第一篇：仲裁協(xié)議相對性理論突破實踐2007

仲裁協(xié)議相對性理論突破實踐

[摘要]仲裁協(xié)議是一種特殊類型的合同，雙方當事人的同意是仲裁的基礎。但是未在合同文件上簽字也可能成為仲裁條款當事人，而在合同上簽字的人也未必愿意成為仲裁條款當事人。針對此，我們要澄清的是究竟誰才是糾紛發(fā)生時仲裁協(xié)議的當事人，誰應該受仲裁協(xié)議的約束。

[關鍵詞]仲裁協(xié)議效力非簽約方當事人

同意是仲裁的基礎，多數(shù)情況下通過當事人在合同文件上的簽字來體現(xiàn)。但是，未在合同文件上簽字也可能成為仲裁條款當事人，而在合同上簽字的人也未必愿意成為仲裁條款當事人。因為最初達成的仲裁協(xié)議并未涵蓋到其后發(fā)生的轉讓后的當事人；況且書面仲裁協(xié)議僅是排除法院管轄，而不是仲裁協(xié)議的生效要件。即使沒有書面仲裁協(xié)議，當事人同意仍是仲裁庭審理案件并作出裁決的基礎。所以，如何確定當事人是否同意仲裁是一個至關重要的問題。仲裁協(xié)議相對性理論的突破不同于仲裁協(xié)議效力的擴張：前者是以當事人的同意為基礎對仲裁協(xié)議當事人資格進行實質考察；后者還包括對享受合同權利義務但不以同意為基礎的非合同當事人的效力，比如運用公司揭開面紗理論，直接追究母公司責任的情況中，母公司本不是合同當事人，而是因承受合同義務成為第三人。下面將基于仲裁協(xié)議主體的變更以及債權債務的轉讓來說明仲裁協(xié)議未簽字當事人是怎樣轉變成仲裁協(xié)議當事人的。

一、法人的合并與分立

我國《民法通則》第44條第2款規(guī)定：企業(yè)法人分立、合并，它的權利和 義務由變更后的法人享有和承擔?！逗贤ā返?0條規(guī)定：當事人訂立合同后 合并的，由合并后的法人或其他組織行使合同權利，履行合同義務。當事人訂立 合同后分立的，除債權人和債務人另有約定的以外，由分立的法人或者其他組織 對合同的權利和義務享有連帶債權，承擔連帶債務?！豆痉ā返?75條規(guī)定：公司合并時，合并各方的債權、債務，應當由合并后存續(xù)的公司或者新設的公司承繼；第177條規(guī)定：公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債權人就債務清償達成的書面協(xié)議另有約定的除外。最高人民院在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中規(guī)定：企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當事人。企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人?？梢?，我國現(xiàn)行的法律制度在對法人法律主體資格變更的法律后果的規(guī)定上即在法人主體基于合并或分立而發(fā)生法律變更的情況下，變更后產(chǎn)生的新的主體應承受原主體的全部權利和義務。

法人的合并與分立的本質是法律人格的繼承問題。作為概括的繼承，不論是新設合并和吸收合并還是新設分立和派生分立1，法人的權利義務的承受都是概括的、全部的接受，不得進行選擇。仲裁協(xié)議作為合同的的組成部分，同樣構成應該繼受的權利與義務，不得進行選擇。因此，存續(xù)的法人取得消滅的法人的仲1王鐳：《仲裁協(xié)議未簽字人參與仲裁問題研究》，http://dlib.edu.cnki.net/kns50/detail.aspx?QueryID=15&CurRec=

1裁協(xié)議的當事人地位是理所應當?shù)摹?/p>

二、合同的轉讓

《合同法》第79條、84條和88條分別規(guī)定了合同權利全部或部分轉讓（債權讓與），合同義務全部或部分轉讓（債務承擔）及合同權利義務的一并轉讓（合同概括轉讓）三種情況。我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第9條:債權債務全部或者部分轉讓的,仲裁協(xié)議對受讓人有效,但當事人另有約定、在受讓債權債務時受讓人明確反對或者不知有單獨仲裁協(xié)議的除外。合同概括轉讓和債務承擔以非轉讓方同意為生效要件，而債權讓與僅需通知債務人。這些實體法的規(guī)定對分析仲裁協(xié)議能否約束受讓人有很大影響，因為它決定了合同轉讓時受讓人與非轉讓方是否有機會做出明示或默示的仲裁意思表示。2本文以受讓人與非轉讓方是否有機會在合同轉讓時達成合意為標準，將合同轉讓之情形分為合意轉讓與非合意轉讓，以便探討不同情況下仲裁協(xié)議的效力問題。

第一種情形：合意轉讓中仲裁協(xié)議的效力認定

1、不論是合同概括轉讓還是債務承擔都必須經(jīng)合同對方當事人的同意，實質上是轉讓方、受讓方、非轉讓方三人直接或間接地達成了一致同意，構成了合同的合意轉讓。受讓人和非轉讓方的“同意”應理解為對沒有變更的所有合同條款的概括同意，而不需要逐條確認。受讓人接受合同時在可以對仲裁協(xié)議提出異議的情況下沒有表示反對，應視為認同并接受了仲裁協(xié)議，原合同中的仲裁協(xié)議對受讓人和債權人具有約束力。除非受讓人或債權人在合同轉讓時有相反的意思表示，仲裁協(xié)議約束合同轉讓后的雙方當事人。

