第一篇：予認可企業(yè)間借貸合同的效力應

企業(yè)間借貸合同的效力應予認可

正如一位金融學家所言：一直以來企業(yè)間的借貸現(xiàn)象就沒有停止過，它是否違法，該不該取締，困擾著企業(yè)和有關的中介機構(CPA)。其實，我們可以本著“推翻制度，來遷就現(xiàn)實”的理念，采用合理的程序與相應的措施使企業(yè)間借貸合法化。筆者認為，在當今市場經濟條件下，要充分尊重市場經濟主體的意志，強調企業(yè)之間真實的意思表示，應當允許企業(yè)之間進行借貸，以便取長補短，調劑余缺，其根本目的在于搞活和發(fā)展我國金融市場。最重要的是，放開企業(yè)間借貸，使得企業(yè)間借貸的交易成本降低，資金流通路徑暢通，符合市場經濟規(guī)律，提高了資源配置效率，有利于資源的合理配置，這是市場經濟發(fā)展的必然選擇。在企業(yè)之間發(fā)生的無償借款，或者企業(yè)以其自有資金即企業(yè)自身所有的預算外資金、稅后留利資金或者企業(yè)財務報表中“所有者權益”項下的資金為其他企業(yè)解決資金困難或生產急需，同時約定的利息又不超過國家法定同期銀行貸款利率上限所進行的借貸行為，用于合法的途徑;或者銀行信譽好的企業(yè)接受銀行信譽差的企業(yè)的委托，從銀行等金融機構貸款后進行轉貸，中間無加息牟利從而進行的企業(yè)之間的借貸行為，不但沒有損害國家和社會的利益，相反促進了企業(yè)經濟的發(fā)展，增進企業(yè)之間的相互協(xié)作，有利而無害，應該視為有效行為加以保護。認定企業(yè)間的借貸合同有效，不僅符合合同法原理而且在現(xiàn)行有關政策、立法及司法解釋方面均有相應的依據。

1.在合同法原理方面

《合同法》第196條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！逼髽I(yè)間的借貸從內容上來講，與該法律規(guī)定顯然是是一

致的，而且上述合同法的規(guī)定并未對貸款方的主體進行限制。另外貸款方的主體資格也并未完全局限于金融機構，比如法律上一直予以保護的民間借貸。民間借貸是指自然人之間或自然人與法人、其他組織之間的借貸關系。1991年即得到法律認可。最高人民法院指出，在民間借貸中，只要雙方當事人意思表示真實，即可認定為有效。根據最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》(法(民)〔1991〕第21號)，民間借貸利率最高為銀行同類貸款利率的4倍。4倍，意味著民間借貸市場的利率可以高達20%左右。企業(yè)間借貸與民間借貸在法理上并無不同，企業(yè)作為合法的具有獨立行為能力的法人，只要意思表示真實，就不應與民間借貸區(qū)別對待。

2.在有關政策及立法方面

新修訂并在2006年1月1日生效的《公司法》(以下簡稱為“新《公司法》”)第149條第3項規(guī)定：“董事、高級管理人員不得有下列行為： ??(三)違反公司章程的規(guī)定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人??”。顯然該規(guī)定是屬于法律強制性規(guī)定，違反該規(guī)定將導致無效;在這個問題上，可以說董事、高管人員沒有其他選擇，即要將公司資金借貸給他人，就必須遵守上述規(guī)定，否則就是無效;而遵守上述規(guī)定的結果必然是：公司可以將公司資金借貸給他人。當然，如果該規(guī)定中的“他人”僅指“自然人”，則規(guī)定的內容與相關的司法解釋以及相關規(guī)定并不沒有實質的區(qū)別，只是特別強調把公司資金借貸給個人必須符合公司章程、并履行上述手續(xù)。但是，“他人”在沒有其他相反解釋的前提下，一般應解釋為包括自然人、法人以及其他組織，最高人民

法院的相關司法解釋也是如此認定的。很明顯，“他人”在法律上的概念不單單僅指自然人，也指法人和其他經濟組織。[16]

因此，企業(yè)之間的借貸如果根據新《公司法》第149條第三項的規(guī)定，公司董事、高級管理人員不違反公司章程的規(guī)定，經公司股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給其他公司或企業(yè)，則此種資金拆借行為應認定為合法有效，法院依法要保護借貸雙方的合法權益。實際上在新《公司法》頒布之前，兩種由非金融機構參與的借貸行為一直被認為是有效的：一是小額貸款組織企業(yè)的貸款行為。2006年中央1號文件明確指出：“大力培育自然人、企業(yè)法人或社團法人發(fā)起的小額貸款組織?！毖胄羞€將新建小額貸款組織的目標客戶拓展到農戶以外，把小型企業(yè)和微型企業(yè)納入其中;二是典當行。2000年8月，典當行監(jiān)管工作正式由中國人民銀行移交給國家經貿委，典當行的“非銀行金融機構”性質隨之取消，但本質上向典當行借款是抵押或質押，對企業(yè)間借貸予以全面否定。但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。還有，外商投資企業(yè)未經批準向境外企業(yè)借貸的合同就是合法有效的，逃避外債登記對于合同的效力而言無濟于事?？梢?，以上幾種企業(yè)間的特殊借貸是被認可的，在法律上是有效的。另外，在稅收征管方面，稅收征管機關也變相承認了企業(yè)間借貸合同的效力。根據《企業(yè)所得稅稅前扣除辦法》(國稅發(fā)[ 2000 ]84號)中規(guī)定：納稅人向非金融結構貸款的利息支出，納稅人經批準的集資利息支出，按不超過金融結構同類同期貸款利率水平范圍內的部分在當期稅前扣除。由此可以看出：稅法是在承認既定的企業(yè)間借貸的基礎上，允許其借款利息支出在一定范圍內可以在稅前扣除，并沒有徹底否定企業(yè)間借貸。

