第一篇：北京市高級人民法院關(guān)于行政審判適用法律問題的解答(二)
北京市高級人民法院關(guān)于印發(fā)《北京市高級人民法院關(guān)于行政審判適用法律問題的解答(二)》的通知
京高法發(fā)[2007]113號(hào)
市第一、第二中級人民法院；各區(qū)、縣人民法院：
北京市高級人民法院制定的《北京市高級人民法院關(guān)于行政審判適用法律問題的解答
（二）》已于2007年3月12日高級法院審判委員會(huì)第3次會(huì)議討論通過，現(xiàn)予以印發(fā)。請?jiān)趯徟袑?shí)踐參照執(zhí)行，執(zhí)行中有何問題，望及時(shí)報(bào)高級法院行政庭。
2007年4月11日
北京市高級人民法院關(guān)于行政審判適用法律問題的解答
（二）針對全市法院行政案件的審判中出現(xiàn)的新情況和新問題，為統(tǒng)一全市法院行政審判執(zhí)法尺度，經(jīng)研究，現(xiàn)就一些突出問題解答如下。
1、審理行政登記類案件時(shí)，如何理解相關(guān)法律規(guī)定的“登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對申請人出具的證件、證明材料進(jìn)行審查”的規(guī)定？
答：登記機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政登記時(shí)，根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)定對申請人提交的證件、證明材料進(jìn)行審查應(yīng)理解為是否符合法律規(guī)定的要求進(jìn)行審查（形式審查）。但考慮其作為行政登記的專門機(jī)構(gòu)，在具體案件的司法審查中，可要求行政登記機(jī)關(guān)在形式審查時(shí)履行較高的必要合理注意義務(wù)。例如，申請人在登記機(jī)關(guān)預(yù)留有印章、簽名的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)就申請件與預(yù)留件進(jìn)行比對，并對是否一致作出合理注意義務(wù)的判斷。
2、行政登記機(jī)關(guān)為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人辦理了行政登記，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人認(rèn)為該行政登記機(jī)關(guān)的登記行為違法，提起行政訴訟的，如何審理？
答：行政登記機(jī)關(guān)在辦理行政登記時(shí)，盡到了必要合理注意義務(wù)，但當(dāng)事人確屬無民事行為能力人或者限制民事行為能力人，可不認(rèn)定行政登記行為違法。此類案件的處理，可視行政登記行為的具體特點(diǎn)、情況分別作出判決駁回原告訴訟請求、撤銷、確認(rèn)無效或者以其他方式予以處理。
3、法院經(jīng)過合法性審查，認(rèn)定婚姻登記機(jī)關(guān)離婚登記確實(shí)違法的，如何進(jìn)行處理？
答：離婚登記行政訴訟案件直接涉及雙方當(dāng)事人之間的人身關(guān)系，具有特殊性。因此，婚姻登記機(jī)關(guān)所實(shí)施的婚姻登記行為確屬違法的，法院應(yīng)作出確認(rèn)婚姻登記行為違法判決，也可視具體情況，分別以判決駁回原告訴訟請求、撤銷、確認(rèn)無效等方式予以處理。
離婚登記雙方當(dāng)事人單獨(dú)就離婚協(xié)議中財(cái)產(chǎn)及債務(wù)處理發(fā)生爭議提起行政訴訟，請求撤銷離婚登記行為的，不屬于法院行政訴訟收案范圍，應(yīng)裁定駁回起訴。
4、非住宅房屋的承租人是否可以申請房屋拆遷主管部門對拆遷安臵補(bǔ)償爭議進(jìn)行裁決？
答：根據(jù)國務(wù)院頒布的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上實(shí)施房屋拆遷，需要對被拆遷人補(bǔ)償安臵的，拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安臵協(xié)議的，房屋承租人可以申請房屋拆遷主管部門對拆遷補(bǔ)償安臵爭議進(jìn)行裁決。這里的房屋承租人應(yīng)當(dāng)包括住宅房屋的承租人和非住宅房屋的承租人。因此，非住宅房屋承租人可以申請房屋拆遷主管部門對拆遷安臵補(bǔ)償爭議進(jìn)行裁決。
根據(jù)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定，因拆遷非住宅房屋造成停產(chǎn)、停業(yè)的，非住宅房屋的承租人只能就停產(chǎn)、停業(yè)損失要求補(bǔ)償，承租人要求進(jìn)行產(chǎn)權(quán)調(diào)換，不予支持。
5、公民、法人或者其他組織起訴行政機(jī)關(guān)要求履行法定職責(zé)的案件，該行政機(jī)關(guān)是否具有相應(yīng)具體的管理職權(quán)有爭議，法院開庭審理后如何進(jìn)行裁判？
答：此類案件經(jīng)法院開庭審理，查明該行政機(jī)關(guān)確實(shí)不具有法律、法規(guī)，或者規(guī)章授予的該項(xiàng)具體職權(quán)的，法院應(yīng)裁定駁回起訴。
6、行政機(jī)關(guān)未對舉報(bào)人要求查處的違法行為進(jìn)行查處，3 該舉報(bào)人是否有權(quán)提起行政訴訟，要求行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)？
答：舉報(bào)人要求行政機(jī)關(guān)查處的違法行為與舉報(bào)人具有法律上的利害關(guān)系，且該行政機(jī)關(guān)具有查處被舉報(bào)的違法行為的法定職責(zé)，而行政機(jī)關(guān)未對違法行為進(jìn)行查處的，該舉報(bào)人有權(quán)向法院提起行政訴訟。
7、法院在審理涉及農(nóng)村房屋買賣的有關(guān)土地行政案件時(shí)，如果存在原告起訴時(shí)已經(jīng)不是本村村民，或者在本村另有宅基地的，應(yīng)當(dāng)如何處理？
答：如果涉及的農(nóng)村房屋買賣合法有效，且存在原告起訴時(shí)已經(jīng)不是本村村民，或者已經(jīng)轉(zhuǎn)為居民，或者在本村另有宅基地等情況，可認(rèn)定其與具體行政行為無法律上的利害關(guān)系，裁定駁回起訴。
8、法院在審理涉及農(nóng)村房屋買賣的有關(guān)土地行政案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何審查起訴期限？
答：應(yīng)當(dāng)依據(jù)賣房當(dāng)時(shí)有效的法律、法規(guī)和最高人民法院的司法解釋中有關(guān)起訴期限的規(guī)定進(jìn)行審查。
9、城管綜合執(zhí)法部門對農(nóng)村村民未經(jīng)批準(zhǔn)建設(shè)的影響市容環(huán)境衛(wèi)生的建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施進(jìn)行查處，當(dāng)事人不服，提起行政訴訟的，如何處理？
答：《北京市市容環(huán)境衛(wèi)生條例》第二條規(guī)定，本市行政區(qū)域內(nèi)市容環(huán)境衛(wèi)生工作適用本條例。對于農(nóng)村村民未經(jīng)批準(zhǔn)建設(shè)的影響市容環(huán)境衛(wèi)生的建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施，城管綜合執(zhí)法部門依據(jù)《北京市市容環(huán)境衛(wèi)生條例》進(jìn) 4 行查處，當(dāng)事人不服向法院提起行政訴訟的，可以認(rèn)定城管綜合執(zhí)法部門具有相應(yīng)的職權(quán)。
10、有關(guān)管理部門對明知是未取得采礦許可證擅自開采的礦產(chǎn)進(jìn)行運(yùn)輸?shù)男袨?，依?jù)《北京市礦產(chǎn)資源管理?xiàng)l例》進(jìn)行處罰，當(dāng)事人不服提起行政訴訟的，如何審理？
答：相關(guān)管理部門對明知是非法開采的礦產(chǎn)而進(jìn)行運(yùn)輸?shù)男袨椋J(rèn)定為參與違法采礦行為，并依據(jù)《北京市礦產(chǎn)資源條例》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行行政處罰，當(dāng)事人不服提起行政訴訟的，可以認(rèn)定行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰有法律依據(jù)。
11、殘疾人聯(lián)合會(huì)發(fā)放殘疾人證的行為是否屬于行政訴訟的受案范圍？
答：殘疾人證是殘疾人享受國家或者地方對殘疾人的各種福利待遇的憑證。《北京市實(shí)施〈中華人民共和國殘疾人保障法〉辦法》第七條規(guī)定，區(qū)、縣殘疾人聯(lián)合會(huì)根據(jù)國家規(guī)定的殘疾標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放殘疾人證。因此，區(qū)、縣殘疾人聯(lián)合會(huì)根據(jù)法規(guī)的授權(quán)，發(fā)放殘疾人證的行為屬于行政訴訟的受案范圍。
公民、法人或者其他組織對殘疾人證上所記載的監(jiān)護(hù)人有爭議，應(yīng)當(dāng)按照民法通則及其實(shí)施意見等相關(guān)規(guī)定予以解決。監(jiān)護(hù)人依法確定后，殘疾人聯(lián)合會(huì)拒絕變更的，公民、法人或者其他組織可以提起行政訴訟的，要求殘疾人聯(lián)合會(huì)履行法定職責(zé)。
12、集體土地被征收為國有土地后，有關(guān)行政機(jī)關(guān)適用《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》對原集體土地上的房 5 屋進(jìn)行拆遷，如何處理？
答：征收集體土地，并同時(shí)進(jìn)行征地補(bǔ)償、拆遷安臵的，應(yīng)適用《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》。集體土地被征收為國有土地后，再行拆遷安臵的，應(yīng)當(dāng)按照《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》及有關(guān)規(guī)定，對房屋所有權(quán)人予以補(bǔ)償安臵。
