第一篇：關(guān)于公證法律的經(jīng)濟分析

關(guān)于公證法律的經(jīng)濟分析_知方論文網(wǎng)

法律與經(jīng)濟的聯(lián)姻并不是一件十分新鮮的事情，即便是市場以外的人類行為的經(jīng)濟分析也不是什么標新立異的東西。但是，法學研究與經(jīng)濟學研究無論在方法論上，還是在技術(shù)基礎(chǔ)上都是不同的。本文通過對公證法律市場的經(jīng)濟分析，了解公證法律供給與公證法律需求的關(guān)系，并試圖提出一些有現(xiàn)實意義的建議。

公證（notary）一詞來源于拉丁語nota一詞?！皀ota”指的是古羅馬“書記”們用來迅速抄錄文書的一種速記符號。后來，“公證”被用來表達為國家或為社會公證的證明活動。在我國，公證是指國家專門設(shè)立的公證機關(guān)代表國家進行證明活動，公證制度是國家司法制度的重要組成部分。《中華人民共和國公證暫行條例》第２條規(guī)定：“公證是國家公證機關(guān)根據(jù)當事人的申請，依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性，以保護公共財產(chǎn)、保護公民身份上、財產(chǎn)上的權(quán)利和合法權(quán)益”。當前，有必要借助經(jīng)濟分析法學對中國公證進行研究，把有限的公證資源如何在相抗衡的目標之間進行配置，也即個人和他們所組成的社會如何在這些目標之間進行選擇。

一、公證法律市場

㈠ 求規(guī)律

供給和需求的分析工具是掌握和分析微觀經(jīng)濟學的各個部分的重要工具，正如薩謬爾泰和諾德豪斯所言：“供給和需求分析是經(jīng)濟學所提供的最有用的工具之一。它和瑞士軍刀一樣幾乎可以完成任何簡單的任務。”正因為如此，波斯納的《法律的經(jīng)濟分析》把供求分析工具作為主要的經(jīng)濟分析工具。如波斯納的經(jīng)濟分析所依據(jù)的經(jīng)濟學基本原理的第一項就是需求規(guī)律（the law of demand），即所支付的價格和所需求的數(shù)量呈反比例關(guān)系。本文認為，法律也是個市場，也存在供給與需求關(guān)系。我們把需求規(guī)律運用到公證法律領(lǐng)域，就可發(fā)現(xiàn)，需求規(guī)律不僅對具有明確價格的物品奏效，而且對非金錢價格的行為也有效。經(jīng)濟學家將非金錢價格稱為“影子價格”。

㈡ 證法律市場的價格

與物質(zhì)產(chǎn)品市場價格的貨幣性特征相比，法律市場價格的最大特征在于非貨幣性與貨幣性并存。根據(jù)科斯定律，法律在現(xiàn)代市場交易過程中能夠?qū)ι唐返慕粨Q亦即資源的配置發(fā)揮重要的作用，所有法律對市場的介入，會影響到作為資源配置市場功能重要內(nèi)容之一的價格功能的發(fā)揮。一旦公證法律作為價格宏觀調(diào)控的經(jīng)濟政策手段被依法運用時，它就成為市場價格構(gòu)成中的一個重要變量，假定其他價格因素不變的情況下，公證法律的價格就可以通過相關(guān)的市場價格也即“影子價格”或“參照價格”得以認識和度量。

法律責任所表現(xiàn)出的人們違反公證法律的代價，實為公證法律的價格。它對于人們采用何種方式購買公證法律，起著舉足輕重的作用。公證法律價格過高，人們通過違法方式購買法律責任的“需求”就降低，違法的可能性就會減少。公證法律責任的價格與違法需求的負相關(guān)關(guān)系，如同市場價格與商品需求的負相關(guān)關(guān)系一樣在公證法律實踐中，人們不僅通過違法來購買公證法律，而且通過守法來購買公證法律。人們守法也要付出一定代價的，而人們守法所付出的代價與人們守法所得到的利益差別，正是人們是否守法的重要誘因。例如《安徽省公證條例》第53條規(guī)定：“違反本條例第十五條規(guī)定，應當申請公證而未進行公證，給國家、集體財產(chǎn)造成損失的，應承擔相應的法律責任。”這里，如果人們遵守《安徽省公證條例》所得的的利益大于守法代價的話，人們就會通過守法的方式來購買公證法律。守法代價的公證法律價格的高低與人們以守法形式購買公證法律的“需求”，也呈負相關(guān)關(guān)系。

㈢守法的機會成本

守法的機會成本是指守法者因守法而放棄的利益或損失，該成本可以用來認識購買法律的價格。這一失去的好處即利益代表購買法律者愿意接受法律的最高價格，因為如果在此最高價格之上，則用于購買法律的資源被用于其他場合。例如，在涉及國有企業(yè)的租賃、聯(lián)營、兼并、產(chǎn)權(quán)出售及拍賣的處理過程中，假設(shè)一方當事人拒不遵守《安徽省公證條例》第14條的規(guī)定，造成國有企業(yè)租賃失敗，國有資產(chǎn)嚴重流失，據(jù)此再決定國家投入的時間和其他投入因素（文化、教育、衛(wèi)生）等資源的機會成本，這些價格的總量即是違反《安徽省公證條例》的當事人以違法形式購買公證法律的價格。

如果用Ｆ表示公證法律價格，Ａ表示購買公證法律的人數(shù)，Ｒ表示公證法律的產(chǎn)品數(shù)。

公證法律價格的一般函數(shù)式可以表述如下：Ｆ＝Ｒ／Ａ

公證法律價格與公證法律購買者人數(shù)（需求）成反比，而與公證法律產(chǎn)品數(shù)（供給）成正比。

二、公證法律供給

㈠ 給供給是廠商在某一時期、某種價格水平時，計劃出售的產(chǎn)品與勞務的數(shù)量。供給量不是廠商想要出售的量，而是確定的計劃出售量。但是，供給量也不一定等于實際出售量。如果消費者不想購買廠商計劃出售量，廠商的銷售計劃就會受挫。與需求量一樣，供給量也是每單位時間內(nèi)的供給量，供給的基本要素有兩個：一個是意愿；二是能力。