3.在司法解釋及有關判例方面

最高人民法院《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬無效合同?！钡珜τ谙嚓P金融法規(guī)，是法律、行政法規(guī)亦或是部門規(guī)章，司法解釋并沒有明確細說，司法解釋之所以沒有細說，這是因為最高人民法院當時也沒有發(fā)現(xiàn)有相關規(guī)定，為此不得不在該司法解釋發(fā)布3年后，向中國人民銀行“求教”，對此，中國人民銀行向最高人民法院提出的《關于對企業(yè)間借貸問題的答復》(銀條法〔1998〕13號)稱：“最高人民法院經濟審判庭：你庭法經(1998)98號函收悉。經研究，現(xiàn)就有關問題答復如下：根據《中華人民共和國銀行管理暫行條例》第4條的規(guī)定，禁止非金融機構經營金融業(yè)務。借貸屬于金融業(yè)務，因此非金融機構的企業(yè)之間不得相互借貸。企業(yè)間的借貸活動，不僅不能繁榮我國的市場經濟，相反會擾亂正常的金融秩序，干擾國家信貸政策、計劃的貫徹執(zhí)行，削弱國家對投資規(guī)模的監(jiān)控，造成經濟秩序的紊亂。因此，企業(yè)間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)是違反國家法律和政策的，應認定無效?！惫P者認為，中國人民銀行的上述批復存在以下問題：首先是法律依據問題，《中華人民共和國銀行管理暫行條例》是1985年1月7日由國務院頒布實施的，但于1995年5月10日由第八屆全國人民代表大會常務委員會第13次會議通過并自1995年7月1日起施行的《商業(yè)銀行法》早已取代了該條例，《商業(yè)銀行法》第11條也僅是規(guī)定：“任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務”，而向銀行或其他企業(yè)出借資金是否屬于僅能由商業(yè)銀行所從事的業(yè)務，該法并無明示，且最高人民法院司法解釋一直將公民向企業(yè)出借資金的行為作為其保護對象也說明企業(yè)向特定主體出借資金的行為并非是在從事商業(yè)銀行的業(yè)務行為;其次是權限問題，認定合同是否

有效是人民法院及仲裁機構的權力，非人民銀行的權力，因此人民銀行對借款合同效力的認定并不具有法律效力。

可見，截止目前，并沒有任何法律、行政法規(guī)對非金融企業(yè)之間的資金拆借作出規(guī)定。只有中國人民銀行等金融管理機構的部門規(guī)章(解釋)，而且根據此后頒布的最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋

(一)》第4條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據”。因此，最高人民法院關于企業(yè)間借貸的合同無效的司法解釋，實際上是缺乏法律及行政法規(guī)強制性或禁止性規(guī)定依據的。

可能是基于上述原因，2001年11月，最高人民法院專門就此問題征求過有關部門意見，建議放開企業(yè)間借貸。最高人民法院的理由主要有三個：第一，企業(yè)間借貸普遍存在;第二，《合同法》并沒有明確禁止;第三，既然民間借貸已經放開了，再繼續(xù)禁止企業(yè)間借貸，對企業(yè)“不公平”。最高人民法院正在制定的合同法分則第12章借款合同的司法解釋，也在考慮對企業(yè)間借貸是否有條件地開啟一律禁止的大門。而對于變相的企業(yè)借貸，最高人民法院已作出與以前不同的解釋，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第6條規(guī)定，當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持。該解釋實際上就是確認了這種以墊資為表現(xiàn)形式的企業(yè)借貸合同的合法性。

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第二篇：企業(yè)間借貸合同的法律效力

企業(yè)間借貸合同的法律效力

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關鍵詞:企業(yè)間借貸/合同/效力

內容提要:企業(yè)間借貸行為已是公認的、社會長期存在的、民間經濟行為，對其效力的認定，學界一直存在爭議。本文試圖從我國合同法的立法趨向、規(guī)范借貸關系的法制環(huán)境以及司法實踐等方面，分析得出企業(yè)間借貸合同一般可以認定為有效的結論，以期使其從法律層面上得到完善的解決。

企業(yè)在生產經營過程中，借款是一項重要的資金來源，企業(yè)間資金拆借由來已久，從計劃經濟時代到目前市場化經濟時代一直存在，并且隨著市場經濟腳步的加快，亦有快速發(fā)展之勢。然而，在這些活躍的資金借貸活動中，也深藏著很多的不規(guī)范性，由此帶來的法律問題也很多。因為企業(yè)間的借貸合同是否具有法律效力，學界一直存在很大爭議。

一、認定無效的法律依據

關于企業(yè)間借貸合同的效力問題,目前主流的觀點認為是無效的。盡管《民法通則》、《合同法》等法律、行政法規(guī)均未對其合法性及效力問題作出明確規(guī)定,但歷來的政策特別是部門規(guī)章對其合法效力是不予認可的。

1996年6月28日，中國人民銀行發(fā)布《貸款通則》，其中第六十一條規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務?！边@里的借貸直接體現(xiàn)的就是借款合同, 變相借貸所形成的也無非是形式上的非借款合同，諸如明為聯(lián)營或者投資入股實為借款、名為墊資實為融資等等。

1996年9月23日，最高人民法院發(fā)布《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應如何處理問題的批復》（法復〔1996〕15號），明確規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬無效合同。” 這里的“有關金融法規(guī)”，就是指《貸款通則》。

1998年7月13日，國務院頒布第247號令《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》，其中第五條規(guī)定：“未經中國人民銀行依法批準，任何單位和個人不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業(yè)務活動?！钡诙l規(guī)定：“任何非法金融機構和非法金融業(yè)務活動，必須予以取締?！?/p>

1999年3月15日，全國人大九屆二次會議通過《合同法》，第五十二條規(guī)定了五種合同無效的法定情形，其中第（五）項就是“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的”。前述國務院頒布的第247號文件當屬行政法規(guī)。因為企業(yè)間的借款行為屬于合同行為，認定是否有效，就應當適用《合同法》的這一規(guī)定。這樣,在司法實踐中,法院基本上全部將企業(yè)間的借貸或者變相借貸認定為擅自從事金融業(yè)務活動，所簽合同也就被確認為無效合同。

二、維持合同效力的立法趨向

在我國《合同法》施行之前，借款合同適用的是1981年頒布的《經濟合同法》，其中第二十四條規(guī)定，“借款合同，根據國家批準的信貸計劃和有關規(guī)定簽訂?！钡谄邨l規(guī)定，“違反法律和國家政策、計劃的合同”無效?！督洕贤ā酚?993年修訂一次，相應條款被修改為：“借款合同，應當遵守國務院有關規(guī)定?！?“違反法律和行政法規(guī)的合同”為無效合同。最高人民法院有關借貸的幾個司法解釋，包括前述最高院的批復（法復〔1996〕15

