié)算？

當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，不論該中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，均應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。

當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，當(dāng)事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，不論中標(biāo)合同是否經(jīng)過備案登記，兩份合同均為無效；應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，將符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思，并在施工中具體履行的那份合同，作為工程價款的結(jié)算依據(jù)。

十七、啟動工程量和工程價款鑒定程序，應(yīng)該注意哪些問題？

當(dāng)事人對工程價款存在爭議，不能協(xié)議一致，也無法采取其他方式確定的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，對工程造價進(jìn)行鑒定；雙方當(dāng)事人均不申請鑒定的，應(yīng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人一方進(jìn)行釋明，其仍不申請鑒定的，由其承擔(dān)舉證不能的法律后果。

訴訟前已經(jīng)由當(dāng)事人共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對工程價款進(jìn)行了鑒定，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，不予準(zhǔn)許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

一審訴訟期間對工程價款進(jìn)行了鑒定，當(dāng)事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補(bǔ)充鑒定的，不予準(zhǔn)許，但確有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定情形的除外。

二審訴訟期間，雙方當(dāng)事人均同意鑒定的，可予準(zhǔn)許，但可能損害社會公共利益或第三人利益的除外。

人民法院應(yīng)避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復(fù)鑒定。根據(jù)雙方當(dāng)事人的合同約定或者現(xiàn)有證據(jù)，足以認(rèn)定工程量和工程價款的，不應(yīng)再就工程價款委托鑒定。

十八、工程因發(fā)包人的原因未及時竣工驗(yàn)收，發(fā)包人能否以工程未竣工驗(yàn)收為由拒絕支付工程款？

發(fā)包人收到承包人竣工驗(yàn)收報告后，在合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由不組織竣工驗(yàn)收的，不能以工程未驗(yàn)收合格為由，拒絕支付工程價款。

十九、如何認(rèn)定建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎懲辦法約定的性質(zhì)？

建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等獎懲辦法的約定，應(yīng)當(dāng)視為違約金條款。當(dāng)事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款，以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》第二十七條、第二十八條、第二十九條的規(guī)定調(diào)整的，可予支持。

二十、合同無效是否影響關(guān)于工程質(zhì)量的約定、承諾的效力？

建設(shè)工程施工合同無效，不影響發(fā)包人按合同約定、承包人出具的質(zhì)量保修書或法律法規(guī)的規(guī)定，請求承包人承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任。

二十一、承包人能否一并請求逾期支付工程款的違約金和利息？

承包人不能按照建設(shè)工程施工合同的約定，既請求發(fā)包人承擔(dān)逾期支付工程款的違約金，又同時請求支付相應(yīng)利息。

二十二、建設(shè)工程施工合同無效情形下，誰有權(quán)行使優(yōu)先受償權(quán)？

建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)可以主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)。

二十三、實(shí)際施工人可以向誰主張權(quán)利？

實(shí)際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟。

第二篇：江蘇省高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

江蘇省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若

干問題的意見

（2008 年12月17日審判委員會第44次會議討論通過）蘇高法審委（2008）26號

為統(tǒng)一全省法院審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的執(zhí)法尺度，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結(jié)合我省實(shí)際情況，制定本意見。

第一條 因承包人進(jìn)行工程施工建設(shè)，發(fā)包人支付工程價款的建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用本意見的規(guī)定。

勞務(wù)承包合同糾紛案件和家庭住宅裝飾裝修合同糾紛案件不適用本意見的規(guī)定。

第二條 發(fā)包人與承包人協(xié)議約定以房屋直接充抵工程價款且發(fā)包人對房屋不再享有權(quán)利，因不履行該協(xié)議而引起的糾紛屬于房屋買賣合同糾紛，不適用本意見的規(guī)定。

第三條 具有下列情形之一，當(dāng)事人要求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；

（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的；

（四）承包單位將工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包或者違法分包的；

（五）中標(biāo)合同約定的工程價款低于成本價的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第四條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程（即通常所稱的“掛靠”）：

(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

(二)資質(zhì)等級低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

(三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：

（一）相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；

（二）無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實(shí)行或者變相實(shí)行獨(dú)立核算的；

（三）無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動和聘用手續(xù)的；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第六條 建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限，當(dāng)事人要求確認(rèn)該約定無效的，人民法院應(yīng)予支持。

第七條 經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)訂立的建設(shè)工程施工合同，工程雖經(jīng)驗(yàn)收合格，但因合同約定的工程價款低于成本價而導(dǎo)致合同無效，發(fā)包人要求參照合同約定的價款結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持。

第八條 建設(shè)工程合同生效后，當(dāng)事人對有關(guān)內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者參照國家建設(shè)部和國家工商總局聯(lián)合推行的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定。

第九條 建設(shè)工程施工合同約定工程價款實(shí)行固定價結(jié)算的，一方當(dāng)事人要求按定額結(jié)算工程價款的，人民法院不予支持，但合同履行過程中原材料價格發(fā)生重大變化的除外。建設(shè)工程施工合同約定工程價款實(shí)行固定價結(jié)算的，因設(shè)計變更導(dǎo)致工程量變化或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)變化，當(dāng)事人要求對工程量增加或減少部分按實(shí)結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持，當(dāng)事人另有約定的除外。

第十條 建設(shè)工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在合同約定的期限內(nèi)不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，當(dāng)事人要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價款結(jié)算的，人民法院應(yīng)予支持；建設(shè)工程施工合同中未明確約定，當(dāng)事人要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價款結(jié)算的，人民法院不予支持。

第十一條 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須要經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)；未經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的，該建設(shè)工程施工合同為無效合同，應(yīng)當(dāng)參照實(shí)際履行的合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。

法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)；經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的，當(dāng)事人實(shí)際履行的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作為工程價款的結(jié)算根據(jù)。

第十二條 建設(shè)工程價款進(jìn)行鑒定的，承包人出具的工程簽證單等工程施工資料有瑕疵，鑒定機(jī)構(gòu)未予認(rèn)定，承包人要求按照工程簽證單等工程施工資料給付相應(yīng)工程價款的，人民法院不予支持，但當(dāng)事人有證據(jù)證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內(nèi)容確已完成的除外。

第十三條 由國家財政投資的建設(shè)工程，當(dāng)事人未在合同中約定以國家財政部門或國家審計部門的審核、審計結(jié)果作為工程價款結(jié)算依據(jù)的，承包人要求按照合同約定結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持。

第十四條 承包人根據(jù)建設(shè)工程施工合同要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人要求對已經(jīng)向?qū)嶋H施工人支付的部分進(jìn)行抵扣的，人民法院應(yīng)予支持，但承包人有證據(jù)證明發(fā)包人與實(shí)際施工人惡意串通的除外。

第十五條 發(fā)包人應(yīng)及時審查承包人提交的工程竣工結(jié)算文件。發(fā)包人在合同約定的審核結(jié)算期限屆滿后，又以承包人提交的竣工結(jié)算文件不完整為由拒絕結(jié)算，承包人要求從合同約定的審核結(jié)算期限屆滿之日起計算工程價款利息的，人民法院應(yīng)予支持。

第十六條 建設(shè)工程竣工并經(jīng)驗(yàn)收合格后，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求對工程進(jìn)行鑒定的，人民法院不予支持。

建設(shè)工程竣工但未經(jīng)驗(yàn)收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求進(jìn)行鑒定的，人民法院應(yīng)予支持。

第十七條 當(dāng)事人訴前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對建設(shè)工程作出了鑒定結(jié)論，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，人民法院不予支持，但有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

第十八條 建設(shè)工程已經(jīng)竣工并驗(yàn)收，發(fā)包人與承包人簽訂工程移交協(xié)議的，協(xié)議約定的移交日視為建設(shè)工程交付日；協(xié)議未約定移交日的，協(xié)議簽訂日視為建設(shè)工程交付日。第十九條 建設(shè)工程已經(jīng)竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程竣工之日起六個月；建設(shè)工程未竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)的行使期限自建設(shè)工程合同約定的竣工之日起六個月。

第二十條 承包人將建設(shè)工程價款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。第二十一條 承包人的優(yōu)先受償權(quán)范圍限于建設(shè)工程合同約定的工程價款，包括承包人應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款、用于建設(shè)工程的墊資等實(shí)際支出的費(fèi)用。

未用于建設(shè)工程的借款以及發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付的違約金或者因?yàn)榘l(fā)包人違約所造成的損失不屬于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍。第二十二條 承包人的項(xiàng)目部或項(xiàng)目經(jīng)理以承包人名義訂立合同，債權(quán)人要求承包人承擔(dān)民事責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但承包人有證據(jù)證明債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道項(xiàng)目部或者項(xiàng)目經(jīng)理沒有代理權(quán)限的除外。

第二十三條 實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的，人民法院一般應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為被告參加訴訟。

建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實(shí)際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

實(shí)際施工人要求發(fā)包人給付工程款，發(fā)包人以實(shí)際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)舉證責(zé)任。

