第一篇：公務(wù)員加班適用法律問題大全

問：新勞動合同法規(guī)定了勞動者有獲得加班工資的權(quán)利，那么公務(wù)員是否也應(yīng)享有加班費(fèi)？答：2008年1月1日起實(shí)施的《勞動合同法》，對國家機(jī)關(guān)而言，只適用于國家機(jī)關(guān)中實(shí)行勞動合同制度的以及按規(guī)定應(yīng)實(shí)行勞動合同制度的工勤人員，以及其他通過勞動合同與國家機(jī)關(guān)建立勞動關(guān)系的勞動者。并不適用于公務(wù)員和比照實(shí)行公務(wù)員制度管理的人員。公務(wù)員和聘任制公務(wù)員只適用

公務(wù)員法，不適用勞動合同法。

《公務(wù)員法》第七十六條規(guī)定：“公務(wù)員實(shí)行國家規(guī)定的工時制度，按照國家規(guī)定享受休假。公務(wù)員在法定工作日之外加班的，應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的補(bǔ)休?！睆囊?guī)定看，國家不提倡公務(wù)員加班。對公務(wù)員

加班的補(bǔ)償沒有規(guī)定支付加班費(fèi)，而是給予補(bǔ)休。

第二篇：信用卡刑事案件適用法律問題司法解釋

信用卡刑事案件適用法律問題司法解釋

最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋

（2009年10月12日最高人民法院審判委員會第1475次會議、2009年11月12日最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第22次會議通過）

為依法懲治妨害信用卡管理犯罪活動，維護(hù)信用卡管理秩序和持卡人合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國刑法》規(guī)定，現(xiàn)就辦理這類刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問題解釋如下：

第一條 復(fù)制他人信用卡、將他人信用卡信息資料寫入磁條介質(zhì)、芯片或者以其他方法偽造信用卡1張以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十七條第一款第（四）項規(guī)定的“偽造信用卡”，以偽造金融票證罪定罪處罰。

偽造空白信用卡10張以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十七條第一款第（四）項規(guī)定的“偽造信用卡”，以偽造金融票證罪定罪處罰。

偽造信用卡，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十七條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：

（一）偽造信用卡5張以上不滿25張的；

（二）偽造的信用卡內(nèi)存款余額、透支額度單獨(dú)或者合計數(shù)額在20萬元以上不滿100萬元的;

（三）偽造空白信用卡50張以上不滿250張的；

（四）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

偽造信用卡，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十七條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”：

（一）偽造信用卡25張以上的；

（二）偽造的信用卡內(nèi)存款余額、透支額度單獨(dú)或者合計數(shù)額在100萬元以上的；

（三）偽造空白信用卡250張以上的；

（四）其他情節(jié)特別嚴(yán)重的情形。

本條所稱“信用卡內(nèi)存款余額、透支額度”，以信用卡被偽造后發(fā)卡行記錄的最高存款余額、可透支額度計算。

第二條 明知是偽造的空白信用卡而持有、運(yùn)輸10張以上不滿100張的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十七條之一第一款第（一）項規(guī)定的“數(shù)量較大”；非法持有他人信用卡5張以上不滿50張的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十七條之一第一款第（二）項規(guī)定的“數(shù)量較大”。

有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十七條之一第一款規(guī)定的“數(shù)量巨大”：

（一）明知是偽造的信用卡而持有、運(yùn)輸10張以上的；

（二）明知是偽造的空白信用卡而持有、運(yùn)輸100張以上的；

（三）非法持有他人信用卡50張以上的；

（四）使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡10張以上的；

（五）出售、購買、為他人提供偽造的信用卡或者以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡10張以上的。

違背他人意愿，使用其居民身份證、軍官證、士兵證、港澳居民往來內(nèi)地通行證、臺灣居民來往大陸通行證、護(hù)照等身份證明申領(lǐng)信用卡的，或者使用偽造、變造的身份證明申領(lǐng)信用卡的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十七條之一第一款第（三）項規(guī)定的“使用虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”。

第三條 竊取、收買、非法提供他人信用卡信息資料，足以偽造可進(jìn)行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名義進(jìn)行交易，涉及信用卡1張以上不滿5張的，依照刑法第一百七十七條之一第二款的規(guī)定，以竊取、收買、非法提供信用卡信息罪定罪處罰；涉及信用卡5張以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百七十七條之一第一款規(guī)定的“數(shù)量巨大”。

第四條 為信用卡申請人制作、提供虛假的財產(chǎn)狀況、收入、職務(wù)等資信證明材料，涉及偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章，或者涉及偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，依照刑法第二百八十條的規(guī)定，分別以偽造、變造、買賣國家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪和偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪定罪處罰。

承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資、驗證、會計、審計、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織或其人員，為信用卡申請人提供虛假的財產(chǎn)狀況、收入、職務(wù)等資信證明材料，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，依照刑法第二百二十九條的規(guī)定，分別以提供虛假證明文件罪和出具證明文件重大失實(shí)罪定罪處罰。

第五條 使用偽造的信用卡、以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡、作廢的信用卡或者冒用他人信用卡，進(jìn)行信用卡詐騙活動，數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”；數(shù)額在5萬元以上不滿50萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大”；數(shù)額在50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”。

刑法第一百九十六條第一款第（三）項所稱“冒用他人信用卡”，包括以下情形：

（一）拾得他人信用卡并使用的；

（二）騙取他人信用卡并使用的；

（三）竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的；

（四）其他冒用他人信用卡的情形。

第六條 持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過3個月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“惡意透支”。

有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條第二款規(guī)定的“以非法占有為目的”：

（一）明知沒有還款能力而大量透支，無法歸還的；

（二）肆意揮霍透支的資金，無法歸還的；

（三）透支后逃匿、改變聯(lián)系方式，逃避銀行催收的；

（四）抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財產(chǎn)，逃避還款的；

（五）使用透支的資金進(jìn)行違法犯罪活動的；

（六）其他非法占有資金，拒不歸還的行為。

惡意透支，數(shù)額在1萬元以上不滿10萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額較大”；數(shù)額在10萬元以上不滿100萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額巨大”；數(shù)額在100萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百九十六條規(guī)定的“數(shù)額特別巨大”。

惡意透支的數(shù)額，是指在第一款規(guī)定的條件下持卡人拒不歸還的數(shù)額或者尚未歸還的數(shù)額。不包括復(fù)利、滯納金、手續(xù)費(fèi)等發(fā)卡銀行收取的費(fèi)用。

惡意透支應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但在公安機(jī)關(guān)立案后人民法院判決宣告前已償還全部透支款息的，可以從輕處罰，情節(jié)輕微的，可以免除處罰。惡意透支數(shù)額較大，在公安機(jī)關(guān)立案前已償還全部透支款息，情節(jié)顯著輕微的，可以依法不追究刑事責(zé)任。

第七條 違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

實(shí)施前款行為，數(shù)額在100萬元以上的，或者造成金融機(jī)構(gòu)資金20萬元以上逾期未還的，或者造成金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)損失10萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；數(shù)額在500萬元以上的，或者造成金融機(jī)構(gòu)資金100萬元以上逾期未還的，或者造成金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)損失50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

持卡人以非法占有為目的，采用上述方式惡意透支，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，依照刑法第一百九十六條的規(guī)定，以信用卡詐騙罪定罪處罰。

第八條 單位犯本解釋第一條、第七條規(guī)定的犯罪的，定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)依照各該條的規(guī)定執(zhí)行。

“第七條 違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

實(shí)施前款行為，數(shù)額在100萬元以上的，或者造成金融機(jī)構(gòu)資金20萬元以上逾期未還的，或者造成金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)損失10萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”；數(shù)額在500萬元以上的，或者造成金融機(jī)構(gòu)資金100萬元以上逾期未還的，或者造成金融機(jī)構(gòu)經(jīng)濟(jì)損失50萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百二十五條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

持卡人以非法占有為目的，采用上述方式惡意透支，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，依照刑法第一百九十六條的規(guī)定，以信用卡詐騙罪定罪處罰?！?/p>

第三篇：關(guān)于聚眾斗毆刑事案件適用法律問題專題研討

關(guān)于聚眾斗毆刑事案件適用法律問題專題研討

江蘇省高級人民法院刑事審判第三庭

注：以下是轉(zhuǎn)于《刑事審判參考》第60集的問題探討欄目，該文并非簡單引用江蘇省高院當(dāng)時發(fā)布的該研討全文（原文見：http://10.132.75.9/ksjcy/showart.asp?id=112），而是作了刪減、修改，可以對照研究。

為切實(shí)解決聚眾斗毆刑事案件適用法律的突出問題，提高審判質(zhì)量，江蘇省高級人民法院于2007年4月12—14日舉辦了全省法院關(guān)于聚眾斗毆案件適用法律問題專題研討培訓(xùn)班，圍繞聚眾斗毆案件的定罪、首要分子與其他積極參加者的認(rèn)定及其刑事責(zé)任、犯罪轉(zhuǎn)化、犯罪未完成形態(tài)、“持械”的含義和附帶民事訴訟等問題展開了深入研討，并就其中若干問題形成了共識?，F(xiàn)綜述如下：

一、關(guān)于聚眾斗毆案件的定罪問題

（一）聚眾斗毆案件罪與非罪的一般界限

犯罪構(gòu)成是評價某一行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪的規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)。審判實(shí)踐中，要注意防止對聚眾斗毆案件定罪擴(kuò)大化的現(xiàn)象。聚眾斗毆罪的主體包括首要分子和其他積極參加者，聚眾斗毆的一般參加者不以犯罪處理。不能把輕微的打架行為認(rèn)定為聚眾斗毆罪。對于未達(dá)到輕傷以上的傷害行為，不能為定罪而認(rèn)定為聚眾斗毆罪。對于群眾中因民事糾紛、鄰里糾紛引發(fā)的互相斗毆甚至結(jié)伙械斗，后果不嚴(yán)重的，不宜認(rèn)定為聚眾斗毆罪，構(gòu)成其他犯罪的，以其他犯罪處理。

（二）聚眾斗毆案件定罪的三種具體情形。

1．單方能否構(gòu)成聚眾斗毆罪

一種意見認(rèn)為，只有將雙方主觀上均有斗毆故意并實(shí)施互毆的行為認(rèn)定為聚眾斗毆罪，才能真正反映出行為人聚眾斗毆擾亂社會公共秩序的危害本質(zhì)，故構(gòu)成本罪要求雙方同時構(gòu)成犯罪。另一種意見認(rèn)為，聚眾斗毆罪不要求斗毆雙方同時構(gòu)成本罪，一方有斗毆故意并糾集三人以上進(jìn)行斗毆的，就符合本罪的主客觀要件。即使對方?jīng)]有互毆故意，對有斗毆故意的一方仍可認(rèn)定為聚眾斗毆罪。