號）就是在這種法律背景下出臺的，是對已經廢止的《經濟合同法》的解釋。比如：“……明為聯(lián)營，實為借貸，違法了有關金融法規(guī)，應當確認合同無效”的規(guī)定（法經發(fā)〔1990〕27號）、“融資租賃合同所涉及的項目應當報經有關部門批準而未經批準的，應認定融資租賃合同不生效” 的規(guī)定（法發(fā)〔1996〕19號）等等，皮之不存，毛將焉附？

隨著我國改革開放的不斷深入和擴大，經濟、社會的不斷發(fā)展，新的《合同法》取代了舊的《經濟合同法》，已經改變了那種一直以來“認為違反法律和行政法規(guī)就無效”的觀點，進一步縮小了無效合同的法定范圍，除符合法定情形合同無效外，法律尊重當事人的意思自治，盡量維持合同的效力。

《合同法》正式施行后，最高人民法院及時發(fā)布司法解釋（即法釋〔1999〕19號《〈合同法〉解釋

（一）》），要求“人民法院確認合同無效,應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據,不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據”。

2009年4月，最高人民法院再次發(fā)布司法解釋（即法釋〔2009〕5號《〈合同法〉解釋

（二）》），堅持從寬認定合同有效的態(tài)度，嚴格適用合同無效的法定條件。進一步對《合同法》第五十二條第（五）項，因違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定而無效的情形，作出了限縮性解釋，將這里的“強制性規(guī)定”限定為“效力性強制性規(guī)定”，排除了管理性強制性規(guī)定對合同效力的影響。也就是說，在細分強制性規(guī)定為取締性或管理性規(guī)定和效力性規(guī)定之后，認為只有違反效力性強制性規(guī)定的合同才能確認其為無效合同。

三、變相借貸合法化的法制環(huán)境

1999年新的《合同法》不再使用“借貸”的措辭，而統(tǒng)一采用了“借款合同”的稱謂。在《借款合同》一章中，沒有把借貸行為界定為金融業(yè)務，沒有對借款人和貸款人的主體資格進行限制，貸款方的主體資格也并未完全局限于金融機構。并且《合同法》還專章規(guī)定了融資租賃合同，企業(yè)之間有些借貸行為還可以通過融資租賃的方式合法解決。

在此之前，最高人民法院曾于當年的2月9日發(fā)布《關于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》（法釋[1999]3號）。其中明確規(guī)定，“公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。”企業(yè)間借貸與民間借貸在法理上并無不同，企業(yè)作為合法的具有獨立行為能力的法人，只要意思表示真實，不應與民間借貸區(qū)別對待。

2005年2月9日，國家商務部和公安部聯(lián)合發(fā)布《典當管理辦法》。典當實際上就是一種質押擔保性質的借款，依附借貸法律關系而存在，典當合同就是一種抵押借款合同。按規(guī)定，從事融資活動，必須遵從有關金融法規(guī)。典當商行未經人民銀行批準，應視為非法機構。然而作為一種融資手段，典當業(yè)的興起，反映了社會對多種融資方式的需求。

典當行自復出以來，其主管部門歷經央行、國家經貿委和商務部。目前的《典當管理辦法》就其法律等級和效力而言，僅屬于部門規(guī)章，層級和效力遠遠低于法律和行政法規(guī)。自2000年8月,典當行監(jiān)管工作由中國人民銀行移交給國家經貿委,似乎其“非銀行金融機構”的性質隨之取消,但本質上仍屬金融業(yè)務范疇。目前《典當管理條例》已處在國務院的積極研制之中，或許有望在明年出臺。

2005年，我國修訂通過新的《公司法》?！豆痉ā芳啊叭Y企業(yè)法”，均未限制公司的資金不可借貸給關系企業(yè)。另外，從相關的稅收法律法規(guī)以及稅務機關的實際做法來看，我國稅務機關對企業(yè)間的借貸行為不但未限制，而且在依法征稅。國家稅務總局曾于1995年４月17日發(fā)布《關于印發(fā)<營業(yè)稅問題解答（之一）>的通知》（國稅發(fā)［1995］156號），其中

第十條規(guī)定：“不論金融機構還是其他單位，只要是發(fā)生將資金貸與他人使用的行為，均應視為發(fā)生貸款行為，按?金融保險業(yè)?稅目征收營業(yè)稅?！痹撏ㄖ牟糠謼l款雖然已被后來的國稅發(fā)[2009]29號文件予以廢止，但上述規(guī)定仍被保留，至今有效。

2001年11月,最高人民法院專門就企業(yè)間借貸問題征求有關部門意見,建議放開企業(yè)間

借貸。理由主要有三個：第一,企業(yè)間借貸普遍存在；第二,《合同法》并沒有明確禁止；第三,既然民間借貸已經放開了,再繼續(xù)禁止企業(yè)間借貸,對企業(yè)“不公平”。據介紹，最高院正在制定的《合同法》分則第12章借款合同的司法解釋,也在考慮對企業(yè)間借貸是否有條件地開啟一律禁止的大門。

而對于變相的企業(yè)借貸,最高人民法院也已作出一個與以前大不相同的司法解釋，2004年發(fā)布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2004]14號）第6條規(guī)定,當事人對墊資和墊資利息有約定,承包人請求按照約定返還墊資及其利息的,應予支持。該解釋實際上就是確認了這種以墊資為表現(xiàn)形式的企業(yè)借貸合同的法律效力?？磥?，完全禁止企業(yè)間借貸是轉型經濟時期的一種無奈選擇。央行也注意到了“禁令”帶來的種種弊端，采取了一些變通方式，比如以委托貸款、信托貸款的形式實現(xiàn)企業(yè)間資金融通。同時，隨著經濟金融形勢的發(fā)展變化，市場也出現(xiàn)了一些企業(yè)間借貸的“創(chuàng)新”形式，比如私募基金等等。

四、公法、私法相互協(xié)調而又各有側重

目前可以肯定的是，企業(yè)間的借款合同沒有違反法律或者行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定。而且一些取長補短、調劑余缺的企業(yè)之間的直接借貸還可以將企業(yè)的閑置資金有效地利用起來，降低交易成本,拓寬融資渠道,符合市場經濟規(guī)律,是市場經濟發(fā)展的必然選擇。那么，企業(yè)之間的借貸行為就可以放任不管嗎？金融畢竟是國家的經濟命脈，企業(yè)之間的直接借貸活動不能游走于金融監(jiān)管體系之外，嚴重影響了金融秩序。前述國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》至今有效，但其性質是行政法，屬于公法，不能直接當做判定合同效力的法源依據。尚且該辦法，已對非法金融機構和非法金融業(yè)務活動作出了明確界定。企業(yè)之間借貸,其借款對象不具有廣泛性和不特定性，其貸用資金屬于自有資金，不是轉手放貸。此貸非彼貸，與金融業(yè)務中的借貸截然不同。