㈡公證法律供給的特征

１、公證法律的生產(chǎn)要素的多樣性

公證法律是一種稀缺的資源，是經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)生變量，能夠給人們帶來利潤，因此，也是一種生產(chǎn)要素，是一種財富，能夠作為交換的客體，基于公證法律與普通市場產(chǎn)品的相似性，可以將公證法律發(fā)展與經(jīng)濟增長、經(jīng)濟發(fā)展相類比。公證法律的生產(chǎn)要素主要有：立法要素、執(zhí)法要素、守法要素。公證法律生產(chǎn)要素資源的稀缺性，是制約供給能力的根本原因。公證法律供給能力的大小，取決于公證法律生產(chǎn)要素的狀況和生產(chǎn)要素的配置即資源配置狀況兩個方面，另外公證法律技術(shù)增強、公證人員的素質(zhì)的提高、社會物質(zhì)財富的增長，都會擴大公證法律的供給能力，而在特定的歷史階段，公證法律生產(chǎn)要素的狀況為即定的情況，公證法律供給能力的提高，則完全取決于公證法律生產(chǎn)要素的合理配置。

２、國家機關(guān)供給公證法律帶有強制性

國家機關(guān)使用強制力制度供給時，體現(xiàn)出于規(guī)模經(jīng)濟的效用，作為公證法律制度供給的壟斷者，國家機關(guān)能以比其他競爭性政治集團較低的費用為人們提供一定的公證法律制度服務，并可降低供給成本。公證法律的供給，根據(jù)投票規(guī)則的不同，其強制程序有所不同。按照一致同意規(guī)則通過的公證法律，只體現(xiàn)參與者中屬于多數(shù)派的利益，屬于少數(shù)派的利益往往被忽略，因而不符合帕雷托最優(yōu)狀態(tài)。例如，《安徽省公證條例》僅以一票的微弱多數(shù)于2000年月11月18日通過，反映不了所有參與者的真實愿望，不能使每個人的偏好都達到最大限度的滿足，甚至可能使一部分人的利益受損?；诠C法律制度的強制性，使得公證法律常常具有“制度非中性”的屬性，就是說一部分人有利另一部分人不利，從而出現(xiàn)“公證法律尋租”現(xiàn)象。

第二篇：《法律的經(jīng)濟分析》讀書筆記

《法律的經(jīng)濟分析》讀書筆記

《法律的經(jīng)濟分析》是美國著名學者理查德?波斯納的著作。該書成書時間雖然較早，但是一直保持更新，至今已經(jīng)是第四版了。作為一本面向法學院學生的法經(jīng)濟學教材，本書語言淺顯，盡量減少了數(shù)學公式的推演過程，同時內(nèi)容也十分的全面，涉及的領(lǐng)域包括財產(chǎn)法、合同法、侵權(quán)法、家庭法等領(lǐng)域。讀完本書，筆者對法經(jīng)濟學的思考方式有了一個初步的了解。現(xiàn)就法學和經(jīng)濟學的關(guān)系做一個概括性的認識，同時發(fā)表自己的一些心得體會。

一、法律經(jīng)濟學的產(chǎn)生為法學研究開拓了新的領(lǐng)域

法律經(jīng)濟學的產(chǎn)生是世界范圍內(nèi)法學理論研究的重大成就，為法學研究開拓了新的領(lǐng)地，使整個法學理論進入了一個新階段。法律經(jīng)濟學在美國已成為顯學。法律經(jīng)濟學產(chǎn)生，基于兩個前提條件：

一、法學和經(jīng)濟學在研究主題和價值觀上有相當?shù)墓餐?，二、分析方法上?jīng)濟學提供了一套分析人類行為完整的架構(gòu)，這種架構(gòu)正是傳統(tǒng)法學所缺少的。法學理論中稱理想的決策為合理的，經(jīng)濟學稱理想的決策為理性的。合理和理性的區(qū)別是哲學的一個著名論題。經(jīng)濟分析的基本假定是，法律是理性的，因而可以對法學用經(jīng)濟方法加以分析。

法律經(jīng)濟學理論的核心在于，所有法律活動，包括一切立法、司法以及整個法律制度事實上是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用。因此所有法律活動都要以資源的有效配置和合理利用——即效率最大化為目的，所有的法律活動基于此論斷都可以用經(jīng)濟的方法來分析和指導。

二、法學和經(jīng)濟學在“個體”和“個體與個體之間”的問題上存在共同的特征

通常來看，法學和經(jīng)濟學的交叉點一般在于財稅法和反托拉斯法等經(jīng)濟領(lǐng)域的法律規(guī)范（皆為制定法）。簡單來說，這種交叉就是用用法律來管理經(jīng)濟，而經(jīng)濟的自身規(guī)律又使得法律盡量的合理化。這種表面上的交叉只是法學和經(jīng)濟學具有相似性的一個表象，并未很好的反映出二者的共同特征。事實上，二者的共同特征主要體現(xiàn)在對“個體”和“個體與個體之間”問題的關(guān)注上。

首先，法學研究對象與經(jīng)濟學研究對象中進行選擇并做出行為的“個體”都歸結(jié)為活生生的個人或多人的結(jié)合。這個研究對象內(nèi)涵豐富并且非常具體，研究

者可以很方便地把自己的生活經(jīng)驗作為研究的出發(fā)點。

其次，法學研究對象與經(jīng)濟學研究對象中個體之間的關(guān)系都表現(xiàn)為簡單明了，利益直接沖突的“個體與個體之間”的互動模式。為了便于研究，兩個學科的研究者都把復雜的利益沖突轉(zhuǎn)化為多個單一的利益沖突。在經(jīng)濟學里這種單一的沖突一般表現(xiàn)為價格的變動。在法學里這種單一的沖突一般表現(xiàn)為權(quán)利和義務的增減損益，訴訟的勝負成敗。

進一步而言，這兩個學科對利益直接沖突的“個體與個體之間”的互動關(guān)系，分析的重點都是在于博弈雙方利益的分割。同一次交易中的獲利總量是不可能被雙方同時占有的。訴訟中涇渭分明的“勝訴”和“敗訴”同樣也是如此。但是，利益的分割并不是絕對的、走極端的；相反，利益的天平可以做出各種適當?shù)恼{(diào)整。經(jīng)濟學家鼓吹的經(jīng)濟政策，法官做出的最終判決，都是在權(quán)衡各方利益基礎(chǔ)上作出的一種分割方案。