我們認(rèn)為，聚眾斗毆的雙方通常同時構(gòu)成犯罪，但本罪的犯罪構(gòu)成并未要求雙方均有斗毆故意和聚眾斗毆行為。一方有互毆故意，并糾集三人以上，實(shí)施了針對對方多人或其中不特定一人的斗毆行為，而對方?jīng)]有互毆故意的，對有斗毆故意的一方仍可以認(rèn)定為聚眾斗毆罪。但要注意區(qū)分聚眾斗毆與共同故意傷害、共同故意殺人的界限，對于一方有明顯傷害或殺人故意的，應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪或故意殺人罪。2．臨時起意聚眾斗毆的定性

對于一方有斗毆故意，糾集三人以上找另一方進(jìn)行斗毆，另一方開始沒有斗毆的故意，但在事態(tài)發(fā)展過程中產(chǎn)生斗毆故意并糾集多人進(jìn)行互毆的情形，多數(shù)意見認(rèn)為，對雙方均可認(rèn)定構(gòu)成聚眾斗毆罪，但要注意區(qū)分聚眾斗毆罪與正當(dāng)防衛(wèi)的界限。

3．一方不足三人的斗毆的定性

一種意見認(rèn)為，成立聚眾斗毆必須雙方均達(dá)三人以上，斗毆中有一方不足三人的，雙方均不構(gòu)成聚眾斗毆罪。另一種意見認(rèn)為，斗毆時。方達(dá)三人以上，另一方不足三人的，只要雙方均有互毆的故意，對雙方均可認(rèn)定為聚眾斗毆罪。第三種意見認(rèn)為，聚眾三人以上斗毆的一方可以構(gòu)成聚眾斗毆罪，不滿三人的一方不構(gòu)成聚眾斗毆罪。

研討認(rèn)為，雙方均有互毆故意，對達(dá)三人以上的一方，可以認(rèn)定為聚眾斗毆罪；對不足三人的一方，不認(rèn)定為聚眾斗毆罪，構(gòu)成其他犯罪的，以其他犯罪追究刑事責(zé)任。

（三）聚眾斗毆罪與相關(guān)犯罪的界限

1．聚眾斗毆罪與尋釁滋事罪的界限

聚眾斗毆罪與多人共同實(shí)施的隨意毆打他人的尋釁滋事罪較易混淆，一般可從三個方面進(jìn)行區(qū)別：一是客觀表現(xiàn)不同。聚眾斗毆一般參與人員多，規(guī)模較大，暴力程度更高，行為后果也更為嚴(yán)重；隨意毆打他人的尋釁滋事，參與人數(shù)一般相對較少，暴力程度和行為后果也相對較輕輕。二是犯罪對象不同。聚眾斗毆的犯罪對象在一定范圍內(nèi)具有針對性，直接指向斗毆的對方；尋釁滋事的犯罪對象則具有隨意性和不特定性。三是犯罪動機(jī)不同。聚眾斗毆的動機(jī)一般是為了逞強(qiáng)爭霸，或是團(tuán)伙之間循環(huán)報復(fù)，目的是通過斗毆恐嚇、制服對方；尋釁滋事的動機(jī)一般是肆意挑釁、無事生非，目的是尋求精神刺激。

2．聚眾斗毆罪與故意傷害罪、故意殺人罪的界限

聚眾斗毆與多人共同實(shí)施的故意傷害、故意殺人行為具有共性，一般可從三個方面進(jìn)行區(qū)別：一是客體不同。聚眾斗毆侵犯的客體是社會公共秩序，往往不針對特定的人。故意傷害、故意殺人行為則侵害他人的健康、生命，指向特定的人。對于單方聚眾，針對特定對象實(shí)施盼傷害或殺人行為，應(yīng)直接認(rèn)定為故意傷害罪或故意殺人罪。二是客觀行為不同。聚眾斗毆罪既包括聚眾行為，又包括斗毆行為，有一個拉幫結(jié)伙的過程；故意傷害罪，故意殺人罪一般不包括聚眾行為，只是在共同犯罪的情形下；有一個犯意溝通和糾集人員的過程。三是動機(jī)和目的不同。聚眾斗毆罪的行為人主觀上是出于私仇宿怨、爭霸一方、搶占地盤等流氓動機(jī)，一并具有斗毆故意；故意傷害罪、故意殺人罪則往往由明確矛盾引起，目的是傷害或殺害對方。

二、關(guān)于聚眾斗毆首要分子與積極參加者的認(rèn)定

（一）首要分子的認(rèn)定 研討中對此問題有三種不同意見：一種意見認(rèn)為，聚眾斗毆案件中的首要分子，是指聚眾斗毆的組織者、策劃者、指揮者和糾集者。另一種意見認(rèn)為，對糾集者是否認(rèn)定為首要分子，應(yīng)區(qū)別不同情況。對那些按照起意者_(dá)、策劃者要求實(shí)施糾集行為的，不能一概認(rèn)定為首要分子。還有一種意見認(rèn)為，糾集行為已經(jīng)包含在組織行為之中，不應(yīng)將糾集者與組織者并列作為首要分子。

我們認(rèn)為，聚眾斗毆酶酋要分子是指聚眾斗毆的組織者、策劃者和指揮者。對于被糾集者又實(shí)施糾集他人的二次糾集行為的，一般不認(rèn)定為首要分子。對于在幕后起組織、策劃、指揮作用的，不論其是否直接實(shí)施斗毆行為，都應(yīng)認(rèn)定為首要分子。

（二）積極參加者的認(rèn)定

研討中一致認(rèn)為，在聚眾斗毆中發(fā)揮重要作用或者直接致死、致傷他人的，可以認(rèn)定為積極參加者；在聚眾和準(zhǔn)備斗毆中行為積極并起重要作用的，不論是否直接實(shí)施斗毆行為，也可以認(rèn)定為積極參加者。具體認(rèn)定時要注意防止降低認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致擴(kuò)大打擊面的傾向。

三、關(guān)于聚眾斗毆致人重傷、死亡情形的轉(zhuǎn)化定罪與刑事責(zé)任

（一）聚眾斗毆致人重傷、死亡情形的轉(zhuǎn)化定罪

聚眾斗毆致人重傷、死亡的，是否一律依照刑法第二百九十二條第二款轉(zhuǎn)化定罪，研討中有較大分歧。一種意見認(rèn)為，該款屬于法律擬制，斗毆者致人重傷、死亡的，不論主觀上是故意還是過失，均可認(rèn)定為故意傷害罪或者故意殺人罪。另一種意見認(rèn)為該款屬于注意規(guī)定，聚眾斗毆致人重傷、死亡的，不能簡單地以結(jié)果定罪，只有在符合故意傷害罪和故意殺人罪的構(gòu)成要件時才能認(rèn)定為此兩罪。

對聚眾斗毆中有直接傷害或者殺人行為的，是直接以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰還是轉(zhuǎn)化定罪，也有意見分歧。一種意見認(rèn)為，對于斗毆中故意傷害或故意殺人而同時觸犯刑法第二百九十二條和第二百三十四條或第二百三十二條的，可以從一重罪定罪處罰。另一種意見認(rèn)為，既然刑法第二百九十二條第二款明確規(guī)定聚眾斗毆致人重傷、死亡的應(yīng)轉(zhuǎn)化定罪，則不論行為人是否出于直接故意，都應(yīng)適用該款轉(zhuǎn)化定罪，而不應(yīng)直接以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。只有當(dāng)行為人針對聚眾斗毆參加者以外的人實(shí)施故意傷害或者故意殺人行為的，才應(yīng)直接以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪，并與聚眾斗毆罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

研討認(rèn)為，刑法第二百九十二條第二款屬于注意規(guī)定而非法律擬制，聚眾斗毆致人重傷、死亡的，要結(jié)合案件具體情況，遵循主客觀相一致的原則，按照故意傷害罪和故意殺人罪的具體犯罪構(gòu)成來定罪，不能簡單地以結(jié)果定罪。聚眾斗毆中，行為人具有殺人故意的，即使僅造成被害人重傷的，也可以認(rèn)定為故意殺人罪；行為人出于傷害故意，造成被害人死亡的，應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪；行為人對被害人死亡或者傷害的結(jié)果持放任態(tài)度的，則可根據(jù)具體結(jié)果認(rèn)定為故意殺人罪或者故意傷害罪。只有聚眾斗毆過程中致人重傷、死亡，才發(fā)生定罪轉(zhuǎn)化問題；如果聚眾斗毆行為已經(jīng)結(jié)束，行為人又故意致其他人重傷或者死亡的，則不能轉(zhuǎn)化定罪．而應(yīng)以聚眾斗毆罪和故意傷害罪或故意殺人罪實(shí)行數(shù)罪并罰。

（二）聚眾斗毆致人重傷、死亡情形的罪數(shù)認(rèn)定 研討中一致認(rèn)為，對于參加聚眾斗毆多起，其中一起或數(shù)起中致人重傷、死亡的，按故意傷害罪或者故意殺人罪定罪；對其他未造成重傷、死亡后果的，按聚眾斗毆罪定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。

對聚眾斗毆中行為人致不同對象重傷和死亡的情形如何定罪，存在意見分歧?！N意見認(rèn)為，此種情形下，行為人出于一個概括故意，實(shí)施了一個聚眾斗毆行為，造成了輕重不同的損害結(jié)果，應(yīng)以重罪故意殺人罪轉(zhuǎn)化定罪。另一種意見以為，行為人致不同對象重傷和死亡，系兩個相對獨(dú)立的行為，不能以重罪吸收輕罪，應(yīng)分別定罪，數(shù)罪并罰。

聚眾斗毆中部分積極參加者轉(zhuǎn)化為故意殺人罪，部分積極參加者轉(zhuǎn)化為故意傷害罪，如該重傷、死亡的后果均在首要分子的概括故意內(nèi)的，一種意見認(rèn)為對首要分子應(yīng)以重罪故意殺人罪定罪處罰，另一種意見認(rèn)為應(yīng)數(shù)罪并罰。

