第一篇：江大《合同法》第二次離線作業(yè)

江南大學(xué)現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育2013年上半年第二階段測試卷 考試科目:《合同法》第八章至第十四章(總分100分）時(shí)間：90分鐘學(xué)習(xí)中心（教學(xué)點(diǎn)）批次：層次：專業(yè)：學(xué)號(hào)：身份證號(hào)：姓名：得分：

一、是非題：（本題共10小題，每小題1分，共計(jì)10分）

1．同一債務(wù)有兩個(gè)以上保證人的，保證人沒有約定保證份額的，保證人平均承擔(dān)保證責(zé)任。（錯(cuò)）

2．第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫?，在履行了監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫牧x務(wù)后，不再承擔(dān)責(zé)任。（對）

3．第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫?，在履行了監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫牧x務(wù)后，應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。（對）

4．主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。（對）

5．第三人和債權(quán)人簽訂債務(wù)承擔(dān)合同的，一般只需通知債務(wù)人，不需要取得債務(wù)人的同意。（對）

6．在合同所使用文字詞句，有兩種不同含義時(shí)，若是無償合同，應(yīng)按對債務(wù)人義務(wù)較輕的含義解釋。（對）

7．合同解除不影響合同中有關(guān)結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。（對）

8．保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價(jià)款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動(dòng)，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕了債務(wù)人的債務(wù)，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任。（對）

9．保證債務(wù)的數(shù)額不得大于主合同債務(wù)的數(shù)額，并隨主合同債務(wù)的降低而降低。（對）

10．債務(wù)人接到債權(quán)讓與通知時(shí)，債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)的，債務(wù)人仍然可以依法向受讓人主張抵消。（對）

二、單選題：（本題共5小題，每小題2分，共計(jì)10分）

1．定金在法律性質(zhì)上屬于（D）。

A、預(yù)付款

B、保證金

C、押金

D、金錢擔(dān)保

2．債務(wù)人和第三人達(dá)成債務(wù)承擔(dān)協(xié)議的，需要取得債權(quán)人的同意。在債權(quán)人同意之前，債務(wù)承

擔(dān)合同屬于（C）。

A、無效行為

B、可撤銷行為

C、效力未定的行為

D、附生效條件的行為

3．債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費(fèi)用后歸（D）所有。

A、債務(wù)人

B、提存部門

C、提存人

D、國家

4．以下免責(zé)條款無效：（A）。

A、免除故意或重大過失所生責(zé)任的條款

B、免除一般過失行為所生責(zé)任的條款

C、免除無過錯(cuò)責(zé)任的條款

D、免除意外風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的條款

5．以下行為中構(gòu)成履行遲延是：（A）。

A、合同明確規(guī)定有履行期限, 期限徒過而債務(wù)人未履行

B、對往取債務(wù)，期限徙過而債權(quán)人未催收，債務(wù)人也未履行

C、債權(quán)人未作出必要的協(xié)助，債務(wù)履行期限徙過而債務(wù)人

D、債權(quán)到期而債權(quán)人不提示票據(jù)，債務(wù)人未履行

三、多選題：（本題共5小題，每小題3分，共計(jì)15分）

1．當(dāng)事人違約后，不適用強(qiáng)制履行責(zé)任形式的情形是（ABCD）。

A、不能履行

B、履行費(fèi)用過高

C、債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行

D、繼續(xù)履行將顯失公平

2．以下定金種類中具有定金罰則效力的有（AC）。

A、解約定金

B、證約定金

C、違約定金

D、成約定金

3．第三人和債務(wù)人簽訂免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)合同，應(yīng)當(dāng)具備以下生效要件：（A、須存在著有效債務(wù)）。ABCD

B、被移轉(zhuǎn)的債務(wù)應(yīng)具有可移轉(zhuǎn)性

C、承擔(dān)人須與債務(wù)人達(dá)成債務(wù)承擔(dān)合意

D、須經(jīng)債權(quán)人同意

4．合同解除的方式一般包括：（AB）。

Ａ、協(xié)議解除

Ｂ、單方解除

Ｃ、任意解除

5．以下主體不得作為保證人：（ABCD）。

A、主債務(wù)人

B、國家機(jī)關(guān)

C、以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體

D、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門

四、名詞解釋：（本題共4小題，每小題5分，共計(jì)20分）

1．先訴抗辯權(quán)

答：先訴抗辯權(quán)，也稱“先訴利益”，指在一般保證中，如果債權(quán)人沒有先向主債務(wù)人進(jìn)行追訴而直接請求保證人履行保證債務(wù)時(shí)，保證人享有的拒絕履行的抗辯權(quán)。這是一般保證人所專屬的抗辯權(quán)，基于一般保證合同的相對獨(dú)立性而產(chǎn)生，由一般保證人直接取得和專門享有的對抗債權(quán)人之請求權(quán)的一種抗辯權(quán)。

2．表見讓與

答：在債權(quán)讓與中存在著債權(quán)表見讓與的法律制度，我們可將債權(quán)表見讓與定義為，讓與人并沒有實(shí)際將為債權(quán)轉(zhuǎn)讓成功而向第三人履行債務(wù)。這種行為視力有效。很明顯，債權(quán)表見讓與制度是為了保護(hù)債務(wù)人而設(shè)置的。至于第三人是否明知沒有獲得債權(quán)則在所不同。