13、區(qū)、縣房屋管理局以自己的名義就拆遷安臵爭議進(jìn)行裁決后，公民、法人或者其他組織提起行政訴訟的，如何確定被告？
答：區(qū)、縣房屋管理局以自己的名義就拆遷安臵爭議進(jìn)行裁決后，公民、法人或者其他組織應(yīng)當(dāng)以作出裁決的房屋管理局為被告提起行政訴訟。
14、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在行政檢查中發(fā)現(xiàn)違法行為，做出責(zé)令整改通知，公民、法人或者其他組織能否針對該“通知”提起行政訴訟？
答：行政機(jī)關(guān)在行政檢查中做出的責(zé)令整改通知，通常不是對違法行為的最終處理，因此，一般情況下，該類行為對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不會(huì)產(chǎn)生實(shí)際影響，不可訴。但是如果該類行為對行政管理相對人的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的，屬于受案范圍。
15、某一具體行政行為被訴至法院，并經(jīng)過開庭審理后，判決之前，其他公民、法人或者其他組織又針對該具體行政行為提起行政訴訟的，如何處理？
答：此種情況，法院應(yīng)當(dāng)對在后起訴的案件依法受理，并中止審理。法院對已開庭審理的案件作出裁判。如果被訴 6 的行政行為被法院生效判決維持、確認(rèn)無效、判決撤銷或者確認(rèn)違法的，則后起訴的案件因受前判決效力的羈束，法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回在后原告的起訴。如果法院對被訴行政行為作出確認(rèn)無效、判決撤銷或者確認(rèn)違法等生效判決，導(dǎo)致出現(xiàn)國家賠或者其他問題的，可以告知在后起訴原告就國家賠償?shù)葐栴}另行起訴。
16、法院在審理“行民交叉”行政案件時(shí)，如何處理？
答：法院在審理行政案件時(shí)，出現(xiàn)了與民事案件的“交叉”，應(yīng)認(rèn)真分析行政案件與民事案件之間的法律關(guān)系，如果被訴的行政行為是以民事案件的審理結(jié)果為前提，則行政案件應(yīng)當(dāng)中止審理，民事案件審理終結(jié)后，再行審理；如果民事案件的審理以行政案件的審理結(jié)果為前提，則行政案件應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。
17、法院審查非訴行政執(zhí)行案件，是否需要開庭？
答：法院對非訴行政執(zhí)行案件的審查以書面審查為原則。必要時(shí)，可以找申請人、被申請人談話，核實(shí)有關(guān)案情。
18、什么情況下法院應(yīng)裁定對具體行政行為不予執(zhí)行？
答：申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的具體行政行為如果存在下列情況之一的，法院應(yīng)裁定不予執(zhí)行：（1）申請強(qiáng)制執(zhí)行的具體行政行為無效；（2）具體行政行為明顯違法；（3）具體行政行為不具有可執(zhí)行內(nèi)容；（4）存在不宜執(zhí)行的其他情形。
19、法院在對非訴執(zhí)行行政案件的審查中，如何判斷具體行政行為是否有效？
答：具體行政行為有下列情形之一的，具體行政行為無 7 效：（1）作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)超越法定職權(quán)；（2）具體行政行為以書面的形式作出，但是沒有寫明作出行政行為的行政機(jī)關(guān)名稱并加蓋公章；（3）行政機(jī)關(guān)要求公民、法人或者其他組織實(shí)施法律法規(guī)明確規(guī)定予以禁止的行為；（4）要求公民、法人或者其他組織實(shí)施事實(shí)上不可能實(shí)現(xiàn)的行為；（5）沒有依法送達(dá)；（6）沒有告知申請復(fù)議、提起行政訴訟權(quán)利。
20、法院在對非訴執(zhí)行行政案件的審查中，如何判斷具體行政行為是否存在明顯違法？
答、明顯違法是指：（1）具體行政行為明顯缺乏事實(shí)根據(jù)；（2）具體行政行為的作出明顯違反法定程序并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益；（3）具體行政行為明顯缺乏法律依據(jù)。
21、法院辦理非訴執(zhí)行行政案件，已經(jīng)做出了準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的裁定后，發(fā)現(xiàn)具體行政行為存在不應(yīng)執(zhí)行的情形，如何處理？
答：法院辦理非訴執(zhí)行行政案件，已經(jīng)做出了準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的裁定后，又發(fā)現(xiàn)具體行政行為存在不應(yīng)執(zhí)行情形的，可以裁定撤銷原準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行裁定，并裁定不予執(zhí)行。
發(fā)布部門：北京市其他機(jī)構(gòu) 發(fā)布日期：2007年04月11日
實(shí)施日期：2007年04月11日(地方法規(guī))
第二篇：2013 遼寧省高級人民法院傳統(tǒng)民事案件審判問題解答
遼寧省高級人民法院傳統(tǒng)民事案件審判問題解答
閱讀提示：傳統(tǒng)民事案件部分，解答1－23，涉及道路交通事故損害賠償、醫(yī)療責(zé)任損害賠償、農(nóng)村土地承包糾紛、婚姻家事糾紛以及民間借貸等法律適用具體問題。該解答發(fā)布時(shí)間是在2013年8月份。
第一部分 傳統(tǒng)民事案件 問題1：
在道路交通事故損害賠償案件中，如果車主就事故車輛維修后的價(jià)值貶損部分提出賠償請求，法院是否應(yīng)予支持？
參考意見：關(guān)于事故車輛維修后的價(jià)值貶損部分是否應(yīng)予賠償，現(xiàn)階段在各級法院內(nèi)部仍有爭論，且尚未形成主流意見。
我們的傾向性意見是：事故車輛經(jīng)維修后，如果起訴時(shí)原車主繼續(xù)將其作為自有交通運(yùn)輸工具使用，其使用價(jià)值未受實(shí)質(zhì)性影響，價(jià)值貶損部分尚未造成實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，車主關(guān)于價(jià)值貶損部分的賠償請求不宜予以支持；如果起訴之前原車主已將事故車輛交易轉(zhuǎn)讓，且車輛的價(jià)值貶損部分已經(jīng)造成原車主的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，車主關(guān)于實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失部分的賠償請求應(yīng)予支持。
問題2：
在道路交通事故損害賠償案件中，如果被保險(xiǎn)車輛的駕乘人員在事故發(fā)生時(shí)脫離了被保險(xiǎn)車輛，是否能將其視為該機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)中的“第三者”？在脫離本車后，又發(fā)生再次碾壓或撞擊受傷的情況如何處理？
參考意見：實(shí)踐中，車輛駕乘人員在特殊情況下脫離本車，并受到本車碾壓、擠壓、撞擊導(dǎo)致人身損害的情況確有發(fā)生。在此情形下，上述駕乘人員是否屬于第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)意義上的“第三者”。應(yīng)區(qū)別不同情況予以認(rèn)定：
車輛乘用人員無論何種原因脫離本車后，相對于本車來說，均構(gòu)成第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)意義上的“第三者”；
車輛駕駛?cè)藛T脫離本車后，因外力作用于本車而造成駕駛?cè)藛T受到本車傷害，相對于本車來說，該駕駛?cè)藛T也應(yīng)構(gòu)成第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)意義上的“第三者”；
車輛駕駛?cè)藛T脫離本車后，非因外力作用，而是出于該駕駛?cè)藛T操控不當(dāng)造成本人受到本車傷害，相對于本車來說，該駕駛?cè)藛T不能構(gòu)成第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)意義上的“第三者”；
本車駕乘人員遭受其他車輛造成的人身傷害，相對于致害車輛來說，均應(yīng)構(gòu)成第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)意義上的“第三者”。
問題3：
道路交通事故發(fā)生后，受害人不以責(zé)任方為被告提起侵權(quán)賠償訴訟，只以保險(xiǎn)公司為被告提起保險(xiǎn)合同理賠訴訟，是否應(yīng)當(dāng)立案受理？
參考意見：如果當(dāng)事人單獨(dú)提起的保險(xiǎn)合同理賠訴訟符合民事訴訟法規(guī)定的受理?xiàng)l件，應(yīng)當(dāng)以保險(xiǎn)合同糾紛為案由立案受理。
在該保險(xiǎn)合同糾紛案件的立案審查階段，建議受訴法院向受害人釋明，相關(guān)糾紛也可以通過向事故責(zé)任方提起侵權(quán)賠償訴訟，同時(shí)通知相關(guān)保險(xiǎn)公司參加訴訟的方式一并解決。如果釋明后當(dāng)事人堅(jiān)持選擇單獨(dú)提起保險(xiǎn)合同理賠訴訟，建議通知事故責(zé)任方以第三人的身份參加訴訟。
問題4：
同一起道路交通事故的多名受害人未能同時(shí)在同一法院起訴，導(dǎo)致交強(qiáng)險(xiǎn)賠償限額分配困難的，應(yīng)當(dāng)如何處理？是爭取一案處理統(tǒng)一分配，還是分案處理保留份額？
參考意見：最高法院《關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十二條規(guī)定，同一交通事故的多個(gè)被侵權(quán)人同時(shí)起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照各被侵權(quán)人的損失比例確定交強(qiáng)險(xiǎn)的理賠數(shù)額。