研討認(rèn)為，聚眾斗毆既致人重傷又致人死亡的，對同一行為人的轉(zhuǎn)化定罪，采取重行為吸收輕行為的原則，認(rèn)定為故意殺人罪一罪即可，不實(shí)行數(shù)罪并罰；如該重傷和死亡結(jié)果均在首要分子概括故意內(nèi)的，對首要分子以重罪故意殺人罪轉(zhuǎn)化定罪，也不實(shí)行數(shù)罪并罰。

（三）首要分子對致人重傷、死亡情形的刑事責(zé)任

1．聚眾斗毆致對方人員重傷、死亡時，首要分子是否轉(zhuǎn)化定罪

一種意見認(rèn)為，首要分子應(yīng)對其組織、策劃、指揮的全部罪行負(fù)責(zé)，只要其同伙在斗毆中致對方人員重傷、死亡，即應(yīng)轉(zhuǎn)化定罪。另一種意見認(rèn)為對此不能一概而論，如有證據(jù)表明重傷、死亡結(jié)果在首要分子概括故意之內(nèi)的，應(yīng)轉(zhuǎn)化定罪，如重傷、死亡結(jié)果在首要分子故意之外，是直接實(shí)施者實(shí)行過限的，首要分子不轉(zhuǎn)化定罪，而以聚眾斗毆罪從重處罰。

研討認(rèn)為，聚眾斗毆的首要分子應(yīng)對其組織、策劃、指揮的全部犯罪承擔(dān)責(zé)任；首要分子在組織、指揮聚眾斗毆犯罪中明確要求其他積極參加者不能造成他人傷亡的，其他積極參加者致人重傷、死亡時，對首要分子可不轉(zhuǎn)化定罪，而以聚眾斗毆罪從重處罰；首要分子未明確禁止致人重傷、死亡的，其他積極參加者致人重傷、死亡時，對首要分子應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化定罪。

2．雙方都構(gòu)成聚眾斗毆罪，對方致本方人員重傷、死亡的，本方的首要分子是否轉(zhuǎn)化定罪

一種意見認(rèn)為，聚眾斗毆是雙方或者多方成群結(jié)伙斗毆破壞

公共秩序的行為，斗毆雙方對可能發(fā)生人員傷亡的結(jié)果都有預(yù)見并持放任態(tài)度，故對方致本方人員重傷、死亡的，本方的首要分子也應(yīng)轉(zhuǎn)化定罪。另一種意見認(rèn)為，承擔(dān)刑事責(zé)任以犯罪行為與危害結(jié)果之間有刑法上的直接因果關(guān)系為基礎(chǔ)，當(dāng)對方造成本方人員重傷、死亡時，本方首要分子的組織、策劃、指揮行為只是該后果的條件，而非直接原因，故不應(yīng)對該結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，亦不應(yīng)轉(zhuǎn)化定罪。研討認(rèn)為后一種意見較為合理。

3．聚眾斗毆中本方人員造成本方人員重傷、死亡的，首要分子是否轉(zhuǎn)化定罪

一種意見認(rèn)為，本方積極參加者造成本方人員重傷、死亡，是對象認(rèn)識錯誤，該錯誤不影響犯罪性質(zhì)，故本方首要分子對該后果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，也應(yīng)轉(zhuǎn)化定罪。另一種意見認(rèn)為，首要分子沒有致本方人員重傷、死亡的故意，本方積極參加者造成本方人員重傷、死亡的，超出了首要分子的故意內(nèi)容，首要分子對此不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，也不應(yīng)轉(zhuǎn)化定罪。研討后認(rèn)同后一種意見。

4．斗毆中第三人主動參與，幫助一方毆打?qū)Ψ?，造成對方人員重傷、死亡的，首要分子是否轉(zhuǎn)化定罪

一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化定罪。另一種意見認(rèn)為，如首要分子明知行為人主動參與而不加阻止的，應(yīng)轉(zhuǎn)化定罪，如首要分子不知道行為人主動參與幫助毆打?qū)Ψ降模瑒t不能轉(zhuǎn)化定罪。我們認(rèn)為，后一種意見符合主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，更為合理。

（四）積極參加者對致人重傷、死亡情形的刑事責(zé)任。

研討中一致認(rèn)為，對聚眾斗毆中直接造成他人重傷、死亡的行為人，應(yīng)按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。如不能查清直接造成重傷、死亡結(jié)果的行為人和共同加害人的，對積極參加者均不能轉(zhuǎn)化定罪。

在直接致人重傷、死亡的加害人明確的情況下，對于沒有直接造成重傷、死亡結(jié)果的積極參加者是否轉(zhuǎn)化定罪，存在意見分歧。一種意見認(rèn)為，積極參加者如沒有直接造成重傷、死亡結(jié)果，其行為則與該結(jié)果沒有直接因果關(guān)系，不應(yīng)轉(zhuǎn)化定罪。另一種意見認(rèn)為，對被害人有共同加害故意和行為的，均應(yīng)轉(zhuǎn)化定罪。共同故意包括直接故意和間接故意，共同行為包括直接致人重傷、死亡的行為，也包括互相配合的組織、協(xié)助行為。

研討認(rèn)為，聚眾斗毆中部分積極參加者致人重傷、死亡，其他積極參加者對被害人有共同加害行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為共同犯罪中相互配合、支持的行為，對共同加害的其他積極參加者也一并轉(zhuǎn)化定罪，但應(yīng)根據(jù)各共同加害人致人重傷、死亡的作用及原因力大小等情節(jié)，區(qū)別適用刑罰；聚眾斗毆中致人重傷、死亡，不能查清直接加害人，但能夠查清共同加害人的，對共同加害人均轉(zhuǎn)化定罪；聚眾斗毆致人重傷或死亡，既不能查清直接加害人，又不能查清共同加害人的，僅對首要分子轉(zhuǎn)化定罪、，對其他積極參加者以聚眾斗毆罪從重處罰。

四、關(guān)于聚眾斗毆罪未完成形態(tài)的認(rèn)定問題

（一）關(guān)于聚眾斗毆罪是否存在未完成形態(tài)

研討中對此問題有三種不同意見：第一種意見認(rèn)為，聚眾斗毆罪不存在未完成形態(tài)，只要實(shí)施斗毆行為就是既遂，尚未實(shí)施斗毆行為的不以犯罪論處。第二種意見認(rèn)為，聚眾斗毆的核心行為是斗毆，聚眾是為斗毆做準(zhǔn)備，賄聚眾行為，沒有實(shí)施斗毆行為的，是犯罪預(yù)備。第三種意見認(rèn)為，聚眾斗毆罪是直接故意犯罪，存在預(yù)備、未遂、中止等未完成形態(tài)。但對聚眾斗毆罪的著手時間，第三種意見中又有不同意見．有的認(rèn)為應(yīng)以聚集人員為著手，如人員尚未實(shí)際聚集，僅是為聚集而相互聯(lián)系的，屬于犯罪預(yù)備。有的認(rèn)為應(yīng)以聚眾基本完成并準(zhǔn)備斗毆時為著手。斗毆一方或雙方人員已經(jīng)聚集，在途中或者斗毆現(xiàn)場醫(yī)意志以外的原因而斗毆未逞的，是犯罪未遂；在聚集之前被迫停止犯罪的，則是犯罪預(yù)備。還有的認(rèn)為應(yīng)以斗毆雙方聚眾完畢且已經(jīng)處于同一時空，斗毆即將發(fā)生為著手，因意志以外的原因?qū)е露窔闯训牟拍苷J(rèn)定為犯罪未遂。研討認(rèn)為，聚眾斗毆罪屬于行為犯，存在犯罪預(yù)備、未遂、中止等未完成形態(tài)。聚眾斗毆罪客觀上系復(fù)合行為，包括聚眾和斗毆，行為人為斗毆而聚眾，屬于著手實(shí)施犯罪；行為人聚眾后，因意志以外的原因沒有實(shí)施斗毆行為的，對首要分子和積極參加者可以聚眾斗毆罪（未遂）處罰，但應(yīng)綜合考慮案件的起固、社會影響等具體情節(jié)。

（二）關(guān)于聚眾斗毆罪是否存在部分參加者既遂、部分參加者未遂的情形

對此問題也有不同意見：一種意見認(rèn)為，聚眾斗毆中部分參加者已經(jīng)實(shí)施了斗毆行為，部分參加者尚未實(shí)施斗毆行為的，對尚未實(shí)施斗毆行為的參加者應(yīng)認(rèn)定為未遂。另一種意見認(rèn)為，聚眾斗毆是共同犯罪，共同犯罪人之間是一個整體，聚眾斗毆過程中，只要部分參加者已經(jīng)實(shí)施了斗毆行為，所有參加者都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為既遂研討認(rèn)為后一種意見符合共同犯罪的認(rèn)定原理，更為妥當(dāng)。

五、關(guān)于聚眾斗毆中“持械”的認(rèn)定

（一）關(guān)于“械”的含義

對此有三種不同意見：一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將“械”嚴(yán)格限制在匕首、刮刀等治安管制刀具和槍支的范圍內(nèi)。另一種意見認(rèn)為，“械”的范圍應(yīng)當(dāng)廣于“兇器”，除治安管制刀具、槍支以外，還包括棍棒等足以致人傷亡的工具。但這兩種意見都認(rèn)為，對“械”的認(rèn)定應(yīng)有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，不能依據(jù)實(shí)際損害結(jié)果認(rèn)定所使用的工具是否為“械”。對于使用“械”以外的工具致人重傷、死亡的，應(yīng)適用刑法第二百九十二條第二款轉(zhuǎn)化定罪，不應(yīng)認(rèn)定為持械聚眾斗毆。第三種意見認(rèn)為，對“械”的認(rèn)定，要考慮被告人所持物品的物理性質(zhì)，更要結(jié)合案情判斷此物在犯罪中所起實(shí)際作用的大小。對于通常情況下不會致人傷亡，但在斗毆過程中被用作傷人工具的，如果造成對方輕傷以上后果，即可認(rèn)定為“械”。

研討認(rèn)為，第三種意見體現(xiàn)了原則性與靈活性的統(tǒng)一，有利于解決具體案件中“械”的認(rèn)定問題，較為可取。對于持磚塊、酒瓶類物品進(jìn)行斗毆的，是否認(rèn)定為“持械”，應(yīng)結(jié)合所持物品在斗毆中的使用情況及所造成的后果進(jìn)行綜合分析，不能一概而論。

（二）關(guān)于攜帶器械而未使用的情形是否屬于“持械”