由于合同概括轉讓和債務承擔時受讓人和非轉讓方有可能，也應該就仲裁協(xié)議的效力達成明示或默示的合意，仲裁協(xié)議自動轉讓的爭議并不大。

2、附有合同變更的的債權讓與中，法律規(guī)定轉讓方對債務人例行通知后，受讓人與債務人在債權轉讓生效前對原合同進行變更修改，“通知”也因此華麗轉身為“同意”，如此受讓人與債務人是有機會對原合同任何條款提出修改的。如果雙方未對仲裁條款作出修改，則推定雙方對仲裁條款效力達成合意。33、債權讓與后，受讓人提起訴訟債務人提起仲裁的情況下，受讓人在接受轉讓時沒有對仲裁條款提出異議，應視為接受了仲裁條款。而債務人僅得到債權轉讓的通知，債務人同意與否都不影響讓與合同的有效性。而債務人真正的發(fā)言權只能在發(fā)生糾紛后提起仲裁時才得以體現(xiàn)；受讓人在接受讓與時未對仲裁條款提出異議，所以滿足了合意的要求。如果糾紛發(fā)生后受讓人提起訴訟，則會因違反了禁反言原則得不到支持。4

2賈翌：《仲裁協(xié)議的“長臂”效力——論合同轉讓后仲裁協(xié)議的效力認定》，http:///news/18500/189/2006/8/li***3672-0.htm武漢中苑科教公司訴香港龍海有限公司確認仲裁條款效力案：1993年2月龍海公司與武漢東湖公司簽訂合營合同，合同規(guī)定與合同有關的一切爭議應提交CIETAC仲裁。12月8日，東湖公司與武漢中苑公司簽訂轉讓東湖公司在合資公司全部股權的協(xié)議。隨后中苑與龍海就合資公司名稱、章程、投資額、注冊資本、經(jīng)營范圍的變更簽訂了一份協(xié)議，但未對原合資合同中的仲裁條款進行約定。爭議發(fā)生后，龍海申請仲裁，中苑向武漢中院申請確認仲裁條款無效。龍海公司不服裁定，CIETAC亦向最高人民法院反映情況。最高人民法院認為武漢中院的裁定是錯誤的，并指令湖北省高級人民法院按審判監(jiān)督程序予以糾正，后者已于1999年初作出終審裁定，肯定了CIETAC對該案的管轄權。此案表明，債權轉讓如果伴隨合同的部分變更，未變更的原合同其他條款，包括仲裁條款仍然有效，而不需另行聲明仲裁的合意。武漢中級人民法院（1997）武經(jīng)終字第0277號民事裁定書。

4中國有色金屬進出口河南公司與遼寧渤海有色金屬進出口有限公司債權轉讓協(xié)議糾紛上訴案，體現(xiàn)了最高院對受讓人仲裁意愿的認定，法公布(2000)44號中華人民共和國最高人民法院民事裁定書 http://ki.net/kns50/detail.aspx?QueryID=15&CurRec=1

結束語

以上實踐中的具體情形在仲裁領域的運用是在合同領域運用的延伸，都體現(xiàn)了對當事人意思自治的肯定，因為當事人的“同意”仍是仲裁協(xié)議相對性理論突破的基礎性條件。法律的規(guī)定不是盡善盡美的，尤其是仲裁制度飛速發(fā)展的情況下。仲裁協(xié)議相對性理論的突破為仲裁協(xié)議主體范圍的確定提供了依據(jù)，它不是對仲裁協(xié)議相對性的顛覆，而是在認識現(xiàn)有相對性制度缺陷的前提下對整個仲裁制度的完善和發(fā)展。

第二篇：合同法論文：合同相對性及其突破

合同的相對性及其突破

引言：

合同是當事人之間設立、變更或終止債權債務關系的協(xié)議?！逗贤ā返?21條確定了合同相對性的歸責原則，這里的合同相對性，又稱合同關系的相對性，是合同關系不同于其他民事法律關系的重要特征之一。傳統(tǒng)的合同相對性理論認為，合同僅于締約人之間發(fā)生效力，對合同外第三人不發(fā)生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項，任何一方締約人不與第三人發(fā)生權利義務關系，否則合同無效。然而，隨著現(xiàn)代市場經(jīng)濟高速發(fā)展，商業(yè)貿易空前繁榮，嚴格恪守合同相對性原則越來越難以滿足平衡社會利益，體現(xiàn)司法公正，社會經(jīng)濟生活對合同的社會功能提出了新的要求。[1]為了適應現(xiàn)實的需要，提高社會經(jīng)濟運行的效率，各國都在一定程度上擴張了合同的效力范圍，表現(xiàn)在立法和司法上，受合同效力影響的第三人范圍越來越寬，合同相對性原則也逐漸受到了沖擊，出現(xiàn)了許多合同相對性的例外情況，有學者將其稱為“合同相對性的突破”，本文將從合同相對性的歷史演進和突破表現(xiàn)對其略作探討。