3．債的抵銷

答：債務(wù)抵銷是指當(dāng)事人雙方互負(fù)給付種類相同的債務(wù)，雙方各以其債權(quán)充當(dāng)債務(wù)之清償，而使互負(fù)債務(wù)在對等數(shù)額內(nèi)相互消滅的法律制度。包括法定抵銷和合意（約定）抵銷。抵銷因其產(chǎn)生的根據(jù)不同，可分為法定抵銷和協(xié)議抵銷。

4．與有過失

答：與有過失又稱促成過失、過失相抵或者受害人過錯(cuò)，其含義是原告對自己的安全失于通常的注意。通常，原告與有過失都會(huì)減少或者免除被告的賠償責(zé)任。

五、簡答題：（本題共3小題，每小題10分，共計(jì)30分）

1．如何理解保證人的追償權(quán)？

答：保證人追償權(quán)又稱“保證人求償權(quán)”，是指保證人在履行保證債務(wù)后，得請求主債務(wù)人償還的權(quán)利。不論保證人依何種方式履行債務(wù)，也不論保證人是履行了全部還是部分債務(wù)，只要保證人承擔(dān)了保證責(zé)任，就可享有追償權(quán)。保證人追償權(quán)的范圍，一般應(yīng)當(dāng)包括兩部分：一部分是保證人為主債務(wù)人向債權(quán)人清償?shù)膫鶆?wù)額，但以主債務(wù)人因其清償受免責(zé)的數(shù)額為限。另一部分是保證人履行保證債務(wù)所支出的必要費(fèi)用，但因保證人的過錯(cuò)而多付出的費(fèi)用不在此列。

2．如何理解債權(quán)讓與中債務(wù)人的抗辯權(quán)？

答：債權(quán)讓與，是指不改變合同關(guān)系的內(nèi)容，債權(quán)人通過讓與合同將其債權(quán)移轉(zhuǎn)于第三人享有的現(xiàn)象。債務(wù)人享有如下抗辯權(quán)：（1）債務(wù)人在債權(quán)讓與時(shí)所擁有的抗辯。當(dāng)債權(quán)讓與發(fā)生時(shí)，債務(wù)人對于讓與人所有之抗辯，都可以對受讓人主張。債務(wù)人對于債權(quán)之讓與不得拒絕，故不能因讓與而失去其享有的抗辯權(quán)。對抗讓與人的事由，不僅包括實(shí)體法的抗辯，還包括訴訟法上的抗辯。（2）債務(wù)人基于債權(quán)讓與產(chǎn)生的抗辯。受讓人請求債務(wù)人履行債務(wù)，必以其有效受讓債權(quán)為前提，即受讓人應(yīng)取得債權(quán)人之地位。如果其根本未取得債權(quán)人之地位，則債務(wù)人可拒絕履行債務(wù)。

3．試簡述清償?shù)殖涞姆椒ǎ?/p>

答：清償?shù)殖?，是指債?wù)人對同一債權(quán)人負(fù)擔(dān)數(shù)宗同類債務(wù)，而債務(wù)人的履行不足以清償所有債務(wù)時(shí)，決定該履行抵充某宗或幾宗債務(wù)的現(xiàn)象。具體方法有：（1）合同上的抵充：當(dāng)事人之間就債務(wù)的給付系抵充何宗債務(wù)有約定時(shí)，從其約定。（2）清償人指定的抵充：清償人有權(quán)單方面指定其給付系清償何宗債務(wù)，指定在清償時(shí)向受領(lǐng)人提出，以意思表示為之，一經(jīng)指定，不得撤銷。（3）法定抵充：清償人不指定或未指定的，當(dāng)優(yōu)先抵充到期的債務(wù)，幾項(xiàng)債務(wù)均到期的，優(yōu)先抵充對債權(quán)人缺乏擔(dān)保數(shù)額最少的債務(wù)，擔(dān)保數(shù)額相同的，優(yōu)先抵充債務(wù)負(fù)擔(dān)較重的債務(wù)，負(fù)擔(dān)相同的，按照債務(wù)到期的先后順序抵充，到期時(shí)間相同的，按債務(wù)比例抵充。

六、案例分析：（本題共1小題，每小題15分，共計(jì)15分）

1．甲公司因轉(zhuǎn)產(chǎn)致使一臺(tái)價(jià)值1000萬元的精密機(jī)床閑置。該公司董事長王某與乙公司簽訂了一份機(jī)床轉(zhuǎn)讓合同。合同規(guī)定，精密機(jī)床作價(jià)950萬元，甲公司于10月31日之前交貨，乙公司在交貨后10天內(nèi)付清款項(xiàng)。在交貨日前，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司的經(jīng)營狀況惡化，通知乙公司中止交貨并要求乙公司提供擔(dān)保，乙公司予以拒絕。又過了1個(gè)月，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司的經(jīng)營狀況進(jìn)一步惡化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起訴。法院查明：（1）甲公司股東會(huì)決議規(guī)定，對精密機(jī)床的處置應(yīng)經(jīng)股東會(huì)特別決議；（2）甲公司的機(jī)床原由丙公司保管，保管期限至10月31日，保管費(fèi)50萬元。11月5日，甲公司將機(jī)床提走并約定10天內(nèi)付保管費(fèi)，丙公司可對該機(jī)床行使留置權(quán)?，F(xiàn)丙公司要求對該機(jī)床行使留置權(quán)。

[問題]