第二十四條 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求合作各方當(dāng)事人對欠付的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。第二十五條 掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責(zé)任，掛靠人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。第二十六條 發(fā)包人未經(jīng)設(shè)計、規(guī)劃等部門同意自行變更工程規(guī)劃、設(shè)計，承包人按照發(fā)包人指令施工，由此造成發(fā)包人損失的由發(fā)包人自行承擔(dān)；造成第三人損失的由發(fā)包人與承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

第二十七條 建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人可以因工期、質(zhì)量、轉(zhuǎn)包或違法分包等情形對承包人處以罰款的，該約定應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人在合同中約定的違約金條款，當(dāng)事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以調(diào)整的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十八條 承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程所獲得的利潤以及實(shí)際施工人支付的管理費(fèi)，人民法院可以收繳。

第二十九條 本意見自印發(fā)之日起施行。

本意見施行后受理和正在審理的第一、二審案件適用本意見的規(guī)定；在本意見施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本意見的規(guī)定。本院以前有關(guān)規(guī)定與本意見相抵觸的，不再適用。

本意見施行后，法律、行政法規(guī)和司法解釋作出新規(guī)定的，從其規(guī)定。

連云港中院民二庭關(guān)于職務(wù)行為認(rèn)定的討論意見

近期中院民二庭在審理二審案件過程中發(fā)現(xiàn)，部分基層法院在對職務(wù)行為的認(rèn)定上存在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有差異、執(zhí)法不統(tǒng)一的現(xiàn)象，突出表現(xiàn)在建筑施工單位的項(xiàng)目經(jīng)理在工程施工過程中對外進(jìn)行交易及單位工作人員在外就餐而引發(fā)的糾紛上。中院民二庭審判長聯(lián)席會結(jié)合相關(guān)案件對上述問題進(jìn)行了討論，現(xiàn)將有關(guān)討論意見發(fā)放各基層法院，供大家參考。

一、關(guān)于職務(wù)行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和條件。

中院民二庭審判長聯(lián)席會傾向認(rèn)為：審理有關(guān)涉及職務(wù)行為認(rèn)定的案件時，要按照江蘇省高級人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國共和國合同法》若干問題的討論紀(jì)要

（一）第十六條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和條件，結(jié)合具體案情對是否構(gòu)成職務(wù)行為作出認(rèn)定。1

1第十六條職務(wù)行為可以區(qū)分為職務(wù)代表和職務(wù)代理。

法定代表人、其他組織負(fù)責(zé)人以法人或其他組織名義從事經(jīng)營活動的構(gòu)成職務(wù)代表，該行為視同為法人或其他組織自身的行為，行為后果由法人或其他組織承擔(dān)。相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道該法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限的除外。

具體把握以下幾點(diǎn)：

1、要審查行為人是以誰的名義從事民事行為。職務(wù)行為一般要以單位的名義對外從事民事活動。行為人以個人名義對外從事民事活動的，不能認(rèn)定為職務(wù)行為，但債權(quán)人和單位均認(rèn)可是職務(wù)行為的除外。對于行為人以某某單位某某人的方式表達(dá)合同相對人的，要結(jié)合其它證據(jù)對合同當(dāng)事人作出判斷。

2、要審查行為人的身份。

只有有權(quán)或經(jīng)授權(quán)以單位名義對外從事民事活動的人才能構(gòu)成職務(wù)行為，有權(quán)以單位名義對外從事民事活動的人分為三類：一是單位的法定代表人或負(fù)責(zé)人（職務(wù)代表）；二是單位工作人員就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)（職務(wù)代理），對于此類人員所從事的行為是否在職權(quán)范圍內(nèi)，審查要嚴(yán)格，一般要有單位明確的責(zé)權(quán)分工；三是有單位明確授權(quán)的其他工作人員。

3、對于無權(quán)代理的行為人以單位名義從事民事活動的，要注意審查行為人的行為是否構(gòu)成表見代理。債權(quán)人主張行為人構(gòu)成表見代理的，要承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，對于表見代理的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和條件要按照江蘇省高級人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國共和國合同法》若干問題的討論紀(jì)要

（一）第十四、十五條規(guī)定執(zhí)行。

二、關(guān)于建筑施工單位的項(xiàng)目經(jīng)理在工程施工過程中對外所從事民事活動如何認(rèn)定是否構(gòu)成職務(wù)行為問題。

通過討論，中院民二庭審判長聯(lián)席會傾向認(rèn)為：項(xiàng)目經(jīng)理部是建筑施工單位或工程承包人為某項(xiàng)工程施工的需要而設(shè)立的內(nèi)部臨時機(jī)構(gòu)，未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的項(xiàng)目經(jīng)理部不具有民事主體資格和訴訟主體資格，項(xiàng)目經(jīng)理及其工作人員不能以項(xiàng)目部名義或未經(jīng)授權(quán)以建筑施工單位名義對外從事施工工作以外的活動。凡項(xiàng)目經(jīng)理以個人名義、項(xiàng)目部名義及未經(jīng)授權(quán)建筑施工單位名義對外從事的施工工作以外的民事活動，如簽訂買賣合同、租賃合同、借貸合同等，2法人或者他組織的工作人員就其職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)以法人或其他組織名義從事經(jīng)營活動的構(gòu)成職務(wù)代理，無須法人或其他組織的特別授權(quán)，其行為后果應(yīng)當(dāng)參照委托代理的規(guī)定，由法人或其他組織承擔(dān)。

法人或者他組織的工作人員超越其職權(quán)范圍，以法人或其他組織的名義從事經(jīng)營活動的，構(gòu)成無權(quán)代理。相對人有理由相信有代理權(quán)的，構(gòu)成表見代理。

2第十四條人民法院在審理涉及表見代理糾紛案件時，即要注重保護(hù)善意相對人利益，又要兼顧被代理人利益。

認(rèn)定構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)以被代理人的行為與權(quán)利外觀的形成具有一定的牽連性即被代理人具有一定的過錯為前提，以“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”即相對人善意無過失為條件。

第十五條在衡量相對人是否構(gòu)成善意無過失時，應(yīng)結(jié)合代理原理和經(jīng)驗(yàn)法則以及案件的具體情況等因素綜合作出判斷。

下列情形下不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于合同法第四十九條所稱的“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”：

（1）被代理人授權(quán)明確，行為人越權(quán)代理的；

（2）行為人與相對人訂立的合同內(nèi)容明顯損害被代理人利益的；

（3）基于經(jīng)驗(yàn)法則，行為人的代理行為足以引起相對人合理懷疑的。

一般應(yīng)由行為人個人負(fù)責(zé)。但債權(quán)人和建筑施工單位均認(rèn)可是職務(wù)行為，以及有證據(jù)證明行為人的行為構(gòu)成表見代理的除外。

有下列情形之一的，可認(rèn)定構(gòu)成表見代理：

1、項(xiàng)目經(jīng)理用單位為其刻制的項(xiàng)目部印章對外簽訂合同的；

2、單位為其支付部分債務(wù)，參與了合同的履行；

3、單位成立或認(rèn)可的項(xiàng)目經(jīng)理部（如單位通過廣告牌等媒體向社會公示項(xiàng)目經(jīng)理，在相關(guān)合同中認(rèn)可項(xiàng)目經(jīng)理等）對外以項(xiàng)目經(jīng)理部或建筑單位名義簽訂合同，且出賣的標(biāo)的物、租賃物確實(shí)用于工程的。

三、關(guān)于單位工作人員在外就餐的行為如何認(rèn)定是否構(gòu)成職務(wù)行為問題。

中院民二庭審判長聯(lián)席會傾向認(rèn)為：

1、單位的法定代表人或負(fù)責(zé)人、按照內(nèi)部分工具體分管接待工作的分管領(lǐng)導(dǎo)（具體負(fù)責(zé)接待工作的部門領(lǐng)導(dǎo)）以單位名義簽單的，一般應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)行為，由單位承擔(dān)民事責(zé)任。單位領(lǐng)導(dǎo)人變更的，不影響其承擔(dān)民事責(zé)任。單位上述人員以外的工作人員未經(jīng)單位授權(quán)以單位名義簽單的，一般應(yīng)認(rèn)定為個人行為，但債權(quán)人和單位均認(rèn)可是職務(wù)行為，以及有證據(jù)證明行為人的行為構(gòu)成表見代理的除外。

2、單位的法定

代表人或負(fù)責(zé)人、其它工作人員以個人名義簽單的，原則上應(yīng)認(rèn)定為個人行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任，債權(quán)人和單位同時認(rèn)可是職務(wù)行為及行為人有證據(jù)證明是職務(wù)行為的除外。

第三篇：浙江省高院關(guān)于審理民間借貸糾紛案件意見

最高人民法院關(guān)于如何確定借款合同履行地問題的批復(fù) 1993年11月17日，最高人民法院

山東省高級人民法院：

你院魯高法函〔1993〕44號《關(guān)于如何確定借款合同履行地問題的請示》收悉。經(jīng)研究，現(xiàn)答復(fù)如下：

合同履行地是指當(dāng)事人履行合同約定義務(wù)的地點(diǎn)。借款合同是雙務(wù)合同，標(biāo)的物為貨幣。貸款方與借款方均應(yīng)按照合同約定分別承擔(dān)貸出款項(xiàng)與償還貸款及利息的義務(wù)，貸款方與借款方所在地都是履行合同約定義務(wù)的地點(diǎn)。依照借款合同的約定，貸款方應(yīng)先將借款劃出，從而履行了貸款方所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。因此，除當(dāng)事人另有約定外，應(yīng)確定貸款方所在地為合同履行地。此復(fù)。