對于“持械”是僅指聚眾斗毆中使用器械，還是包括攜帶器械且主觀上有使用故意，但實(shí)際未使用的情形，有不同意見。一種意見認(rèn)為，“持械”應(yīng)理解為利用器械進(jìn)行斗毆，包括使用器械毆打和威脅對方，對于攜帶器械而沒有用于斗毆且沒有顯露的，不能認(rèn)定為持械。另一種意見認(rèn)為，攜帶器械且主觀上有使用故意的，增強(qiáng)了被告人的斗毆決意，其行為造成嚴(yán)重后果的危險性也隨之增強(qiáng)，故被告人即使沒有實(shí)際使用器械，也應(yīng)認(rèn)定為“持械”聚眾斗毆。

研討認(rèn)為，刑法第二百九十二條把“持械”規(guī)定為聚眾斗毆罪的加重處罰情節(jié)，在理解時應(yīng)當(dāng)使結(jié)論與處罰保持均衡，即不能把“持械”僅理解為使用器械進(jìn)行斗毆，也應(yīng)當(dāng)包括在斗毆中故意顯示所持器械但未實(shí)際使用的情形。

（三）關(guān)于部分被告人持械時如何認(rèn)定持械人的范圍 1．對于事前預(yù)謀持械斗毆的，討論中一致認(rèn)為，各參加人對持械具有共同認(rèn)識，形成了持械的共同故意，不滄?zhèn)€別參加者在斗毆中足否實(shí)際持械，對持械一方的首要分子和積極參加者均應(yīng)認(rèn)定為持械聚眾斗毆測于未參與預(yù)謀持械且斗毆時未持械的積極參加者，不能認(rèn)定為持械聚眾斗毆。

2．對于事前未預(yù)謀持械聚眾斗毆的，持械人自行攜帶器械或者臨時起意在斗毆現(xiàn)場尋找器械與他人斗毆的，一種意見認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定首要分子和實(shí)際持械者為持械聚眾斗毆，其他積極參加者不認(rèn)定持械聚眾斗毆；另一種意見認(rèn)為，如首要分子叫知有人持械而不阻止的，首要分子和實(shí)際持械人均屬于持械聚眾斗毆，其他積極參加者不認(rèn)定為持械聚眾斗毆。

研討認(rèn)為，參與預(yù)謀持械聚眾斗毆，或者明知本方人員為斗毆而持械，即使本人未攜帶和使用器械，也應(yīng)認(rèn)定為持械聚眾斗毆。持械斗毆既包括事先準(zhǔn)備器械并持械參與斗毆，也包括斗毆過程中就地取得器械并持械進(jìn)行斗毆。

3．對于聚眾斗毆中一方持械，另一方未持械的，對未持械的一方不能認(rèn)定為持械聚眾斗毆。

六、關(guān)于聚眾斗毆案件的附帶民事訴訟問題

（一）聚眾斗毆的參加者能否提起附帶民事訴訟

對此問題有三種不同意見：一種意見認(rèn)為，聚眾斗毆的參加者，不論是否系刑事被告人，只要在聚眾斗毆中遭受物質(zhì)損失的，其本人或近親屬均可以提起附帶民事訴訟。另一種意見認(rèn)為，刑事訴訟法第七十七條明確規(guī)定，只有“被害人”有權(quán)提起附帶民事訴訟，聚眾斗毆的參加者如系刑事被告人，則不能提起附帶民事訴訟。第三種意見認(rèn)為，聚眾斗毆的參加者，明知自己的行為可能傷害他人及自己被他人所傷，仍參加斗毆，故不論是否系刑事被告人，原則上均應(yīng)自行承擔(dān)責(zé)任，不能提起附帶民事訴訟；但當(dāng)聚眾斗毆致人重傷或死亡時，受重傷或死亡者既是聚眾斗毆犯罪的參加者，又是故意傷害罪或故意殺人罪的被害人，故其本人或者近親屬可作為附帶民事訴訟原告人提起附帶民事訴訟，適用混合過錯責(zé)任原則。

研討認(rèn)為，第三種意見較全面考慮了有關(guān)附帶民事訴訟的法律規(guī)定和聚眾斗毆案件的特殊性，符合刑事責(zé)任和民事責(zé)任原理，也有利于實(shí)踐中具體處理聚眾斗毆案件的附帶民事訴訟問題。

（二）聚眾斗毆致人重傷、死亡情形的民事賠償責(zé)任

對于聚眾斗毆致人重傷、死亡時，聚眾斗毆的參加人如何承擔(dān)賠償責(zé)任，存在不同意見。

一種意見認(rèn)為，聚眾斗毆的一方參加者之間相互配合，相互聯(lián)系，是共同侵權(quán)人，應(yīng)共同對所造成的物質(zhì)損失承擔(dān)賠償責(zé)任。聚眾斗毆致人重傷或者死亡的，由轉(zhuǎn)化罪名的被告人承擔(dān)主要賠償責(zé)任，其他刑事被告人和共同致害人承擔(dān)次要賠償責(zé)任。同一罪名的被告人之間承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

另一種意見認(rèn)為，應(yīng)區(qū)別案件具體情形處理：對于致人重傷、死亡的共同加害人明確的案件，首要分子和共同加害人應(yīng)共同承擔(dān)賠償責(zé)任，其他參加聚眾斗毆者不承擔(dān)賠償責(zé)任。各共同加害人應(yīng)按其過錯程度及其行為與損害結(jié)果的原因力大小分擔(dān)賠償份額，且相互承擔(dān)連帶責(zé)任。其中，首要分子與直接致害人應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，其他共同加害行為人承擔(dān)次要賠償責(zé)任。對于致人重傷、死亡的加害人不明確的案件，致人傷亡一方的所有參加者是共同危險行為人，應(yīng)共同承擔(dān)賠償責(zé)任；共同危險行為人能夠證明損害后果不是由其造成的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。但對于如何具體分擔(dān)責(zé)任，又有兩種不同意見。一種意見認(rèn)為，可由致害方的參加者對賠償總額平均承擔(dān)賠償責(zé)任，并互負(fù)連帶責(zé)任；如參加者能證明損害后果不是由其造成的，則不承擔(dān)賠償責(zé)任。另一種意見認(rèn)為，此種情形下無法確定各行為人的過錯程度及其行為與損害結(jié)果之間的原因力大小，可由首要分子對損害結(jié)果承擔(dān)主要賠償責(zé)任，其他參加者對剩余份額平均承擔(dān)賠償責(zé)任。

研討認(rèn)為，聚眾斗毆致人重傷或死亡的，首要分子和直接致害人均轉(zhuǎn)化罪名，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，其他不轉(zhuǎn)化罪名的刑事被告人的斗毆行為與重傷、死亡結(jié)果之間也有一定因果關(guān)系，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。其中，轉(zhuǎn)化罪名的被告人承擔(dān)主要賠償責(zé)任，其他不轉(zhuǎn)化罪名的被告人承擔(dān)次要賠償責(zé)任且不承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如轉(zhuǎn)化定罪的被告人或者不轉(zhuǎn)化定罪的刑事被告人均有兩人以上的，同一罪名的被告人之間應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。聚眾斗毆一方的被告人，對于本方人員的重傷、死亡后果不承擔(dān)賠償責(zé)任。

第四篇：適用法律問題的請示的復(fù)函（本站推薦）

最高人民法院關(guān)于“呂洪斌與浙江象山縣榮寧船務(wù)公司水路貨物運(yùn)輸合同糾紛一案有關(guān)適用法律問題的請示”的復(fù)函

（[2005]民四他字第48號）

湖北省高級人民法院：

你院[2005]鄂民四終字第41號關(guān)于呂洪斌與浙江象山縣榮寧船務(wù)公司水路貨物運(yùn)輸合同糾紛一案有關(guān)適用法律問題的請示收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

本案是水路貨物運(yùn)輸合同糾紛，應(yīng)當(dāng)適用《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）等有關(guān)法律以及合同的約定確定各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。

根據(jù)你院認(rèn)定的事實(shí)，呂洪斌為本案的實(shí)際托運(yùn)人，運(yùn)單上記載的托運(yùn)人南海市西樵祥安貨運(yùn)貿(mào)易部僅為接受呂洪斌委托與承運(yùn)人中國揚(yáng)子江輪船股份有限公司（以下簡稱揚(yáng)子江公司）簽訂合同的人。根據(jù)合同約定適用的《國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸規(guī)則》（以下簡稱《貨規(guī)》）的規(guī)定，收貨人有權(quán)就水路貨物運(yùn)單上所載貨物損壞、滅失或者遲延交付所造成的損害向承運(yùn)人索賠。雖然呂洪斌向武漢海事法院提供了黃永明出具的證明其代理呂洪斌收貨的“證明”，法院并未予以認(rèn)定，你院請示報告以及武漢海事法院民事判決中并未認(rèn)定呂洪斌為涉案貨物收貨人的地位，亦未說明有證據(jù)證明呂洪斌因貨損而產(chǎn)生損失，故盡管呂洪斌與承運(yùn)人之間存在運(yùn)輸合同關(guān)系，但尚無證據(jù)證明呂洪斌對承運(yùn)人具有貨損請求權(quán)。你院應(yīng)當(dāng)在二審程序中對此事實(shí)予以查明。

在認(rèn)定呂洪斌具有貨損請求權(quán)的前提下，揚(yáng)子江公司作為承運(yùn)人簽發(fā)了涉案運(yùn)單，呂洪斌與揚(yáng)子江公司之間存在以運(yùn)單為證明的水路貨物運(yùn)輸合同關(guān)系。作為實(shí)際完成運(yùn)輸任務(wù)的浙江象山縣榮寧船務(wù)公司（以下簡稱榮寧公司）應(yīng)當(dāng)作為該航次水路貨物運(yùn)輸?shù)膶?shí)際承運(yùn)人。根據(jù)《合同法》以及《貨規(guī)》的規(guī)定，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對運(yùn)輸貨物發(fā)生的貨損承擔(dān)賠償責(zé)任。承運(yùn)人將貨物運(yùn)輸或者部分運(yùn)輸委托給實(shí)際承運(yùn)人履行的，承運(yùn)人仍然應(yīng)當(dāng)對全程運(yùn)輸負(fù)責(zé)。故揚(yáng)子江公司作為本次運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人，應(yīng)當(dāng)對呂洪斌的貨物損失承擔(dān)賠償責(zé)任。《貨規(guī)》還規(guī)定：承運(yùn)人與實(shí)際承運(yùn)人都負(fù)有賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在該項責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。但根據(jù)你院請示報告中認(rèn)定的事實(shí)，本案貨損的發(fā)生是“希望”輪全部責(zé)任所致，榮寧公司對貨物發(fā)生損失無過錯，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，故要求實(shí)際承運(yùn)人榮寧公司對呂洪斌的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任缺乏事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。