（1）甲公司與乙公司之間轉(zhuǎn)讓機(jī)床的合同是否有效？為什么？

（2）甲公司中止履行的理由能否成立？為什么？

（3）甲公司能否解除合同？為什么？

（4）丙公司能否行使留置權(quán)？為什么？

答：（1）有效。因?yàn)榉ㄈ说姆ǘù砣顺綑?quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)該知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。

（2）成立。因?yàn)楫?dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人有確切證據(jù)證明對方經(jīng)營狀況惡化的，有權(quán)終止履行。

（3）可以。因?yàn)楫?dāng)事人依法終止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力，并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，終止履行的一方可以解除合同。

（4）不能。因?yàn)榱糁脵?quán)的法定要件之一是債權(quán)人對留置物的占有，而本題中丙公司已經(jīng)喪失了對機(jī)床的占有，因此不能行使置留權(quán)。

第二篇：江大《離散數(shù)學(xué)》第一次離線作業(yè)

江南大學(xué)現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育2012年上半年第一階段測試卷 考試科目:《離散數(shù)學(xué)》第一章至第六章（總分100分）時(shí)間：90分鐘 __________學(xué)習(xí)中心（教學(xué)點(diǎn)）批次：層次：專業(yè)：學(xué)號(hào)：身份證號(hào)：姓名：得分：

一.填空題(每小題6分，共36分)

1.設(shè)全集R是實(shí)數(shù)集,A={x││x│≤3,x∈整數(shù)集I},B={x│0≤x≤4 x∈整數(shù)集I,},則 B–A=________，A=_________，A∩B=___________

2.已知集合A={φ,a,b,}，則A的冪集ρ(A)=_______________.3.設(shè)集合A={a,b},B={c,d,e},則A×B=

4.設(shè)R是集合A={a,b,c,}上的兩個(gè)關(guān)系,其中R={(a,a),(a,b),(b,a),(b,c)},則R∪__是R的自反閉包, R∪___是R的對稱閉包, R∪___是R的傳遞閉包,5.若半群(s,*)滿足1)________________

2)________________

3)_________________

則(s,*)是Able群

6.循環(huán)群(Z10,+10)中____________為生成元,元素4的周期為______,逆元為_________.二.單項(xiàng)選擇題(每題6分,共18分)

7.設(shè)集合A={a,b},ρ(A)是A的冪集,則下列表達(dá)式中不正確的是()

A.a∈AB.φ?AC.{{a}}∈ρ(A)D.{a}∈ρ(A)

8.設(shè)集合A={a,b,c} ,A上的關(guān)系R={(a,a),(b,b),(c,c),(a,b),(b,a)} ,關(guān)系S={(a,b),(b,c)},則關(guān)系R具有性質(zhì) , 關(guān)系S具有性質(zhì)

(A)自反性、對稱性和傳遞;非對稱和非自反(B)自反性和對稱性;非對稱和非自反

(C)自反性和傳遞性;非自反(D)自反性、對稱性和傳遞;非對稱

9.下面代數(shù)系統(tǒng)(G,*)中,()不是群

A.G={0,1,2,3},*為模4加法B.G為偶數(shù)集,*為加法.C.G為有理數(shù)集合,*為加法D.G為有理數(shù)集合,*為乘法

三.計(jì)算題(每小題10分,共20分)

10.設(shè)集合A={a,b,c}, A上的關(guān)系R={(a,b),(a,c),(b,c)},關(guān)系S={(a,c),(b,a),(c,b)}

求關(guān)系R、關(guān)系R、關(guān)系R·S

11.設(shè)有6階循環(huán)群S=(a),其中a是生成元, e是單位元,寫出 S的所有非平凡子群

四．證明題（每題12，共24分）

12．設(shè)R是xoy平面上的全體點(diǎn)集，R上的關(guān)系，~ 定義如下：22-12-1

（x1，y1）~（x2，y2）?3(x1-x2)+4(y1-y2)=0

（1）證明~是R上的等價(jià)關(guān)系（2）給出等價(jià)類 [（1，2）]~ 的幾何意義

13．設(shè)G={a+b3│a,b是整數(shù)}，二元運(yùn)算*表示加法

（1）證明（G，*）是群

（2）（G，*）是Able群嗎？

第三篇：合同法第二次作業(yè)答案

合同法作為調(diào)整交易關(guān)系、維護(hù)交易秩序的法律，是市場經(jīng)濟(jì)最基本的法律規(guī)則。自1981年我國《經(jīng)濟(jì)合同法》頒布以來，立法機(jī)關(guān)先后制定了《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》，從而形成“三足鼎立”的合同立法局面。圍繞這三個(gè)合同法律，國務(wù)院及各部委又先后制定了一大批合同條例及規(guī)章，1986年《民法通則》的制定，標(biāo)志著我國債和合同立法在走向完善過程中邁出了堅(jiān)實(shí)的一步。然而，由于現(xiàn)行“三足鼎立”的合同立法，彼此間存在著內(nèi)容重復(fù)、不協(xié)調(diào)甚至相互矛盾的現(xiàn)象，尤其是缺乏規(guī)范合同關(guān)系的一些最基本的規(guī)則和制度。因此，我國合同立法還極不適應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法治建設(shè)的需要，有鑒于此，立法機(jī)關(guān)決定制定一部統(tǒng)一的合同法，使“三足鼎立”的合同立法趨于統(tǒng)一和完善。〔1〕 筆者在參與這項(xiàng)舉世矚目的、浩大的立法過程中，結(jié)合有關(guān)學(xué)說和司法實(shí)踐，曾對一些統(tǒng)一合同法立法中遇到的疑難問題進(jìn)行了思考，現(xiàn)將部分不成熟的想法發(fā)表于此，以求教于讀者諸君。