浙江省高級人民法院 關(guān)于審理民間借貸糾紛案件

若干問題的指導(dǎo)意見

(浙高法〔2009〕297號 2009年9月8日)

為公正、規(guī)范審理民間借貸糾紛案件，統(tǒng)一裁判尺度，平等保護(hù)債權(quán)人、債務(wù)人的合法權(quán)益，依法維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，結(jié)合我省實(shí)際，特制定本指導(dǎo)意見。

一、受理與管轄 第一條 自然人之間、自然人與非金融機(jī)構(gòu)的法人或者其他組織之間的下列糾紛，應(yīng)當(dāng)作為民間借貸糾紛案件受理：

（一）貨幣借貸糾紛；

（二）國庫券等無記名的有價證券借貸糾紛。

第二條 當(dāng)事人之間對因買賣、承攬、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等其他法律關(guān)系產(chǎn)生的債務(wù)，經(jīng)結(jié)算后，債務(wù)人以書面借據(jù)形式對債務(wù)予以確認(rèn)，債權(quán)人據(jù)此提起訴訟，而債務(wù)人或擔(dān)保人對基礎(chǔ)法律關(guān)系的效力和履行事實(shí)提出抗辯并有證據(jù)證明糾紛確因其他法律關(guān)系引起的，原則上按照基礎(chǔ)法律關(guān)系審理，但借據(jù)仍可以作為基礎(chǔ)合同履行的重要證據(jù)。

第三條 民間借貸糾紛案件適用合同糾紛案件管轄的一般原則，由被告住所地或者合同履行地法院管轄。

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于如何確定借款合同履行地問題的批復(fù)》（法復(fù)[1993]10號），出借人住所地為合同義務(wù)履行地，但當(dāng)事人對合同履行地另有約定的除外。

借貸雙方在不違反民事訴訟法有關(guān)級別管轄和專屬管轄規(guī)定的情況下對訴訟管轄作出約定的，從其約定。被告下落不明的，由被告原住所地或者其財產(chǎn)所在地法院管轄。

有關(guān)企業(yè)涉及多起民間借貸糾紛案件，符合本院《關(guān)于資金鏈斷裂引發(fā)企業(yè)債務(wù)重大案件的集中管轄問題的通知》（浙高法[2008]289號）規(guī)定，相關(guān)人民法院可以根據(jù)該通知申請集中管轄。

二、訴訟主體

第四條 持有借據(jù)等債權(quán)憑證的當(dāng)事人推定為債權(quán)人，具有原告主體資格。

被告對原告主體資格提出異議，并提供證據(jù)足以證明債權(quán)憑證的持有人并非債權(quán)人或者債權(quán)受讓人的，可以裁定駁回起訴。

第五條 借據(jù)上署名的借款人推定為債務(wù)人，具有被告主體資格。

原告在起訴時應(yīng)有明確的被告，被告不明確的，不予受理，已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。

在案件審理過程中，發(fā)現(xiàn)有行為人虛構(gòu)借款人或者以已注銷的法人或者其他組織的名義借貸等被告不適格情形的，法院應(yīng)告知原告變更被告，原告拒不變更或者無法變更的，可以裁定駁回起訴。如查明被告屬被借名、冒名且無過錯的，應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求。

第六條 出借人兩人以上的共同債權(quán)，僅一個或者部分出借人對借款人提起訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)追加其他出借人為共同原告，但明確表示放棄向借款人主張權(quán)利的其他出借人除外。放棄債權(quán)的其他出借人對借款人另行提起訴訟的，不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。

第七條 在連帶責(zé)任保證中，出借人僅起訴借款人或者僅起訴保證人的，法院不主動追加保證人或者借款人為共同被告。被訴保證人主張借款人參加訴訟的，經(jīng)法院釋明后，出借人仍不申請追加借款人為共同被告的，法院可僅就保證之訴進(jìn)行審理。

第八條 以夫妻一方名義向他人借貸，訴訟時夫妻關(guān)系仍然存續(xù)，債權(quán)人未將配偶列為共同被告的，法院不宜主動通知借款人的配偶參加訴訟，但配偶申請參加訴訟或者案件涉嫌虛假訴訟的除外。

借貸行為發(fā)生于夫妻關(guān)系存續(xù)期間，訴訟時出借人或者借款人一方已經(jīng)離婚的，原告或者被告可以申請追加其原配偶為共同被告。

三、成立、生效、效力

第九條 借貸雙方通過簽訂借款合同、出具借條、欠條、發(fā)送手機(jī)短信、電子郵件等以書面、口頭或者其他方式達(dá)成借貸合意的，借貸合同成立。

第十條 依法成立的民間借貸合同，自款項(xiàng)實(shí)際交付借款人或者借款人指定、認(rèn)可的接收人時生效。

第十一條 民間借貸的合同效力按照合同法第五十二條以及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋

（二）》（法釋[2009]5號）第十四條的規(guī)定認(rèn)定。

自然人與非金融企業(yè)之間的借貸中，企業(yè)將借貸資金用于合法生產(chǎn)經(jīng)營活動，不構(gòu)成集資詐騙、非法吸收公眾存款等金融犯罪活動的，不宜認(rèn)定借貸合同無效。

第十二條 民間借貸被認(rèn)定無效后，借款人應(yīng)當(dāng)返還出借人借款本金。無過錯的出借人要求借款人賠償資金占用期間的損失的，法院可參照中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率予以支持。

第十三條 保證合同是借貸合同的從合同。主合同借款人涉嫌犯罪并不必然導(dǎo)致保證合同無效，保證人以主合同借款人涉嫌犯罪為由主張不承擔(dān)保證責(zé)任的，法院在依法認(rèn)定主合同效力的前提下，確認(rèn)保證人的責(zé)任。

保證合同無效時，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)出借人、借款人和保證人的過錯，由其各自承擔(dān)返還價款、賠償損失等相應(yīng)民事責(zé)任。借貸合同有效而保證合同無效，或者因借貸合同無效導(dǎo)致保證合同無效時，法院應(yīng)當(dāng)分別根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》（法釋[2000]44號）第七條、第八條確定當(dāng)事人民事責(zé)任的承擔(dān)。

四、借貸事實(shí)的審查

第十四條 借據(jù)是證明雙方存在借貸合意和借貸關(guān)系實(shí)際發(fā)生的直接證據(jù)，具有較強(qiáng)的證明力，法院應(yīng)當(dāng)審慎審查借據(jù)的真實(shí)性。除非有確鑿的相反證據(jù)足以推翻借據(jù)所記載的內(nèi)容，一般不輕易否定借據(jù)的證明力。

債務(wù)人對借據(jù)內(nèi)容的筆跡或者簽章的真實(shí)性提出異議的，雙方當(dāng)事人可以提供補(bǔ)充證據(jù)或者反駁證據(jù)。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方提供的有效證據(jù)，結(jié)合案件的其他證據(jù)及相關(guān)情況，對借據(jù)的真實(shí)性進(jìn)行綜合審查判斷。

對需要通過司法鑒定確認(rèn)借據(jù)是否真實(shí)的，雙方均可以申請司法鑒定。雙方均不申請的，法院可以根據(jù)具體案情作出處理：

（一）債權(quán)人僅憑借據(jù)起訴，沒有其他證據(jù)佐證或者借據(jù)的真實(shí)性存在合理懷疑的，由債權(quán)人申請鑒定，債務(wù)人應(yīng)提供筆跡比對樣本。

（二）債權(quán)人提供的借據(jù)以及其他證據(jù)材料具備一定的可信性，債務(wù)人對借據(jù)的真實(shí)性提出異議，但未提供反駁證據(jù)的，由債務(wù)人申請鑒定。

經(jīng)依法釋明，債權(quán)人或債務(wù)人不申請鑒定或者不提供筆跡比對樣本導(dǎo)致案件事實(shí)無法查清的，法院應(yīng)依法裁判。

司法鑒定的申請應(yīng)向符合全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》和《浙江省司法鑒定管理?xiàng)l例》所規(guī)定的具有鑒定資質(zhì)的司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人提起。鑒定費(fèi)用由申請人預(yù)交，最終負(fù)擔(dān)按照國務(wù)院《訴訟費(fèi)用交納辦法》(國務(wù)院令第481號)第二十九條的規(guī)定確定。

第十五條 債權(quán)人僅提供款項(xiàng)交付憑證，未提供借貸合意憑證，債務(wù)人提出雙方不存在借貸關(guān)系或者其他關(guān)系抗辯的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)就雙方存在借貸合意提供進(jìn)一步證據(jù)。

對能夠查明雙方存在借貸關(guān)系的，按照民間借貸糾紛審理；查明債務(wù)屬其他法律關(guān)系引起的，法院應(yīng)向當(dāng)事人釋明，由債權(quán)人變更訴訟請求和理由后，按其他法律關(guān)系審理，債權(quán)人堅持不予變更的，判決駁回訴訟請求。判決駁回訴訟請求后，債權(quán)人可按其他法律關(guān)系另行起訴。