此復(fù)。

2006年3月14日

附：

湖北省高級人民法院關(guān)于呂洪斌與浙江象山縣榮寧船務(wù)公司水路貨物運(yùn)輸合同糾紛一案有關(guān)適用法律問題的請示

(2005年10月20日[2005]鄂民四終字第41號)

最高人民法院：

呂洪斌訴中國揚(yáng)子江輪船股份有限公司、浙江象山縣榮寧船務(wù)公司水路貨物運(yùn)輸合同糾紛一案，前由武漢海事法院作出[2004]武海法商字第64號民事判決。浙江象山縣榮寧船務(wù)

公司不服判決向本院提起上訴。本案經(jīng)我院審判委員會討論，決定就其中的爭議問題請示?，F(xiàn)將本案審理情況報告如下：

一、當(dāng)事人的基本情況

上訴人（原審被告）浙江象山縣榮寧船務(wù)公司（簡稱榮寧公司）。

被上訴人（原審原告）呂洪斌，男，江蘇省常州市東南開發(fā)區(qū)陽光建材批發(fā)部業(yè)主。住江蘇省常州市東南陶瓷商城96倉庫。

原審被告中國揚(yáng)子江輪船股份有限公司（簡稱揚(yáng)子江公司）。

二、原審查明的事實(shí)及判決情況

原審查明以下事實(shí)：2003年9月19日，原告呂洪斌的貨運(yùn)代理人南海市西樵祥安貨運(yùn)貿(mào)易部（簡稱西樵祥安）代呂洪斌委托被告揚(yáng)子江公司運(yùn)輸一批陶瓷制品，自廣東省南海市九江港至江蘇省常州港。該批貨物共計5036箱，分4個集裝箱裝載，收貨人為黃永明。同年9月22日，實(shí)際載運(yùn)上述貨物的被告榮寧公司所屬“榮寧98”輪在錨泊中與巴拿馬籍化學(xué)品船“希望”輪發(fā)生碰撞，所載貨物濕損。經(jīng)揚(yáng)子江公司和榮寧公司共同委托中國進(jìn)出口商品檢驗總公司寧波分公司進(jìn)行貨損檢驗鑒定，確定貨損價款為147 826．76元。各方當(dāng)事人對上述事實(shí)沒有異議。

原審認(rèn)為，原告呂洪斌通過其貨運(yùn)代理人西樵祥安與被告揚(yáng)子江公司建立的水路貨物運(yùn)輸合同合法有效，呂洪斌為該批貨物的實(shí)際托運(yùn)人，依法享有貨物運(yùn)輸合同托運(yùn)人權(quán)利。被告揚(yáng)子江公司接收原告呂洪斌受托人西樵祥安交運(yùn)的貨物，應(yīng)安全將貨物運(yùn)抵目的港交付。雖然貨損為載貨船舶“榮寧98”輪在航行途中與他船發(fā)生碰撞所致，但并不能據(jù)此免除揚(yáng)子江公司所應(yīng)承擔(dān)的合同責(zé)任，其應(yīng)賠償呂洪斌貨物損失。被告榮寧公司雖將“榮寧98”輪期租給了揚(yáng)子江公司，但其作為船舶所有人實(shí)際占有船舶，負(fù)有船舶航行安全和管理貨物責(zé)任。榮寧公司接受揚(yáng)子江公司委托運(yùn)輸呂洪斌受托人西樵祥安交運(yùn)的貨物，為該批貨物運(yùn)輸?shù)膶?shí)際承運(yùn)人。因貨物損失發(fā)生在榮寧公司實(shí)際運(yùn)輸貨物和管理貨物責(zé)任期間，其對貨損亦應(yīng)負(fù)有賠償責(zé)任。依照《中華人民共和國合同法》第三百一十一條，參照《國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸規(guī)則》（以下簡稱《貨規(guī)》）第四十五條、第四十六條的規(guī)定判決：被告揚(yáng)子江公司賠償原告呂洪斌貨物損失147 826．76元，被告榮寧公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

三、上訴請求及理由

榮寧公司上訴稱：（1）呂洪斌不具備原告主體資格。呂洪斌為證明其系涉案貨物的實(shí)際托運(yùn)人，一審中提供了西樵祥安出具的證明（簡稱《證明》）、揚(yáng)子江公司水路集裝箱貨物運(yùn)單（簡稱運(yùn)單），內(nèi)貿(mào)集裝箱單等證據(jù)。但上述證據(jù)都不足以證明其即是涉案貨物的實(shí)際托運(yùn)人。第一，《證明》無法證明西樵祥安合法存在；第二，呂洪斌如要證明西樵祥安是其貨代，應(yīng)提供貨代合同，而不需用一份證明來說明貨代關(guān)系；第三，這份《證明》是加蓋的西樵祥安的運(yùn)輸專用章，而非公單。因此，呂洪斌以此證據(jù)證明其實(shí)際托運(yùn)人身份站不住腳。第四，西樵祥安的貨代資格也未能提供證據(jù)證明。第五，從運(yùn)單看，呂洪斌也并非運(yùn)單上的托運(yùn)人或收貨人。據(jù)此，在呂洪斌提供的證據(jù)無論從形式或內(nèi)容上都不足以證明其系實(shí)際托運(yùn)人、涉案貨物的貨主的情況下，一審判決認(rèn)定其系涉案實(shí)際托運(yùn)人，依法享有貨物運(yùn)輸合同托運(yùn)人權(quán)利缺乏事實(shí)依據(jù)。（2）上訴人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任缺乏法律及合同依據(jù)。第一，上訴人并非本案運(yùn)輸合同的一方當(dāng)事人，也沒有在運(yùn)單上得到披露，即使呂洪斌是實(shí)際收貨人，其與上訴人之間也沒有運(yùn)輸合同關(guān)系，運(yùn)單上載明的相關(guān)條款對上訴人來說并沒有約束力。第二，根據(jù)寧波海事局的事故調(diào)查報告，在涉案船舶碰撞中，“榮寧98”輪沒有任何過錯。而《貨規(guī)》第四十六條規(guī)定的實(shí)際承運(yùn)人應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任的前提是實(shí)際承運(yùn)人對貨物負(fù)有賠償責(zé)任，而本案中，上訴人對本起事故的發(fā)生及貨物的損失并沒有過錯、不負(fù)有賠償責(zé)任。第三，同一次事故受損的其他貨主也曾主張上訴人承擔(dān)連帶責(zé)任，但浙江省高級人民法院[2005]浙民三終字第17號判決已明確不予支持，認(rèn)為不符合法律規(guī)定。綜上所述，請求二審改判上訴人對本案貨損不承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

被上訴人呂洪斌答辯稱：（1）原判認(rèn)定呂洪斌通過其貨運(yùn)代理人西樵祥安與揚(yáng)子江公司訂立的水路貨物運(yùn)輸合同合法有效，呂洪斌為該批貨物的實(shí)際托運(yùn)人，依法享有貨物運(yùn)輸合同托運(yùn)人權(quán)利合法有據(jù)。其一，西樵祥安本案中的貨運(yùn)代理屬于我國《合同法》第四百零三條規(guī)定的隱名代理或間接代理。西樵祥安為交易便捷，基于呂洪斌的授權(quán)，以自己的名義訂立合同，在運(yùn)輸業(yè)中是交易習(xí)慣，且并無違法之處。西樵祥安在承運(yùn)人違約而披露第三人的情形下，呂洪斌作為實(shí)際托運(yùn)人依法有權(quán)行使其訂立運(yùn)輸合同中的權(quán)利，并當(dāng)然包括賠償請求權(quán)，因此，呂洪斌具有本案適格的原告主體資格。其二，法律對于貨運(yùn)代理合同關(guān)系的建立并無必須為書面形式的限制性規(guī)定，西樵祥安出具的證明具有證據(jù)力，足以證實(shí)其實(shí)際為呂洪斌的貨運(yùn)代理人身份，上訴人對此予以否認(rèn)的理由均不能成立。在原審中，揚(yáng)子江公司向法院提交了西樵祥安出具的沿海內(nèi)貿(mào)貨物托運(yùn)委托書這一證據(jù)，雖在庭審時未提交質(zhì)證，但是已經(jīng)構(gòu)成訴訟中的自認(rèn)，也就是已經(jīng)認(rèn)可西樵祥安本案貨運(yùn)代理人身份。其三，涉案運(yùn)單系揚(yáng)子江公司簽發(fā)并履行，呂洪斌及其貨運(yùn)代理人西樵祥安雖未在托運(yùn)人欄簽章，但已經(jīng)載明托運(yùn)人為西樵祥安，并且，呂洪斌及西樵祥安認(rèn)可該運(yùn)單關(guān)于運(yùn)輸貨物等相關(guān)內(nèi)容的記載及效力，并向承運(yùn)人交付了運(yùn)輸貨物，尤為重要的是，呂洪斌所舉貨物發(fā)票不僅與裝箱單能夠相互印證，而且，在本案貨損鑒定過程中，一直以貨主身份與承運(yùn)人及鑒定方參與處理相關(guān)事宜，上訴人與揚(yáng)子江公司對此完全接受，毫無異議。因此，原判認(rèn)定呂洪斌系涉案貨物的貨主及實(shí)際托運(yùn)人事實(shí)清楚，證據(jù)充分。（2）原審判決上訴人承擔(dān)貨損連帶賠償責(zé)任依據(jù)充分。其一，上訴人作為本案運(yùn)輸合同的實(shí)際承運(yùn)人，事實(shí)上已經(jīng)在運(yùn)單上得到披露。涉案運(yùn)單上明確載明“船名：榮寧98”，即明確了實(shí)際承運(yùn)人為上訴人榮寧公司，并且，根據(jù)上訴人一審舉證，該運(yùn)單簽發(fā)時，正處于榮寧公司與揚(yáng)子江公司定期艇船合同的履行期間。據(jù)此，運(yùn)單右上角載明的關(guān)于《貨規(guī)》具有合同適用效力的約定內(nèi)容，對于作為實(shí)際承運(yùn)人的上訴人理所當(dāng)然具有約束力。其二，本案是水路運(yùn)輸合同糾紛，實(shí)際承運(yùn)人對于貨物運(yùn)輸中發(fā)生的屬于非免責(zé)事由的貨損，應(yīng)按《貨規(guī)》的規(guī)定，依法依約與承運(yùn)人揚(yáng)子江公司共同對呂洪斌承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。而上訴人對于貨損事故的發(fā)生是否負(fù)有過錯，則在所不問，因為這并不屬于承擔(dān)本案連帶責(zé)任的免責(zé)事由。最后，我國并非判例法國家，上訴人所稱浙江省高院的判決與本案事實(shí)并不完全相同，對本案無預(yù)決的法律效力。上訴人的上訴理由不能成立，請求駁回上訴，維持原判。