法律一向有公法與私法之分，公法多為國家權力干預經濟和社會秩序的法律，一般而言不影響民事行為的效力。合同無效是對當事人意思自治的徹底否定，完全打破了當事人對自我財產的自主安排。大量、經常和不加控制的宣告合同無效，必將滅殺市場活力，浪費社會資源。如若非法經營，嚴重擾亂了金融秩序，自有行政法律甚或刑事法律予以相應制裁?！丁春贤ā邓痉ń忉?/p>

（二）》對如何適用第52條第（五）項規(guī)定的規(guī)定，解決了正確協(xié)調公法與私法關系的重大問題。我們既要嚴格遵循國家的立法意志，嚴懲損害公共利益的不法行為，也要防止對“違反國家強制性規(guī)定”的濫用，不恰當?shù)財U大無效合同的范圍，干擾正常的市場交易，損害交易人的合理預期和交易安全。一般可以認定企業(yè)間借貸合同當屬有效。

第三篇：企業(yè)間借貸合法嗎專題

我開有一家公司，從2002年起做珠寶生意，經營得一直很不錯，其間盈利可觀。但近幾年，黃金價格波動較大，為了規(guī)避風險，我縮減了經營規(guī)模，2008年把多余的資金借給了另一家公司，約定一年還款，可是一年期滿后，對方卻以經營情況不好為由一拖再拖?，F(xiàn)在，我想投資做別的生意，向對方催款時，他們說企業(yè)之間的借貸關系是違法的，如果通過訴訟向對方要錢，我自己可能也會被罰款。請問，事實真是這樣的嗎？企業(yè)之間互相借貸合法嗎？

河南文豐律師事務所張清偉解答：《中國人民銀行貸款通則》明確規(guī)定，企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務。企業(yè)之間擅自辦理借貸或者變相借貸的，由中國人民銀行對出借方按違規(guī)收入處以1倍以上至5倍以下罰款，并由中國人民銀行予以取締。從上述規(guī)定可以看出，我國法律不允許企業(yè)之間拆借資金，企業(yè)之間的借貸是違法的。

企業(yè)間違法借貸 還本金沒收利息

2008-11-27

案由：2006年10月20日，某貿易公司因經營生意需要周轉資金，向一企業(yè)借款2萬元，雙方約定按月利率1.5%計算利息，還款期限為2006年11月26日，但后來貿易公司未能如期還款。2008年9月，該企業(yè)在多次催討未果的情況下向法院起訴，要求貿易公司返還2萬元借款及利息6000余元。法院審理后認為，該企業(yè)與貿易公司之間的借貸關系屬于企業(yè)之間的借貸，企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬于無效合同，對雙方當事人約定的利息應當收繳。法院最終判決，貿易公司償還企業(yè)2萬元，貿易公司應支付的6000余元利息予以收繳。

說法：根據中國人民銀行《貸款通則》第61條的規(guī)定，企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務。因此，貿易公司和企業(yè)的借貸關系是違法借貸，依法應當確認合同無效。合同無效，按照《合同法》的規(guī)定，雙方應依法返還因合同所得的財產。因此，取得貸款的貿易公司應當返還未歸還企業(yè)的1萬元借款。根據最高人民法院《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》的規(guī)定，對自雙方當事人約定的還款期滿之日起，至法院判決確定借款人返還本金期滿期間內的利息，應當收繳，該利息按借貸雙方原約定的利率計算。貿易公司向企業(yè)借貸，雙方約定按月利率1.5%計算利息，貿易公司從2006年10月20日，至法院確定其返還本金期滿期間內應支付的利息，企業(yè)不能取得，應由法院依法收繳國庫。

（姜永明）

第四篇：關于企業(yè)間借貸問題

關于企業(yè)間借貸問題

不久前，央行的一紙發(fā)文一石激起千層浪。

9月17日，央行發(fā)文向5個部委、3家政策性銀行、4家國有獨資商業(yè)銀行以及4家股份制商業(yè)銀行征求《貸款通則》的修改意見。

在央行看來，《貸款通則》是維護金融秩序、保護借貸雙方合法權益、保障信貸資產安全的唯一綱領性文件。從1996年至今，《貸款通則》實行了7年。?從2000年開始，我們進行了歷時三年的修改，一些計劃經濟色彩較濃的條款，將被刪除?，央行有關人士表示，由于處于經濟轉軌時期，《貸款通則》中的許多規(guī)定不可避免地具有明顯的過渡痕跡，修改意味著政策的制定將更具有前瞻性。

在下發(fā)的《貸款通則》征求意見稿中，我們再也找不到?企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務?的類似條款了。而這，曾經是原《通則》第六十一條的規(guī)定，是判定企業(yè)間非法借貸關系的主要依據，是證監(jiān)會近期下發(fā)《關于規(guī)范上市公司與關聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》的政策依據之一。

央行為什么要刪除?第六十一條?？企業(yè)之間究竟還能不能借貸融資？這也許與普通人關系不大，但對金融改革及市場經濟發(fā)展的影響卻是重要而深遠的。

一、是誰確定合法與非法？

?我們無法區(qū)分企業(yè)借出的是信貸資金還是自有資金。?銀行業(yè)內人士的話，簡單明了地點出了禁止企業(yè)間借貸的初衷。

也就是說，過去強調對企業(yè)間借貸加強管理，主要是由于當時國有企業(yè)的負債率普遍很高，當時國有企業(yè)總體負債率超過90%，企業(yè)借貸出去的資金實際是銀行貸款?，F(xiàn)在由于資本來源的多元化，企業(yè)特別是民營企業(yè)、上市公司的負債率已經很低，其資金主要為自有資金。?在這種情況下再繼續(xù)嚴格禁止企業(yè)間借貸，實際是侵犯了企業(yè)應有的合法權益。?央行人士表示。

眾所周知，資金是生產要素之一，資金交易是要素市場的一部分。在短缺經濟時期，要素市場上主要表現(xiàn)短缺的，不是勞動、不是土地，而是資金。在這種情況下，國家需要控制資金總量與流向，所有借貸關系都要通過金融機構辦理，企業(yè)間只有貿易往來。