一、關(guān)于合同的概念合同概念的探討是統(tǒng)一合同法的制訂首先應(yīng)解決的課題。討論合同的概念并不在于單純獲得某種學(xué)理上和邏輯上的滿足，而主要在于明確統(tǒng)一合同法的規(guī)范對象和內(nèi)容。換言之，鑒于合同已廣泛用于社會(huì)生活的各個(gè)方面和各個(gè)領(lǐng)域，我國需要首先考慮統(tǒng)一合同法中的合同概念是什么？它應(yīng)當(dāng)包括哪些合同、規(guī)范哪些合同關(guān)系？目前，我國理論界和實(shí)務(wù)界對合同的概念在適用范圍上存在三種不同的觀點(diǎn)：一是廣義的合同概念。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同是指以確定各種權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議。換言之，只要是當(dāng)事人之間達(dá)成的確定權(quán)利義務(wù)的協(xié)議均為合同，不管它涉及哪個(gè)法律部門和何種法律關(guān)系。因此，合同除應(yīng)包括民法中的合同外，還包括行政法上的行政合同、勞動(dòng)法上的勞動(dòng)合同、國際法上的國家合同等。二是狹義的合同概念。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同專指民法上的合同，“合同（契約）是當(dāng)事人之間確立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系意思表示一致的法律行為”?！? 〕因此，凡是以確定民事權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議可稱為合同。至于行政法、勞動(dòng)法、國際法等法律中的合同，雖然名為合同，但和民事合同應(yīng)該作嚴(yán)格區(qū)分。三是最狹義的合同概念，此種觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法通則》第85條關(guān)于“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”的規(guī)定，并非認(rèn)為合同統(tǒng)指所有民法上的合同。此處所稱的“民事關(guān)系”應(yīng)僅指債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》將合同規(guī)定在“債權(quán)”一節(jié)，且明定合同為發(fā)生債的原因（第84條）；我國民法不承認(rèn)有所謂“物權(quán)行為”；在我國法律中非發(fā)生債權(quán)和債務(wù)關(guān)系的合意，如結(jié)婚和兩愿離婚等，均不稱其為合同?！?〕因此合同只能是債權(quán)合同。〔4〕我們認(rèn)為，討論合同的概念首先應(yīng)當(dāng)明確合同主要是反映交易的法的形式。〔5〕正如馬克思所指出的，“這種通過交換和在交換中才產(chǎn)生的實(shí)際關(guān)系，后來獲得了契約這樣的法的形式”?！? 〕所謂交易乃是指獨(dú)立的、平等的市場主體就其所有的財(cái)產(chǎn)或利益進(jìn)行的交換。交易包括了商品的轉(zhuǎn)手、財(cái)物的互易、利益的交換等各種方式，其法律形式就是合同。如果將合同限定為主要反映發(fā)生在民事主題之間的交易關(guān)系的形式方面，那么反映行政關(guān)系的行政合同，勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)合同等，因其不是對交易關(guān)系的反映，因此不屬于我們所說的合同的范疇。正是從這個(gè)意義上，我們不贊成使用廣義的合同概念。尤其應(yīng)當(dāng)看到，如果在統(tǒng)一合同法中采納廣義的合同概念，則根本不能確定該法特定的規(guī)范對象和內(nèi)容，統(tǒng)一合同法也將成為無所不包的、內(nèi)容龐雜、體系混亂的法律，這顯然是不可取的。最狹義的合同概念將合同視為民法的范疇，這無疑是正確的，但這一觀點(diǎn)將合同僅限于債權(quán)合同，認(rèn)為合同只是發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，顯然將合同的定義限定得過于狹窄，如采納此概念將會(huì)嚴(yán)格限制統(tǒng)一合同法的規(guī)范對象，并使許多民事合同關(guān)系難以受到合同法的調(diào)整。具體來說，第一，在我國現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐中，許多合同如抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、承包合同等，并非債權(quán)合同。由于這些合同旨在設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)物權(quán)，因此在德國法中稱為物權(quán)合同。我國民事立法和司法實(shí)踐雖不承認(rèn)物權(quán)合同的概念，但許多學(xué)者也認(rèn)為這些合同確實(shí)具有不同于一般債權(quán)合同的特點(diǎn)。〔7 〕假如因?yàn)檫@些合同非為債權(quán)合同而不應(yīng)作為合同對待，且不應(yīng)受統(tǒng)一合同法調(diào)整，顯然是不妥當(dāng)?shù)?。因?yàn)檫@些合同本質(zhì)上仍然是反映交易關(guān)系的，理所當(dāng)然應(yīng)受到合同法的調(diào)整。第二，在民法中，一些共同行為如合伙合同、聯(lián)營合同等，也不是純粹的債權(quán)合同。早在1892年，德國學(xué)者孔茲（Kun-ze）就已提出，應(yīng)將契約行為和合同行為分開，雙方法律行為稱為契約，而共同行為（如合伙合同）則稱為合同。我國一些舊學(xué)者也曾指出了合同行為不同于一般契約行為的特點(diǎn)。〔8〕我們認(rèn)為，合伙合同、聯(lián)營合同等不同于一般的債權(quán)合同之處在于，當(dāng)事人訂立這些合同的目的不在于發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而在于確定共同投資、經(jīng)營或分配盈余等方面的關(guān)系。然而，由于這些合同本質(zhì)上仍然是反映交易關(guān)系的，因此當(dāng)然應(yīng)受合同法的調(diào)整。第三，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，許多新的合同關(guān)系將應(yīng)運(yùn)而生，為了使各種新的合同均納入合同法的調(diào)整范圍，就必須擴(kuò)大民事合同的內(nèi)涵及合同法的適用范圍，而不能將合同僅限于債權(quán)合同的范疇。多年來，我國司法實(shí)踐堅(jiān)持認(rèn)為承包合同應(yīng)適用合同法的規(guī)則（已被實(shí)踐證明是可行的、必需的），足以說明了這一問題。總之，我們認(rèn)為，《民法通則》第58條關(guān)于“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”的規(guī)定，實(shí)際上是采納了狹義的合同概念，這一概念是科學(xué)的、合理的。統(tǒng)一合同法應(yīng)繼續(xù)采納這一概念，而將各種反映平等主體之間以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議納入統(tǒng)一合同法規(guī)范的對象之中。