原審被告揚(yáng)子江公司陳述意見：（1）原審判決認(rèn)定本案隱名代理成立既無事實(shí)依據(jù)又無法律依據(jù)。依我國合同法第四百零二條規(guī)定，構(gòu)成隱名代理須符合兩個條件：一是受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立合同；二是第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系。本案沒有證據(jù)表明揚(yáng)子江公司在訂立運(yùn)輸合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系。（2）水路貨物運(yùn)輸不適用隱名代理?！敦浺?guī)》起草者葉紅軍所著的《貨規(guī)條文釋義》指出：水路貨物運(yùn)輸不適用隱名代理。根據(jù)我國民法通則第六十三條的規(guī)定，代理的前提是代理人必須以被代理人的名義從事代理活動，否則屬行紀(jì)關(guān)系。而行紀(jì)行為僅適用經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中的特殊情況。（3）原審認(rèn)定被上訴人為實(shí)際托運(yùn)人無法律依據(jù)?！敦浺?guī)》中沒有“實(shí)際托運(yùn)人”的定義，原審法院在判決書中創(chuàng)設(shè)實(shí)際托運(yùn)人的概念，法理和實(shí)踐中都是不妥當(dāng)?shù)?。綜上，原審原告不是涉案運(yùn)輸合同的當(dāng)事人，無權(quán)向原審被告提起違約

之訴。請求上訴審法院查清本案事實(shí)，依法公正審理本案。

根據(jù)雙方當(dāng)事人訴辯，本案二審的爭議焦點(diǎn)為：原告主體是否適格；上訴人應(yīng)否承擔(dān)連帶責(zé)任。

四、我院對本案審理的意見

二審查明，涉案運(yùn)單上載明“船名：榮寧98”。

另查明，寧波海事局對涉案船舶碰撞事故作出的《水上交通事故調(diào)查報告》結(jié)論是：本起事故完全是由于“希望”輪駕駛?cè)说膰?yán)重過失引起的，“希望”輪應(yīng)承擔(dān)本起事故的全部責(zé)任。

我院審判委員會對本案兩個爭議焦點(diǎn)問題的討論意見如下：

（一）被上訴人的原告主體是否適格

審判委員會討論一致認(rèn)為，上訴人榮寧公司和原審被告揚(yáng)子江公司認(rèn)為呂洪斌原告主體不適格的理由不能成立，本案原告主體適格。理由如下：（1）揚(yáng)子江公司簽發(fā)的運(yùn)單載明的托運(yùn)人為西樵祥安，而且，揚(yáng)子江公司在二審?fù)徶忻鞔_表示承認(rèn)西樵祥安的托運(yùn)人身份。因此，以涉案運(yùn)單為依據(jù)，西樵祥安作為托運(yùn)人與承運(yùn)人揚(yáng)子江公司之間的運(yùn)輸合同關(guān)系成立。（2）西樵祥安出具的書面《證明》載明：“2003年9月榮寧公司所屬‘榮寧98’輪0316N航次，由揚(yáng)子江公司簽發(fā)運(yùn)單項下RE箱號（具體箱號略），實(shí)際托運(yùn)人為呂洪斌，本公司僅為貨運(yùn)代理人代其發(fā)貨，上述貨物的貨損索賠權(quán)應(yīng)由呂洪斌本人享有及行使”。該《證明》加蓋了西樵祥安的運(yùn)輸專用章，該證據(jù)所要證明的事實(shí)是委托運(yùn)輸事宜，由該公司運(yùn)輸職能部門加蓋其業(yè)務(wù)用章，能夠代表該公司，應(yīng)當(dāng)具有證明力；呂洪斌與西樵祥安之間雖然沒有書面委托合同，但法律規(guī)定的合同形式包括口頭約定，該《證明》的內(nèi)容，能夠證明呂洪斌與西樵祥安之間實(shí)際上存在委托代理關(guān)系。而且，《證明》披露了第三人，明確授權(quán)由呂洪斌行使索賠權(quán)。由于西樵祥安的授權(quán)，本案上訴人和揚(yáng)子江公司今后不存在就同一事由被西樵祥安起訴的風(fēng)險。上訴人對西樵祥安的合法存在表示質(zhì)疑，但沒有提供反駁證據(jù)。因此，依據(jù)這份《證明》，可以認(rèn)定呂洪斌為本案的實(shí)際托運(yùn)人。另外，損失鑒定證書中載明的鑒定地點(diǎn)為呂洪斌公司的住所地常州東南陶瓷商城，亦可起佐證作用。（3）關(guān)于《合同法》第四百零三條的適用。本案西樵祥安接受呂洪斌的委托后以自己的名義與承運(yùn)人訂立運(yùn)輸合同，發(fā)生貨損后出具書面材料證明呂洪斌是實(shí)際托運(yùn)人，呂洪斌據(jù)此主張權(quán)利，符合我國合同法第四百零三條的規(guī)定。揚(yáng)子江公司認(rèn)為《合同法》第四百零二條的隱名代理不適用于水路貨物運(yùn)輸合同關(guān)系僅依某學(xué)者解釋，并無法律依據(jù)，且本案并不適用《合同法》第四百零二條。因此，依《合同法》第四百零三條的規(guī)定，呂洪斌作為委托人可以行使受托人西樵祥安對揚(yáng)子江公司的合同權(quán)利。（4）揚(yáng)子江公司作為涉案運(yùn)輸合同的承運(yùn)人沒有上訴，即視為承認(rèn)一審判決，此承認(rèn)當(dāng)然包括呂洪斌的原告主體資格。因此，揚(yáng)子江公司在二審中否定呂洪斌原告主體資格的意見屬翻悔行為，由于此行為無相應(yīng)證據(jù)證實(shí)，不予采納。揚(yáng)子江公司作為契約承運(yùn)人的認(rèn)可，對于認(rèn)定呂洪斌的原告主體資格具有確定性。

（二）上訴人榮寧公司應(yīng)否承擔(dān)連帶責(zé)任

這一爭議涉及對《貨規(guī)》的理解和適用，實(shí)踐中存在兩種不同的認(rèn)識和處理。

第一種意見認(rèn)為，本案所涉運(yùn)單注明：本運(yùn)單經(jīng)承、托雙方確認(rèn)后，具有合同效力，承運(yùn)人與托運(yùn)人、收貨人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系和責(zé)任界限均按《貨規(guī)》等的有關(guān)規(guī)定辦理。因此，應(yīng)以定《貨規(guī)》并入合同條款。涉案運(yùn)單上載明“船名：榮寧98”，榮寧公司據(jù)此也完成了貨物運(yùn)輸，已實(shí)際介入本案以運(yùn)單為依據(jù)的運(yùn)輸合同關(guān)系，《貨規(guī)》的相關(guān)條款對榮寧公司應(yīng)當(dāng)具有約束力?！敦浺?guī)》第四十六條規(guī)定：“承運(yùn)人與實(shí)際承運(yùn)人都負(fù)有賠償責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)在此項責(zé)任范圍內(nèi)負(fù)連帶責(zé)任”。對于實(shí)際承運(yùn)人的這種責(zé)任性質(zhì)，沒有明確界定。由

于《貨規(guī)》第四十六條的內(nèi)容完全照搬《海商法》第六十三條的規(guī)定，因此，該條關(guān)于“實(shí)際承運(yùn)人負(fù)有賠償責(zé)任”應(yīng)結(jié)合海商法的規(guī)定來理解?！逗Ｉ谭ā返诹粭l明確規(guī)定：“本章對承運(yùn)人責(zé)任的規(guī)定，適用于實(shí)際承運(yùn)人”。同時，依照《合同法》第三百一十一條的規(guī)定，“實(shí)際承運(yùn)人負(fù)有賠償責(zé)任”應(yīng)理解為實(shí)際承運(yùn)人在其責(zé)任期間對貨物毀損、滅失承擔(dān)賠償責(zé)任。據(jù)此，對于托運(yùn)人來說，實(shí)際承運(yùn)人和承運(yùn)人同樣負(fù)有將貨物安全運(yùn)抵約定地點(diǎn)的合同義務(wù)。合同責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任，不論實(shí)際承運(yùn)人在碰撞事故中有無過錯，只要貨損發(fā)生在實(shí)際承運(yùn)人運(yùn)輸貨物和管理貨物責(zé)任期間，除非存在法定免責(zé)事由，其就要承擔(dān)賠償責(zé)任。實(shí)際承運(yùn)人的這種責(zé)任，可不分合同責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，而是一種法律責(zé)任。另外，從實(shí)踐的角度分析，本案承運(yùn)人與實(shí)際承運(yùn)人之間系又一輪承托運(yùn)關(guān)系，如果實(shí)際承運(yùn)人在本案中因無過錯不承擔(dān)責(zé)任，本案承運(yùn)人對托運(yùn)人賠償后，必然以托運(yùn)人身份向?qū)嶋H承運(yùn)人主張權(quán)利，而實(shí)際承運(yùn)人在下一輪合同之訴中，仍要承擔(dān)和過錯責(zé)任。也就是說，只要貨物損害發(fā)生在實(shí)際承運(yùn)人運(yùn)輸過程中，無論實(shí)際承運(yùn)人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)如何確定，承運(yùn)人和實(shí)際承運(yùn)人的連帶責(zé)任是肯定存在的。如在本案中確定承運(yùn)人和實(shí)際承運(yùn)人承擔(dān)連帶責(zé)任，即可減少訴累。國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸與海上貨物運(yùn)輸有很多相同點(diǎn)，這也是《貨規(guī)》第四十六條照搬《海商法》第六十一條的原因所在。本案一審判決即為此種意見，因此，判決榮寧公司對本案貨損承擔(dān)連帶責(zé)任。