再次，就研究方法而言，經(jīng)濟學與法學也有相當大的共性，那就是“參照系法”。在西方經(jīng)濟學中，“均衡”是一個基本的參照系。經(jīng)濟學中的均衡指經(jīng)濟學研究對象各方面的力量達到相互制約和相互抵消，在此狀態(tài)中各方面的愿望都能得到最大滿足，比如某一商品市場中需求價格和供給價格一致，現(xiàn)實需求量與供給量也一致時，商品生產(chǎn)成本最低，供求相等，資源利用達到最大化的狀態(tài)，其標志為該商品最低價格，即均衡價格的出現(xiàn)。這就是一種局部均衡，當每個市場都達到均衡時，一般均衡也就達到了。一般均衡理論中有五個假定，而每一種假定可能都有五種不同的原因使它與現(xiàn)實不符，但是這一理論仍然最有用的經(jīng)濟學理論之一，提供了一個有用的參照系，所以，均衡帶來的“帕累托最優(yōu)”狀態(tài)使它成為現(xiàn)代經(jīng)濟學家構(gòu)建其理論的重要指針。由于“均衡”的參照系地位，雖然在“均衡”這一概念中包含了現(xiàn)實性，穩(wěn)定性，效率性等重要的價值取向，但確切地說，均衡只是一個常用的工具性概念，本身并不是經(jīng)濟學所追求的基本價值，效率才是。當然，從均衡這個基本的參照系可以演繹出其他的參照系，對于科斯，是“零交易成本”。而就波斯納而言，“財富最大化”是他對法律展開經(jīng)濟分析的參照系。他說，“財富最大化”學說是一種超越古典功利主義的道德學說，它主張判斷行為和制度是否正義或善的標準就是它們能否使社會財富實現(xiàn)最大化。這種態(tài)度容許效用、自由以及平等這些相互斗爭的倫理原則之間的協(xié)調(diào)。他又補充

說，“財富最大化”并不是影響法律的善或正義的唯一概念，還有其他的因素。相對與經(jīng)濟學，傳統(tǒng)法學的參照系是更為明顯的。這種參照系在法學里通常被表述為一定的法的基本價值，如我們熟知的正義、自由、秩序、公平、效率等。依據(jù)法學家們價值序列的選擇不同，產(chǎn)生出“功利主義”、“實證主義”等諸多學術(shù)立場和它們堅持的原則和研究方法。這種建立、選擇、運用參照系的研究方法和經(jīng)濟學是很相接近的。

三、法學和經(jīng)濟學在參照系和評價標準的特征和性質(zhì)上存在一定的差別 雖然在很大程度上，經(jīng)濟學和法學都是采用參照系法作為基本的研究方法，但兩者的參照系和評價標準在特征和性質(zhì)上卻有著一定的差別。

首先，對于“效率”“公平”價值標準推導的過程不同。在經(jīng)濟學里由均衡狀態(tài)參照系推導出的是“效率”，“公平”價值標準，它是從人的行為中歸納出來的，性質(zhì)上是自然而然的，也是強實證性的。然而在法學里，從道德哲學、法治思想、條文規(guī)范歸納出來各種參照系，性質(zhì)上是人為的，是剛性的和規(guī)范性的，是弱實證性的。

其次，對人的實際選擇行為的關(guān)注度不同。既然經(jīng)濟學是主要是實證性的，所以對人的理性選擇進行了較深入的探討，因此對人類行為具有較深刻的掌握并發(fā)展出了一套相對完整的理論。道德和法律的由來，變遷和性質(zhì)都可以用經(jīng)濟來探討，因為這也是人類理性行為的一部分。而法律主要是規(guī)范性的，所以法學研究的材料主要是法條、判例和以前法學家的思想，加上法律自身濃郁的政治屬性，法學重在討論如何安排制度，人的實際行為選擇并不是法學研究的重點。

再次，參照系復雜程度不同。雖然經(jīng)濟學和法學的參照系都不是一成不變的，但是經(jīng)濟學的參照系是比較單一的，集中的和穩(wěn)定的。而法學的參照系是相當復雜的，分散的，易變化的。

市場經(jīng)濟中，各個市場有效率配置資源的根本要求與各個經(jīng)濟個體對自身利益最大化的根本追求之間的互動，使經(jīng)濟學家不得不尋找在各個經(jīng)濟因素的不斷無序運動中使經(jīng)濟世界保持相對的靜止的狀態(tài)的那些條件，即達到均衡，實現(xiàn)“帕累托最優(yōu)”狀態(tài)的條件。所以經(jīng)濟學中，“均衡” 既是一個基本的參照系，又是一個單一的參照系。市場經(jīng)濟的高度競爭性，幾乎使所有的經(jīng)濟學家都把“效率”作為絕對的價值評價標準。當然出于社會福利的考慮，經(jīng)濟學家也關(guān)注“公平”

標準，即社會資源的第二次分配，當然在關(guān)注時他們還是在思考“如何能更有效率地實現(xiàn)“公平”這一價值。這一簡潔的，以效率為根本追求的價值標準是經(jīng)濟學家研究所有問題的出發(fā)點。

由于法律的調(diào)整對象——社會關(guān)系的混合性、復雜性，使得建立一個像經(jīng)濟學那樣主旨明確、功能強大的單一性“均衡”參照系成為不可能。前文提到的“參照系在法學里通常被表述為一定的價值序列，依據(jù)歷代法學家們價值序列的不同選擇，產(chǎn)生出諸多學術(shù)立場和它們堅持的原則和研究方法”，就是說的這種情況。最后，二者的思維方式也有所不同。從兩個學科研究方法的思維方式來看，經(jīng)濟學和傳統(tǒng)法學也是不同的。

在經(jīng)濟學中我們常見的是“條件式的敘述”，即特定的結(jié)果只是在給定的條件下成立；當條件改變時，結(jié)論也會隨之改變。因此，經(jīng)濟學家總是在不同的目標和手段之間不斷的做出取舍，“替代方案”的可能性是經(jīng)濟學家永遠的討論話題。加上現(xiàn)代經(jīng)濟學家對數(shù)學工具的借重，使得“條件式的敘述”、“替代方案的尋找”更加精細，更加具有科學性。