關鍵詞：合同 相對性 突破

正文：

一、合同相對性的歷史演進

合同相對性原則，在學理上沒有一個統(tǒng)一的解釋，目前比較權威的解釋是以王利明先生給的定義：合同相對性是指合同主要在特定的合同當事人之間發(fā)生法律拘束力，只有合同當事人一方能基于合同向對方提出請求或提起訴訟，而不能向與其無合同關系的第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設定合同上的義務，合同債權也主要受合同法的保護。在大陸法系中，合同相對性源至羅馬法的“債的相對性”理論，認為債是當事人一方請求他方為給付行為的法律關系，債權是只能對特定人產(chǎn)生效力的請求權。這種由特定權利人向特定義務人請求為或不為特定行為的特性，就是“債的相對性”。而合同是債的形式之一，因此，具體到合同的效力范圍上，這種相對性原則的主要含義是：合同僅于締約人之間發(fā)生效力，對合同外第三人不發(fā)生效力；合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項，任何一方締約人不與第三人發(fā)生權利義務關系，否則合同無效。這一規(guī)則對現(xiàn)代大陸法系的債法產(chǎn)生了很大影響，理論上，都將其視為債權自身性質所決定的一種當然原則。

二、合同相對性的突破表現(xiàn)：

合同相對性確立以后，由于社會經(jīng)濟的發(fā)展，為了更好地保護債權人和第三人的合法權益，維護正常的社會經(jīng)濟秩序，現(xiàn)代大陸法系國家的合同立法對合同相對性規(guī)則已有所突破，合同相對性理論也同時得到發(fā)展和完善。

（一）第三人侵害債權

所謂第三人侵害債權一般是指合同外的第三人明知合同債權的存在，仍然故意以損害他人債權為目的，實施某種侵權行為，致使債權人的債權部分或全部不能實現(xiàn)并致債權人損害的行為。侵害債權的情況在實務中時有發(fā)生，但我國現(xiàn)行法律沒有確立第三人侵害債權制度。但是在現(xiàn)實生活中，由于經(jīng)濟活動日益密切，民事行為之間的關聯(lián)性不斷增大，各種權利相互沖突、相互影響的機率也隨之增多，如果債權受到第三人的侵害，僅僅因為債權是相對權而不賦予債權人基于侵權法上的損害賠償請求權，則債權人的利益將很難得到保障，明顯違背了有侵害必然有救濟的法理。但是，第三人侵害債權的范圍應該嚴格受到控制，侵害債權應同時具備以下要件：第一，第三人侵害的必須是合法債權。如果是不合法債權，即使侵害了，也不用承擔責任，因為非法債權不受法律保護。第二，第三人實施的侵權行為具有違法性，并致使合同債務不能履行。如果第三人的行為是合法的，即使導致合同不能履行，也不構成第三人侵害債權，而是要承擔其他的刑事責任。相應的，合同不能履行并非是第三人的非法行為所致，也不構成第三人侵害債權。所以說，必須是第三人的非法行為和合同不能履行之間存在因果關系時，才構成第三人侵害債權。

(二)債權保全制度。

在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，一些債務人為了逃避債務，或隱匿轉移財產(chǎn)、或低價轉讓乃至無償贈與財產(chǎn)，或怠于行使自己的債權乃至放棄自己的債權，這些行為均嚴重損害了債權人的利益。但按照傳統(tǒng)的合同相對性原則，由于債權人不能將自己的意志滲透到債務人與第三人的合同行為中，影響債務人與第三人的“契約自由”，因此其對此是束手無策的。這種利益上的失衡，必將導致整個合同領域交易安全的喪失，于是，為了在債務人的意思自治和債權人的期待利益間找到一個平衡點，維護誠信原則，便自然地產(chǎn)生了債的保全制度。此制度的基本原理在于，賦予債權人對債務人或相關第三人享有一定的權利一—代位權和撤消權。其中代位權是指債務人怠于行使其對第三人的權利并危及債權時，債權人得以自己的名義行使該權利，請求第三人履行義務。撤消權則是指債務人為逃避債務將自身財產(chǎn)無償贈與或以不當?shù)蛢r轉讓給第三人時，債權人得向法院申請撤消，宣告行為無效。

（三）“租賃權的物權化”

我國《合同法》第229條規(guī)定“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”即出租方將財產(chǎn)所有權轉移給第三方時租賃合同對新的所有權方繼續(xù)有效。這是民法理論上的“買賣不破租賃”規(guī)則，使得依據(jù)租賃合同產(chǎn)生的租賃權(債權)具有對抗第三人的物權的效力。根據(jù)債的相對性，租賃合同應只對出租人和承租人有效，當?shù)谌速I受租賃標的成為不動產(chǎn)所有人時，買受人非租賃合同的締約人，故不應受合同約束，得隨時取回租賃標的物。但第二次世界大戰(zhàn)后，隨著城市擴張、房荒問題的出現(xiàn)，各國為解決社會矛盾，多設定“買賣不破租賃”的例外規(guī)定，即出租人將租賃標的物讓于第三人時，原租賃合同對

受讓人繼續(xù)有效。最初《德國民法典》第571條規(guī)定“買賣不破租賃”規(guī)則適用于土地租賃，后擴及一切不動產(chǎn)。

（四）附保護第三人作用的合同

“附保護第三人作用的制度”的意思是指特殊關系的第三人因債務人債的履行而受到損害時，不但可以向債務人主張侵權責任，而且可突破債的相對性，要求債務人承擔合同上的責任，以更好地保護其利益，此種請求權的基礎建立在基于誠信原則而發(fā)生的保護、照顧等合同附隨義務之上。也就是說，債務人所負的合同上的義務，不但指向債權人，而且指向與債權人有特殊關系的第三人。這是德國判例與學說創(chuàng)立了“附保護第三人作用之契約”制度，以加強保護與債權人具有特殊關系第三人的利益。該制度雖加強了對第三人的保護，但也有加重債務人責任之虞，故第三人的范圍應嚴格限制，通說認為第三人包括親屬、勞工、雇傭、租賃等具有人格法上特質之關系負有保護、照顧義務的人”。因而，我們可以看出，“附保護第三人作用的制度”只是在一定程度上突破了合同相對性原則。