如果多個(gè)被侵權(quán)人分別向同一法院提起訴訟，建議合并審理。
如果多個(gè)被侵權(quán)人分別向不同法院提起訴訟，建議后受理的法院將案件移交最先受理的法院合并審理。
如果多個(gè)被侵權(quán)人未同時(shí)提起訴訟，建議最先受理的法院通知尚未提起訴訟的其他被侵權(quán)人參加訴訟；如果其他被侵權(quán)人治療尚未終結(jié)，無法確定損失數(shù)額的，建議中止案件審理，或適當(dāng)預(yù)留交強(qiáng)險(xiǎn)理賠份額；如果其他被侵權(quán)人明確表示放棄權(quán)利、堅(jiān)持不起訴，或者無法查明、無法通知其他受害人參加訴訟的，可不再為其預(yù)留交強(qiáng)險(xiǎn)理賠份額。
問題5：
在醫(yī)療人身損害賠償案件中，患方堅(jiān)持要求做醫(yī)療過錯(cuò)鑒定，醫(yī)方堅(jiān)持要求做醫(yī)療事故鑒定，應(yīng)當(dāng)如何處理？
參考意見：如果患方堅(jiān)持申請醫(yī)療過錯(cuò)鑒定，醫(yī)方堅(jiān)持申請醫(yī)療事故鑒定，建議尊重患方的請求權(quán)選擇，委托進(jìn)行醫(yī)療過錯(cuò)司法鑒定。同時(shí)建議向當(dāng)事人釋明，如果經(jīng)鑒定不構(gòu)成醫(yī)療過錯(cuò)，則不能再申請醫(yī)療事故鑒定。
問題6：
侵權(quán)責(zé)任法實(shí)施后，醫(yī)療機(jī)構(gòu)對患者的醫(yī)療損害承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任賠償。在醫(yī)患雙方選擇醫(yī)療事故鑒定的情況下，經(jīng)過醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定構(gòu)成醫(yī)療事故的，是按照人身損害司法解釋規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)處理，還是按照醫(yī)療事故處理?xiàng)l例規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)處理？侵權(quán)責(zé)任法實(shí)施后是否還適用醫(yī)療事故處理?xiàng)l例規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)？
參考意見：在充分釋明的前提下，如果患方主動(dòng)選擇了醫(yī)療事故鑒定，且經(jīng)鑒定構(gòu)成醫(yī)療事故的，應(yīng)當(dāng)適用《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)。
問題7：
在醫(yī)療人身損害賠償案件中，關(guān)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)有無過錯(cuò)及是否存在因果關(guān)系的舉證責(zé)任應(yīng)由哪一方承擔(dān)？應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任而無力繳納鑒定費(fèi)用的一方，法院是否可以直接判其敗訴？
參考意見：在醫(yī)療人身損害賠償案件中，請求賠償?shù)幕挤綉?yīng)當(dāng)舉證證明其曾在被訴醫(yī)療機(jī)構(gòu)接受過診療服務(wù)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)舉證證明其生命健康權(quán)受到了實(shí)際侵害。醫(yī)療機(jī)構(gòu)診療行為無過錯(cuò)，或者過錯(cuò)行為與損害結(jié)果之間無因果關(guān)系的證明責(zé)任，應(yīng)由被訴醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)。
如果被訴醫(yī)療機(jī)構(gòu)不能證明其診療行為無過錯(cuò)，或者不能證明無因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對其不利的訴訟結(jié)果。
問題8：
在人身損害賠償案件中，被侵權(quán)人系農(nóng)村戶口，但只有經(jīng)常居住地或主要收入來源地之一項(xiàng)在城鎮(zhèn)，這種情況下，人身損害賠償?shù)臄?shù)額應(yīng)按農(nóng)村標(biāo)準(zhǔn)還是按城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算？ 參考意見：按照最高法院的相關(guān)復(fù)函意見，經(jīng)常居住地和主要收入來源地均為城鎮(zhèn)的農(nóng)村人口，可以適用城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算相應(yīng)的人身損害賠償數(shù)額，且該規(guī)則準(zhǔn)用于計(jì)算被撫養(yǎng)人生活費(fèi)。如果該農(nóng)村人口只有經(jīng)常居住地或主要收入來源地之一項(xiàng)在城鎮(zhèn)，可以考慮適用農(nóng)村標(biāo)準(zhǔn)和城鎮(zhèn)標(biāo)準(zhǔn)的中間值來計(jì)算相應(yīng)的人身損害賠償數(shù)額。
問題9：
在人身損害賠償案件中，殘疾輔助器具費(fèi)用應(yīng)當(dāng)如何確定？其最長賠償年限如何確定？
參考意見：按照最高法院相關(guān)解釋的規(guī)定，殘疾輔助器具費(fèi)按照普通適用器具的合理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。傷情有特殊需要的，可以參照輔助器具配制機(jī)構(gòu)的意見確定相應(yīng)的合理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。輔助器具的更換周期和賠償期限參照配制機(jī)構(gòu)的意見確定。
殘疾輔助器具費(fèi)的最長給付年限，建議參照殘疾賠償金給付年限計(jì)算，即一般按二十年計(jì)算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計(jì)算。
超過確定的殘疾輔助器具費(fèi)給付年限，賠償權(quán)利人起訴請求繼續(xù)給付的，如果賠償權(quán)利人確需繼續(xù)配制殘疾輔助器具，可判令賠償義務(wù)人繼續(xù)給付五至十年。
鑒于物價(jià)波動(dòng)，被侵權(quán)人身體健康狀況變化等不確定因素的存在，不建議確定過長的殘疾輔助器具費(fèi)賠償年限。
問題10：
在農(nóng)村土地承包合同糾紛案件中，承包經(jīng)營戶整戶消亡后，其此前以轉(zhuǎn)包或出租方式流轉(zhuǎn)的土地承包經(jīng)營權(quán)的剩余年限應(yīng)當(dāng)如何處理？該土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)由集體經(jīng)濟(jì)組織收回，還是應(yīng)由接受流轉(zhuǎn)的主體繼續(xù)經(jīng)營至流轉(zhuǎn)期限屆滿？
參考意見：農(nóng)村集體土地家庭承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利主體是農(nóng)戶。農(nóng)戶整戶消亡后，相應(yīng)的承包經(jīng)營權(quán)即應(yīng)消滅。該農(nóng)戶消亡前流轉(zhuǎn)讓渡的承包經(jīng)營權(quán)，在整戶消亡后應(yīng)由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織收回；農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織不主張收回或者收回確有困難的，也可由接受流轉(zhuǎn)的主體繼續(xù)經(jīng)營至流轉(zhuǎn)期限屆滿，但剩余年限的流轉(zhuǎn)收益應(yīng)歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有。
問題11：
在審理農(nóng)村土地承包糾紛案件和集體土地征地補(bǔ)償費(fèi)分配糾紛案件中，應(yīng)當(dāng)如何掌握農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？
參考意見：根據(jù)最高法院有關(guān)會(huì)議紀(jì)要精神，在審理土地補(bǔ)償費(fèi)分配糾紛中界定農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員范圍，要綜合考慮當(dāng)事人生產(chǎn)、生活狀況、戶口登記狀況以及當(dāng)事人基本生活保障等因素予以認(rèn)定。如果當(dāng)事人除了土地承包經(jīng)營權(quán)以外沒有獲得其他替代性基本生活保障，一般不應(yīng)認(rèn)定其已經(jīng)喪失了集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格。
問題12：
在審理農(nóng)村土地承包合同糾紛案件中，如果發(fā)包人以承包費(fèi)價(jià)格大幅度上漲為由，請求變更合同條款提高承包費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，法院可否適用情勢變更原則來處理？
參考意見：適用情勢變更原則處理合同糾紛案件，應(yīng)當(dāng)層報(bào)最高法院批準(zhǔn)。此前適用情勢變更原則處理農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛的個(gè)案裁判方案報(bào)請最高法院后，最高法院未予批準(zhǔn)。因此，不建議適用情勢變更原則來處理農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同糾紛中的承包費(fèi)調(diào)整爭議。
如果專業(yè)承包合同約定的承包費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)與市場價(jià)格出現(xiàn)過大差距，可以考慮適用等價(jià)有償原則來處理相關(guān)糾紛。
問題13：