央行相關人士解釋，這樣做的主要考慮是：第一，資金短缺，各種基金會、標會、高利貸市場等地下經濟盛行，非法借貸關系擾亂金融市場，最終還要國家出面處理；第二，在企業(yè)高負債、生產資金主要靠向銀行借款，而貸款利率管制的情況下，管制利率低于市場利率，受信貸配額限制，能夠從金融機構獲得貸款的，在利益動機驅使下，必然會借機轉貸牟利；第三，較長時期里，企業(yè)間?三角債?侵蝕了信用基礎，困擾著經濟良性發(fā)展。而許多三角債就是因資金借貸形成的。

需要提醒的是，這些禁止企業(yè)間借貸的理由還在不同程度上依然存在。

法律法規(guī)沒有明確規(guī)定

借貸行為是一種合同行為，借貸關系即為合同關系。而在《合同法》中，借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。這里并沒有禁止企業(yè)作為貸款人。

在法規(guī)層次上，企業(yè)間借貸是否被禁止呢？1998年，國務院頒布《非法金融機構和金融業(yè)務活動取締辦法》第四條規(guī)定，未經中國人民銀行批準?非法發(fā)放貸款?即是非法金融業(yè)務活動。但是，此?貸款?非彼?貸款?。

據了解，正在修改的《貸款通則》中已明確規(guī)定，?本通則所稱貸款，系指經主管機關批準的金融

機構，以社會公眾為服務對象，以還本付息為條件，出借貨幣資金使用權的經營行為。?概括來說，金融機構所謂的?貸款?一般具有三個特征：第一；第二，是經營性，以發(fā)放貸款為營業(yè)目的，并獲取利潤；第三，是特許性，需要批準。而這些，都是企業(yè)間借貸所不具備的。

唯一明確的禁止性規(guī)定

記者了解到，在法律規(guī)制的三個層次——法律、法規(guī)、部門規(guī)章中，只有在部門規(guī)章，即《貸款通則》中，企業(yè)間借貸被明令禁止。

1996年下發(fā)的《貸款通則》第六十一條明確規(guī)定?企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務?。從這條規(guī)定可以看出，企業(yè)之間不僅不得辦理借貸，而且連?變相?借貸融資都不被允許。

央行專業(yè)人士告訴記者，在許多國家，企業(yè)間借貸屬于私法范疇，法律未禁止，即應為合法；但是，我國把它作為金融管制的一部分，由金融監(jiān)管當局作出規(guī)定，并由金融監(jiān)管當局予以取締。而屬于金融管制范疇的內容，必須要在法律上明確合法或非法，否則就是非法?？梢韵胂螅坏顿J款通則》第六十一條被刪除，企業(yè)間借貸就有可能陷入政策模糊的兩難境地：既沒有明確禁止，又沒有明確放開。因為在法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，刪除?第六十一條?之后，企業(yè)間借貸還屬不屬于金融管制范疇呢？如果屬于，意味著企業(yè)間借貸仍為非法；如果不屬于，那么在《合同法》與《非法金融機構和金融業(yè)務活動取締辦法》都沒有明確規(guī)定的情況下，企業(yè)間借貸將為合法。

二、為什么屢禁不止

?有法必依，違法必究?。這一個法制社會的常識。既然有了具體的規(guī)定禁止，那企業(yè)間的借貸是不是銷聲匿跡了呢？

記者查閱上市公司報表，發(fā)現(xiàn)有關企業(yè)間借貸的信息并不鮮見。

——環(huán)保股份(*ST環(huán)保)年報顯示，公司在去年11月底分別借給沈陽中環(huán)科技投資有限公司4900萬元，上海特環(huán)水務投資管理公司4800萬元，借款利率為5‰/月；與沈陽中環(huán)置地房地產開發(fā)公司簽訂《關于沈陽?長安•國際?房地產項目借款合同書》，借給其3520萬元作為房地產開發(fā)流動資金。

——內蒙宏峰(ST宏峰)報表披露，截止2001年上半年，公司為第三大股東宏峰集團墊付資金39669.29萬元。?根據雙方協(xié)議，在2001年上半年之內增加的一次性借款金額較大的資金，按占用時間收取10%的資金占用費，公司累計應收資金占用費5264.30萬元?。

作為一名資深的注冊會計師，中瑞華恒信會計師事務所的張連啟一談起這個話題就很激動，?禁止企業(yè)間借貸是一種無效的制度安排。很多上市公司是以代墊款項、資金占用、資金往來等未提及用途的‘模糊說法’來進行信息披露?。

既然企業(yè)間借貸一直屬于違法行為，借貸合同被視為無效合同，為什么仍然普遍存在？為什么有些上市公司還將此信息屢屢予以披露？

懲罰的力度

根據最高人民法院司法解釋及相關法規(guī)解答，法院在認定企業(yè)之間借貸合同為無效合同時，判決的結果是讓借款人返還本金，并支付銀行同期貸款利息；對出借方已經取得或者約定取得的利息予以收繳，并由?中國人民銀行對出借方按違規(guī)收入處以1倍以上至5倍以下罰款?。

也就是說，這種判決雖然從法律意義上否定了企業(yè)之間借貸行為，但其法律后果，對借款人來說，與向銀行貸款無實質差別；對出借方來說，受到的僅僅是并不太重的經濟處罰。

但是，如果算作?轉貸牟利?，將另當別論?！缎谭ā返谝话倨呤鍡l規(guī)定，?以轉貸牟利為目的，套取金融機構信貸資金高利轉貸他人，違法所得數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處違

法所得一倍以上五倍以下罰金；數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。?但是，在實踐中，許多?轉貸牟利?是很難界定的。

懲罰重要的不是懲罰本身，而是一種警示作用，要使得違法者?望而卻步?。如果違法行為難以認定或懲罰成本極低，那么這種制度安排是不是一種無效制度呢？

民間借貸已經放開

其實，2001年11月，高法專門就此問題征求過有關部門意見，建議放開企業(yè)間借貸。高法的理由主要有三個：第一，企業(yè)間借貸普遍存在；第二，《合同法》并沒有明確禁止；第三，既然民間借貸已經放開了，再繼續(xù)禁止企業(yè)間借貸，對企業(yè)?不公平?。