相形之下，在傳統(tǒng)法學往往存在著這樣一種傾向：每個學派常常認為，法律本質(zhì)上畢竟可以歸結(jié)為一種行為規(guī)范，所以社會關(guān)系的狀態(tài)“應該”依照它提出的參照系來進行規(guī)范，并且據(jù)此創(chuàng)設(shè)的法律關(guān)系應該是穩(wěn)定的。而對于其參照系賴以建立的社會基礎(chǔ)和成立條件本身，以及這些基礎(chǔ)和條件變化時對其參照系的影響，卻很少受到這個學派主動的嚴格的檢驗。在西方法律思想史上，這件極其重要的工作往往由學派之間的論戰(zhàn)來附帶地得到解決的。

可以說，在一個相對穩(wěn)定、相對封閉的社會里，經(jīng)濟學和法學向政府提供的法律或者公共政策的建議可能是相似的。可是，當社會變革加快，新的社會問題層出不窮的時候，法學對于這種變化如果反應遲緩時，經(jīng)濟學的思維模式的優(yōu)勢就開始展現(xiàn)出來。

四、結(jié)語

波斯納在書中寫道，經(jīng)濟學對法律進行分析是一個有力的工具，在這個資源有限的世界中“效益”必然是一個公認的價值。能表明一種行為比另一種行為更有效，當然是政府制定公共政策時要考慮的一個重要因素。可見，法律經(jīng)濟學的興起從根本上來說是適應了市場經(jīng)濟高速發(fā)展的背景下，對法律問題更有“效率”的進行研究，能更快更好的對其加以解決的需求。同時，經(jīng)濟學和法學研究方法上的差異，使得經(jīng)濟學向法學的移植使法學獲得了其傳統(tǒng)中所欠缺的“一整套分析人類行為的較為完整的構(gòu)架”。應該說，作為邊緣學科的法律經(jīng)濟學雖然發(fā)展歷史不長，但其勢頭方興未艾，可以預見的是，在今后，運用經(jīng)濟學的理論和工具乃至其他學科來研究法律問題將成為法學研究的一個新的方向，也將為法學的發(fā)展注入生機！

第三篇：《法律的經(jīng)濟分析》讀后感

一、簡介

《法律的經(jīng)濟分析》這部享譽世界的法律經(jīng)濟學著作，將經(jīng)濟學運用于許多非市場的行為，如，犯罪、起訴、離婚、意外事故、反種族歧視法等等，從而為我們提供了一種有全新的、廣闊的、全方位的視角。效益被看作是法律的基本價值，法律的效益價值理論和經(jīng)濟分析方法是法學研究理論領(lǐng)域和方法論上的重大突破。

作者理查德?A?波斯納（Richard Allen Posner，1939－－）是70年代以來最為杰出的法律經(jīng)濟學家之一。他將人們從互相自愿的交易中各自獲得利益的簡明經(jīng)濟理論和與經(jīng)濟效率有關(guān)的市場經(jīng)濟原理應用于法律制度和法學理論研究，為法律經(jīng)濟學的研究奠定了理論基礎(chǔ)，從而對法學一般理論的發(fā)展做出了卓越的貢獻。

二、法律經(jīng)濟學的概念

但究竟什么是法律經(jīng)濟學？在文章的序言部分，譯者就給出了自己的見解。這也就作為我學習法律經(jīng)濟學的第一步。

法律經(jīng)濟學是用經(jīng)濟學的方法和理論，而且主要是運用價格理論（或稱微觀經(jīng)濟學），以及運用福利經(jīng)濟學、公共選擇理論及其他有關(guān)實證和規(guī)范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、過程、效果、效率及未來發(fā)展的學科。它是法學和經(jīng)濟學科際整合的邊緣學科。

在剛剛接觸到這本書的時候，不禁懷疑經(jīng)濟學工具對法律研究的可能性和有效性，但同時也對這種新穎的思想有著強大的興趣——法律與經(jīng)濟，兩個強大領(lǐng)域的交叉學科，究竟有著怎樣神奇的力量。

在第一篇，作者就首先給出了廣泛的經(jīng)濟學定義。經(jīng)濟學，不再僅僅局限于研究通貨膨脹、失業(yè)、商業(yè)周期和其他神秘莫測的宏觀經(jīng)濟現(xiàn)象。他認為，“經(jīng)濟學是人類在一個資源有限、不敷需要的世界中進行選擇的科學”，將經(jīng)濟學看成是一門關(guān)于我們這個世界的理性選擇的科學，即在這個世界，資源相對于人類欲望是有限的――資源具有稀缺性。它的假設(shè)是：人是對自己的生定目標，自己的滿足，也即我們通常所講的“自我利益”的理性的、最大限度的追求者。而“人是其自利的理性最大化者”這一概念暗示，人們會對激勵做出反應，即，如果一個人的環(huán)境發(fā)生變化，而他通過改變其行為就能增加他的滿足，那他就會這樣去做。這就是法律經(jīng)濟學的邏輯起點。

當然法律經(jīng)濟學視野中的法律基本概念，也和傳統(tǒng)的法律基本概念有所不同。他認為，經(jīng)濟學對法律進行規(guī)范分析是一個有力的工具，在一個資源稀缺的世界，效率是一個公認的價值，表明一種行為比另一種更有效當然是制定公共政策的一個重要因素。我們要了解法律經(jīng)濟學，就不得不重新對一系列的法律概念進行認識，法律表現(xiàn)出來的特征是實用性。在傳統(tǒng)的視角里面，法律都是處在消極的地位，一般都是進行事后的調(diào)整，缺乏前瞻性；法律的改變多是隨社會的變化而變化。法律經(jīng)濟學卻認為，法律除了事后的調(diào)整外，更多的應該注重事前的預防。因為損失的發(fā)生在很多情況下是難以彌補的。而關(guān)于權(quán)利，傳統(tǒng)的法學理論習慣于從權(quán)利的靜態(tài)，至多是從它的排他性出發(fā)，認為權(quán)利與權(quán)利之間是可以劃清界限的，當嚴格依法界定并保護一個人的合法權(quán)利時，實際上也就界定和保護了他人的權(quán)利。科斯認為權(quán)利具有“相互性”（reciprocal nature），紛爭的產(chǎn)生源自社會資源的有限，問題不在誰對誰應付賠償責任或免除損害責任，而是如何減少損害，只有從雙方性的觀點去看損害賠償?shù)膯栴}，才能真正達到社會財富最大化的目的，社會資源才能獲得最有效率的運用。