未經(jīng)村民民主議定程序決定，村委會(huì)向本集體經(jīng)濟(jì)組織成員之外的主體發(fā)包了土地經(jīng)營權(quán)，且合同已實(shí)際履行的，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定合同效力，損失處理處理？
參考意見：村集體向本集體經(jīng)濟(jì)組織以外的單位或個(gè)人發(fā)包土地，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)村民民主議定程序通過。未經(jīng)村民民主議定程序通過的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定發(fā)包、承包合同無效。
認(rèn)定合同無效后，村集體有權(quán)要求承包人返還土地。因合同無效造成的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)由過錯(cuò)方承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
問題14：
村委會(huì)主任代表村集體參與調(diào)解并達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，是否需要經(jīng)過村民民主議定程序通過才能生效？
參考意見：村委會(huì)主任代表村集體參與調(diào)解，如果達(dá)成的調(diào)解協(xié)議內(nèi)容依法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行民主議定，該調(diào)解協(xié)議須經(jīng)村民民主議定程序通過后方能生效。
問題15：
《村民委員會(huì)組織法》中規(guī)定的民主議定原則屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定還是管理性強(qiáng)制性規(guī)定？
參考意見：依法應(yīng)當(dāng)經(jīng)過村民民主議定程序討論通過的事項(xiàng)，村委會(huì)未經(jīng)村民民主議定程序討論通過即作出的民事行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效的民事行為。
問題16：
在離婚案件中，婚姻關(guān)系當(dāng)事人之外的民事主體，例如男方父母，就財(cái)產(chǎn)分割問題要求以第三人身份參加訴訟，是否應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許？
參考意見：就離婚案件中的財(cái)產(chǎn)爭議，婚姻關(guān)系當(dāng)事人之外的民事主體，可以申請以第三人的身份參加訴訟，也可以以有獨(dú)立請求權(quán)第三人的身份提出獨(dú)立請求。
問題17：
《婚姻法司法解釋
（三）》對夫妻一方婚前簽訂不動(dòng)產(chǎn)買賣合同，以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后共同還貸，但不動(dòng)產(chǎn)登記在首付款支付方名下的，離婚時(shí)如何處理做出來規(guī)定。但對婚后夫妻共同還貸的款項(xiàng)是否包含利息應(yīng)如何理解？
參考意見：按照最高法院民一庭的相關(guān)意見，適用《婚姻法司法解釋
（三）》中的上述規(guī)則計(jì)算婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻雙方共同還貸的款項(xiàng)及其相對應(yīng)的財(cái)產(chǎn)增值部分，均應(yīng)考慮貸款利息。即，婚姻關(guān)系存續(xù)期間雙方共同還貸的款項(xiàng)，包括共同償還的貸款本金及利息；購買該房屋的總價(jià)款，包括首付款以及償還貸款過程中已經(jīng)支付和應(yīng)當(dāng)繼續(xù)支付的全部貸款本金和利息。
問題18：
婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個(gè)人名義對外所負(fù)債務(wù)，是否認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)？
參考意見：按照《婚姻法司法解釋
（二）》第二十四條的規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)，債權(quán)人主張權(quán)利的，按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明債權(quán)人事先知道夫妻之間存在個(gè)人財(cái)產(chǎn)約定的除外。
審判實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)特別注意夫妻一方與第三人惡意串通，虛擬大額債務(wù)損害另一方利益的情形。如果出現(xiàn)債權(quán)人與債務(wù)人均主張系夫妻共同債務(wù)，非債務(wù)人的夫妻一方主張惡意串通，且債務(wù)數(shù)額較大、債權(quán)憑證簡單、債權(quán)人與債務(wù)人之間存在親屬等特點(diǎn)關(guān)系的情形，建議著重審查債權(quán)債務(wù)關(guān)系的形成過程、非債務(wù)人夫妻一方是否知情、非債務(wù)人夫妻一方或者家庭生活、家庭經(jīng)營是否受益等方面的證據(jù)。如果能夠認(rèn)定債權(quán)債務(wù)關(guān)系真實(shí)存在，按夫妻共同債務(wù)處理；如果不能認(rèn)定債權(quán)債務(wù)關(guān)系真實(shí)存在，則應(yīng)駁回債權(quán)人的訴訟請求；如果證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系存在的證據(jù)不充分，但債務(wù)人夫妻一方堅(jiān)持自認(rèn)，可考慮判令債務(wù)人夫妻一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)清償。
問題19：
在離婚案件中，夫妻一方因企業(yè)改制等原因獲得的“工齡買斷款”能否按夫妻共同財(cái)產(chǎn)處理？
參考意見：“工齡買斷款”可以比照《婚姻法司法解釋
（二）》第十四條關(guān)于軍人復(fù)員費(fèi)、自主擇業(yè)費(fèi)的處理原則來處理。
問題20：
失蹤人的近親屬之間就失蹤人財(cái)產(chǎn)的代管問題發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)如何處理？
參考意見：根據(jù)《民法通則》第二十一條之規(guī)定，失蹤人的財(cái)產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的，由人民法院指定的人代管。
失蹤人近親屬之間因財(cái)產(chǎn)代管問題發(fā)生爭議，提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)立案受理，并應(yīng)按照有利于保護(hù)失蹤人財(cái)產(chǎn)的原則指定財(cái)產(chǎn)代管人。
問題21：
詐騙、非法集資等侵財(cái)型刑事犯罪案件的受害人，在未經(jīng)刑事追繳或追繳額不足以彌補(bǔ)實(shí)際損失的情況下，另行提起民事訴訟，應(yīng)否立案審理？
參考意見：最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一百三十九條規(guī)定，“被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳或責(zé)令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。追繳、退賠的情況，可以作為量刑情節(jié)考慮。”參照以上規(guī)定，我們傾向認(rèn)為，被告人非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)的侵財(cái)型犯罪，被害人的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)當(dāng)通過刑事訴訟程序中的追繳、退賠來解決，不能或不能全部追繳、退賠的情況作為量刑情節(jié)使用。被害人提起刑事附帶民事訴訟的，不予受理。被害人另行提起民事訴訟的，同樣不應(yīng)予以受理。
問題22：
在民間借貸糾紛案件中，對于已經(jīng)履行完畢的高于同期銀行貸款利息四倍的部分利息，當(dāng)事人請求返還或主張沖抵未履行部分本息的，應(yīng)否予以支持？
參考意見：最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》（1991年7月2日）第六條規(guī)定，民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類借款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。根據(jù)以上規(guī)定，我們傾向認(rèn)為，當(dāng)事人起訴主張四倍以上利息的，不應(yīng)予以支持。但如果當(dāng)事人自愿支付四倍以上利息后，請求返還或主張的沖抵未履行部分本息的，亦不應(yīng)予以支持。否則，既不利于交易安全和社會(huì)穩(wěn)定，也不利于控制和減少訴訟案件。
問題23：
在合同糾紛案件中，一方當(dāng)事人依據(jù)合同法第九十六條或第九十九條的規(guī)定要求解除合同或抵銷債務(wù)，并已通知對方當(dāng)事人的，如果對方當(dāng)事人未在三個(gè)月內(nèi)提出異議，而是在訴訟中提出對方?jīng)]有解除權(quán)或抵銷權(quán)，法院應(yīng)否對是否存在解除權(quán)、抵銷權(quán)進(jìn)行審查？如經(jīng)審理，發(fā)現(xiàn)發(fā)出通知的一方當(dāng)事人沒有合同解除權(quán)或抵銷權(quán)，該通知是否因?qū)Ψ轿刺岢霎愖h而產(chǎn)生解除合同或抵銷債務(wù)的后果？
參考意見：《合同法司法解釋
（二）》第二十四條規(guī)定：當(dāng)事人對合同法第九十六條、第九十九條規(guī)定的合同解除或者債務(wù)抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當(dāng)事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務(wù)抵銷通知到達(dá)之日起三個(gè)月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。