二、關(guān)于合同自由原則所謂合同自由，是指當(dāng)事人依法享有締結(jié)合同、選擇相對人、選擇合同內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同法中，合同自由是合同法的最基本的原則。然而，我國合同立法是否已經(jīng)采納或應(yīng)當(dāng)采納這

一原則，學(xué)者對此曾有不同看法。應(yīng)當(dāng)看到，我國自集中型的經(jīng)濟(jì)管理體制建立以來，由于強(qiáng)化指令性計(jì)劃的管理和對經(jīng)濟(jì)的過多的行政干預(yù)，合同法律制度中一直強(qiáng)調(diào)以計(jì)劃原則為主，合同自由原則基本上被摒棄。1981年的《經(jīng)濟(jì)合同法》雖強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在訂立合同中應(yīng)遵循自愿、平等、協(xié)商互利原則，但該法仍強(qiáng)調(diào)合同在訂立、履行、變更、解除等許多方面都必須遵守國家計(jì)劃，或接受國家行政機(jī)關(guān)的干預(yù)?？梢?，該法并未真正體現(xiàn)合同自由原則。據(jù)此，我國許多合同法教科書也只承認(rèn)自愿和協(xié)商一致原則，而不承認(rèn)合同自由原則?！?〕我們認(rèn)為，統(tǒng)一合同法中應(yīng)明確確認(rèn)合同自由原則，并將其充分體現(xiàn)在各種合同法律制度和規(guī)范之中。而現(xiàn)行合同立法中所確認(rèn)的平等、協(xié)商、等價(jià)有償?shù)脑瓌t盡管體現(xiàn)了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部內(nèi)容。合同自由不僅僅體現(xiàn)在合同的訂立方面，而且還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在合同的內(nèi)容和形式的確定、合同的變更和解除，合同的轉(zhuǎn)讓乃至于違約的補(bǔ)救等許多方面。為什么我國統(tǒng)一合同法應(yīng)將合同自由作為一項(xiàng)基本原則？我們認(rèn)為，確立合同自由原則是鞏固改革成果，發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的根本需要。改革以來，隨著指令性計(jì)劃的適用范圍的縮小，企業(yè)自主權(quán)的擴(kuò)大，當(dāng)事人所享有的合同自由也日益受到尊重。1993年，立法機(jī)關(guān)修改原《經(jīng)濟(jì)合同法》，其中一項(xiàng)重要目的就是要確認(rèn)改革以來在擴(kuò)大當(dāng)事人合同自由方面的成果。例如，修改后的《經(jīng)濟(jì)合同法》對原《經(jīng)濟(jì)合同法》涉及計(jì)劃的10個(gè)條文刪除了大部分條文中關(guān)于計(jì)劃的規(guī)定，僅保留2 條關(guān)于計(jì)劃的規(guī)定。尤其是將原來的第四條關(guān)于“訂立經(jīng)濟(jì)合同，必須遵守國家的法律，必須符合國家政策和計(jì)劃的要求”改為“訂立經(jīng)濟(jì)合同，必須遵守國家的法律、行政法規(guī)”，將原第七條關(guān)于“違反法律和國家政策、計(jì)劃的合同”為無效合同的規(guī)定改為“違反法律、行政法規(guī)的合同”為無效合同。這就意味著，我國合同法已不再將計(jì)劃原則作為其基本原則。為了減少政府對合同關(guān)系的不必要干預(yù)，修改后的《經(jīng)濟(jì)合同法》也盡量減少了政府對合同干預(yù)的權(quán)力?？梢姡督?jīng)濟(jì)合同法》修改的基本宗旨之一即在于擴(kuò)大合同當(dāng)事人所享有的合同自由。這顯然是改革和發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)所必須的。發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的前提是尊重市場主體所應(yīng)享有的合同自由，當(dāng)事人所享有的?合同自由作為合同法上一項(xiàng)最基本的原則，應(yīng)該在整個(gè)合同法規(guī)范和制度中得到體現(xiàn)，統(tǒng)一合同法貫徹合同自由原則，重點(diǎn)應(yīng)解決如下問題：第一，在合同的成立和效力的認(rèn)定方面，應(yīng)盡量減少政府的行政干預(yù)。例如，不應(yīng)規(guī)定合同的行政管理機(jī)關(guān)并使之享有確認(rèn)合同效力的權(quán)力，對行政機(jī)關(guān)監(jiān)督檢查合同的權(quán)力也應(yīng)作嚴(yán)格限制，以防止政府機(jī)關(guān)隨意限制和干涉當(dāng)事人的合同自由。第二，在合同內(nèi)容的確定方面，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意志自由，除了一些依據(jù)法律的規(guī)定和合同的性質(zhì)決定所必須具備的條款以外，不能因?yàn)楹贤胁痪邆淠承l款（如違約責(zé)任條款等），便簡單地宣告合同無效。第三，在合同形式的確定方面，除了那些依據(jù)法律規(guī)定