民間借貸是指自然人之間或自然人與法人、其他組織之間的借貸關系。1991年即得到法律認可。根據最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》，民間借貸利率最高為銀行同類貸款利率的4倍。4倍，意味著民間借貸市場的利率可以高達20%左右，由此可見，在利率管制的金融市場中，一些發(fā)達地區(qū)的民間借貸非常發(fā)達是可以理解的了。根據人民銀行溫州市中心支行的監(jiān)測，今年8月份，溫州地區(qū)民間借貸規(guī)模擴大、利率上升，金額達到5893億元，比上月增加679億元，加權平均月利率為8.813‰，比上月上升1.92個千分點。

高法方面指出，在民間借貸中，只要雙方當事人意思表示真實，即可認定為有效。企業(yè)間借貸與民間借貸在法理上并無不同，企業(yè)作為合法的具有獨立行為能力的法人，只要意思表示真實，就不應與民間借貸區(qū)別對待。

不過，在沒有實行利率市場化的前提下，如果民間借貸的資金規(guī)模太大，會直接沖擊正規(guī)金融市場?？紤]到這一點，高法于1999年明確規(guī)定，民間借貸不得以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款，在?量?上做了限制。而一旦放開企業(yè)間借貸，其數(shù)量之大不可估量。所以，這是目前有關部門最為擔心的問題。況且，利率該如何規(guī)定，規(guī)定了又如何監(jiān)管？

——完全禁止企業(yè)間借貸是轉型經濟時期的一種無奈選擇。央行也注意到了?禁令?帶來的種種弊端，因此采取了一些變通方式，比如以委托貸款、信托貸款的形式實現(xiàn)企業(yè)間資金融通。同時，隨著經濟金融形勢的發(fā)展變化，市場也出現(xiàn)了一些企業(yè)間借貸的?創(chuàng)新?形式，比如私募基金等。

三、何去何從

放松管制，是市場經濟中一個永恒的話題，被倍加推崇；而不放松管制，則是轉型經濟中一個謹慎的理由，曾飽受批評。著名經濟學家麥金農曾指出，?對一個高度受抑制的經濟實行市場化，猶如在雷區(qū)行進：你的下一步很可能就是你的最后一步。?

——企業(yè)間借貸到底何去何從？

放開的好處

目前看來，放開企業(yè)間借貸，至少有兩個方面的好處。

第一個好處是，有利于促進金融資產配置格局，有利于分散間接融資風險。中國人民銀行第三季度貨幣政策執(zhí)行報告顯示，今年1—9月份，國內金融市場新增融資總量為29734億元，其中貸款26687億元，占89.8%，金融資產的結構性矛盾十分突出。放開企業(yè)間借貸，首先，資金富余的企業(yè)不會把錢全部存到銀行，銀行存款有所分流；其次，資金短缺的企業(yè)也不會完全依靠銀行貸款。這樣一來，就分散了間接融資壓力。企業(yè)間可以自行融通資金，銀行貸款占金融資產絕對比重的壓力將大大減輕，金融資產的失衡狀況將有所改善。

第二個好處是，緩解了中小企業(yè)貸款難。中小企業(yè)貸款難，是一個世界性的難題，世界各國采取了財政補貼、信用補充、政策性貸款等許多政策，我國已經建立了848家的擔保機構并積極研究創(chuàng)業(yè)板、發(fā)展中小商業(yè)銀行等政策試圖緩解中小企業(yè)融資難。亞洲開發(fā)銀行駐中國代表處首席經濟學家湯

敏指出，?實際上，中小企業(yè)的債權融資還可以采取一些別的方式。目前在國外也有一種市場的辦法是企業(yè)間的借貸。?湯敏在接受媒體采訪時強調，?我認為，尤其是小企業(yè)從大企業(yè)借貸更應當放寬些?。最重要的是，一些推崇經濟自由的經濟學者認為，放開企業(yè)間借貸，使得企業(yè)間借貸的交易成本降低，資金流通路徑暢通，符合市場經濟規(guī)律，提高了資源配置效率，有利于資源的合理配置，這是市場經濟發(fā)展的必然選擇。

需要關注的問題

放松管制并不是要放松監(jiān)管。一旦放開企業(yè)間借貸，除了前面提過的一些問題依然存在之外，就目前而言，還可能出現(xiàn)一些其他問題，需要引起我們關注。

一個要考慮的問題是，融資性票據。融資性票據與真實性票據相對應，是指沒有真實商品交易背景，純粹以融資為目的的商業(yè)票據，其本意就是企業(yè)間的一種資金借貸關系。

票據市場發(fā)展至關重要。央行的三大政策工具——存款準備金率、公開市場業(yè)務以及再貼現(xiàn)率中，唯有再貼現(xiàn)率作用微乎其微，原因在于票據市場發(fā)展一波三折。再貼現(xiàn)率影響的是貼現(xiàn)市場，貼現(xiàn)市場的基礎是票據市場，融資性票據則是票據市場的重要組成部分。目前在票據市場上流通的是以真實貿易背景為基礎的商業(yè)匯票，并未放開純粹的融資性票據。

但是，由于票據市場的?黑洞?現(xiàn)象嚴重，迫使監(jiān)管當局不得不對融資性票據問題慎之又慎。比如?企業(yè)之間相互勾結，變相制造虛假票據套取銀行貸款?；?商業(yè)銀行通過連續(xù)承兌、貼現(xiàn)，利用票據‘做大分母’以降低不良貸款率?等已是業(yè)界公開的秘密。如果簡單地放開企業(yè)間借貸，等同于完全放開了融資性票據，很有可能不利于票據市場的穩(wěn)定健康發(fā)展。

第二個問題是，上市公司的資金往來關系問題。證監(jiān)會8月份發(fā)布的《關于規(guī)范上市公司與關聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔保若干問題的通知》明確指出，?上市公司不得有償或無償?shù)夭鸾韫镜馁Y金給控股股東及其他關聯(lián)方使用?，主要依據就是《貸款通則》中的第六十一條。

當然，這種?大股東將上市公司當提款機?的問題，需要依靠公司治理結構的完善，需要外部激勵約束機制的改進，但是這一切都需要假以時日。在這些條件與外部環(huán)境尚不具備的情況下，放開企業(yè)間借貸的時機是否成熟，值得研究。