第二種意見認(rèn)為，國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸應(yīng)當(dāng)適用合同法而不適用海商法。從法理上分析，實(shí)際承運(yùn)人不是運(yùn)輸合同當(dāng)事人，依合同的相對性，其對托運(yùn)人不負(fù)合同違約責(zé)任。只有當(dāng)實(shí)際承運(yùn)人對貨損的發(fā)生有過錯時，才對托運(yùn)人負(fù)賠償責(zé)任，即實(shí)際承運(yùn)人對托運(yùn)人只負(fù)侵權(quán)賠償責(zé)任?！敦浺?guī)》第四十六條規(guī)定的“實(shí)際承運(yùn)人應(yīng)負(fù)連帶責(zé)任”的前提是實(shí)際承運(yùn)人對貨損的發(fā)生有過錯，否則負(fù)賠償責(zé)任。浙江省高級人民法院[2005]浙民三終字第17號民事判決就是這種意見，因此，在同一次事故受損的其他貨主榮寧公司主張權(quán)利時，認(rèn)定“榮寧公司不是運(yùn)輸合同當(dāng)事人，運(yùn)單上載明的相關(guān)條款對榮寧公司沒有約束力。榮寧公司對貨損造成沒有過錯，其對本案貨損不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

我院審委會討論一致傾向上述第一種意見。鑒于此問題涉及法律適用，故決定向貴院請示，請予答復(fù)。

第五篇：公務(wù)員加班有何規(guī)定？

公務(wù)員加班有何規(guī)定？ 2005年4月27日，由我國十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議審議通過，自2006年1月1日開始施行的《中華人民共和國公務(wù)員法》（以下簡稱《公務(wù)員法》），是建國50多年來，我國公務(wù)員管理歷史上的第一部成文法典，也是一部關(guān)于公務(wù)員管理的總章程。顯然，《公務(wù)員法》的出臺，其立法意義非常重大，其行為效應(yīng)值得期待。值此全國各地認(rèn)真學(xué)習(xí)公務(wù)員法、努力把握精要以便正確貫徹執(zhí)行之際，筆者在學(xué)習(xí)中覺得，公務(wù)員法的有些規(guī)定似有值得商榷之處。因去年筆者曾在江蘇監(jiān)獄網(wǎng)上，就《公務(wù)員法》中的有些規(guī)定存在的不足提出過自己的異議，這里為不再重復(fù)，筆者僅就公務(wù)員法關(guān)于公務(wù)員工時制度的有關(guān)規(guī)定存在的不足與實(shí)施中可能產(chǎn)生的問題提出自己的看法。

一、工時制度簡析

所謂工時制度，就是關(guān)于工作時間的具體規(guī)定。它的內(nèi)容包括每天工作時間的小時數(shù)、額外勞動的休息補(bǔ)救與報酬補(bǔ)償、工作人員可以享有的假類，如婚假、產(chǎn)假、喪假、探親假、公休假以及私假、病假等。就工時制度的來源來看，有法定工時制度――由法律明文規(guī)定；也有協(xié)定工時制度――由用人單位與員工就某項工作或某種工作進(jìn)行協(xié)商確定。必須承認(rèn)，法定工時制度具有優(yōu)位性，且法定工時制度有權(quán)涉問協(xié)定工時制度。任何一個國家、任何一個行業(yè)、任何一個單位，都應(yīng)有明示的工時制度。工時制度的明示，是人權(quán)的基本要求；是員工勞動合法權(quán)益保障的基礎(chǔ)要件。員工的工資給付、勞動補(bǔ)償、工余休息、身心健康、甚至員工的生活規(guī)劃、繼續(xù)教育、繼續(xù)工作的選擇判斷都與工時制度密切相關(guān)。工時制度的制定，不僅要合法，同時更要合情合理。我國現(xiàn)行的基準(zhǔn)工時制度，是1995年國務(wù)院第174號令規(guī)定的，其中規(guī)定的工時是每天工作8小時，每周工作40小時。

二、公務(wù)員法規(guī)定的工時制度及其積極意義

我國《公務(wù)員法》將公務(wù)員工時制度納入工資福利保險體系，視為公務(wù)員福利制度的一個部分?！豆珓?wù)員法》第七十六條第二款規(guī)定：“公務(wù)員實(shí)行國家規(guī)定的工時制度，按照國家規(guī)定享受休假。公務(wù)員在法定工作日之外加班的，應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的補(bǔ)休”。這一規(guī)定，從積極的方面來看，第一，保障了國家公務(wù)員日常工作的基本工時，“給予相應(yīng)補(bǔ)休”的規(guī)定對超時工作起到一個制肘作用，使超時不能任意，必須付出代價。第二，用法律文字肯定表明了公務(wù)員享有法定休假的權(quán)利。第三，明文規(guī)定了公務(wù)員加班的法定補(bǔ)償方式是“給予相應(yīng)的補(bǔ)休”而不是其他經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或物質(zhì)補(bǔ)償?？傮w上講，這樣的工時制度，無論是不超時工作、還是休假、補(bǔ)休，對保障公務(wù)員的身心健康、愉悅性情、保持工作活力、都起到了一定的促進(jìn)作用。這也是《公務(wù)員法》在制定公務(wù)員工時制度時的立法出發(fā)點(diǎn)之一。

三、《公務(wù)員法》關(guān)于工時制度規(guī)定中存在的不足與實(shí)踐問題

工時制度是人們工作與生活中的一個非常重要的影響因素，因此，關(guān)于工時制度的制定不可不慎。我國《公務(wù)員法》僅以51個文字符號，試圖表達(dá)清楚公務(wù)員的工時制度，雖然惜字如金，符合了立法的一般原則，但如此少的方字又怎能涵括原本非常復(fù)雜的公務(wù)員工時制度的諸多內(nèi)容。這里的不足與問題是：

1、對加班的補(bǔ)償方式設(shè)定得過于簡略?！豆珓?wù)員法》規(guī)定公務(wù)員在法定工作日之外加班的，應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的補(bǔ)休。單一的補(bǔ)償方式，顯然不切實(shí)際。如果公務(wù)員加班后，不能補(bǔ)休怎么辦？在過去的實(shí)踐中，這樣的情況經(jīng)常發(fā)生，如果都只給予補(bǔ)休，常常沒有補(bǔ)休的機(jī)會。工作的持續(xù)性、連續(xù)性、繁忙度總是要求公務(wù)員在加班以后，必須正常工作，哪一日也不能休，否則就將影響部門甚至于單位的正常工作。

2、對公務(wù)員工作時間的例外情形沒有考慮。《公務(wù)員法》規(guī)定公務(wù)員實(shí)行國家規(guī)定的工時制度。這可以理解為就是每天工作八小時，每周工作40小時。顯然，這與勞動法的規(guī)定較為相似。但機(jī)關(guān)工作畢竟不同于企業(yè)工作，公務(wù)員的工作時間也不同于企業(yè)員工的工作時間。不少機(jī)關(guān)如公安派出所、看守所、監(jiān)獄、勞教所等單位，國家統(tǒng)一規(guī)定的工時制度在這些單位沒有普適性。這些單位的工作時間應(yīng)當(dāng)屬于工時制度的例外情況，如只要上班，并不是八小時就能解決當(dāng)班過程中的問題，經(jīng)常會有急手的問題必須立即解決；這些單位的公務(wù)員，有不少人無法享受每周“雙休”，因而在立法中應(yīng)當(dāng)有所考慮，而不能視而不見。

3、對加班時日的不等量置換關(guān)系缺乏認(rèn)識。公務(wù)員在工作中經(jīng)常需要加班，這是工作的客觀需要。但在加班問題上，在何時加班，如何補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。從加班占用時日來區(qū)分，加班可以分為平時工作時間的延長加班；休息日不能休息的加班；節(jié)假日不能放假的加班；公休假不能公休的加班、以及婚假、產(chǎn)假、探親假時間被部分或是全部占用的加班。顯然這些加班占用的時間縱然相同，工作的價值也可量化為等值，但被占用的同量的時日，他們的價值本身并不相等。因此，在平常的下午和晚上加班，與休息日加班不能等量齊觀；休息日加班與法定節(jié)假日加班更不能等價補(bǔ)償。如果一味地僅以補(bǔ)休作為利益平衡手段，其實(shí)這是無法平衡的。因為各個不同的休息時日，它所包含的內(nèi)容與意義是不一樣的。尤其是國家法定節(jié)假日，這種節(jié)假日的設(shè)定，并不僅僅是為了休息，還包括慶祝、團(tuán)聚、親情交融等若干精神活動內(nèi)容，如果不能休息，則無法通過補(bǔ)休來彌補(bǔ)已經(jīng)失去的精神利益。再如婚假、產(chǎn)假期間由于工作需要，被要求加班，我們給予補(bǔ)休已是時過境遷，有何價值。

4、關(guān)于加班的實(shí)施沒有運(yùn)作的起碼程序規(guī)定。對于一個具體的單位而言，工作最好是常規(guī)運(yùn)行，而不應(yīng)動輒加班。保持工作常態(tài)，是最理想的選擇。因為加班意味著打破單位常規(guī)，也使個人的業(yè)余時間配置計劃受到?jīng)_擊。因此加班不能輕易。如果不是必須加班，則應(yīng)當(dāng)不要求員工加班。在此，最有效的控制手段應(yīng)當(dāng)是關(guān)于啟動加班的程序規(guī)定，有了程序保障并依程序而行的加班才是合理的加班。

四、他山之石――勞動法關(guān)于工時制度規(guī)定的學(xué)習(xí)借鑒

1995年1月1日開始實(shí)施的《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）在第四章規(guī)定了工時制度，其中對于用人單位的加班運(yùn)作，及加班后的勞動補(bǔ)償問題，規(guī)定得較為完整，有不少內(nèi)容對公務(wù)員法的相關(guān)立法與修改具有重要的參考價值。特此專門引述并加適當(dāng)分析。

第四章工作時間和休息休假

第三十六條國家實(shí)行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過44小時的工時制度。

第三十七條對實(shí)行計件工作的勞動者，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)本法第三十六條規(guī)定的工時制度合理確定其勞動定額和計件報酬標(biāo)準(zhǔn)。

第三十八條 用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動者每周至少休息1日。第三十九條企業(yè)應(yīng)生產(chǎn)特點(diǎn)不能實(shí)行本法第三十六條、第三十八條規(guī)定的，經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)，可以實(shí)行其他工作和休息辦法。

第四十條 用人單位在下列節(jié)日期間應(yīng)當(dāng)依法安排勞動者休假：

（一）元旦；

（二）春節(jié)；

（三）國際勞動節(jié)；

（四）國慶節(jié)；

（五）法律、法規(guī)規(guī)定的其他休假節(jié)日。第四十一條用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，但是每月不得超過36小時。