（五）債權不可侵性理論的建立。

依傳統(tǒng)理論，物權是可對標的物直接支配的絕對權，可以對任何第三人主張權利，并得排除任何第三人對物權的妨害；債權是僅得向特定當事人請求給付的相對權，不能向第三人主張權利，也就沒有排除他人干涉的效力。為了保護債權免受不法行為的侵害，有必要進一步建立新的權利理論，[3]故學者主張承認債權的不可侵性。英國1853年判決Lumley V Gye案，創(chuàng)立了第三人侵害債權的先河。該案原告Lumley與某演員訂有在原告劇院演出數(shù)月的合同，并規(guī)定該演員不得去其他劇院演出。被告Gye明知此合同存在，仍誘使該演員違反合同。法院判決認為被告Gye侵害合同關系乃不法行為，應向原告Lumley承擔責任。此后，該判例所創(chuàng)立的第三人不法侵害債權理論為多國接受。不法侵害債權，指第三人故意損害他人債權為目的，妨害債務人履行債務的行為。[4]根據(jù)債權不可侵理論，不法侵害債權的行為發(fā)生后，債權人得以債權為由提起損害賠償之訴，追究第三人的責任，這使債的效力得到擴張，及于一切侵害債權的第三人。這也是對合同相對性的重大突破。

（六）關于第三人利益的合同。

第三人利益的合同，是指訂約人并非為自己而是為他人設定權利的合同。此種合同的法律特征為：（1）第三人不是訂約當事人，他不必在合同上簽字，也不需要通過代理人參與締約。（2）該合同只能給第三人設定權利，而不得為其設定義務。（3）該合同的訂立，事先無須通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同屬于利他合同一種，如果債務人不履行義務，第三人和債權人均可以請求其承擔責任。正是由于第三人利益的合同將對第三人發(fā)生效力，所以，此類合同是合同相對性的例外。

（七）代為清償

代為清償，又稱清償代位，是指與債的履行有利害關系的第三人，代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆斩谄淝鍍敺秶鷥热〉脗鶛嗳藱嗬闹贫?。第三人的代為清償行為，可基于法律的?guī)定，也可基于當事人之間的約定，但不管出于何種原因，代為清償都突破了債的相對性原則，主要表現(xiàn)在兩個方面：(1)第三人履行了依債的相對性只能由特定債務人履行的債務，突破了債務履行主體相對性的限制；(2)第三人在代為清償后，于其清償范圍內，取得債權人的地位和權利，對債務人享有求償權，突破了債權請求主體相對性的限制。當然，以代為清償?shù)姆绞酵黄苽南鄬π?，并非可以任意為之，它須滿足一定的條件：(1)必須依債的性質可由第三人清償；(2)債權人與債務人之間沒有不得由第三人清償?shù)奶貏e約定；(3)代為清償不違背公序良俗，不損害債權人債務人利益。

（八）披露制度的確認。

我國《合同法》第403條規(guī)定受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系，受托人因第三人的原因不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權利。受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或委托人作為相對人，主張其權利。披露制度的確立也是對合同相對性原則的一種突破。

此外，代理、保險、信托作為為第三人利益合同的特例逐漸脫離合同相對性的約束，成為各自獨立的制度；同時，債的轉讓也被視作合同相對性原則的例外。

三、突破合同相對性的本質

綜上所述，雖然突破合同相對性的情形多種多樣，然而從根本上講就是合同效力是否在特定情況下及于第三人的問題，主要涵蓋以下三個方面：

首先，合同主體涉及第三人。合同主體的相對性，是指合同關系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基于合同提出請求或提起訴訟。而在債權物權化的情形中，第三人可以租賃權對抗房屋買受人。又如在“附保護第三人作用的契約”中，第三人可以請求債務人承擔合同責任，而許多國家則直接賦予了消費者直接起訴生產(chǎn)者的訴權。

其次，合同權利義務涉及第三人。合同內容的相對性，是指除法律、合同另有規(guī)定以外，只有合同當事人才能享有某個合同所規(guī)定的權利，承擔合同規(guī)定的義務，除合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利。在為第三人利益合同中，當事人雙方可約定向第三人利益為給付，或經(jīng)第三人同意為其設定給付義務；在債權保全中，合同權利與義務同樣對第三人產(chǎn)生了約束力；債權的轉讓則將合同權利或義務直接涉及第三人。

第三，合同責任涉及第三人。合同義務的相對性必然決定合同責任的相對性，是指違約責任只能在特定的當事人之間發(fā)生，合同關系以外的人不負違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。從這一點上看，上述突破情形只有“附保護