根據(jù)以上規(guī)定，我們傾向認(rèn)為，當(dāng)事人在訴訟中提出的對方?jīng)]有解除權(quán)或抵銷權(quán)的主張，就是其應(yīng)當(dāng)在約定或法定期限內(nèi)提出的異議的內(nèi)容。當(dāng)事人在約定或法定期限內(nèi)沒有提出，在訴訟期間提出的，不應(yīng)予以支持。
遼寧省高級人民法院傳統(tǒng)民事案件審判問題解答（第二部分）
第二部分 勞動(dòng)人事爭議及勞務(wù)糾紛案件 問題24：
《勞動(dòng)爭議司法解釋
（四）》第十二條規(guī)定，建立了工會(huì)組織的用人單位，解除勞動(dòng)合同符合勞動(dòng)合同法第三十九條、第四十條的規(guī)定，但未按勞動(dòng)合同法第四十三條的規(guī)定事先通知工會(huì)的，勞動(dòng)者以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由請求支付賠償金的，應(yīng)予支持。但如果勞動(dòng)者沒有主動(dòng)提出相關(guān)主張，法院是否應(yīng)當(dāng)依職權(quán)適用或向勞動(dòng)者進(jìn)行釋明？如果勞動(dòng)者不請求支付賠償金，只要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，是否應(yīng)予支持？
參考意見：按照上述司法解釋的規(guī)定，如果用人單位在起訴前已經(jīng)補(bǔ)正了通知工會(huì)的程序，勞動(dòng)者關(guān)于支付賠償金的請求不應(yīng)予以支持。
如果勞動(dòng)者未提出相關(guān)請求，不建議法院依職權(quán)適用或主動(dòng)向勞動(dòng)者釋明。勞動(dòng)者不請求支付賠償金，堅(jiān)持要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，如果用人單位解除勞動(dòng)合同的行為除未通知工會(huì)的程序瑕疵外均符合相關(guān)法律規(guī)定，對繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的請求不應(yīng)予以支持。
問題25：
《勞動(dòng)爭議司法解釋
（三）》第一條規(guī)定，用人單位未給勞動(dòng)者開立社會(huì)保險(xiǎn)賬戶，無法補(bǔ)辦的，賠償損失。對于未繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)所造成的損失應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算？
參考意見：用人單位未為勞動(dòng)者辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)、繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用所造成的勞動(dòng)者損失，應(yīng)為正常辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)、繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用條件下勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)享受的經(jīng)濟(jì)利益額度，但應(yīng)扣除勞動(dòng)者本人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保險(xiǎn)費(fèi)用額度。
上述經(jīng)濟(jì)利益額度無法計(jì)算的，可以比照用人單位應(yīng)當(dāng)繳納承擔(dān)的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用額度計(jì)算損失。
問題26：（1）《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過1個(gè)月不滿1年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍工資。審判實(shí)踐如何掌握二倍工資的起算點(diǎn)？
參考意見：《勞動(dòng)合同法》第十條第二款規(guī)定，已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，未訂立書面勞動(dòng)合同的二倍工資應(yīng)當(dāng)自用人單位用工的首月起算，計(jì)算至?xí)鎰趧?dòng)合同簽訂時(shí)止，但不能超過一年。
（2）如果先期簽訂的勞動(dòng)合同到期后，雙方未再簽訂勞動(dòng)合同，但勞動(dòng)者繼續(xù)在該用人單位工作，后雙方發(fā)生糾紛，勞動(dòng)者要求用人單位支付未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資，法院應(yīng)否支持？
參考意見：《勞動(dòng)爭議司法解釋
（一）》第十六條規(guī)定，勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者仍在原用人單位工作，原用人單位未表異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)者在此條件下請求支付未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資的，不應(yīng)予以支持。
問題27：
勞動(dòng)者要求用人單位支付未簽訂書面勞動(dòng)合同雙倍工資的，是否受仲裁時(shí)效限制？
參考意見：《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第四款規(guī)定，勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動(dòng)報(bào)酬發(fā)生爭議的，勞動(dòng)者申請仲裁不受仲裁時(shí)效期間的限制。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間，勞動(dòng)者主張未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資，不受仲裁時(shí)效限制。
問題28：
《勞動(dòng)合同法》第十四條第三款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。那么結(jié)合本法第八十二條第二款的規(guī)定，用人單位是否還應(yīng)自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍工資？
參考意見：按照上述法律規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同，已視為雙方訂立了無固定期限勞動(dòng)合同，故勞動(dòng)者再以應(yīng)當(dāng)訂立而未訂立無固定期限勞動(dòng)合同為由請求支付二倍工資，不應(yīng)予以支持。
問題29：
《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡后，勞動(dòng)合同終止?！渡鐣?huì)保險(xiǎn)法》規(guī)定，達(dá)到法定退休年齡后仍可繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)至最低年限，再辦理退休。對于雖然達(dá)到法定退休年齡但未領(lǐng)取養(yǎng)老金的勞動(dòng)者，是否確認(rèn)與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系？
參考意見：《社會(huì)保險(xiǎn)法》第十六條第二款規(guī)定，參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的個(gè)人，達(dá)到法定退休年齡時(shí)累計(jì)繳費(fèi)不足十五年的，可以繳費(fèi)至滿十五年，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金；也可以轉(zhuǎn)入新型農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)或城鎮(zhèn)居民社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)，按照國務(wù)院規(guī)定享受相應(yīng)的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，達(dá)到法定退休年齡的勞動(dòng)者補(bǔ)繳養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)用至十五年的規(guī)定年限，指的是繳費(fèi)年限，而非勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)年限。其與勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡勞動(dòng)合同終止的相關(guān)規(guī)則不存在沖突。
問題30：
《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定，個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)受到人身損害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。最高院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。上述兩項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)如何銜接？ 參考意見：個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，比例家政服務(wù)、住宅裝修等，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)受到人身損害的，應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