第十六條 債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對借貸金額、期限、利率以及款項(xiàng)的交付等借貸合意、借貸事實(shí)的發(fā)生承擔(dān)證明責(zé)任。債務(wù)人提出抗辯的，應(yīng)當(dāng)提供反駁證據(jù)證明。

債務(wù)人主張借款本金、利息等債務(wù)已經(jīng)歸還或者部分歸還的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任，不能提供證據(jù)或者舉證不足，對其主張不予支持。

第十七條 對于現(xiàn)金交付的借貸，債權(quán)人僅憑借據(jù)起訴而未提供付款憑證，債務(wù)人對款項(xiàng)交付提出合理異議的，法院可以要求出借人本人、法人或者其他組織的有關(guān)經(jīng)辦人員到庭，陳述款項(xiàng)現(xiàn)金交付的原因、時間、地點(diǎn)、款項(xiàng)來源、用途等具體事實(shí)和經(jīng)過，并接受對方當(dāng)事人和法庭的詢問。無正當(dāng)理由拒不到庭的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)后果。

法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)金交付的金額大小、出借人的支付能力、當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣以及借貸雙方的親疏關(guān)系等諸因素，結(jié)合當(dāng)事人本人的陳述和庭審言辭辯論情況以及提供的其他間接證據(jù)，依據(jù)民事訴訟高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，運(yùn)用邏輯推理、日常生活常理等，綜合審查判斷借貸事實(shí)是否真實(shí)發(fā)生。必要時，法院可以依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證。

對金額較小的現(xiàn)金交付，出借人作出合理解釋的，一般視為債權(quán)人已經(jīng)完成行為意義上的證明責(zé)任，可以認(rèn)定借貸事實(shí)存在。對于金額大小的界定，鑒于本省各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、出借人個體經(jīng)濟(jì)能力存在差異，可由法官根據(jù)個案具體情況裁量。

第十八條 法院為查明案件事實(shí)，可以視案情需要，依據(jù)職權(quán)進(jìn)行調(diào)查或者要求借款人就部分事實(shí)進(jìn)行舉證。案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯?，債?quán)人應(yīng)當(dāng)就借貸雙方存在借貸合意、款項(xiàng)交付等法律要件事實(shí)等承擔(dān)結(jié)果意義上的證明責(zé)任。債務(wù)人就其抗辯主張的債權(quán)受妨害或者受制約、債權(quán)已經(jīng)消滅或者部分消滅的事實(shí)承擔(dān)結(jié)果意義上的證明責(zé)任。

第十九條 婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個人名義因日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。

日常生活需要是指夫妻雙方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事項(xiàng)，包括日用品購買、醫(yī)療服務(wù)、子女教育、日常文化消費(fèi)等。

夫妻一方超出日常生活需要范圍負(fù)債的，應(yīng)認(rèn)定為個人債務(wù)，但下列情形除外：

（一）出借人能夠證明負(fù)債所得的財產(chǎn)用于家庭共同生活、經(jīng)營所需的；

（二）夫妻另一方事后對債務(wù)予以追認(rèn)的。

不屬于家庭日常生活需要負(fù)債的，出借人可以援引合同法第四十九條關(guān)于表見代理的規(guī)定，要求夫妻共同承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。

援引表見代理規(guī)則要求夫妻共同承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任的出借人，應(yīng)對表見代理的構(gòu)成要件承擔(dān)證明責(zé)任。

表見代理的證明責(zé)任，適用最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)[2009]40號）第13條的規(guī)定。

第二十條 民間借貸可以有償，也可以無償。借貸雙方對支付利息沒有約定或者約定不明的，根據(jù)合同法第二百一十一條的規(guī)定，視為不支付利息，但借款人自愿給付利息的除外。

借貸雙方對借款期限內(nèi)的利率有約定的，從其約定。約定的利率超過借貸行為發(fā)生時中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率四倍的（以下簡稱四倍利率），超過部分的利息，法院一般不予保護(hù)。但借款人自愿給付出借人四倍利率以上利息，且不損害國家、社會共同利益或者他人合法權(quán)益的，法院可不予干預(yù)。

第二十一條 借據(jù)載明的借款金額，一般認(rèn)定為本金。利息已經(jīng)預(yù)先在本金中扣除的，本金應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際出借的金額認(rèn)定。

有證據(jù)證明債權(quán)人出示的借據(jù)系雙方對前期借款本金和利息進(jìn)行滾動結(jié)算后重新出具，計算復(fù)利的，折算后的實(shí)際利率沒有超出四倍利率的，借據(jù)確認(rèn)的欠款金額可以認(rèn)定為本金；折算后的實(shí)際利率超出四倍利率，超出部分的利息應(yīng)當(dāng)從本金中扣減。

第二十二條 借貸雙方對逾期利率有約定，從其約定。超出四倍利率的，超出部分的利息，法院一般不予保護(hù)。

逾期利率沒有約定或者約定不明的，法院可以區(qū)分不同情況處理：

（一）僅約定借期內(nèi)的利率，沒有約定逾期利率的，出借人參照約定的利率或者根據(jù)《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)[2003]251號）第三條關(guān)于罰息利率的規(guī)定，以約定利率再上浮30%－50%的利率，向借款人主張逾期還款利息的，可以予以支持，但均以不超出四倍利率為限；

（二）既未約定借期內(nèi)的利率，也未約定逾期利率的，出借人參照中國人民銀行公布的同期同檔次貸款基準(zhǔn)利率，向借款人主張自借款逾期之日起或者自權(quán)利主張之日起的利息損失的，應(yīng)當(dāng)予以支持。

第二十三條 借貸雙方對逾期還款的責(zé)任既約定了逾期利率，又約定了違約金的，出借人可以選擇主張逾期利息或者違約金，但均以不超過四倍利率為限。

出借人同時主張逾期利息和違約金，折算后的實(shí)際利率沒有超出四倍利率的，法院可以予以支持。

第二十四條 借貸雙方約定的違約金超出四倍利率的，法院應(yīng)當(dāng)對超出部分予以減少，但債務(wù)人明確表示自愿給付的除外。

前款規(guī)定，對缺席審理的債務(wù)人同樣適用。

第二十五條 債務(wù)人的給付不足以清償其對同一債權(quán)人所負(fù)的數(shù)筆借貸債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先抵充已到期的債務(wù)；幾項(xiàng)債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充對債權(quán)人缺乏擔(dān)?；蛘邠?dān)保數(shù)額最少的債務(wù)；擔(dān)保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負(fù)擔(dān)較重的債務(wù)；負(fù)擔(dān)相同的，按照債務(wù)到期的先后順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權(quán)人與債務(wù)人對清償?shù)膫鶆?wù)或者清償?shù)殖漤樞蛴屑s定的除外。

債務(wù)人除借款本金之外還應(yīng)當(dāng)支付利息和費(fèi)用，當(dāng)其給付不足以清償全部債務(wù)時，并且當(dāng)事人沒有約定的，法院應(yīng)當(dāng)按照下列順序抵充：

（一）實(shí)現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費(fèi)用；

（二）利息或者違約金；

（三）借款本金。

債權(quán)人主動放棄前述償債順序利益的，法院應(yīng)當(dāng)予以尊重。

第二十六條 債務(wù)履行完畢后，借款人以利息或者違約金超過司法保護(hù)幅度為由，起訴請求出借人返還其已支付的利息或者違約金的，一般不予支持。

第二十七條 因借貸外幣、臺幣、港幣、澳元等發(fā)生糾紛，出借人要求以同類貨幣償還的，可以予以準(zhǔn)許。因匯率變動給出借人造成損失，出借人主張逾期還款的匯率差價損失的，應(yīng)當(dāng)予以支持。借款人確無同類貨幣的，有約定借款期限的，可參照借款期限屆滿之日國家外匯管理局對外公布的基準(zhǔn)匯率折合人民幣償還；沒有約定借款期限的，可參照出借人主張借款償還之日國家外匯管理局對外公布的基準(zhǔn)匯率折合人民幣償還。

五、涉嫌虛假訴訟的審理

第二十八條 審理民間借貸糾紛案件，應(yīng)根據(jù)浙江省高級人民法院《關(guān)于在民事審判中防范和查處虛假訴訟案件的若干意見》（浙高法[2008]362號）的規(guī)定，謹(jǐn)慎審查民間借貸糾紛案件，防范和查處虛假訴訟，維護(hù)司法權(quán)威，促進(jìn)誠信訴訟。

第二十九條 法院在審理中發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查借貸發(fā)生的原因、時間、地點(diǎn)、款項(xiàng)來源、交付方式、款項(xiàng)去向以及借貸雙方的經(jīng)濟(jì)狀況等事實(shí)：