在對第一篇有了初步的認識后，就已經(jīng)感覺踏入了法律經(jīng)濟學的門檻，了解了學習法律

經(jīng)濟學的基本方法。接著就由簡入繁，用這種方法一步一步分析、解釋社會認識的深層次。第二篇到第七篇，從最簡單的普通法律、市場的經(jīng)濟管制一直深入到法律程序和憲法、聯(lián)邦制度。用經(jīng)濟的手段，分析法律的內(nèi)在。通過這種理性的分析，讓我對現(xiàn)實中的法律有了更深刻的認識。

三、民事訴訟的法律經(jīng)濟學分析

民事訴訟是我們生活中經(jīng)常會遇到的，具有一定的代表性。因此民事訴訟的經(jīng)濟學分析不僅更直觀使我們理解法律經(jīng)濟學而且更能給我的們生活以啟迪。

波斯納認為，思想是一種商品。在一個自由的思想市場里面，各種思想會相互充分競爭，希望能獲得消費者（社會大眾）的購買（接受）。在這里，波斯納將市場的概念引入到思想領(lǐng)域。

從經(jīng)濟學的角度看，訴訟制度的目的就是要使兩類成本之和最小化。

第一類成本是錯誤的司法判決的成本。假設(shè)某一類事故的預期成本是100美元，而潛在加害人避免事故的成本是90美元（我們假定受害人避免事故的成本高于100美元）。如果潛在加害人受制于過失或嚴格責任標準，而且假設(shè)這一標準能得到準確的執(zhí)行，那么他就會去避免這一事故。但假如在事故案中以下情況的幾率為15％，即加害人可能希望由訴訟制度造成的錯誤性事實判斷而規(guī)避責任。那么，加害人的預期事故成本就降至85美元，而且由于對他而言這一費用要低于避免事故的成本（90美元），所以事故就得不到防止。

第二類成本是訴訟制度的運行成本。假設(shè)有這么一個問題：將一輛明顯被棄置的汽車拖走并作廢品賣掉之前，我們是否要將此通知車主并聽取他的意見。如果汽車不是真正被棄置而是壞了或被盜了，那么爭議還不很大，聽取車主意見的成本相對于汽車的價值而言也是合適的；所以，也許像大多數(shù)法院所認定的那樣，車主應該有權(quán)得到通知并提出意見。但假設(shè)我們不談棄置車輛而討論違法停放的車輛。由于汽車不可能被當成廢物毀掉，所以剝奪的可能性就比棄置車輛情況下小得多。由于通常判決汽車是否違法停放是很清楚的，所以錯誤的幾率也就小得多。然而，剝奪前聽取意見的成本卻是很高的。如果在拖走汽車之前必須通知車主，那么他就會在汽車被拖走之前將之移至他處，拖走汽車的威懾效果也就被消除了。所以，法院認為，在違法停放車輛的案件中，正當程序并不要求剝奪前的聽證。

在民事訴訟中，選擇訴訟還是和解，原告和被告究竟是以什么樣的方式在選擇呢？和解好像更符合雙方的利益。而用訴訟而非和解處理案件好像違反了以下原則：在交易成本很低的情況下，如果能達成對雙方都有益的交易，那么雙方當事人就應該進行交易。于是在現(xiàn)實生活中，大量的法律爭議并沒有訴諸法庭而是以和解處理的。這也就最大程度上符合了雙方的利益。

但是正如任何契約一樣，談判成功的必要條件就是，存在著一個雙方當事人能依之認識到協(xié)議會增加他們福利的價格。由此，只有當原告在其損害賠償妥協(xié)中愿接受的最低價格高于被告在其履行的損害賠償義務中愿支付的最高價格時，和解談判才會失敗，從而只能進入訴訟程序。

雖然雙方當事人間最低條件或保留價格——我們稱之為和解有效范圍——重疊區(qū)域的存在是和解的必要條件，但它并不是一個充分條件。和解談判是一個典型的雙邊壟斷的例證。

訴訟發(fā)生的條件可概括為不等式。J是原告勝訴情況下判決確定的數(shù)額。Pp是原告估計的自己勝訴幾率，Pd是被告估計的原告勝訴幾率。C和S分別是每方當事人的訴訟和解成本。由于這一模型假設(shè)雙方當事人都是風險中立，而且案件中的利益、訴訟成本和和解成本都是雙方對等的，所以它是非常簡單的。

訴訟的條件是：

PpJ-C＋S＞PdJ＋C-S，（1）

我們可以將之改寫成：

（Pp一Pd）J＞2（C-S）。（2）

如果雙方當事人對在訴訟情況下原告勝訴的幾率有共識，那么不等式（2）的左邊就等于零，案件就得到和解，因為在這種條件下的訴訟成本高于和解成本；更不容置疑的是，如果一方當事人比另一方當事人較為悲觀而使（Pp－Pd）呈負數(shù)，那么案件也能得到和解。總之，只有雙方當事人都對訴訟抱有樂觀態(tài)度時，訴訟才可能發(fā)生。

那么，訴訟規(guī)則如果用這個公式去解釋，它對和解的影響呢？

審判前得文據(jù)披露，如果雙方當事人能夠掌握的信息能夠充分交流而不是在法庭上才被披露出來的話，那么雙方就會對案件的結(jié)果形成更準確的范圍更小的估計。

確實，在大多數(shù)民事案件中，雙方都在竭力的隱藏自己的有利條件。這就像談判一樣，出其不意總是具有很大策略意義的。而且，原被告雙方也盡可能的將事情往有利于自己的一方面努力，以至于發(fā)生虛假信息，不愿意公開不利信息等。例如在我所知道的意見房產(chǎn)爭端案件中，就出現(xiàn)過，利用人際關(guān)系，臨時辦理虛假的房產(chǎn)證，以混淆視聽，以換得勝訴。這其實就又增加了第二類成本即訴訟制度的運行成本，法院需要更多的調(diào)查這些信息的真?zhèn)?，并且在一些案件中需要使用強制手段使雙方公開一些信息。而造成這些情況的根本原因其實本質(zhì)還就是第一類成本，錯誤的司法判決的成本。被告提供虛假信息的花費，將遠遠小于其敗訴后的賠償，因此當有可能勝訴的話，就會不惜一切代價爭取。