實(shí)踐中，雇主個(gè)人出于經(jīng)營行為需要而與雇員個(gè)人形成的雇傭合同，一般情況下仍然建議按照相關(guān)司法解釋規(guī)定雇主責(zé)任來處理。
問題31：
2011年7月1日施行的《社會(huì)保險(xiǎn)法》第三十條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由第三人負(fù)擔(dān)的醫(yī)療費(fèi)用，不納入基本醫(yī)療保險(xiǎn)基金支付范圍。第三人不支付或者無法確定第三人的，由基本醫(yī)療保險(xiǎn)基金先行支付。基本醫(yī)療保險(xiǎn)基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償；第四十二條規(guī)定，由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)用或者無法確定第三人的，由工傷保險(xiǎn)基金先行支付。工傷保險(xiǎn)基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償。上述規(guī)則施行后，處理醫(yī)療和工傷等社會(huì)保險(xiǎn)責(zé)任與侵權(quán)賠償責(zé)任的競合，是否仍可沿用“兼得”的思路？
參考意見：《社會(huì)保險(xiǎn)法》關(guān)于醫(yī)療費(fèi)用先行支付及有權(quán)追償?shù)囊?guī)則實(shí)施后，在醫(yī)療費(fèi)用的處理問題上繼續(xù)沿用“兼得”的思路便會(huì)遇到法律障礙。
我們的傾向性意見是：如果出現(xiàn)侵權(quán)賠償責(zé)任與社會(huì)保險(xiǎn)責(zé)任競合的情形，應(yīng)優(yōu)先判決侵權(quán)責(zé)任人承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用的賠償責(zé)任。只有在侵權(quán)責(zé)任人無法確定、無力承擔(dān)或者拒絕支付醫(yī)療費(fèi)用的情況下，才能判決社會(huì)保險(xiǎn)基金先行支付并明確其追償權(quán)。如果社會(huì)保險(xiǎn)基金先行支付后明顯表示放棄其追償權(quán)，仍應(yīng)判決侵權(quán)責(zé)任人賠償醫(yī)療費(fèi)用。
除醫(yī)療費(fèi)用以外的其他賠償項(xiàng)目，仍可繼續(xù)沿用“兼得”的思路。問題32：
勞動(dòng)者根據(jù)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號(hào)）第四條“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”的規(guī)定，請求確定其與發(fā)包方之間存在勞動(dòng)關(guān)系，能否支持？
參考意見：人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)適用法律和行政法規(guī)，可以參照地方法規(guī)和部門規(guī)章。鑒于現(xiàn)階段建設(shè)工程施工和礦產(chǎn)資源開采領(lǐng)域違法轉(zhuǎn)包、分包，大量招用農(nóng)民工的情況普遍存在，在司法實(shí)踐中將“承擔(dān)用工主體責(zé)任”簡單解釋為“可以確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系成立”有可能造成較大的負(fù)面影響。因此，在上述情況下，發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任的范圍應(yīng)當(dāng)限定于勞動(dòng)安全衛(wèi)生和勞動(dòng)報(bào)酬支付方面，不建議簡單確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系成立。
問題33:
在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，作為發(fā)包方的開發(fā)商通常會(huì)把工程發(fā)包給承包方即建筑商，承包方又轉(zhuǎn)包給實(shí)際施工人，實(shí)際施工人再雇傭勞動(dòng)者具體施工。如果勞動(dòng)者在施工過程中受傷，起訴到法院要求發(fā)包方承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)如何界定發(fā)包人？
參考意見：最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定，雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，認(rèn)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的發(fā)包人、分包人，應(yīng)以該發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件為標(biāo)準(zhǔn)。司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的發(fā)包人、分包人通常是（但不限于）向?qū)嶋H施工人轉(zhuǎn)包、分包工程的工程承包人，即建筑公司。
問題34：
關(guān)于帶薪年休假和加班費(fèi)的請求有無時(shí)效限制？如果符合休假條件的職工未主動(dòng)提出休假，或用人單位要求勞動(dòng)者休假而勞動(dòng)者未休假，勞動(dòng)者關(guān)于工資或經(jīng)濟(jì)賠償?shù)恼埱?，是否還應(yīng)予支持？
參考意見：帶薪年休假屬福利待遇，其相關(guān)請求應(yīng)受仲裁時(shí)效期間限制；加班費(fèi)屬勞動(dòng)報(bào)酬，勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)提出相關(guān)請求，不受仲裁時(shí)效期間的限制。
如果用人單位為勞動(dòng)者安排了帶薪年休假而勞動(dòng)者拒絕休假，勞動(dòng)者的相關(guān)請求不應(yīng)予以支持；如果勞動(dòng)者未主動(dòng)提出休假要求，用人單位也未安排帶薪年休假，則勞動(dòng)者的相關(guān)請求仍應(yīng)予以支持。
問題35：
勞動(dòng)合同約定的工時(shí)超過了法定工時(shí)，勞動(dòng)者沒有在合同簽訂時(shí)提出異議。如果勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除后又要求支付加班費(fèi)的，應(yīng)該如何處理？加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)應(yīng)該如何確定，能否以基本工資作為計(jì)算基數(shù)？
參考意見：按照《勞動(dòng)法》第四章關(guān)于工作時(shí)間和休息休假的規(guī)定，如果勞動(dòng)合同約定的工作時(shí)間超過了法定工作時(shí)間，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬。
勞動(dòng)者加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)為勞動(dòng)者正常工作時(shí)間的應(yīng)發(fā)工資收入，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及津貼、補(bǔ)貼、固定性獎(jiǎng)金等貨幣性收入，不能簡單地以基本工資作為加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)。用人單位與勞動(dòng)者明確約定加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)的，從其約定，但約定的加班費(fèi)基數(shù)低于當(dāng)?shù)匦r(shí)或日最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，以小時(shí)或日最低工資標(biāo)準(zhǔn)作為加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)。
問題36：
勞動(dòng)者因刑事犯罪被追究刑事責(zé)任，刑滿釋放后要求用人單位為其補(bǔ)辦基本養(yǎng)老保險(xiǎn)等社會(huì)統(tǒng)籌手續(xù)及賠償應(yīng)得收入，應(yīng)否受理？
參考意見：勞動(dòng)者因刑事犯罪被追究刑事責(zé)任的，用人單位可以依照《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)規(guī)定解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者刑滿釋放后，就勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間和勞動(dòng)關(guān)系解除所產(chǎn)生的爭議申請仲裁、提起訴訟，符合勞動(dòng)爭議案件受理范圍的，應(yīng)予受理。
問題37：
用人單位未依法給勞動(dòng)者建立社保關(guān)系、繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，勞動(dòng)者起訴要求用人單位依法建立社保關(guān)系、繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，法院是否應(yīng)予受理？
參考意見：《勞動(dòng)爭議司法解釋
（三）》第一條規(guī)定，勞動(dòng)者以用人單位未為其辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)，且社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其無法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受理。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，下列涉及社會(huì)保險(xiǎn)的爭議不應(yīng)納入人民法院的受案范圍：