第三人作用的契約”突破了合同責任的相對性，使生產(chǎn)者對消費者直接承擔違約責任。各國多通過嚴格區(qū)分違約責任和侵權責任來解決合同相對性所面臨的困難，如產(chǎn)品責任制度、第三人侵害債權制度。然而，合同相對性規(guī)則并不是絕對地排斥第三人的責任。如在保證合同中，當被保證的債務人一方不履行合同義務時，債權人可以直接請求保證人履行合同或承擔違約責任。再如，債務轉讓合同中，由第三人取代債務人成為合同關系的主體，新債務人將承擔全部債務。可以認為只有當?shù)谌俗栽赋袚贤x務成為合同當事人，才負違約責任。

史尚寬先生曾言：由個人自覺，及于社會自覺，契約之意義及價值，漸自社會立場加以重估。[3] 因而，法律應該確立以合同相對性原則主體，同時，承認合同相對性的突破，更加充分、完善的保護財產(chǎn)的流轉。而確立這種模式的意義：一方面，加強債權的保護，擴張了債的效力，承認債的發(fā)生、履行方式的多樣性，促進了合同的有效履行，提高了民事交易效率，有利于社會財富增長和社會進步；另一方面，在債的關系與社會其他關系的互動層面上，由極端地強調合同自由、尊崇意思自治不受干預，轉變?yōu)榧骖櫳鐣幼⒅睾贤斒氯伺c第三人利益、社會利益的合理平衡。

我國《合同法》對第三人利益合同沒有專門做出規(guī)定，合同法作為規(guī)范合同關系的一般法，理應對第三人利益合同做出具體規(guī)定，所以，從世界各國和地區(qū)為第三人利益合同的發(fā)展分析，以及從我國的實際需要出發(fā)，我國立法確有進一步完善的必要。

第三篇：仲裁協(xié)議的獨立性理論

仲裁協(xié)議的獨立性理論

內容提要：仲裁協(xié)議的獨立性理論或自治權說已得到了越來越多國家的承認，并在眾多的法律文件中加以規(guī)定，本文擬就此問題作一詳細分析，尤其針對國際商事合同中頗有爭議的仲裁條款獨立性問題。

關鍵詞語：仲裁協(xié)議仲裁條款獨立性

仲裁協(xié)議是以仲裁方式來解決國際經(jīng)濟貿易糾紛的前提與基礎，作為現(xiàn)代仲裁尤其是國際商事仲裁的基石，其性質和地位直接關系到國際商事仲裁的順利進行，它的有效性與否成為仲裁裁決得以在國內外是否得到承認與執(zhí)行的前提條件。正是由于有效仲裁協(xié)議的存在，才使得某一特定仲裁機構獲得排除法院管轄權的法律依據(jù)，由此，其重要性可見一斑。而仲裁協(xié)議的獨立性更是國際商事仲裁中一項非常重要的原則，本文試對此問題進行分析。

一、仲裁協(xié)議的定義及其表現(xiàn)形式

依據(jù)聯(lián)合國國際貿易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》的規(guī)定，仲裁協(xié)議是指當事人同意將它們之間確定的契約性與非契約性的法律關系上已經(jīng)發(fā)生的或可能發(fā)生的爭議提交特定的仲裁機構仲裁的協(xié)議統(tǒng)稱。這里的“非契約性”爭議是指在合同本身以外的但與合同有關的爭議，這一定義賦予了通過仲裁協(xié)議提交仲裁的更為廣泛的范圍，從而使仲裁這一形式得到更為廣泛的運用。

大多數(shù)國家國內法和國際公約一般規(guī)定仲裁協(xié)議必須采用書面形式，否則會導致仲裁協(xié)議的無效。《國際商事仲裁示范法》第7條規(guī)定“仲裁協(xié)議可以采取合同中的仲裁條款或單獨協(xié)議形式”；1994年《中華人民共和國仲裁法》第16條規(guī)定“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或

①者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議”。其他國家也普遍認為書面形式的仲裁協(xié)

議有三種表現(xiàn)形式：仲裁條款、仲裁協(xié)議書、其他由當事方簽署的或雙方往來的函電中表示仲裁意愿或者達成仲裁協(xié)議的文件。仲裁條款是附屬于商事合同中的① 2002年中國宇航出版社 司法考試系列叢書《法律法規(guī)匯編》

解決爭議的條款，它不涉及實體的權利義務，只是一種程序性的特殊類型的契約，其特殊性就在于它的獨立性（即“可分割性”。這在后面將詳細分析）；仲裁協(xié)議書不同于仲裁條款，就在于它通常是在爭議發(fā)生之后而非之前由合同當事人就如何解決爭議達成的協(xié)議，通常用于在沒有可資利用的仲裁條款、又無法通過口頭協(xié)商達成解決方案的情況下專門訂立的協(xié)議書；一旦出現(xiàn)既無仲裁條款又無仲裁協(xié)議書的情況，一方當事人要想通過仲裁解決爭議，就必須提交證據(jù)證明當事各方曾有往來文件同意將爭議提交仲裁機構，這也是得到各國認可的仲裁協(xié)議的表現(xiàn)形式。

對于后兩類仲裁協(xié)議，盡管它們是針對合同的法律關系而起作用，但由于它們是在爭議發(fā)生以后尋求解決問題的方式，是脫離主合同而單獨訂立的，無論在內容還是形式上都獨立于主合同，其效力與主合同分割，即當主合同的效力發(fā)生變化時，當事人仍然可以將爭議提交約定的仲裁機構仲裁，而且這種獨立性在各國的理論與實踐中一般不存在什么爭議。我們通常所說的仲裁協(xié)議的獨立性主要指的是仲裁條款的獨立性問題。這也是本文論述的重點所在。