最后的問題是，什么時候才會發(fā)生和解？它可能發(fā)生在法律爭端過程中的任何時間，包括提起訴訟之前和初審法院作出判決之后。許多案件事實上是在審判的前夜達成和解的。似乎是隨著案件通過文據(jù)披露、其他準備階段和開庭的進展，和解的可能將會上升，因為當事人會得到越來越多的有關(guān)審判可能產(chǎn)生的結(jié)果的信息，他們對結(jié)果的估計會越來越集中。但這忽視了這一事實，即隨著案件的進展，訴訟成本的增加會使和解成本下降。所以說，隨著事情的發(fā)展，公式中的各個變量都是在不斷變化的。作為一個動態(tài)的數(shù)據(jù)，這正好符合了人的思想是隨著事情的進展發(fā)生變化的。

在法律經(jīng)濟學中，人并不是某種純粹意義上的理性人，而只是一個普通人。人們也許并不會上升到非常理性的分析一些事情，甚至有時候還會分析錯誤，但是現(xiàn)實是生活中的人們確實對每件事情都有自己的估計，并且這種估計都是在圍繞著某些利益進行的。并且，這個估計將影響到我們事情的抉擇。也許法律的目的是盡量減少社會的凈損失，盡可能的資源充分利用。但是顧及到每個人還是具有很大的現(xiàn)實意義。也許公式化的分析，有一定的偏頗之處，但是這樣能夠更加直觀、理性的分析，對于研究者來說是有相當?shù)姆奖阒?。這里僅僅只是說了民事訴訟，但是對于其他法律來說，也是有一定的相通之處。

四、結(jié)語

波斯納的經(jīng)濟分析法學強調(diào)從資源、效用、效率等經(jīng)濟觀點分析法律，彌補了傳統(tǒng)上只片面的關(guān)注生產(chǎn)關(guān)系與法律的關(guān)系的局限。同時，該學說以定量分析為方法補充了習慣上的定性分析的不足，對某些特殊的法律部門和制度（如合同法、公司法等）的經(jīng)濟分析極具參考價值，為法學研究提供了新的視角。尤其在當今中國的大背景之下，“效率”仍然是主旋律，減少法律制度運行中產(chǎn)生的成本和最大限度增加社會財富同樣重要。借鑒國外的經(jīng)驗有著重要的意義，可以更理性直觀的分析法律，使中國的法律能更健全的發(fā)展。

當然這本書，和我從小就有的，法律即道德的強制形式有著必然的沖突。也許在人類社會中資源的合理利用有著非常重要的一部分，但是，我覺得，幸福不僅僅是物質(zhì)，精神層面也很重要，傳統(tǒng)的道德和傳統(tǒng)法律的精神意義還是很重要的。資源最大化不一定是幸福最大

化，注重人內(nèi)在的心理，還是有一定的現(xiàn)實意義。

法律經(jīng)濟學不僅僅是讓我對經(jīng)濟和法律有了進一步的認識，更讓我對分析事物的方式方法有了全新的認識。

第四篇：觀后感《法律經(jīng)濟分析》

《法律的經(jīng)濟分析》觀后話

對于中國普通大學的大學生來說，這本書應該是挺難讀的，盡管開篇作者自序中稱，這本書是“一本自成體系且易于讀懂的小冊子”，可是讀這本書需要兩方面的知識儲備：法律和經(jīng)濟學。但是從另一方面來說，這本書對于“不管是否是法律人都會大有裨益”。

哈佛大學的法學院教授斯蒂文·薩維爾的《法律的經(jīng)濟分析》，是一本關(guān)于法律經(jīng)濟學的書。作者運用經(jīng)濟學方法，簡單地分析了“財產(chǎn)權(quán)”“侵權(quán)”“公共執(zhí)法和刑法”等幾個具體法律規(guī)則和法律現(xiàn)象以及這些規(guī)則和現(xiàn)象如何影響人們的行為。

經(jīng)濟學方法，用門外漢的話說，就是是將各方面考慮因素按“成本—收入”的模式計算出來的方法。也許有人只要看到“運用經(jīng)濟學方法”，立馬想到了那些企業(yè)家們?yōu)榱诉_到“用最低的成本獲得最大的經(jīng)濟利益”的目的而不擇手段的丑惡嘴臉。這樣的邏輯，等同于“加減法只能用在數(shù)學上，而不能用來數(shù)你有多少個大腦”，只能說他們把“利”想得非常狹隘，腦門被錢幣給夾了。雖然法律經(jīng)濟學的早期學者波斯納在研究時，確實是以“最大化利益”為目標，但是隨著社會的發(fā)展和研究的深入，更多人認識到，薩維爾教授也主張這種觀點：法律經(jīng)濟學方法要計算的，是法律規(guī)則的社會欲求性（social desirability）?！吧鐣蟆笔且粋€邊界模糊的概念，當然不只包含金錢欲求，還包括了廣泛人身權(quán)利和個人欲求，個人的“感情”不可避免，如書中舉的例子，說的人們對談判心理上是“厭煩的”，這是“所面臨的極其難以克服的‘成本’”。因此法律經(jīng)濟學研究的，并不是單純的運用經(jīng)濟學方法計算金錢數(shù)字的“成本—收入”，更多的是探究法律規(guī)則的有效性，對制定法律和理解法律規(guī)則有重要意義，也是一

種重要的思考問題的方法。要運用上經(jīng)濟學方法，就要懂得建立經(jīng)濟學模型。首先確定要研究的對象的變量和定量，然后確定總成本，觀察邊際成本的變化情況??經(jīng)濟學上的一大堆術(shù)語魚貫而出，思維方式也和平時生活不太一樣，至少和在普通大學里的，整日埋頭習題的大學生的思維大相徑庭，對于沒有學習過經(jīng)濟學原理的人來說，要看懂《法律的經(jīng)濟分析》確實不容易。若想真看懂這本“易于讀懂的小冊子”，建議最好有學經(jīng)濟學的友人可以指導，或者學習過經(jīng)濟學原理