（一）原告是其他多起或者重大債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的債務(wù)人；

（二）原告起訴的借貸事實(shí)或者理由不符合常理，沒有借據(jù)或者借據(jù)存在偽造可能；

（三）被告在一定期間反復(fù)涉及民間借貸糾紛訴訟；

（四）當(dāng)事人雙方存在近親屬等特殊密切關(guān)系；

（五）當(dāng)事人一方或者雙方未到庭參加訴訟，委托代理人對借貸事實(shí)經(jīng)過陳述不清或者矛盾；

（六）當(dāng)事人雙方對借貸事實(shí)沒有爭議或者不存在實(shí)質(zhì)性的訴辯對抗；

（七）其他債權(quán)人或者借款人的配偶等案外人提出異議；

（八）債權(quán)人輕易放棄權(quán)利，與債務(wù)人達(dá)成調(diào)解協(xié)議；

（九）其他異常情形。

第三十條 對涉嫌虛假訴訟的案件，法院可以采取下列措施予以防范：

（一）傳喚出借人、借款人本人或者相關(guān)經(jīng)辦人員到庭陳述，并告知無正當(dāng)理由拒不到庭的不利法律后果；

（二）要求當(dāng)事人進(jìn)一步提交其他相關(guān)證據(jù)，包括申請證人出庭作證；

（三）告知相關(guān)利害關(guān)系人，并依據(jù)利害關(guān)系人的申請或者依職權(quán)通知其參加訴訟。其他債權(quán)人參加訴訟的，列為第三人；配偶參加訴訟的，列為共同原告或者共同被告；

（四）依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證；

（五）依法可以采取的其他措施。

第三十一條 涉嫌虛假訴訟的案件，法院一般宜適用普通程序?qū)徖怼?/p>

對當(dāng)事人一方或者雙方涉及多起民間借貸的關(guān)聯(lián)案件可以交由同一合議庭審理。

對關(guān)聯(lián)案件合并審理的，在審理過程中應(yīng)當(dāng)對不同的債權(quán)人采取和證人一樣的隔離原則，由不同的債權(quán)人分別單獨(dú)到庭陳述相關(guān)事實(shí)，并接受法庭詢問。

第三十二條 經(jīng)審查確認(rèn)屬于虛假訴訟的民間借貸糾紛案件，尚未作出裁判的，依法裁定駁回起訴；已經(jīng)作出生效裁判文書的，法院應(yīng)當(dāng)依照審判監(jiān)督程序，撤銷生效民事判決書或者民事調(diào)解書，并裁定駁回起訴。

對有虛假訴訟嫌疑的案件，當(dāng)事人申請撤訴的，法院可以予以準(zhǔn)許；經(jīng)審查確認(rèn)屬于虛假訴訟的案件，當(dāng)事人申請撤訴的，法院不予準(zhǔn)許。

六、其他 第三十三條 民間借貸糾紛案件的審理應(yīng)貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”原則，按照浙江省高級人民法院、浙江省司法廳《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)訴調(diào)銜接機(jī)制建設(shè)的若干規(guī)定（試行）》（浙高法發(fā)[2009]8號）的要求，引導(dǎo)當(dāng)事人申請人民調(diào)解組織調(diào)解，或者委托、邀請人民調(diào)解組織等組織和人員進(jìn)行調(diào)解。

第三十四條 對集中管轄、破產(chǎn)重組等涉及當(dāng)?shù)厣鐣€(wěn)定和金融安全的系列民間借貸糾紛案件，在利率保護(hù)幅度上應(yīng)注意裁判尺度的統(tǒng)一，必要時可聽取當(dāng)?shù)卣徒鹑诒O(jiān)管部門的意見。

第三十五條 當(dāng)事人主張的下列借貸，不予保護(hù)，依法判決駁回訴訟請求：

（一）因非法同居、不正當(dāng)兩性關(guān)系等行為產(chǎn)生“青春損失費(fèi)”、“分手費(fèi)”等有損社會公序良俗的情感債務(wù)轉(zhuǎn)化的借貸。

（二）具有撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)關(guān)系的父母子女等直系親屬之間發(fā)生的有違家庭倫理道德和社會公序良俗的借貸。

第三十六條 法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查民間借貸的被告是否確屬下落不明，并分別采取以下措施，避免訴訟的遲延：

（一）可以向被告親屬等有密切關(guān)系的人闡明利害關(guān)系或者要求原告提供被告的其他聯(lián)系方式或線索，盡可能通知被告應(yīng)訴；

（二）向下落不明的被告送達(dá)訴訟文書的，按照本院《關(guān)于民商事案件訴訟文書送達(dá)問題的若干規(guī)定（試行）》（浙高法[2009]129號）的規(guī)定處理。涉及以公告方式送達(dá)起訴狀副本、舉證通知書、開庭傳票等訴訟文書的，舉證通知書中應(yīng)當(dāng)載明依法指定的舉證期限；

（三）經(jīng)合法傳喚后，被告仍不到庭應(yīng)訴的，法院依法缺席審理，依照法定審理程序全面、客觀地審核證據(jù)，并依法作出裁判。缺席被告未提出抗辯和提供證據(jù)的，不影響法院對到庭當(dāng)事人提交的證據(jù)依法進(jìn)行審查以及必要時的依法調(diào)查。

第三十七條 法院在審理中，發(fā)現(xiàn)借貸行為涉嫌非法集資、非法吸收公眾存款、販毒、洗錢等犯罪，或者當(dāng)事人一方主張涉嫌犯罪，要求移送的，依照最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（法釋[1998]7號）第十條、第十一條、第十二條的規(guī)定，根據(jù)具體情況分別處理：

（一）案件存在明顯的犯罪嫌疑，可以全案移送的，裁定駁回起訴，退還案件受理費(fèi)，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)；

（二）當(dāng)事人一方主張涉嫌犯罪，但沒有提供證據(jù)證明或者其他當(dāng)事人雖有犯罪嫌疑但與民間借貸糾紛案件沒有必然關(guān)聯(lián)或者不屬同一法律關(guān)系，案件繼續(xù)審理，但有關(guān)犯罪嫌疑的線索、材料可以移送公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)查處；

（三）案件的審理，必須以刑事案件的偵查、審理結(jié)果為前提的，裁定中止訴訟。中止訴訟后，沒有特殊情況，在十二個月內(nèi)，刑事案件仍不能偵查終結(jié)的，可以根據(jù)具體情況恢復(fù)民間借貸糾紛案件的審理。

裁定駁回起訴后，公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)接到法院移送的涉案材料或者相關(guān)當(dāng)事人的報案后不予立案偵查，或者立案偵查后又撤銷案件，以及刑事案件起訴后法院審理認(rèn)為不構(gòu)成犯罪而宣告無罪的，出借人再行提起民事訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)受理，并根據(jù)審理認(rèn)定的案件事實(shí)，依法作出民事裁判。

法院應(yīng)當(dāng)慎用裁定駁回起訴和中止訴訟。

第三十八條 民間借貸糾紛案件的審理，應(yīng)適用合同法、物權(quán)法、擔(dān)保法和民法通則等法律規(guī)定。法律、法規(guī)沒有規(guī)定或規(guī)定不明確的，適用最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》（法<民>[1991]21號）等司法解釋的規(guī)定。

七、附則

第三十九條 本指導(dǎo)意見自下發(fā)之日起施行，如具體內(nèi)容與新頒布實(shí)施的法律、行政法規(guī)和司法解釋不一致的，以新頒布的法律、行政法規(guī)和司法解釋為準(zhǔn)。

第四篇：廣東高院民一庭關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

廣東高院民一庭關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

發(fā)表時間：2010-7-6 13:01:00 閱讀次數(shù):279所屬分類：民商裁判

由于受全球金融危機(jī)影響，發(fā)包人因資金周轉(zhuǎn)困難拖欠工程款的現(xiàn)象十分普遍，從而引發(fā)發(fā)包人拖欠承包人工程款，承包人拖欠勞務(wù)分包人工程款、材料供應(yīng)商材料款、施工設(shè)備企業(yè)設(shè)備租賃款等一系列糾紛。此類案件涉及眾多主體利益，關(guān)系到多個企業(yè)的生存發(fā)展，處理不當(dāng)易引起連鎖反應(yīng)，引發(fā)群體事件，影響社會穩(wěn)定。審判實(shí)踐中遇到的問題主要有：

1、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的適用問題

其一是發(fā)包人對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任的范圍。該條規(guī)定，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，因此，在審理實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人作為共同被告提起訴訟的案件中，必須查明發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或違法分包人之間的工程款結(jié)算事實(shí)，如果他們之間的工程款尚未結(jié)算，或者對工程款數(shù)額有爭議，那么法院必須先行解決發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或違法分包人之間的結(jié)算問題。這樣一來，不僅案件審理周期長，不利于及時保護(hù)實(shí)際施工人的合法權(quán)益。如果整個工程仍在施工中，尚未達(dá)到發(fā)包人與承包人約定的整體結(jié)算的條件，則無法認(rèn)定發(fā)包人應(yīng)對實(shí)際施工人承擔(dān)的責(zé)任范圍。