二、仲裁條款及其獨立性理論基礎

在19世紀，商人在交易時，通常在出現(xiàn)了爭議之后才會考慮如何解決這些爭議，以便交易順利進行下去，后來為了節(jié)省時間，避免漫長地等待法院的最終裁決，同時手中又有可以利用的慣常做法，他們通常會坐下來就如何更迅速更公平的解決爭議達成協(xié)議，這就是上面提到的“仲裁協(xié)議書”，再后來商人們發(fā)現(xiàn)交易中的爭議是難于避免的，與其在事后不如在訂立合同同時就對如何解決爭議加以規(guī)定，“仲裁條款”由此而來。這種做法不僅增加了合同的完整性，也使得彼此更能誠心地履行合同，增加了合同的可預期性，因此受到了商人的普遍歡迎，于是在合同中訂立仲裁條款成為現(xiàn)代國際經(jīng)濟貿易的最主要表現(xiàn)形式。

仲裁條款的獨立性是指無論仲裁條款所依賴的主合同的效力如何，它本身仍可獨立存在。這在各國理論和實踐上都受到很大的關注，傳統(tǒng)觀點認為作為合同組成部分的仲裁條款是完全依附于主合同的，自身沒有獨立性，這一觀點從一般邏輯看是有一定道理的，但隨合同的不斷研究及其在實務中的不斷發(fā)展而受到挑戰(zhàn)。現(xiàn)代學者提出了仲裁條款自治理論，從法律層面對傳統(tǒng)加以否定并不斷加以

發(fā)展，為了更具體地了解這一點，有必要對這一觀點的理論基礎進行分析。

仲裁條款自治說的提出是有著深刻的理論基礎的。一方面，國際商事仲裁條款是附屬條款，是主合同的一個組成部分，但仲裁條款自身又具有其獨特的地方。正如著名的大法官麥克米蘭指出：“合同中仲裁條款與其他條款有著完全不同的性質，其他條款規(guī)定的都是當事人相互間的義務，而仲裁條款規(guī)定的不是一方當事人對另一方當事人的義務。它是雙方當事人的協(xié)議，即如果產(chǎn)生了有關以防當事人對另方當事人承擔的義務的爭議，則這些爭議將由他們自己成立的法庭解決。一個實質性的區(qū)別是合同中當事人之間相互承擔的義務一般不能專門予以強制執(zhí)行，違反此項義務只能請求損害賠償。仲裁條款則可以由仲裁法規(guī)定的機構專門予以強制執(zhí)行。違反仲裁協(xié)議的適當補救辦法不是損害賠償，而是要求強制履行協(xié)議。另一個重要的區(qū)別是英國法院享有是否執(zhí)行仲裁條款的裁量權，但對合同的其他條款，卻沒有此項權利。” 同時麥克米蘭法官指出：“合同中仲裁條款與其他條款有著完全不同的性質，其他條款規(guī)定的都是當事人相互間的義務，而仲裁條款規(guī)定的不是一方當事人對另方當事人的義務。它是雙方當事人的協(xié)議，即如果產(chǎn)生了有關以防當事人對另方當事人承擔的義務的爭議，則這些爭議將由他們自己成立的法庭解決。一個實質性的區(qū)別是合同中當事人之間相互承擔的義務一般不能專門予以強制執(zhí)行，違反此項義務只能請求損害賠償。仲裁條款則可以由仲裁法規(guī)定的機構專門予以強制執(zhí)行。違反仲裁協(xié)議的適當補救辦法不是損害賠償，而是要求強制履行協(xié)議。另一個重要的區(qū)別是英國法院享有是否執(zhí)行仲裁條款的裁量權，但對合同的其他條款，卻沒有此項權利?！雹诤唵蔚卣f，仲裁條款不涉及但又影響著實體權利義務的具體變動，僅屬程序性契約，正基于此，我國有學者從程序法和實體法、程序正義理論來闡明仲裁條款的獨立性問題，不無道理。正是仲裁條款這種特殊性使得它不同于國際商事合同中的其他條款，而是一個相對獨立的文件。

另一方面，眾所周知，仲裁最初源于商人習慣法的廣泛運用，是商人按照自己的意愿解決發(fā)生的爭議，整個過程一般無須當時的司法監(jiān)督，后來隨著交易的不斷發(fā)展，習慣法常常因為各種原因不能完全保證爭議的順利解決，尤其是當?shù)胤ㄔ豪脟宜痉鄬χ俨貌扇〔挥押玫膽B(tài)度，極大地阻止了仲裁的發(fā)展進程，②施米拖夫《國際貿易法文選》1993年中國大百科全書出版社