薩維爾的這本小冊子，似乎很好的說明了一個道理：真正的知識是不分文科理工的。既要有社科類的知識儲備，才能知道如何確定變量與定量的內(nèi)容，又要有經(jīng)濟計算和分析能力，才能建立公式（雖然在薩維爾的“小冊子”中的數(shù)學都挺簡單）如，在第六章討論“公共執(zhí)法與刑法”的嚴格責任時，舉了這樣的例子：確定了定量為1.引起損害而需交納罰款的概率為50%，2.損害大小為1000美元，3.罰款原則：罰款必須比被罰行為造成的損害更高，才能起到威懾作用。推出罰款需等于1000美元，所以這個人被繩之以法的時候要罰款2000美元，但是那個人的預期罰款為1000美元，即0.5x2000=1000，最后推出公式：相稱的罰款=傷害成本x（1/制裁概率）。這個例子體現(xiàn)了降低執(zhí)法密度，也有可能達到想要的“人們不違法”的社會欲求。這個推理過程包含了社科和經(jīng)濟學的內(nèi)容。對于今天文理“涇渭分明”的大學生來說，有多少人能靜下心來看呢？總是閉門造車，最后落得文科學得滿嘴道德，實踐無能，理科生“大膽”嘗試，道德淪喪。當然，更多的大學生可能養(yǎng)的一身的“天之驕子”的貴氣，卻還沒有民工的生存能力。

我們在象牙塔里面罵污染環(huán)境的工廠廠主，但是有朝一日自己當了廠主，又干起了“泯滅人性”的勾當——“肆無忌憚”地污染環(huán)境。為什么會這樣，真的只是廠主“利字當頭”么？在《法律的經(jīng)濟分析》中，薩維爾認為產(chǎn)生外部性（一個人對他人的福利產(chǎn)生影響，就稱為產(chǎn)生了外部性）的原因包括，“對外部影響缺乏了解”：如果污染是一種無色無味，而且僅僅在一段時間之后才導致?lián)p害，廠主也許完全意識不到污染和它的長期影響。而廠主也不會制造這樣的成本：為了查清楚自己的廠會給周圍居民多大的污染，而進行一向長達3年或5年，甚至的30年的科研調(diào)查工作。這樣的調(diào)查成本要是降到了工廠的頭上，是不公平的。

《法律的經(jīng)濟分析》不僅僅給我們打開了另外一扇看事物的窗口，還在提醒我們，做人別太片面。不管從知識上還是道德上，這本書都值得讀一讀，學一學。

第五篇：擔保性委托書效力及其公證之法律分析

擔保性委托書效力及其公證之法律分析

一、擔保性委托書的概況

近幾年，在國際金融危機不斷蔓延，我國房地產(chǎn)市場過熱的大背景下，為了控制信貸風險，我國金融機構(gòu)采取了適度從緊的信貸政策。資金困難的中小企業(yè)和個人傾向于通過民間借貸進行融資，部分擔保中介公司抓住時機開展民間借貸業(yè)務。在民間借貸活動中，許多環(huán)節(jié)涉及到公證業(yè)務，其中以賣房為主要內(nèi)容的委托書公證被相關(guān)資金出借人利用，用于保證還款，此種委托書可稱為擔保性委托書。

擔保性委托書一般操作流程如下：資金出借人在向借款人放貸的同時，要求借款人到公證機構(gòu)申請辦理委托書公證，內(nèi)容為全權(quán)委托出借人或出借人指定的人代為出售其房產(chǎn)，委托權(quán)限含簽訂買賣合同、辦理房產(chǎn)交易過戶、領(lǐng)取售房款等。但在公證時，委托人與受托人均自稱為親戚朋友關(guān)系，并不暴露借貸關(guān)系。如借款人到期不還款，受托人利用委托書督促其還款，否則就將其房產(chǎn)出賣用于還款。有的借款活動中，委托出售的房產(chǎn)還辦理了正式抵押登記，有的只有借款合同及擔保合同，沒有辦理抵押登記。

隨著民間借貸活動的紅火，擔保性委托書公證的數(shù)量逐步增加，在南京僅一個大型市屬公證處，一年擔保性委托書公證的數(shù)量至少在1500件以上，涉及房產(chǎn)標的保守估計在5億至10億以上。

二、關(guān)于擔保性委托書公證合法性的三種觀點

擔保性委托書效力如何？辦理擔保性委托書公證是否存在合法性問題？對于擔保性委托書公證的合法性，歸納起來有三種觀點：

1.擔保性委托書公證合法，可以辦理。持這種觀點的人認為委托只要是自愿的，處分額的房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)清晰且公證程序合乎規(guī)定，公證機構(gòu)不必考慮其借貸關(guān)系的存在。這種觀點認為，擔保性委托是委托代理的一個特殊形式，這種委托的目的是為了代

理人或第三人利益，不一定為了委托人的利益。筆者認為，擔保性委托確實在現(xiàn)實中存在，比如，為了保證還款，委托人將自己的收費權(quán)委托于債權(quán)人，這種委托是實實在在存在的、明確的且實際應當發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的委托，但本文討論的擔保性委托顯然和這種委托有實質(zhì)的區(qū)別。

2.公證機構(gòu)在不知情時可以辦理。這種觀點認為委托人、受托人如向公證機構(gòu)隱瞞借貸關(guān)系，公證機構(gòu)無義務審查其真實關(guān)系，只從形式上審查委托書的真實性、合法性。

3.公證機構(gòu)在不知情時可以辦理，但可以推定公證機構(gòu)知情的情形除外。公證實踐中，個別公證員長期與擔保公司合作，為固定的委托人或受托人長期多次辦理擔保性委托書，雖在公證卷宗中不顯示借貸關(guān)系，但在卷宗之外公證員是有所知情的。有觀點認為此種情形可以推定公證機構(gòu)知情，此種情形下辦理擔保性委托書有較大的合法性問題。