對此，我們認(rèn)為，最高人民法院作出該條司法解釋是為了保護(hù)實(shí)際施工人及廣大農(nóng)民工的經(jīng)濟(jì)利益，因此，從這一目的出發(fā)，建議在發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或違法分包人的工程結(jié)算關(guān)系不明確或有爭議的情況下，可以考慮由發(fā)包人對轉(zhuǎn)包人或違法分包人拖欠實(shí)際施工人的工程款先行承擔(dān)責(zé)任，然后將發(fā)包人向?qū)嶋H施工人支付的工程款作為其已向轉(zhuǎn)包人或違法分包人支付的工程款，并在發(fā)包人與轉(zhuǎn)包人或違法分包人的工程款結(jié)算關(guān)系中進(jìn)行核算。如此安排，可將各工程結(jié)算關(guān)系分開處理，避免在一個案件中先后處理多個工程結(jié)算關(guān)系，及時保護(hù)實(shí)際施工人的合法利益。

其二是發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人工程款數(shù)額的舉證責(zé)任分配問題。審判實(shí)踐中，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，應(yīng)由實(shí)際施工人承擔(dān)該證明責(zé)任，而且實(shí)際施工人直接向發(fā)包人主張工程款近似于代位權(quán)，故應(yīng)由其證明轉(zhuǎn)包人或違法分包人對發(fā)包人債權(quán)的存在。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)突破一般證據(jù)規(guī)則，適當(dāng)加重發(fā)包人的舉證責(zé)任，由發(fā)包人就其對轉(zhuǎn)包人或違法分包人的工程款支付情況予以證明。

我們認(rèn)為，如上所述，最高人民法院制定該條司法解釋的目的是為了保護(hù)實(shí)際施工人及廣大農(nóng)民工的合法權(quán)益，由于在建設(shè)工程施工合同糾紛中，實(shí)際施工人處于弱者地位，有的實(shí)際施工人甚至不清楚發(fā)包人的詳細(xì)信息，更談不上知悉發(fā)包人的付款情況，而發(fā)包人作為付款義務(wù)人，證明其已向轉(zhuǎn)包人或違法分包人支付工程款的數(shù)額，則相對容易，其有能力也有義務(wù)配合法庭調(diào)查相關(guān)事實(shí)。因此，在舉證責(zé)任的分配上，由發(fā)包人對已付工程款進(jìn)行舉證，是合理的。

2、無資質(zhì)的違法分包人又將工程分包給有資質(zhì)的第三人，分包合同是否有效

建設(shè)工程承包人的資質(zhì)是影響施工合同效力的重要因素。如果無資質(zhì)的單位或個人承接了工程，或者無資質(zhì)的單位或個人掛靠有資質(zhì)的單位承接了工程，又將該工程轉(zhuǎn)包或分包給有資質(zhì)的第三人，該轉(zhuǎn)包合同或分包合同是否應(yīng)認(rèn)定無效？一種意見認(rèn)為，前手無資質(zhì)的主體承接工程的轉(zhuǎn)包或分包合同無效，根據(jù)合同法原理，基于前一手的合同無效，后一手的合同亦應(yīng)該無效。另一種意見認(rèn)為，從合同的目的看，施工合同效力應(yīng)決定于承包人的資質(zhì)而非發(fā)包人的資質(zhì)，立法規(guī)定無資質(zhì)的承包人訂立的承包合同無效一定程度上是基于保證工程質(zhì)量的考慮。根據(jù)《建筑法》的規(guī)定，施工合同不得轉(zhuǎn)包，故轉(zhuǎn)包合同的承包人無論其是否具有資質(zhì)，轉(zhuǎn)包合同一律無效。但對于分包合同來說，若前一個承包人無資質(zhì)而后一個承包人有資質(zhì)，從保護(hù)分包人和實(shí)際施工人的利益出發(fā)，可考慮認(rèn)定該分包合同有效，不僅未對工程質(zhì)量造成影響，還對既定利益格局予以認(rèn)可，有利于促進(jìn)工程建設(shè)市場的穩(wěn)定發(fā)展。

我們認(rèn)為，對于這種情況，分包合同應(yīng)認(rèn)定無效。理由是：建設(shè)工程與人民群眾的生命、財產(chǎn)安全和公共安全有密切聯(lián)系，建設(shè)工程的專業(yè)性決定了此類合同的主體是具備建設(shè)工程知識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的特殊主體，而資質(zhì)則是認(rèn)定企業(yè)是否具備建設(shè)工程知識和經(jīng)驗(yàn)的首要標(biāo)準(zhǔn)。因此，為保障人民群眾的生命安全，在處理建設(shè)工程合同糾紛案件時，應(yīng)將法律的安全價值放在首位，效率價值放在次要位置。前一個承包人無資質(zhì)而后一個承包人有資質(zhì)，雖然工程質(zhì)量可能不受影響，但如果認(rèn)定分包合同有效，則意味著變相承認(rèn)了無資質(zhì)承包人的法律地位，將導(dǎo)致建設(shè)單位疏于對承包人資質(zhì)的確認(rèn)，甚至造成建設(shè)工程“掮客”群體的產(chǎn)生，最終對建設(shè)工程的質(zhì)量安全形成隱患。

3、掛靠人與被掛靠人的責(zé)任分配問題

在審判實(shí)踐中經(jīng)常會遇到下列問題：掛靠人以被掛靠人的名義訂立建設(shè)工程施工合同或向第三人購買建筑材料等商品用于涉案工程，被掛靠人是否應(yīng)對掛靠人欠付工程款或貨款承擔(dān)連帶責(zé)任？掛靠人以自己的名義進(jìn)行上述活動，被掛靠人是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任？如掛靠人是以自己名義還是以被掛靠人的名義進(jìn)行上述活動這一事實(shí)無法查清，應(yīng)如何進(jìn)行責(zé)任分配？

對掛靠關(guān)系的處理，目前尺度不一。我們認(rèn)為，掛靠關(guān)系本身尚不足以認(rèn)定被掛靠人應(yīng)

承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任，被掛靠人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)在于第三人對其產(chǎn)生了合理的交易信賴。因此，掛靠施工人以自己的名義向第三人購買設(shè)備、原材料或?qū)⒐こ剔D(zhuǎn)包、分包給第三人的，由此產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)由掛靠施工人自行承擔(dān)；如有證據(jù)證明掛靠施工人是以被掛靠人的名義從事上述行為的，被掛靠人應(yīng)對掛靠施工人的債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任；如果根據(jù)已有證據(jù)對以誰的名義從事上述行為無法作出明確判斷的，從保護(hù)第三人合法權(quán)益、維護(hù)交易安全的角度出發(fā)，應(yīng)由被掛靠人承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。

4、名為合作、實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系中當(dāng)事人的責(zé)任承擔(dān)問題

當(dāng)事人訂立名為合作、實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓性質(zhì)的合同，土地使用權(quán)受讓方與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人主張土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方對工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，法院應(yīng)否予以支持？一種意見認(rèn)為，雖然名為合作開發(fā)房地產(chǎn)關(guān)系的當(dāng)事人之間實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系，但承包人并不知道這一事實(shí)，其是基于對合作方當(dāng)事人的共同信賴與土地使用權(quán)受讓方簽訂建設(shè)工程施工合同的，在簽訂合同時也沒有義務(wù)審查發(fā)包人與其合作方之間的真實(shí)關(guān)系，因此，當(dāng)土地使用權(quán)受讓方拖欠工程款時，為保護(hù)善意相對人的合法權(quán)益，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方理應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。由于其已與土地使用權(quán)受讓方約定不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，故其承擔(dān)連帶責(zé)任后，可就有關(guān)損失向土地使用權(quán)受讓方追償。另一種意見認(rèn)為，由于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方與受讓方之間并不存在開發(fā)房地產(chǎn)的合作關(guān)系，而轉(zhuǎn)讓方并不是受讓方與承包人簽訂的建設(shè)工程承包合同的當(dāng)事人，根據(jù)合同相對性原理，承包人無權(quán)要求轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)受讓方拖欠工程款的連帶責(zé)任。

我們認(rèn)為，最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條已經(jīng)明確規(guī)定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，只收取固定收益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，故土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方和受讓方之間的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系與土地受讓方和承包人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系是兩個不同的法律關(guān)系?；诤贤鄬π栽恚⑻骄慨?dāng)事人訂立合同的真實(shí)目的，我們傾向于認(rèn)為，此種情形下，承包人主張土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓方對工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)不予支持。

5、黑白合同的界定問題

一是對實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致如何界定的問題。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)?！苯ㄔO(shè)工程施工合同中的哪些內(nèi)容屬于“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，多大程度的變化才稱得

上“不一致”，審判實(shí)踐中尚無定論。

我們認(rèn)為，當(dāng)事人在簽訂建設(shè)工程施工合同時，既要保證備案中標(biāo)合同的嚴(yán)肅性，也應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人根據(jù)實(shí)際情況對合同進(jìn)行非實(shí)質(zhì)性的調(diào)整。對“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致”，應(yīng)從合同核心條款和調(diào)整程度兩個方面來認(rèn)定。工程價款、工程質(zhì)量和工程期限與雙方當(dāng)事人的利益聯(lián)系最為緊密，與當(dāng)事人簽訂建設(shè)工程施工合同的目的直接掛鉤，也是最容易引發(fā)爭議的內(nèi)容，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為核心條款，即合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。然而，即使是核心條款，也應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人根據(jù)實(shí)際情況作細(xì)微調(diào)整的權(quán)利，因此，只有當(dāng)另行簽訂的合同與備案中標(biāo)合同在核心條款上有較大不一致的，才能認(rèn)定為“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致”。當(dāng)然，審判實(shí)踐中，法官仍應(yīng)根據(jù)具體案情判斷另行訂立的合同屬于黑合同還是補(bǔ)充合同。