（1）用人單位未為勞動(dòng)者辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)，勞動(dòng)者要求辦理的；
（2）已經(jīng)辦理了社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)，但用人單位不按規(guī)定為勞動(dòng)者交納社會(huì)保險(xiǎn)金，勞動(dòng)者要求交納的；
（3）用人單位與勞動(dòng)者就社會(huì)保險(xiǎn)金的繳費(fèi)基數(shù)、繳費(fèi)年限發(fā)生的爭議。問題38：
勞動(dòng)者與用人單位因獨(dú)生子女費(fèi)等計(jì)劃生育政策項(xiàng)下待遇發(fā)生的爭議，是否屬于勞動(dòng)爭議受案范圍？
參考意見：勞動(dòng)者與用人單位因計(jì)劃生育政策項(xiàng)下的待遇發(fā)生的爭議，不屬于勞動(dòng)爭議案件的受理范圍，已經(jīng)受理的，應(yīng)裁定駁回起訴。
問題39：
勞動(dòng)者要求用人單位為其辦理特殊工種退休的，應(yīng)當(dāng)如何處理？
參考意見：勞動(dòng)者與用人單位因辦理特殊工種退休發(fā)生的爭議，不屬于勞動(dòng)爭議案件受理范圍，已經(jīng)受理的，應(yīng)裁定駁回起訴。
問題40：
對于勞動(dòng)者是否屬于勞務(wù)派遣性質(zhì)的員工，應(yīng)當(dāng)如何掌握認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？ 參考意見：《勞動(dòng)合同法》第五十八條第二款規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立兩年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，認(rèn)定勞務(wù)派遣一般按照以下標(biāo)準(zhǔn)掌握：一是勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者簽訂了勞動(dòng)合同；二是勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬由勞務(wù)派遣單位直接支付；三是用工單位與勞務(wù)派遣單位簽訂了勞務(wù)派遣合同；四是勞動(dòng)者依據(jù)其與勞務(wù)派遣單位的勞動(dòng)合同、勞務(wù)派遣單位與用工單位的勞務(wù)派遣合同在用工單位工作。
如果被訴單位主張勞動(dòng)者系勞務(wù)派遣性質(zhì)的員工并提供了與派遣公司簽訂的派遣協(xié)議，但其所主張的派遣單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者否認(rèn)派遣事實(shí)的，一般對勞務(wù)派遣關(guān)系不予認(rèn)定，扔應(yīng)將該被訴單位作為用人單位。
問題41：
用人單位以勞動(dòng)者“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”為由解除勞動(dòng)合同，如何認(rèn)定該解除勞動(dòng)合同決定的效力？
參考意見：最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定，因用人單位作出解除勞動(dòng)合同的決定發(fā)生的勞動(dòng)爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。因此，就勞動(dòng)者“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”的爭議事實(shí)，應(yīng)由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。
如果勞動(dòng)者嚴(yán)重違反本單位規(guī)章制度的事實(shí)成立，還需要從制定程序和實(shí)質(zhì)內(nèi)容兩方面對相關(guān)規(guī)章制度進(jìn)行合法性審查。
問題42：
勞動(dòng)者和用人單位均不服仲裁委的非終局裁決，分別向人民法院起訴的，判決書應(yīng)如何表述？
參考意見：勞動(dòng)者和用人單位均不服仲裁委的非終局裁決，分別向法院起訴的，應(yīng)當(dāng)并案審理。雙方當(dāng)事人互為原告和被告，先起訴的一方當(dāng)事人稱為：原告（并案被告），后起訴的一方當(dāng)事人稱為：被告（并案原告）。此類案件應(yīng)作出一份判決，如已分別立兩案號(hào)，兩案號(hào)可在一份判決中并列列出。如果雙方當(dāng)事人均不服一審判決提出上訴，一審法院應(yīng)按一案報(bào)送上訴手續(xù)，二審法院立案庭應(yīng)按一案立案。
對于同一非終局裁決，勞動(dòng)者和用人單位分別向不同法院起訴的，后受理的法院應(yīng)將案件移送到先受理的法院并案審理。
問題43：
審判實(shí)踐中應(yīng)如何把握勞動(dòng)合同延續(xù)的幾種特殊情形？ 參考意見：勞動(dòng)合同的延續(xù)一般包括以下五種情形：（1）《工會(huì)法》第十八條規(guī)定，基層工會(huì)專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動(dòng)合同期限自動(dòng)延長，延長期限相當(dāng)于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動(dòng)合同期限短于任期的，勞動(dòng)合同期限自動(dòng)延長至任期期滿。但是任職期間個(gè)人嚴(yán)重過失或者達(dá)到法定退休年齡的除外。
（2）職工因公致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動(dòng)關(guān)系至達(dá)到退休年齡并辦理退休，而無論勞動(dòng)合同期限是否屆滿。五至六級傷殘的，保留與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系，由用人單位安排適當(dāng)工作，難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼，標(biāo)準(zhǔn)為五級傷殘為本人工資的70%，六級傷殘為本人工資的60%，并由用人單位按照規(guī)定為其繳納應(yīng)繳納的各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。傷殘津貼實(shí)際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，由用人單位補(bǔ)足差額。經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系，由工傷保險(xiǎn)基金支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。
（3）職業(yè)病防治法（2002年5月1日施行）第三十二條規(guī)定，“對未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動(dòng)者不得解除或者終止與其訂立的勞動(dòng)合同?！钡谒氖艞l第二款“用人單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)安排疑似職業(yè)病病人進(jìn)行診斷，在疑似職業(yè)病病人診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間，不得解除或者終止與其訂立的勞動(dòng)合同。”該種情況合同順延至該情形消失時(shí)終止。但如果是前述1至6級傷殘等級情形的，按前述處理。
（4）根據(jù)《企業(yè)職工患病或非因公負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》（1995年1月1日），醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因公負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動(dòng)合同的期限。企業(yè)職工患病或非因公負(fù)傷醫(yī)療期為3個(gè)月—24個(gè)月。企業(yè)職工在醫(yī)療期內(nèi)，其病假工資、疾病救濟(jì)費(fèi)和醫(yī)療待遇按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。但是企業(yè)職工非因公致殘和經(jīng)醫(yī)生或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)定患有難以治療的疾病，在醫(yī)療期內(nèi)醫(yī)療終結(jié)，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)鑒定委員會(huì)參照工作和職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定。被鑒定為一至四級的，應(yīng)當(dāng)退出勞動(dòng)崗位，終止勞動(dòng)關(guān)系，辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇；被鑒定為五至十級的，醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動(dòng)合同。
（5）勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動(dòng)法>若干問題的意見》第34條“除勞動(dòng)法第二十五條規(guī)定的情形外，勞動(dòng)者在醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期內(nèi)，勞動(dòng)合同期限屆滿時(shí)，用人單位不得終止勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同的期限應(yīng)自動(dòng)延續(xù)至醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期滿為止。”
問題44：
法院受理人事爭議的收案范圍如何確定？