筆者贊同第三種觀點。

三、擔保性委托書效力分析

判斷擔保性委托書公證是否具備合法性、是否可以辦理，首先要分析和評價擔保性委托書的效力問題。筆者認為，擔保性委托書缺乏可靠效力，理由如下：

1.委托書意思表示不真實。從委托的法律本質(zhì)來看，委托是委托人基于對受托人 1的信任，主動授權(quán)受托人代理相關(guān)事務。但擔保性委托書的委托人出具委托書并不是基于對受托人信任，相反是被動的，是出于無奈，甚至是被受托人挾制或欺騙；委托人與受托人可能剛剛認識或者素不相識，幾乎沒有信任基礎(chǔ)。從委托的目的來看，委托的本意是為了實現(xiàn)委托人的目標——賣房，但擔保性委托書的真實目的不是賣房，只是以委托形式擔保債務；即使不按時還款，也不一定要賣房還債，也可以以其他方式籌措資金還款。借款人如真的要以賣房形式借款，那他何必要向他人借高額利息貸款，不如直接賣房解決資金困難了。

由此可見，委托人的真實意思表示應當是以委托書為自己提供一個還款擔保，給予出借人一個保障而已，而不是真正的賣房。但在其委托書內(nèi)容及公證卷宗中顯示的都是信誓旦旦的全權(quán)委托，以虛構(gòu)的關(guān)系、極大的信任、最大的權(quán)限向出借人出具委托書，顯然其意思表示是虛假的。根據(jù)我國《民法通則》 第五十五條的規(guī)定，行為人的意思表示應當真實是民事法律行為成立和產(chǎn)生效力的實質(zhì)要件之一，如果虛假，那么委托行為顯然不能成立和產(chǎn)生效力。

2．擔保性委托書內(nèi)容顯失公平。在民間借貸中，很少對擔保的房產(chǎn)進行公平、準確的評估，經(jīng)常出現(xiàn)房產(chǎn)價值大大高于借款金額的情況。比如借款20萬元，但用于擔保的房產(chǎn)價值50萬元，出借人并不考慮其差額，仍然要求借款人出具全權(quán)委托賣房的委托書，而且委托書并不限制出賣的最低價格。一旦真的發(fā)生不能還款，出借人持委托書賣房，極有可能故意低賣或隱瞞真實成交價格，有的還搞虛假買賣、賣給出借人的關(guān)系人。事實上，這種賣房抵債方式極易損害借款人的合法利益。其根本原因在于擔保性委托書的委托人與受托人之間并無信任關(guān)系而是利益沖突關(guān)系，受托人不可能在發(fā)生還款糾紛的時候維護委托人的利益、執(zhí)行委托人的意志。

從借款金額和房產(chǎn)實際價值的差額的角度來看，擔保性委托書的內(nèi)容多數(shù)是顯失公平的。另外，擔保性委托書的權(quán)限過于寬泛，幾乎是全權(quán)委托，也有顯失公平之嫌。根據(jù)我國《民法通則》 第五十九條的規(guī)定，顯失公平的民事行為一方有權(quán)申請人民法院予以變更或撤銷，被撤銷的民事行為從開始起無效。因此，擔保性委托書多數(shù)情況下存在著可變更、可撤銷的風險，其效力可想而知。

3.涉嫌侵犯委托人（借款人）的訴權(quán)。擔保性委托書的委托人與受托人的真實法律關(guān)系是借款擔保關(guān)系，其處分的房產(chǎn)實際是借款的擔保物或抵押物，根據(jù)我國《擔保法》第五十三條的規(guī)定，債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。但是以委托書方式追債的，出借人可以不經(jīng)協(xié)商直接出賣委托人的房產(chǎn)用于抵債，委托人實際上完全喪失了訴訟權(quán)利，其合法權(quán)益必然受到侵犯。擔保性委托書變成了委托人的“賣身契”。

4.擔保性委托書無實際上的擔保作用。從出借人的利益角度講，擔保性委托書應該具有法律上的擔保作用。但從法理的及實踐的兩個角度分析這種委托書均不可能發(fā)揮擔保作用。根據(jù)我國《擔保法》第九十三條的規(guī)定，擔保合同可以是書面的保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同、定金合同，也包括當事人之間的具有擔保性質(zhì)的信函、傳真等，也可以是主合同中的擔保條款。其內(nèi)容應當明確擔保的債務金額、期限等等，而擔保性委托書及公證卷宗中看不到一點擔保意思表示，相反的經(jīng)常謊稱委托人與受托人之間沒有借貸關(guān)系，此委托書顯然不符合擔保合同的形式要求。另外，委托人可以單方隨時撤銷變更委托書，讓受托人手中的委托書變成一張廢紙，出借人無法在其不還款時實現(xiàn)賣房抵債的目的。可見，出借人期望一紙委托書保證自己的債權(quán)安全完全是一種有極大風險的做法。

5.高利貸、非法集資導致?lián)Ｐ晕袝蔀檫`法行為的一環(huán)。目前民間借貸市場

極不規(guī)范，高利貸、非法集資、黑社會充斥其間。據(jù)報道，2010年上半年，南京民間借貸資金量已過百億元，月利息下限10%到15%，上限已到40%，其利率已達到正常的貸款利率的15倍至70倍，屬于典型的高利貸。而不少擔保公司，一方面以借款人的面目出現(xiàn)，向不特定人借款，同時以出借人人的面目出現(xiàn)，向不特定人放款，他們同時實施非法集資和放高利貸等嚴重擾亂金融秩序的違法犯罪行為。在發(fā)生債務糾紛的時候，有的當事人不走合法的訴訟程序，而是采取黑社會的方法進行追債，甚至嚴重觸犯刑法。此類民間借貸已經(jīng)突破一般的民事關(guān)系范疇，而降格為嚴重違法犯罪行為，借貸雙方和擔保公司已經(jīng)淪為犯罪主體。擔保性委托書成為實施犯罪的手段之一，部分公證人員有意無意的為上述違法行為提供方便，長期大量辦理擔保性委托書，實際上他們被非法集資者及放高利貸者利用了。

四、結(jié)語

通過上述分析，可以初步得出一個結(jié)論：擔保性委托書在法律上存在許多問題，其法律效力缺乏有效支撐。這種委托書，既侵犯了借款人的合法利益，也不能保障出借人的債權(quán)，極易引發(fā)糾紛。因此，我認為公證機構(gòu)應當謹慎辦理擔保性委托書公證，對明知非法借貸為目的的委托書公證應當拒絕辦理，否則極易造成公證糾紛。