二是對黑白合同均無效的處理問題。建設(shè)工程屬于必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程，當(dāng)事人另行訂立了與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的建設(shè)工程施工合同，如經(jīng)過備案的中標(biāo)合同無效，應(yīng)當(dāng)以哪一份合同作為工程款結(jié)算的依據(jù)？

我們認(rèn)為，黑合同無效系以白合同為參照，當(dāng)黑合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容與白合同不一致時，法律以其強(qiáng)制力維護(hù)白合同的履行，以保證建設(shè)工程質(zhì)量。但當(dāng)白合同亦無效時，其正當(dāng)性遭到法律的否定，以其為參照對黑合同予以評價已無意義。此時，如建設(shè)工程已竣工驗(yàn)收，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的真實(shí)意思表示為工程款結(jié)算的依據(jù)。因此，按照當(dāng)事人實(shí)際履行的合同進(jìn)行結(jié)算，較為合理。

三是非必須招標(biāo)項(xiàng)目是否存在黑白合同的問題。建設(shè)工程不屬于必須招標(biāo)項(xiàng)目，當(dāng)事人自愿依法進(jìn)行招投標(biāo)，根據(jù)招投標(biāo)結(jié)果簽訂建設(shè)工程施工合同并將合同進(jìn)行備案，如果當(dāng)事人又另行訂立實(shí)質(zhì)性內(nèi)容與中標(biāo)合同不同的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)以哪一份合同為結(jié)算依據(jù)？

我們認(rèn)為，法律規(guī)定某些建設(shè)工程項(xiàng)目屬于必須招標(biāo)項(xiàng)目，是公權(quán)力對私法關(guān)系的介入，其目的在于維護(hù)公共利益。而對于非必須招標(biāo)項(xiàng)目，由于其不涉及公共利益，只關(guān)系到合同當(dāng)事人的利益，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。因此，對于非必須招標(biāo)項(xiàng)目，如果當(dāng)事人自愿進(jìn)行招投標(biāo)且將中標(biāo)合同進(jìn)行備案，又另行訂立與中標(biāo)備案合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不同的合同，還是應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實(shí)際履行的合同為工程款結(jié)算依據(jù)。

6、關(guān)于合同結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)文件變更或撤銷的問題

一是合同約定的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)是否因政府文件變化而調(diào)整的問題。建設(shè)工程施工合同約定以政府相關(guān)文件的規(guī)定作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人以政府新文件對原標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整為由，主張以新文件的規(guī)定作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，是否應(yīng)當(dāng)予以支持？

我們認(rèn)為，當(dāng)事人在自愿和知情的情況下，約定以政府文件的規(guī)定作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)，這與當(dāng)事人自行約定結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)并無不同。只要該約定沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效，不能以新出臺文件對該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整為由，隨意改變當(dāng)事人的原有約定。但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。

二是結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)文件被撤銷或失效的處理問題。建設(shè)工程施工合同約定以政府相關(guān)文件的規(guī)定作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，文件內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，如該文件被撤銷或失效，是否還可以該文件的規(guī)定作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)？

我們認(rèn)為，當(dāng)事人自愿將含有結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)的地方政府文件內(nèi)容轉(zhuǎn)化為施工合同內(nèi)容，并未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不能因文件事后被撤銷或失效而否定當(dāng)事人已將此文件規(guī)定轉(zhuǎn)化為合同約定內(nèi)容的合法性，亦不能因此認(rèn)定該合同條款無效。況且當(dāng)事人對以政府文件規(guī)定的內(nèi)容作為結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)及其后果是清楚的，這與當(dāng)事人自己約定何種結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)并無異處，應(yīng)尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)。

第五篇：浙江建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題(意見稿)

關(guān)于審理和執(zhí)行建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

浙江省高級人民法院（全省民事審判工作會議征求意見稿）

為正確審理和執(zhí)行建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依照《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)、《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》等法律、行政法規(guī)及司法解釋，結(jié)合我省實(shí)際情況，制定本意見。

一、建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定

第一條 建設(shè)工程施工合同的承包人與其下屬分支機(jī)構(gòu)或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工施工，在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予支持的，可認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，當(dāng)事人以內(nèi)部承包合同的承包方無施工資質(zhì)為由主張該內(nèi)部承包合同無效的，不予支持。

第二條 發(fā)包人未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無效，但在一審?fù)忁q論終結(jié)前取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門予以竣工核實(shí)的，可以認(rèn)定有效。當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)用地使用權(quán)證或建筑工程施工許可證，主張建設(shè)工程施工合同無效的，不予支持。

第三條 當(dāng)事人主張建設(shè)工程施工合同約定的工程價款的確定方法違反建設(shè)工程計價依據(jù)，請求確認(rèn)該約定無效的，一般不予支持。但約定違反強(qiáng)制性規(guī)定的除外。

第四條 發(fā)包人主張建設(shè)工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規(guī)定的最低期限，請求確認(rèn)該約定無效的，人民法院應(yīng)予支持。

二、建設(shè)工程工期的認(rèn)定

第五條 建設(shè)工程施工合同的開工時間一般以開工通知或開工報告為依據(jù)。開工通知或開工報告發(fā)出后，但開工條件不具備的，以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，以實(shí)際開工時間確定。

第六條 因發(fā)包人拖欠工程預(yù)付款、進(jìn)度款、變更設(shè)計、遲延提供施工圖紙或甲供材料等致使工程停工、窩工，或因不可抗力等原因造成工程停工的，工期可以相應(yīng)順延。但建設(shè)工程施工合同對工期順延的情形有明確約定的除外。

第七條 發(fā)包人僅以承包人未在規(guī)定時間內(nèi)提出工期順延申請主張工期不能順延的，不予支持。但合同有明確約定的除外。

三、工程質(zhì)量責(zé)任的認(rèn)定

第八條 發(fā)包人已組織驗(yàn)收并在相關(guān)文件上簽字確認(rèn)驗(yàn)收合格的，發(fā)包人又提出工程質(zhì)量異議，拒絕支付或要求延期支付工程價款的，不予支持。但確因承包人施工原因?qū)е鹿こ讨黧w結(jié)構(gòu)不合格的除外。

第九條 建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人亦未擅自提前使用的，發(fā)包人對工程質(zhì)量提出異議并要求進(jìn)行鑒定的，應(yīng)予準(zhǔn)許。

第十條 承包人主張工程價款，發(fā)包人以工程質(zhì)量不符合合同約定或國家強(qiáng)制性的質(zhì)量規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)為由，要求減少工程價款的，按抗辯處理，請求承包人賠償損失的，按反訴處理。

四、工程量的確定

第十一條 雙方當(dāng)事人在建設(shè)工程施工過程中形成的補(bǔ)充協(xié)議、會議紀(jì)要、工程聯(lián)系單、工程變更單、工程對帳簽證以及其他往來函件、記錄等書面材料，應(yīng)當(dāng)作為工程量計算和認(rèn)定工程價款的依據(jù)。

第十二條 當(dāng)事人對有權(quán)進(jìn)行工程量和價款等予以簽證、確認(rèn)的具體人員有約定的，按約定處理，除法定代表人外，其他人員對工程量和價款等所作的簽證、確認(rèn)不能作為工程價款的結(jié)算依據(jù)；沒有約定的，發(fā)包人應(yīng)對其工作人員的職務(wù)行為承擔(dān)民事責(zé)任，但發(fā)包人有證據(jù)證明承包人知道或應(yīng)當(dāng)知道該工作人員無相應(yīng)權(quán)限的除外。

另一種意見：沒有約定的，法定代表人、項(xiàng)目經(jīng)理、現(xiàn)場負(fù)責(zé)人的簽證、確認(rèn)具有法律效力；其他工作人員簽證、確認(rèn)的，承包人應(yīng)舉證證明該工作人員有相應(yīng)的權(quán)限，否則，該工作人員簽證、確認(rèn)的內(nèi)容對發(fā)包人不發(fā)生法律效力。

第十三條 建設(shè)工程施工合同采用固定總價包干方式，當(dāng)事人以實(shí)際工程量存在增減為由要求調(diào)整的，有約定的按約定處理。沒有約定，總價包干范圍明確的，可相應(yīng)調(diào)整工程價款；總價包干范圍約定不明的，主張調(diào)整的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。

五、工程價款的結(jié)算依據(jù)

第十四條 建設(shè)工程施工合同無效，但工程竣工驗(yàn)收合格的，承包人或發(fā)包人請求參照合同約定確定工程價款的，應(yīng)予支持。

第十五條 建設(shè)工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在合同約定的期限內(nèi)不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，承包人要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價款結(jié)算的，應(yīng)予支持。建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人應(yīng)在承包人提交結(jié)算文件后一定期限內(nèi)予以答復(fù)，但未約定逾期不答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，承包人請求按結(jié)算文件決定工程價款的，不予支持。建設(shè)工程施工合同中未明確約定的，承包人以《建設(shè)工程施工合同通用條款》33.2條為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，不予支持。建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，但未約定答復(fù)期限，經(jīng)承包人催告后，發(fā)包人仍不予答復(fù)的，人民法院可根據(jù)實(shí)際情況確定合理的答復(fù)期限，答復(fù)期限一般不超過60天。