第四十二條有下列情形之一的，延長工作時間不受本法第四十一條規(guī)定的限制：

（一）發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其他原因，威脅勞動者生命健康和財產(chǎn)安全，需要緊急處理的；

（二）生產(chǎn)設(shè)備、交通運(yùn)輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時搶修的；

（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

第四十三條 用人單位不得違反本法規(guī)定延長勞動者的工作時間。

第四十四條 有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付高于勞動者正常工作時間工資的工資報酬：

（一）安排勞動者延長時間的，支付不低于工資的百分之一百五十的工資報酬；

（二）休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的百分之二百的工資報酬；

（三）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。第四十五條 國家實(shí)行帶薪年休假制度。

勞動者連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。

在《勞動法》這一章關(guān)于工時制度的有關(guān)規(guī)定中，筆者覺得，其中有借鑒意義的內(nèi)容一是通過非常具體的規(guī)定，切實(shí)明確并有助于保障勞動者的休息、休假及額外勞動的利益補(bǔ)償?shù)群戏?quán)益，相比這下，公務(wù)員法對公務(wù)員的合法權(quán)益的的規(guī)定與保障用語含糊，缺乏切合實(shí)際的保障措施。二是勞動法關(guān)于加班的涉問要素的規(guī)定，更有利于規(guī)范加班活動。如一般情況下，為了生產(chǎn)需要的加班必須經(jīng)過工會和勞動者本人的同意才能加班，真正體現(xiàn)了以人為本的思想。而特殊情況下的加班，由于事出有因，加班帶有無條件性，但又顯得合情合理。三是關(guān)于勞動者加班的補(bǔ)償辦法，區(qū)分類別，務(wù)實(shí)可行。特別是充分考慮了補(bǔ)休與補(bǔ)償?shù)目刹僮餍耘c合理性，通過補(bǔ)休與休息的等量與非等量換算，清楚地區(qū)分了可補(bǔ)休與無法補(bǔ)休只能經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾巍＿@些規(guī)定無論是從立法的科學(xué)層面還是從立法的技術(shù)層面，都應(yīng)當(dāng)在《公務(wù)員法》中得到體現(xiàn)。當(dāng)然，由于《勞動法》制定于1994年，當(dāng)時我國剛開始試行“五天半”工作制，因而在每周勞動時間的規(guī)定上，采用了每周工作不超過44小時的規(guī)定。現(xiàn)在這一規(guī)定雖已過時，但這不是勞動法本身的錯。

五、關(guān)于《公務(wù)員法》工時制度的立法修改意見

經(jīng)過上述分析比較后，筆者認(rèn)為，《公務(wù)員法》關(guān)于工時制度的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行立法修改，否則，實(shí)踐中必將矛盾重重。為此，筆者提出如下修改進(jìn)議：

1、在工時的規(guī)定上，認(rèn)同意外情形，將工時劃分為一般崗位工時與特殊崗位工時，為《公務(wù)員法》實(shí)施細(xì)則和其他法律作出相關(guān)具體規(guī)定留有適當(dāng)?shù)挠嗟亍?/p>

2、在加班的補(bǔ)償方式上，應(yīng)當(dāng)吸收經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方式。考慮到工作的不同情況，在無法補(bǔ)休時，通過經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，不僅是對公務(wù)員個體利益的保護(hù)與平衡，也是及時而又切實(shí)有效地對公務(wù)員加班工作價值進(jìn)行的充分肯定與鼓勵。

3、對于公務(wù)員加班占用的不同時日應(yīng)有不同的補(bǔ)償措施。

（1）對于延長工作時間的加班?？梢赃x擇補(bǔ)休或給予150%的勞動時段報酬。在此，補(bǔ)休應(yīng)是優(yōu)先，只有在無法補(bǔ)休時才考慮給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。補(bǔ)休應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)及時性，不宜將時間拖得太久，否則應(yīng)當(dāng)給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在此，需要強(qiáng)調(diào)，補(bǔ)休與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償均是有條件適用，而不是任選擇適用。

（2）對于休息日時間的加班。可以選擇補(bǔ)休或給予200%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。這里同樣要補(bǔ)休優(yōu)先，如果不能補(bǔ)休，才考慮給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。但這里為什么要強(qiáng)調(diào)給予200%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償呢？因為從個人閑暇時光的支配使用情況來看，在平時，個人的閑暇時間是片段的；而在休息日，個人的閑暇時間是相對完整的，片斷閑暇時間的利用效率在平均的價值量上要低于完整閑暇時光利用價值。因此，反映在數(shù)量上，就是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償高出了50個百分點(diǎn)。

（3）對于國家法定節(jié)假日加班。這種加班是無法補(bǔ)休的，只能在經(jīng)濟(jì)上進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償。在此，綜合目前我國的生產(chǎn)力發(fā)展水平，一定地區(qū)員工的日平均工資收入，以及單位實(shí)際情況，應(yīng)當(dāng)給予平常工作日300%的經(jīng)濟(jì)報酬。因為在法定節(jié)假日，公務(wù)員所擁有的閑暇時光其利用價值特別是其中蘊(yùn)含的精神價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他時段的價值。當(dāng)然，在這種情況下，除非迫不得已，否則不應(yīng)當(dāng)選擇加班，加班應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格控制。

（4）對于公休假不能公休的加班。這種加班應(yīng)當(dāng)視同休息日加班的情形，但補(bǔ)休在此已被否定，否則就不存在不能公休的問題，因此應(yīng)當(dāng)適用給予200%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

（5）對于婚假、產(chǎn)假期間的加班，這種情況雖然不多，但不是沒有。如果發(fā)生這樣的情況，補(bǔ)休無濟(jì)于事，只能以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償來彌補(bǔ)。對于婚假，應(yīng)當(dāng)充分考慮人所以為人應(yīng)當(dāng)具有的情感因素及其價值；對于產(chǎn)假，應(yīng)當(dāng)全面考慮加班對個人身體恢復(fù)的影響。在這樣的認(rèn)識基礎(chǔ)上，對婚假、產(chǎn)假期間加班的公務(wù)員給予500%的高額經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

4、在加班問題上，設(shè)置若干的選擇要素納入加班程序。包括事情的重要性、急迫性、影響面、合理性、是否需要協(xié)商等要素。加班是一個非常慎重的事，該加的班不能不加，否則影響工作；可加可不加的班盡量少加，避免利益格局的破壞；不需要加的班則不應(yīng)該發(fā)生，否則造成的不僅是對個人利益的損害，也是對國家集體利益的浪費(fèi)。在程序中設(shè)置若干涉問要素，則可以幫助判斷一個具體的加班事項是否確有必要。其中還應(yīng)當(dāng)再根據(jù)事件的輕重緩急，分出可與公務(wù)員本人協(xié)商的加班事項，和不需要與公務(wù)員本人協(xié)商的加班事項。對于需要協(xié)商的加班事項，應(yīng)當(dāng)征得公務(wù)員本人同意，在確保不影響公務(wù)員身心健康的情況下，才可以實(shí)施加班；對于因事件非常緊迫，必須立即完成，加班不可阻逆時，則公務(wù)員本人必須作出個體利益犧牲，無條件服從工作的加班需要。

公務(wù)員加班當(dāng)然須遵守國家相關(guān)勞動法規(guī)，遵守《勞動法》及《公務(wù)員法》。

《勞動法》規(guī)定：休息日安排勞動者工作，又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的200％的工資報酬。換句話說，雙休日加班后，是安排補(bǔ)休還是支付加班費(fèi)，決定權(quán)在單位，職工沒有選擇權(quán)。根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，只有平時晚上的加班和國定假日的加班，用人單位必須支付加班工資。如國慶總共休息7天，但從目前國家的規(guī)定看，只有10月1日、2日、3日是國定假日，其余4天是把前后的雙休日調(diào)換來的。所以1～3日的加班是國定節(jié)假日的加班，必須支付加班費(fèi)（按300％計算），其它4天，是雙休日加班，由單位決定安排補(bǔ)休還是給加班費(fèi)。

平時晚上的加班費(fèi)是本人工資的150%，雙休日是200%，國定假日是300%。但這只是國家規(guī)定的比例，加班費(fèi)發(fā)放額的關(guān)鍵是工資基數(shù)。

四種不能拒絕的加班

在一般情況下，加班是要得到勞動者的同意的，但是法律也規(guī)定以下四種情況的加班是必須的，不要征求勞動者的意見。

●發(fā)生自然災(zāi)害、事故或者因其它原因，使人民的安全健康和國家財產(chǎn)遭到嚴(yán)重威脅，需要緊急處理的；

●生產(chǎn)設(shè)備、交通運(yùn)輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，必須及時搶修的；

●必須利用法定節(jié)日或公休假日的停產(chǎn)期間進(jìn)行設(shè)備檢修、保養(yǎng)的；

●為完成國防緊急任務(wù)，或者完成上級在國家計劃外安排的其它緊急生產(chǎn)任務(wù)，以及商業(yè)、供銷企業(yè)在旺季...《公務(wù)員法》第七十六條規(guī)定 公務(wù)員按照國家規(guī)定享受福利待遇。國家根據(jù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平提高公務(wù)員的福利待遇。公務(wù)員實(shí)行國家規(guī)定的工時制度，按照國家規(guī)定享受休假。公務(wù)員在法定工作日之外加班的，應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的補(bǔ)休。

提醒：對于經(jīng)常加班的公務(wù)員來說，具體分析是工作能力差，還是領(lǐng)導(dǎo)分工安排不合理，；對于經(jīng)常安排所屬公務(wù)員加班的領(lǐng)導(dǎo)，考核等級應(yīng)降低，因為他分工不合理，讓有的公務(wù)員干都干不完，讓有的公務(wù)員偷奸?；?/p>

關(guān)于事業(yè)單位人員和公務(wù)員休息日和法定節(jié)假日加班的法律及相關(guān)規(guī)定

勞動法加班規(guī)定 《勞動法》第36條規(guī)定，國家實(shí)行勞動者每日工作時間不超過8小時、平均每周工作時間不超過44小時的工時制度；同時規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)保證勞動者每周至少休息一日。

《勞動法》第41條規(guī)定，如果用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要，經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間，一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。

《勞動法》第44條規(guī)定，在3種法定標(biāo)準(zhǔn)工作時間以外延長工作時間的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付高于正常工作時間工資的工資報酬。

1、安排勞動者在正常工作日加班加點(diǎn)，應(yīng)支付不低于勞動者本人工資的150%的工資報酬；

2、休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休的，應(yīng)支付給勞動者正常日工資200%的工資報酬；

3、法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的300%的工資報酬。