給彼此貿易的發(fā)展帶來了許多不利的因素。但是隨著仲裁所帶來的便利為更多商人認識，法院也逐步認識到仲裁極大地減輕了他們的負擔，尊重了當事人的意愿，促進了交易的順利進行，于是對仲裁改變?yōu)閷捜莺椭С值膽B(tài)度。由此不難發(fā)現(xiàn)，仲裁是商人間的自治，這也就是所說的“當事人意思自治”原則在商業(yè)中的發(fā)展。16世紀法國學者杜摩林在《巴黎習慣法評述》中認為：“在合同關系中，應該把當事人雙方愿意讓自己合同受其支配的那個習慣法使用與合同，來決定合同的成立與效力問題”，正式提出了“當事人意思自治”。在仲裁的整個過程中也充分體現(xiàn)了這一原則，仲裁所依賴的主合同自不必說，其中有關解決爭議的仲裁條款充分反映了當事方共同的意思。法院尊重此種協(xié)議，并予以強制執(zhí)行。仲裁條款的各個部分都體現(xiàn)了當事人的意愿，提交仲裁的爭議事項盡管是客觀發(fā)生的，但卻是合同本身在履行過程中的或者至少與合同有關的爭議，提交仲裁而不是訴諸于法院是當事方經(jīng)過協(xié)商并用書面形式表現(xiàn)出來的意愿，而且仲裁庭不能超裁；選擇仲裁地點和仲裁機構并進而適用、補正仲裁機構的仲裁規(guī)則，都是當事人充分表達意愿的表現(xiàn)，任何人不能以任何理由拒絕、改變。當然由于意思自治排斥了國家的干預，各個國家都對這一原則加以限制，如果仲裁條款與公共政策和法律的強制性規(guī)定不相抵觸才為有效，有效的仲裁條款才能使當事人的意愿得到實現(xiàn)。尊重當事人意愿就是對仲裁條款給予充分的尊重，從而為仲裁條款獨立性提供了重要的理論基礎。

三、仲裁條款的獨立性

1、仲裁條款獨立原則的法律適用

仲裁條款獨立原則已為各國接受，成為具有法律約束力的原則，在國際和國內法律文件中都有明確規(guī)定。1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》第16條規(guī)定：仲裁庭可以對它自己的管轄權包括對仲裁協(xié)議的存在或效力的任何異議，作出裁定。為此目的，構成合同一部分的仲裁條款應視為獨立于合同其他條款以外的一項協(xié)議。仲裁庭作出的關于合同無效的裁定，不應在法律上導致仲裁條款無效。我國在一系列相關的法律文件也對此加以規(guī)定，《合同法》第57條：合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方法的條款的效力；《仲裁法》第19條：仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力；2000年施行的《中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》第5條：合同中的仲裁條款應視為與合同其他條款分離地、獨立地存在的條款，附屬于合同的仲裁協(xié)議也應視為與合同其他條款分離地、獨立地存在的一個部分；合同的變更、解除、終止、失效或無效以及存在與否，均不影響仲裁條款或仲裁協(xié)議的效力。不僅如此，在一些仲裁機構所制定的仲裁規(guī)則中也確認仲裁條款的效力獨立于主合同而存在。

2、仲裁條款獨立性原則的發(fā)展

一般認為仲裁條款獨立原則確立于1942年英國上訴法院所審理的海曼訴達爾文思一案，上訴院認為主合同的解除并不導致其中的仲裁條款無效。③但這一案件僅涉及一個有效合同前提下的仲裁條款獨立存在的問題，即合同由于單方面解除后引起的爭議，而沒有解決自始無效的或非法的合同中仲裁條款效力問題。我國《合同法》第52條比較詳細地規(guī)定了合同無效的情形：一方以欺詐方式、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同無效。由于仲裁方式的廣泛使用，仲裁獨立原則也有了發(fā)展，尤其是在上述情形導致合同無效時仲裁條款的效力。

（1）由于合同通過欺詐方式設立而導致合同自始無效，此種情況下仲裁條款的效力引起了很大的爭議。有學者認為主合同自始無效，其中的仲裁條款作為附屬條款必然無效，而且欺詐方訂立合同時根本沒有履行合同的誠意，從一般思路來看，我們很難設想一方當事人采用欺詐、脅迫方式或者在乘人之危的情況下訂立的合同，而其中的仲裁條款會是當事方真實的意思表示。但這一觀點遭到了其他學者的反對，后一種觀點也成為了現(xiàn)今的通說，筆者也認為盡管主合同由于欺詐方式訂立，但并不必然表示仲裁條款的訂立違背欺詐方的意愿，而且實際上欺詐方一般不愿意通過法院來管轄由于合同所發(fā)生的爭議的，相對方的當事人選擇仲裁方式解決爭議是出于自己的意愿，由此不難發(fā)現(xiàn)仲裁條款的訂立是雙方意思自治，而不是欺詐行為的產(chǎn)物，應該獨立于主合同存在。1967年美國最高法院對Prima Paint V F&C的判決中進一步發(fā)展了仲裁條款獨立性原則，確立仲裁條款可獨立于自始無效的欺詐合同，而我國直到上個世紀80年代才開始這一討論，③ 張艾清《國際商事仲裁條款獨立性問題研究》2001年4月《貴州政法管理干部學院學報》

當時就中國技術進出口總公司訴瑞士工業(yè)資源公司(IRC)侵權損害賠償糾紛一案，上海市高級人民法院以“被告采取一系列欺詐手段，利用合同形式侵吞了原告的貨款，已經(jīng)構成侵權，而不再是合同爭議，因此，不能適用合同中的仲裁條款”為由駁回了關于法院管轄權異議的上訴，這一判決引起了廣大學者的質疑。對于本案所涉及的侵權爭議屬于可仲裁中的“非契約性爭議”目前已無疑義。