第三，避稅問題。今年8月份，有媒體披露，?廣州最大外資避稅案?主角某外企，是通過與其境內的關聯(lián)公司借貸資金轉移利潤避稅。該企業(yè)以公司本部的名義向銀行貸款20億元，然后以無息借貸的方式借給其關聯(lián)企業(yè)使用。

專家指出，一方面，根據稅法規(guī)定，借貸資金的利息支出應在稅前扣除。該外資企業(yè)利用稅前列支利息，從而少繳企業(yè)所得稅；另一方面，提供巨額無息借貸給關聯(lián)企業(yè)，也回避了正常借貸產生利息所得稅的稅負。同時，作為該企業(yè)的關聯(lián)企業(yè)，也為巨額借貸在賬目上表現(xiàn)為負債而規(guī)避了大量所得稅。避稅的問題雖然不是放開企業(yè)間借貸造成的，但企業(yè)間借貸的放開顯然為避稅提供了一條重要途徑，需要引起關注。

放開企業(yè)間借貸，是市場經濟發(fā)展的必然趨勢，但是何時放開，如何放開，一定要切實考慮到發(fā)展中國家的市場化程度。在轉型經濟國家，放開金融管制，實現(xiàn)市場化配置稀缺資本將是一個過程，需要時間，需要解決先后次序，需要掌握好一個合理的?尺度?。企業(yè)間借貸的基礎是商業(yè)信用。在轉軌時期，信用體系尚不健全，銀行信用居于全社會的主導地位，商業(yè)信用普遍低下的市場環(huán)境下，如何既要保持經濟金融秩序的穩(wěn)定，又要逐步放開各種金融管制，是擺在我們面前的一個嶄新的課題。附注：三種特殊性質的企業(yè)間借貸

委托貸款

非金融企業(yè)之間要達到借貸的目的，完全合法的途徑可以通過委托貸款的方式。

去年8月份，中國人民銀行首次正式批準民生銀行開辦?個人委托貸款?業(yè)務，引起了廣泛關注。事實上，早在2000年，央行就已經允許企業(yè)提供資金，由商業(yè)銀行代為發(fā)放貸款。貸款對象由企業(yè)自行確定。這種貸款方式解決了企業(yè)間直接融通資金的難題。只不過由于利率限制等種種原因，貸款規(guī)模始終很小，到今年上半年，貸款余額僅為1969億元，占全部金融機構各項貸款余額的1.3%。

委托貸款是企業(yè)間借貸受到限制的產物，它已經不是間接融資，而是一種變相的直接融資。首先，企業(yè)可以通過它，進行定向籌資，等同于向特定群體發(fā)債。且不需要領取?債券配額?，不需要審批，可以避開政府對債權融資的控制。

其次，資金供給者，即委托人可以通過它，避開政府對利率的控制，可以獲得更高的投資收益。按照一年期商業(yè)貸款利率5.31%，再上浮30%計算，委托人最高可以獲得6.903%，遠遠高于同期存款利率1.98%的水平，甚至比信托產品的預期收益率還要高1-2個百分點。而對借款人來說，6.903%的利息負擔是遠低于20%的民間借貸利率水平的。

最后，對商業(yè)銀行來說，存貸差逐漸擴大的壓力，已經迫使銀行尋求其他途徑，既要保證收益，又要防范風險。由于商業(yè)銀行不需要承擔委托貸款的風險，鼓勵和引導存貸款向委托貸款轉移，無意是解決上述矛盾的一個辦法。

信托貸款

按照《信托法》的規(guī)定，信托?是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為??？梢姡磐械暮x中已經包含了企業(yè)可以作為委托人以信托貸款的方式實現(xiàn)借貸給另一企業(yè)。

但是，信托貸款與委托貸款不同。信托貸款的貸款對象是由受托人確定的，而委托貸款的貸款對象則是委托人確定的。所以從這個意義上說，信托貸款并不是完全意義上的企業(yè)間借貸關系，因為委托人在乎的是收益，而不是借款給誰。

私募基金

私募基金是一種特殊的企業(yè)間借貸，這種借貸關系因其投資于證券領域而具有特殊的性質。去年5月，當時的央行非銀司司長夏斌發(fā)表了一份題為?中國私募基金報告?的文章。報告以2001年京、滬、深三地冠以?投資咨詢?、?投資顧問?、?投資管理?、?財務管理?和?財務顧問?字樣的五類企業(yè)為樣本進行調查，估計國內已經存在約7000億元規(guī)模的私募基金，占當時股市流通總市值的1／2左右。

對這些數(shù)量巨大的私募基金，如果缺乏有效的監(jiān)管，證券市場上類似?中科崩盤?的事件還可能重演。而要有效監(jiān)管，首要的的辦法是，?把它暴露在陽光之下，因為陽光是最好的殺毒劑。?可是，如果簡單地放開企業(yè)間借貸，不加任何限制，至少在資金來源方面私募基金將很有可能會?順理成章?地披上合法的外衣。

第五篇：企業(yè)間借貸的效力認定及利息支付問題

企業(yè)間借貸的效力認定及利息支付問題

企業(yè)間借貸是指金融機構之外的企業(yè)法人之間或者企業(yè)法人與非法人其他組織之間以及非法人其他組織相互之間，由一方向另一方給付一定數(shù)量的貨幣，要求接受給付的一方在約定的期間內歸還相同數(shù)量的貨幣，同時支付一定數(shù)量的利息（資金占用費）或利潤的法律關系。在經濟形勢發(fā)展向好的情況下，企業(yè)之間自覺地借貸、還款，一般不會產生糾紛。隨著經濟下行，企業(yè)資金緊張或資金鏈斷裂 越來越多的企業(yè)間借貸糾紛也訴諸法院，而企業(yè)間借貸的效力、利息如何保護等問題成為處理此類案件的疑難問題。

1.司法實踐中企業(yè)間借貸合同效力認定及其處理

關于企業(yè)間借貸的效力問題，理論上爭議由來已久，盡管法律和行政法規(guī)未對企業(yè)間借貸的合法性及效力問題作出明確的規(guī)定，但人民銀行等國家金融監(jiān)管部門的部門規(guī)章均禁止非法人企業(yè)從事放貸或變相放貸業(yè)務。實務中，通常認為，企業(yè)間借貸影響了金融穩(wěn)定、擾亂正常的金融秩序、干擾國家信貸政策，削弱國家對投資規(guī)模的監(jiān)控，造成經濟秩序的紊亂，是一種違反了社會公共利益的合同，依法應當無效。具體援引合同法第52條第1款第4、第5項的關于公共利益以及違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而認定無效。判決合同無效后，在處理結果上，則按照有效的原則處理，判決借款人返還本金，同時返還資金占有費。