需要審批、登記的合同必須采取書面形式以外，對口頭合同的效力不應(yīng)一概予以否認(rèn)。只要當(dāng)事人能夠舉證證明合同關(guān)系的存在和具體的合同內(nèi)容，或者雙方都承認(rèn)合同關(guān)系及其內(nèi)容的存在，則應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該口頭合同的效力。第四，在合同的解除方面，應(yīng)允許當(dāng)事人在訂約時(shí)約定合同解除權(quán)，在合同生效后，如果出現(xiàn)了約定的解除條件，允許享有解除權(quán)的一方通過行使約定解除權(quán)而解除合同。第五，在違約責(zé)任方面，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人約定的違約金和損害賠償條款的效力。如果約定的違約金與法定違約金不符，只要約定的數(shù)額并不是過高或過低，則應(yīng)認(rèn)為該約定有效。

三、關(guān)于合同的相對性與合同的概念和合同自由原則聯(lián)系在一起的是合同的相對性規(guī)則。合同作為當(dāng)事人之間設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，只能發(fā)生在自愿訂立合同的特定主體之間，這就產(chǎn)生了合同相對性規(guī)則。所謂合同相對性，在大陸法中通常被稱為債的相對性，它主要是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方基于合同提出請求或提起訴訟。與合同當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請求或提出訴訟，也不應(yīng)承擔(dān)合同的義務(wù)或責(zé)任，非依法律或合同規(guī)定，第三人也不能主張合同上的權(quán)利。統(tǒng)一合同法中是否應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)合同的相對性規(guī)則，這是一個(gè)值得探討的問題。許多學(xué)者對這一規(guī)則的重要性提出了懷疑，因?yàn)檫@一規(guī)則已經(jīng)受到許多限制。一方面，由于債的保全制度的設(shè)立，使合同關(guān)系產(chǎn)生了對外效力，能夠使合同債權(quán)對第三人產(chǎn)生法律約束力。另一方面，隨著現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任的發(fā)展，許多國家的法律和判例為保護(hù)消費(fèi)者的利益，擴(kuò)大了合同關(guān)系對第三人的保護(hù)，要求產(chǎn)品的制造者和銷售者對與其無合同關(guān)系的第三人（如產(chǎn)品使用人、占有人等）承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)和責(zé)任。如德國法中的“附保護(hù)第三人的契約”、法國法中的“直接訴權(quán)”制度、美國法中的“擔(dān)保責(zé)任”的，都已突破了合同相對性規(guī)則。那么，合同相對性作為一項(xiàng)重要規(guī)則是否有必要在合同法中予以確認(rèn)，確實(shí)值得探討。我們認(rèn)為，合同的相對性是由合同的本質(zhì)特征以及合同自由原則決定的，作為一種民事法律關(guān)系，合同關(guān)系不同于其他民事法律關(guān)系的物權(quán)關(guān)系的重要特點(diǎn)在于合同的相對性。合同債權(quán)的相對性與物權(quán)的絕對性原理，不僅確定了債權(quán)與物權(quán)的一項(xiàng)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而且在此基礎(chǔ)上形成了債權(quán)法與物權(quán)法的一些重要規(guī)則。例如，債權(quán)法中有關(guān)債的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)制度均應(yīng)適用債的相對性規(guī)則，而物權(quán)法中的登記制度，物上請求權(quán)等制度是建立在物權(quán)的絕對性基礎(chǔ)上的?？梢?，不理解債權(quán)的相對性，也就不可能理解債權(quán)法與物權(quán)法的各自特點(diǎn)及內(nèi)在體系。應(yīng)當(dāng)看到，合同債權(quán)的相對性與物權(quán)的絕對性，決定了侵權(quán)行為法的內(nèi)容、體系及與合同法的根本區(qū)別。由于合同債權(quán)乃是相對權(quán)，而相對權(quán)僅發(fā)生在特定人之間，它不具有“社會(huì)典型公開性”（Sozia-loypisch offenkundig keig），尤其是權(quán)利的實(shí)現(xiàn)須借助于義務(wù)人的履行義務(wù)的行為，因此合同權(quán)利人