（2）其他違法行為導致合同自始無效的情形。為了保護國家利益和維護公共政策，各個國家一般都在充分尊重當事人意愿的前提下，對某些合同設立一定的限制以保護特定的利益不受侵犯，我國自不例外。有些合同需要上級主管機關的審批才能具有法律上的效力，而實際中常常出現(xiàn)當事人規(guī)避此種強行性規(guī)定，當合同中訂立了仲裁條款，就會出現(xiàn)法院與仲裁機構對案件的管轄權爭議。盡管由于此類合同缺乏生效要件，合同不能產(chǎn)生對雙方的法律約束力，但其中的各項條款經(jīng)過雙方的反復協(xié)商實際上已充分代表了當時方的真實意愿，其中的仲裁條款也是如此，它能獨立于所附屬的合同，即當事人可以將它們之間由于這份未生效的合同產(chǎn)生的爭議交由所選擇的仲裁機構仲裁，從而排斥法院的管轄。

有效的仲裁協(xié)議不因主合同的無效而無效，但并不意味著它與合同毫無關系。相反正是由于有效仲裁協(xié)議的存在才使得爭議能以當事人愿意的方式得到順利的解決。當然討論仲裁協(xié)議的獨立性的前提是此協(xié)議必須有效存在，否則法院可以裁決仲裁協(xié)議的無效而使仲裁機構失去管轄權。

綜上所述，仲裁條款獨立于主合同的存在，不僅有著充分的法律依據(jù)，而且是各國實踐中的通常做法，我國及時地在法律中對此加以規(guī)定，符合國際商事仲裁的發(fā)展潮流，有利于澄清一直以來存在于我國實務界的錯誤認識，使得以后能更成熟地處理類似糾紛，有利于法制的進一步發(fā)展和司法實踐中糾紛的順利解決。

④④ 同上

第四篇：仲裁協(xié)議

仲裁協(xié)議

甲方： ________（姓名或者名稱、住址）

乙方：________（姓名或者名稱、住址）

甲乙雙方就________（寫明仲裁的事由）達成仲裁協(xié)議如下：

如果雙方在履行______合同過程中發(fā)生糾紛，雙方自愿將此糾紛提交______仲裁委員會仲裁，其仲裁裁決對雙方有約束力。

本協(xié)議一式三份，甲乙雙方各執(zhí)一份，______仲裁委員會一份。本協(xié)議自雙方簽字之日起生效。

甲方：_____（簽字、蓋章）乙方：_____（簽字、蓋章）_____年___月___日_____年___月___日

附：

簽訂仲裁協(xié)議應當注意的問題是:

(1)仲裁協(xié)議的成立應包括以下一般要件：當事人應具締約能力，雙方當事人意思表示真實，仲裁協(xié)議不違反法律和社會公共利益，并應采取書面形式。

(2)仲裁協(xié)議的成立還應包括以下特別要件：協(xié)議約定的爭議具有可仲裁性，即仲裁協(xié)議約定提交仲裁的爭議須為法律規(guī)定可以通過仲裁解決的爭議，此類爭議多以當事人對其中所涉及的權益得為處分為特征；仲裁協(xié)議內容有可執(zhí)行性。

(3)仲裁協(xié)議應當具有下列內容：請求

仲裁的意思表示；仲裁事項選定的仲裁委員會。

(4)有下列情形之一的，仲裁協(xié)議無效：約定的仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍的無民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議；一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的。

(5)仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議；達不成補充協(xié)議的仲裁協(xié)議無效。

(6)仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。仲裁庭有權確認合同的效力。

(7)當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

(8)當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。

(9)仲裁協(xié)議包括合同仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后

達成的請求仲裁的協(xié)議。

第五篇：仲裁協(xié)議

仲裁協(xié)議

１．格式仲裁協(xié)議

仲裁協(xié)議

甲方：×××（姓名或者名稱、住址）

乙方：×××（姓名或者名稱、住址）

甲乙雙方就×××（寫明仲裁的事由）達成仲裁協(xié)議如下：

如果雙方在履行××合同過程中發(fā)生糾紛，雙方自愿將此糾紛提交×××仲裁委員會仲裁，其仲裁裁決對雙方有約束力。

本協(xié)議一式三份，甲乙雙方各執(zhí)一份，×××仲裁委員會一份。

本協(xié)議自雙方簽字之日起生效。

甲方：×××（簽字、蓋章）

乙方：×××（簽字、蓋章）

年月日

２．說明

仲裁是指由仲裁機關對當事人之間的合同和其他財產(chǎn)權益糾紛進行公斷，它是處理這類糾紛的途徑之一。我國《仲裁法》規(guī)定，對婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承、糾紛和依法應當由行政機關處理的行政爭議不能仲裁。根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，仲裁必須經(jīng)當事人雙方的意思表示一致，而且要有書面的仲裁協(xié)議，明確的仲裁組織，仲裁機構才能受理。因此，仲裁協(xié)議必須具備三個方面的內容才是合法有效的。一是當事人雙方必須有仲裁的意思表示；二是必須明確仲裁的事項；三是應有明確的仲裁機構。如果協(xié)議中明確兩個仲裁機構，則該協(xié)議是無效的，當事人應重新約定；如果協(xié)議中未明確具體的仲裁組織，則該仲裁協(xié)議也是無效的。因此，仲裁協(xié)議作為仲裁的前提，應當由當事人雙方提供。否則仲裁委員會不得接受仲裁。當事人在合同中增加仲裁條款，依據(jù)仲裁條款，仲裁委員會也可以受理。