2.企業(yè)間借貸效力的考察

在現(xiàn)實社會中，無論是否違法、該不該取締，企業(yè)間的借貸如同民間借貸一樣，從來就沒有停止過。除《貸款通則》等行政規(guī)章的具體規(guī)定外，并沒有法律和行政法規(guī)對此作出明確禁止。根據最高人民法院的司法解釋，合同法實施后，認定合同無效，必須以法律和行政法規(guī)為依據。盡管有關法律或行政法規(guī)規(guī)定了“未經批準不得從事銀行金融業(yè)務機構的業(yè)務活動”，但在商法理論上，營業(yè)是指以某項業(yè)務為業(yè)，對于企業(yè)間偶然的相互資金拆借行為，并不具備銀行借貸業(yè)務中借款對象的不特定性和廣泛性的特征。至于是否違反社會公共利益，鑒于公共利益的內涵和外延很模糊，法律、行政法規(guī)也并沒有對公共利益進行界定，理論界將公共利益等同于民法中的公共秩序和善良風俗。筆者以為，在當今市場經濟條件下，企業(yè)間借貸在一定程度上提升了資金使用效率、緩解了一些企業(yè)融資難和融資貴的問題，降低了交易成本，提高了資源配置效率，很難說違反了公共秩序和善良風俗，因此以違反了社會公共利益而認定企業(yè)間借貸合同無效，并不妥當。

3.企業(yè)間借貸的效力

隨著經濟體制改革的深入，越來越多的經濟關系、經濟利益調整將由事先行政管制轉移到市場自主調節(jié)中來，充分尊重市場主體的意思自治，堅持契約精神是完善的市場經濟體制所必需的。企業(yè)之間發(fā)生的無償貸款或者企業(yè)以其自有資金出借其他企業(yè)，以便取長補短、調劑余缺，補充銀行借貸、股權融資、債權融資等正規(guī)金融所不足，增進了企業(yè)間的合作、促進了企業(yè)的發(fā)展，提高了資源配置效率，符合市場經濟發(fā)展的需要，應當加以保護。筆者以為，一定條件下認可企業(yè)間借貸合同的效力，不僅系實踐的需要，也符合合同法基本原理，立法和司法解釋均有相應的依據。《合同法》第196條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！辈⑽磳ν赓J款方的主體資格局限于金融機構，企業(yè)間的借貸從內容上來講，符合合同法的規(guī)定。《公司法》第149條第3項也規(guī)定，禁止公司董事、高級管理人員違反公司章程的規(guī)定、未經股東會、股東大會或董事會同意將公司資金借貸給他人，反之，如果符合公司章程規(guī)定的情況下，公司是可以將公司資金借貸給他人的，承認了企業(yè)間借貸的效力。司法實踐中，盡管最高人民法院《關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》中明確企業(yè)間的借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬無效合同，但是并沒有明確的金融法律法規(guī)依據。事實上，司法實踐中一直將自然人之間或

自然人與法人、其他組織之間的借貸關系作為民間借貸予以保護，在民間借貸中，只要雙方當事人意思表示真實，即可認定為有效。企業(yè)間借貸與民間借貸在法理上并無不同，以主體不同與民間借貸區(qū)別對待，顯失公平。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》 第6條規(guī)定，當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持。該解釋實際上就是確認了這種以墊資為表現(xiàn)形式的企業(yè)借貸合同的合法性，變更了之前的批復。

企業(yè)間借貸與自然人參與的民間借貸一樣，是金融借貸等正規(guī)金融的有益補充，其合理性來源于企業(yè)融資和發(fā)展實踐需要，其合法性來源于法律沒有禁止性的規(guī)定，但畢竟企業(yè)間借貸缺乏監(jiān)管，受利率管制等因素的影響，對金融秩序的穩(wěn)定存在隱患。筆者以為，必須把握企業(yè)間借貸相對金融借款的補充地位，結合企業(yè)間借貸的資金來源、用途以及是否以借貸為常業(yè)等因素，認定企業(yè)間借貸合同的效力。在具體個案的審查中，應對貸款資金來源、用途、借款人和貸款人的關系、貸款人的經營范圍和資信能力、是否系針對不特定人放貸等綜合考量后，判斷借款合同的簽訂是否屬于偶然的、個別的、互助性借貸，從而認定其效力。

4.企業(yè)間借貸的利息支付

目前，企業(yè)間借貸的利息標準的高低，完全是通過市場決定。因我國并未采取完全的利率市場化，企業(yè)間借貸利息的高低對金融機構業(yè)務的開展、金融秩序的穩(wěn)定，影響甚巨。如何在維護企業(yè)主體意思自治和維護金融秩序之間進行衡平，在保護企業(yè)借貸合理利息的同時，盡量減少對金融機構的不利影響，是司法實踐中亟待解決的問題。有觀點認為，可以參照最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中民間借貸利率最高為銀行同類貸款利率的4倍的規(guī)定，超過4倍的不予保護，這意味著企業(yè)間借貸市場的利率可以高達25％左右。筆者以為，對企業(yè)間借貸的利息，要通過分析企業(yè)間借貸存在的合理性基礎和目前國家利率管制的有關政策后，有選擇性地進行保護。首先，企業(yè)間借貸的互助性質，企業(yè)資金的主要目的是從事企業(yè)主營業(yè)務，高息將誘發(fā)企業(yè)拋棄主營業(yè)務轉為從事借貸或變相借貸業(yè)務，也對借入資金的企業(yè)造成沉重的負擔，不利于企業(yè)發(fā)展。其次，企業(yè)間借貸缺乏有效的監(jiān)管，企業(yè)間借貸規(guī)模的大小完全處于自由發(fā)展狀態(tài)，高息將誘發(fā)企業(yè)盲目擴大對外借貸規(guī)模，存在市場隱患。最后，我國金融借款采取利率管制制度，企業(yè)間借貸的高息不利于銀行類金融機構的健康發(fā)展。綜上，對于企業(yè)借貸的利息、逾期利息和罰息，當事人可以在人民銀行貸款利率、逾期利率和罰息的有關標準上浮一定的比例，但不宜過高，故民間借貸規(guī)定的4倍標準，顯然過高。