只能受到合同法的保護(hù)。而物權(quán)作為一種絕對權(quán)，能夠而且必須借助于侵權(quán)法的保護(hù)才能實(shí)現(xiàn)，所以物權(quán)乃是侵權(quán)法的保障對象。侵權(quán)法正是在對物權(quán)等絕對權(quán)的保證基礎(chǔ)上，形成了自身的內(nèi)容和體系。如果否定合同相對性將對民法的內(nèi)在體系構(gòu)成威脅。從我國司法實(shí)踐來看，確有必要強(qiáng)調(diào)合同相對性規(guī)則。目前，在許多涉及到第三人的合同案件中，合同相對性規(guī)則常常未得到嚴(yán)格遵守。例如，某些地方法院因受地方保護(hù)主義影響，為保護(hù)本地當(dāng)事人的利益，責(zé)令對合同當(dāng)事人無任何返還和賠償義務(wù)或與爭議的標(biāo)的無直接牽連的人作為第三人，并責(zé)令其代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)違約責(zé)任。所以強(qiáng)調(diào)合同相對性規(guī)則，對于司法實(shí)踐中正確確定責(zé)任主體，依法處理合同糾紛，十分必要。我們認(rèn)為，在統(tǒng)一合同法中確認(rèn)合同相對性，首先應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到合同相對性規(guī)則作為合同法的重要內(nèi)容，在整個(gè)合同法中均應(yīng)得到體現(xiàn)，從這一意義上說，合同相對性乃是合同法的一項(xiàng)重要原則。然而，由于合同相對性并不是一種抽象的準(zhǔn)則，而是規(guī)范交易活動(dòng)的極為重要的具體的行為準(zhǔn)則，從而與原則又有區(qū)別。那么，統(tǒng)一合同法應(yīng)確立哪些具體的合同相對性規(guī)則？我們認(rèn)為至少應(yīng)當(dāng)包括以下規(guī)則：第一，除法律另有規(guī)定外，合同一方當(dāng)事人只能向另一方當(dāng)事人提出合同上的請求和提起訴訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求和訴訟。第二，除法律或合同另有規(guī)定外，合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。第三，任何合同當(dāng)事人未征得第三人的同意，不得為其設(shè)定合同上的義務(wù)。第四，合同中的債務(wù)人應(yīng)對其法定代理人或輔助其履行合同債務(wù)的其他人在輔助履行義務(wù)中的過錯(cuò)行為負(fù)責(zé)。第五，在因第三人的行為造成合同債務(wù)不能履行或不完全履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)首先向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，然后再向第三人追償。第六，債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不應(yīng)向國家或第三人承擔(dān)違約責(zé)任。第七，除法律和合同另有規(guī)定外，第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)，因第三人的過錯(cuò)造成債務(wù)不履行或不適當(dāng)履行，仍應(yīng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

第四篇：鐵路運(yùn)輸物流管理 第二次離線作業(yè)

鐵路運(yùn)輸物流管理 第二次離線作業(yè)

一.如何確定企業(yè)物流業(yè)務(wù)是否外包？考慮的因素包括哪些內(nèi)容？

答：外包理論于20世紀(jì)80年代中期提出。該理論認(rèn)為企業(yè)應(yīng)該從總成本的角度考察企業(yè)的經(jīng)營效果，而不是片面地追求諸如人事、行政、生產(chǎn)、后勤等業(yè)務(wù)的優(yōu)化。企業(yè)要把資源用于企業(yè)核心競爭力上，而一些輔助性的業(yè)務(wù)，如物流等應(yīng)該外包給更有優(yōu)勢的企業(yè)，實(shí)現(xiàn)最佳業(yè)務(wù)績效。企業(yè)有效地運(yùn)用外包策略，不僅可避免組織無限膨脹，更能達(dá)到精簡、專注核心業(yè)務(wù)的目的。

外包給企業(yè)帶來的競爭優(yōu)勢可從以下幾方面體現(xiàn)：1．降低企業(yè)運(yùn)營成本；2．提升企業(yè)核心能力；3．降低運(yùn)作風(fēng)險(xiǎn)。

考慮使用自營運(yùn)輸，外包運(yùn)輸或二者兼而有之，應(yīng)基于運(yùn)輸對企業(yè)戰(zhàn)略目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的重要性、企業(yè)運(yùn)輸管理能力和外包是否能夠提高企業(yè)物流經(jīng)濟(jì)效益。在影響企業(yè)運(yùn)輸外包決策的三個(gè)因素中，企業(yè)戰(zhàn)略目標(biāo)是企業(yè)業(yè)務(wù)活動(dòng)的根本性指導(dǎo)方針，對企業(yè)運(yùn)輸物流是否外包具有決定性的影響；企業(yè)運(yùn)輸管理能力是企業(yè)能否成功運(yùn)作運(yùn)輸物流的基礎(chǔ)，是關(guān)系到物流能否對企業(yè)生產(chǎn)與銷售起到積極促進(jìn)作用、能否滿足客戶需求的關(guān)鍵因素，對外包策略的制定具有重要影響；物流經(jīng)濟(jì)效益取決于自營與外包效益的差值，選擇合適的承運(yùn)商，并對承運(yùn)商進(jìn)行有效控制，外包能夠帶來企業(yè)物流經(jīng)濟(jì)效益的提高。根據(jù)運(yùn)輸對企業(yè)運(yùn)作成功的重要程度和企業(yè)處理運(yùn)輸?shù)哪芰?，企業(yè)可以采取四種策略發(fā)展運(yùn)輸物流業(yè)務(wù)。

（1）策略I：物流對企業(yè)成功具有重大的作用，且企業(yè)具有很高的物流處理能力，企業(yè)適合采用自營運(yùn)輸物流，并可以在此基礎(chǔ)上拓展物流業(yè)務(wù)。