另一種意見：當(dāng)事人未約定答復(fù)期限的，不應(yīng)推定答復(fù)期限。承包人要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，不予支持。

第十六條 確認(rèn)“黑白合同”的標(biāo)準(zhǔn)“實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”，主要包括建設(shè)工程施工合同中的工程價款、工程質(zhì)量、工程期限三部分。開工后，因設(shè)計變更、建設(shè)工程規(guī)劃指標(biāo)調(diào)整等客觀原因，承、發(fā)包雙方通過補(bǔ)充協(xié)議、會談紀(jì)要、往來函件、簽證等經(jīng)濟(jì)洽商紀(jì)錄形式變更工期、工程價款、工程項(xiàng)目性質(zhì)的書面文件，不宜認(rèn)定為《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定的“招標(biāo)人和中標(biāo)人再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

第十七條 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人另行訂立的建設(shè)工程施工合同與備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，且當(dāng)事人依法進(jìn)行了招投標(biāo)但未對中標(biāo)合同備案登記，當(dāng)事人另行訂立的建設(shè)工程施工合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)參照《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

第十八條 法律、行政法規(guī)規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人違法進(jìn)行招投標(biāo)，不論中標(biāo)合同是否備案登記，當(dāng)事人又另行訂立建設(shè)工程施工合同的，兩份合同均為無效。工程款的結(jié)算應(yīng)按照《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規(guī)定，并綜合考慮當(dāng)事人的真實(shí)意思以及施工中具體履行情況，確定結(jié)算依據(jù)。

第十九條 法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人履行了招投標(biāo)程序的，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國招投標(biāo)法》和《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定，以中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。

第二十條 存在多份“黑合同”的，應(yīng)根據(jù)第十七條、第十八條、第十九條的規(guī)定，綜合依據(jù)導(dǎo)致施工合同無效的過錯、簽約時市場價格信息、國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)慣例、已完成工程量和質(zhì)量、當(dāng)事人利益平衡的因素，確定合理工期、工程價款、工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、損失賠償數(shù)額等。存在嚴(yán)重違法情節(jié)的，可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條、《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規(guī)定，予以民事制裁措施。

第二十一條 由于規(guī)劃許可變更或者工程設(shè)計發(fā)生變更等客觀原因而導(dǎo)致工程量擴(kuò)大或縮小，雙方當(dāng)事人就工程量變更部分又另行簽訂協(xié)議的，相應(yīng)的工程量應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)。

第二十二條 由政府投資和以政府投資為主的建設(shè)工程，發(fā)包人以評審機(jī)構(gòu)未完成審計為由，拒絕支付工程價款，或要求按評審機(jī)構(gòu)的審計結(jié)果結(jié)算工程價款的，一般不予支持，但雙方當(dāng)事人有明確約定的除外。

六、工程價款的鑒定

第二十三條 人民法院應(yīng)避免盲目委托鑒定。根據(jù)雙方當(dāng)事人合同的約定或者現(xiàn)有證據(jù)能夠認(rèn)定工程量和工程價款的，一般不應(yīng)就工程價款委托鑒定。

第二十四條 當(dāng)事人在訴訟前已經(jīng)共同選定具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機(jī)構(gòu)對工程價款進(jìn)行了鑒定，訴訟中一方當(dāng)事人要求重新鑒定的，一般不予準(zhǔn)許。但有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

第二十五條 當(dāng)事人對工程價款存在爭議，不能協(xié)議一致，也無法采取其他方式確定的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，對工程造價進(jìn)行鑒定；如雙方當(dāng)事人均不申請鑒定的，應(yīng)向負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人一方進(jìn)行釋明，負(fù)有舉證責(zé)任的一方仍不申請鑒定的，由其承擔(dān)舉證不能的法律后果。

第二十六條 一審訴訟期間對工程價款進(jìn)行了鑒定，當(dāng)事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補(bǔ)充鑒定的，一般不予支持。但有證據(jù)證明鑒定結(jié)論具有《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。二審訴訟期間，雙方當(dāng)事人均同意鑒定的，可以準(zhǔn)許。

七、工程價款的支付

第二十七條 發(fā)包人收到承包人竣工驗(yàn)收報告后，在合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由不組織竣工驗(yàn)收的，又以工程未驗(yàn)收合格為由，拒絕支付工程價款的，不予支持。

第二十八條 發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，未在合同約定的期限內(nèi)給予確認(rèn)或提出修改意見的，合同對法律后果有約定的，按照約定處理；合同沒有約定法律后果的，視為承包人提交的竣工結(jié)算文件己經(jīng)發(fā)包人核查同意。（與第十五條的關(guān)系如何理解？）

八、違約責(zé)任

第二十九條 建設(shè)工程施工合同關(guān)于工期和質(zhì)量等的獎懲辦法的約定，應(yīng)當(dāng)視為違約金條款。當(dāng)事人請求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以調(diào)整的，可予支持。

第三十條 建設(shè)工程施工合同無效，但承包人存在逾期竣工或者發(fā)包人存在延期支付工程款等情形的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失。

第三十一條 建設(shè)工程施工合同無效，發(fā)包人請求承包人按合同約定、承包人出具的質(zhì)量保修書或法律法規(guī)的規(guī)定，承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任的，應(yīng)予支持。

第三十二條 承包人按照建設(shè)工程施工合同的約定，請求發(fā)包人承擔(dān)逾期支付工程款的違約金，同時請求支付相應(yīng)利息的，應(yīng)予支持。第二種意見：不能同時主張違約金和利息。

九、建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)

第三十三條 建設(shè)工程承包人自行與發(fā)包人協(xié)商以該工程折價抵償尚未支付的工程價款、承包人提起訴訟或申請仲裁要求確認(rèn)其對該工程拍賣價款享有優(yōu)先受償權(quán)、承包人直接申請法院將該工程拍賣以實(shí)現(xiàn)工程款債權(quán)等行為，均屬于依法行使優(yōu)先權(quán)。

第三十四條 發(fā)生建設(shè)工程施工合同糾紛時工程未實(shí)際竣工的，承包人應(yīng)在約定的竣工之日起六個月內(nèi)行使優(yōu)先權(quán)。約定的竣工日期早于實(shí)際停工日期的，應(yīng)在實(shí)際停工之日起六個月內(nèi)行使優(yōu)先權(quán)。發(fā)生建設(shè)工程施工合同糾紛時工程已實(shí)際竣工的，承包人應(yīng)在竣工之日起六個月內(nèi)行使優(yōu)先權(quán)。承包人未在前款規(guī)定期限內(nèi)行使優(yōu)先權(quán)的，建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)喪失。

第三十五條 建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，可予支持。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格的，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)時，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價款范圍內(nèi)主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，可予支持。

第三十六條 建設(shè)工程承包人依據(jù)經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)的工程竣工結(jié)算報告及其已向發(fā)包人催告支付所欠工程價款的證明資料，申請人民法院將該工程依法拍賣，以拍賣價款清償工程價款的，人民法院應(yīng)予受理。經(jīng)審查，發(fā)包人對尚未支付的工程價款數(shù)額無異議的，人民法院可直接裁定拍賣該工程。發(fā)包人對工程價款數(shù)額有異議的，告知承包人另行訴訟或申請仲裁。

第三十七條 建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的范圍為建設(shè)工程的工程價款，包括承包人應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報酬、材料款和用于建設(shè)工程的墊資款等。工程價款的利息不在優(yōu)先受償范圍內(nèi)。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)支付的違約金或者因?yàn)榘l(fā)包人違約所造成的損失，不屬于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)的受償范圍。

第三十八條 建設(shè)工程承包人只能在其承建工程拍賣價款的范圍內(nèi)行使優(yōu)先受償權(quán)，對該工程占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的拍賣價款不能主張優(yōu)先受償。

第三十九條 裝飾裝修工程承包人主張工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，可予以支持。但裝飾裝修工程的發(fā)包人不是該建筑的所有權(quán)人，或者承包人與該建筑物的所有權(quán)人之間沒有合同關(guān)系的除外。工程勘察人或設(shè)計人就工程勘察或設(shè)計費(fèi)主張優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。

十、其他問題

第四十條 實(shí)際施工人的合同相對人破產(chǎn)、下落不明或資信狀況嚴(yán)重惡化，或?qū)嶋H施工人至承包人（總承包人）之間的合同均為無效的，可以依據(jù)《解釋》第二十六條第二款的規(guī)定，提起以發(fā)包人為被告的訴訟。

第四十一條 本意見自印發(fā)之日起施行。本意見施行后受理和正在審理的第一、二審案件適用本意見的規(guī)定；在本意見施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本意見的規(guī)定。本院以前有關(guān)規(guī)定與本意見相抵觸的，不再適用。本意見施行后，法律、行政法規(guī)和司法解釋作出新規(guī)定的，按新規(guī)定執(zhí)行。