（2）策略Ⅱ：物流對企業(yè)成功具有重大的影響作用，但是企業(yè)處理物流的能力較低，企業(yè)適合采用尋找物流伙伴，將運(yùn)輸物流業(yè)務(wù)外包，即采用合同運(yùn)輸。

（3）策略Ⅲ：物流對企業(yè)成功影響作用不大，同時(shí)企業(yè)具有較低的物流處理能力，企業(yè)適合采用購買物流服務(wù)，即采用公共運(yùn)輸。

（4）策略Ⅳ：物流對企業(yè)成功影響作用不大，但是企業(yè)處理物流的能力強(qiáng)，企業(yè)適合采用投資開發(fā)物流業(yè)務(wù)。

二.物流企業(yè)與企業(yè)物流的區(qū)別與聯(lián)系是什么？

答: 企業(yè)物流是一種圍繞企業(yè)生產(chǎn)與經(jīng)營活動(dòng)的物流，是具體的，微觀物流活動(dòng)的典型領(lǐng)域。如果把企業(yè)物流看作是一個(gè)微觀物流系統(tǒng),這個(gè)系統(tǒng)還可以進(jìn)一步劃分為若干個(gè)物流子系統(tǒng).按照企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)的環(huán)節(jié),企業(yè)物流可以分成供應(yīng)物流、生產(chǎn)物流、銷售物流、廢棄物流及回收物流等不同的類別。

物流企業(yè)是相對于生產(chǎn)企業(yè)而言，專門從事物流活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)組織。物流企業(yè)一般獨(dú)立于生產(chǎn)領(lǐng)域之外，是專門從事與商品流通有關(guān)的各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的企業(yè)。物流企業(yè)嚴(yán)格意義上講是指第三方物流企業(yè)和第四方物流企業(yè)，即一個(gè)企業(yè)以契約的方式對其他企業(yè)提供物流服務(wù)。第三方物流作為一個(gè)外部供應(yīng)商，它執(zhí)行了一個(gè)組織全部或部分物流功能。它亦稱契約物流。第三方物流特征：（1）長期契約；（2）專業(yè)化；（3）擁有充分信息；（4）規(guī)?；?jīng)營；（5）創(chuàng)新性運(yùn)作。

三.企業(yè)選擇承運(yùn)商的方法有哪些？各自的優(yōu)缺點(diǎn)是什么？ 答：承運(yùn)商選擇的方法很多，主要分為三大類：第一類為定性的分析選擇方法；第二類為定量的選擇方法；第三類為定性與定量相結(jié)合的分析評價(jià)方法。定性方法主要是根據(jù)以往的經(jīng)驗(yàn)，憑借以前的關(guān)系來選擇承運(yùn)商，主觀的成分較多，方法本身具有一定的局限性。

目前企業(yè)選擇承運(yùn)商采用定量與定性相結(jié)合的方法較多，如層次分析法在企業(yè)中廣泛使用。層次分析法是一種利用層次權(quán)重評價(jià)決策分析方法。其特點(diǎn)是定性與定量分析相結(jié)合，可以將決策者的主觀判斷與政策經(jīng)驗(yàn)導(dǎo)入模型，并加以量化處理。層次分析法的基本步驟：一是建立層次結(jié)構(gòu)模型；二是構(gòu)造判斷矩陣；三是層次單排序及其一致性檢驗(yàn)；四是各層次對于系統(tǒng)的總排序權(quán)重。按照上述步驟計(jì)算出每一個(gè)方案對目標(biāo)層的組合權(quán)重后，方案的優(yōu)劣順序即可按照組合權(quán)重大小排列，其中組合權(quán)重最大的方案即為滿意方案。四.進(jìn)行企業(yè)運(yùn)輸方式?jīng)Q策時(shí)，如何考慮高服務(wù)質(zhì)量與低運(yùn)輸成本之間的權(quán)衡？

答：

1、運(yùn)輸方式選擇的影響因素：運(yùn)輸方式服務(wù)性能；貨主需求特性；市場變化情況；庫存成本。

2、各種運(yùn)輸方式比較：（1）服務(wù)要素比較。評價(jià)一種運(yùn)輸方式是否適應(yīng)企業(yè)運(yùn)輸需求，要考慮5大要素：速度、可用性、可靠性、運(yùn)載能力和靈活性。（2）成本比較。鐵路與管道運(yùn)輸固定投資大。鐵路、水路、管道運(yùn)輸大宗貨物運(yùn)輸成本較低。總之，各種運(yùn)輸方式運(yùn)輸成本各有短長。

3、運(yùn)輸方式的選擇決策。（1）服務(wù)性能指標(biāo)的綜合評價(jià)模型。在選擇運(yùn)輸方式時(shí)，可以通過計(jì)算每一種運(yùn)輸方式的每一個(gè)性能指標(biāo)相對于最好的性能指標(biāo)的值，并對性能指標(biāo)的相對值進(jìn)行加權(quán)平均，最后得出每一種運(yùn)輸方式的綜合得分值。按得分值大小，進(jìn)行選擇。（2）根據(jù)預(yù)期利潤選擇運(yùn)輸方式模型。這個(gè)模型將銷售策略與運(yùn)輸方式選擇結(jié)合在一起，使企業(yè)能夠系統(tǒng)地考慮銷售、庫存和運(yùn)輸三者的相互關(guān)系。

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