參考意見：人民法院受理的人事爭議案件可按以下范圍界定：國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、群團(tuán)組織、社會(huì)團(tuán)體與其屬于事業(yè)編制的工作人員之間，因辭職、辭退及履行聘用合同所產(chǎn)生的爭議；上述主體之間因職稱、職級、職務(wù)、考核、獎(jiǎng)懲以及經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)作出的按自動(dòng)離職處理等決定產(chǎn)生的爭議，不屬人民法院受理人事爭議案件的范圍。
人事爭議經(jīng)人事爭議仲裁機(jī)構(gòu)裁決后，當(dāng)事人對裁決不服，自收到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。人事爭議由用人單位所在地或聘用合同履行地的基層人民法院管轄，適用《中華人民共和國勞動(dòng)法》相關(guān)程序和人事方面的法律法規(guī)審理。
問題45：
個(gè)人購買的車輛掛靠其他單位經(jīng)營，車輛實(shí)際所有人聘用的司機(jī)與掛靠單位直接是否形成勞動(dòng)關(guān)系？
參考意見：《最高人民法院行政審判庭關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營實(shí)際所有人聘用的司機(jī)工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)》規(guī)定：個(gè)人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，其聘用的司機(jī)與掛靠單位之間形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，在車輛運(yùn)營中傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《勞動(dòng)法》和《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定是否構(gòu)成工傷。
相關(guān)問題經(jīng)請示最高法院民一庭，答復(fù)意見為，應(yīng)當(dāng)按照上述最高法院行政庭的《答復(fù)》意見執(zhí)行。
《勞動(dòng)爭議司法解釋
（三）》第五條規(guī)定：未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當(dāng)事人。
問題46：
未經(jīng)工傷認(rèn)定的工傷保險(xiǎn)待遇案件，以未經(jīng)有權(quán)機(jī)構(gòu)進(jìn)行工傷認(rèn)定為由裁定不予受理或駁回起訴，是否妥當(dāng)？
參考意見：《勞動(dòng)爭議司法解釋
（二）》第六條規(guī)定，勞動(dòng)者因?yàn)楣?、職業(yè)病，請求用人單位依法承擔(dān)給予工傷保險(xiǎn)待遇的爭議，經(jīng)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)仲裁后，當(dāng)事人依法起訴的，人民法院應(yīng)予受理。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)者請求用人單位依法承擔(dān)給予工傷保險(xiǎn)待遇的爭議，應(yīng)當(dāng)立案受理；因用人單位原因?qū)е挛茨苓M(jìn)行工傷認(rèn)定，且已無法補(bǔ)辦，勞動(dòng)者請求用人單位賠償相應(yīng)經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)予支持；因勞動(dòng)者自身原因?qū)е挛茨苓M(jìn)行工傷認(rèn)定，且已無法補(bǔ)辦，勞動(dòng)者請求用人單位給予工傷保險(xiǎn)待遇的，不應(yīng)予以支持。
問題47：
用人單位因勞動(dòng)者在工作中的故意或過失遭受經(jīng)濟(jì)損失的，若用人單位以勞動(dòng)者為被告提起賠償訴訟，應(yīng)當(dāng)如何處理？
參考意見：根據(jù)勞動(dòng)法相關(guān)規(guī)定，除競業(yè)限制、保密義務(wù)兩項(xiàng)勞動(dòng)者需承擔(dān)責(zé)任外，并無明確法律依據(jù)由勞動(dòng)者承擔(dān)賠償責(zé)任。但，如果勞動(dòng)者在工作中故意造成用人單位財(cái)產(chǎn)損失，用人單位提起財(cái)產(chǎn)損害賠償訴訟，請求賠償?shù)?，?yīng)予支持。
問題48：
勞動(dòng)爭議案件由用人單位所在地或勞動(dòng)合同履行地基層人民法院管轄。用人單位登記注冊地與實(shí)際營業(yè)或辦公地點(diǎn)不一致，可否以實(shí)際營業(yè)或辦公地點(diǎn)為用人單位所在地？勞動(dòng)者在不同時(shí)期曾在不同地點(diǎn)工作，應(yīng)如何確定勞動(dòng)合同履行地？
參考意見：用人單位實(shí)際營業(yè)或辦公地點(diǎn)與登記注冊地不一致的，可以實(shí)際營業(yè)地或主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為用人單位所在地；勞動(dòng)者曾在不同工作地點(diǎn)工作的，應(yīng)以糾紛發(fā)生期間的工作地點(diǎn)作為勞動(dòng)合同履行地。
問題49：
雙倍工資、工資報(bào)酬、單位未依法繳納而個(gè)人自行墊付的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等勞動(dòng)債權(quán)能否繼承，是否屬勞動(dòng)爭議案件的審理范圍？
參考意見：《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第3條規(guī)定，公民可繼承的其他合法財(cái)產(chǎn)包括有價(jià)證券和履行標(biāo)的為財(cái)物的債權(quán)等。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，上述勞動(dòng)債權(quán)應(yīng)屬遺產(chǎn)范圍，可以繼承。
繼承人之間就勞動(dòng)債權(quán)的繼承問題發(fā)生的爭議，屬繼承案件。已經(jīng)繼承了上述勞動(dòng)債權(quán)的繼承人與被繼承人用人單位之間發(fā)生的勞動(dòng)債權(quán)爭議，屬勞動(dòng)爭議案件。
問題50： 公益性崗位從業(yè)人員與用人單位之間是否屬于勞動(dòng)關(guān)系？
參考意見：認(rèn)定公益性崗位從業(yè)人員與相關(guān)用人單位之間是否形成勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)具體考察用人單位與勞動(dòng)者之間基于該公益性崗位而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系內(nèi)容。如果公益性崗位從業(yè)人員的工作報(bào)酬來源于政府撥款，用人單位不承擔(dān)其工資及社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等，則不宜認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系成立。
問題51：
經(jīng)審查認(rèn)為符合終局裁決的條件，但裁決未注明系終局裁決，當(dāng)事人不服該裁決訴至基層法院，能否告知當(dāng)事人按照終局裁決向中級法院起訴，或主動(dòng)將該案移送至中級法院。
參考意見：根據(jù)《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條的規(guī)定，屬于終局裁決的案件，即使仲裁裁決書未注明系終局裁決，亦應(yīng)按照終局裁決的有關(guān)規(guī)定處理。用人單位不服該終局裁決向基層人民法院提起訴訟的，不應(yīng)予以受理。同時(shí)可告知用人單位，其可以依據(jù)《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第四十九條的規(guī)定向仲裁機(jī)構(gòu)所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。但不宜直接移送有關(guān)中級人民法院。
問題52：
勞動(dòng)者與用人單位之間因社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)的辦理、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的繳納等問題發(fā)生爭議，是否屬于勞動(dòng)爭議案件受理范圍？
參考意見：下列涉及社會(huì)保險(xiǎn)的爭議不應(yīng)納入人民法院勞動(dòng)爭議案件的受理范圍：一是，用人單位未為勞動(dòng)者辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)，勞動(dòng)者要求辦理的；二是，已經(jīng)辦理了社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)，但用人單位不按規(guī)定為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)金，勞動(dòng)者要求繳納的；三是，用人單位與勞動(dòng)者就社會(huì)保險(xiǎn)金的繳費(fèi)基數(shù)、繳費(fèi)年限發(fā)生的爭議。因此，勞動(dòng)者與用人單位就社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)辦理、保險(xiǎn)費(fèi)用繳納問題產(chǎn)生的爭議，人民法院不應(yīng)立案受理。
問題53：
勞動(dòng)者與個(gè)體工商戶之間、與未辦理工商登記的用人單位之間發(fā)生的勞動(dòng)用工爭議，是否屬于勞動(dòng)爭議？是否適用勞動(dòng)合同法？
參考意見：《勞動(dòng)爭議司法解釋
（二）》第九條規(guī)定，勞動(dòng)者與起有字號(hào)的個(gè)體工商戶產(chǎn)生的勞動(dòng)爭議訴訟，應(yīng)當(dāng)以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號(hào)為當(dāng)事人，但應(yīng)同時(shí)注明該字號(hào)業(yè)主的自然情況；該司法解釋第七條第（五）項(xiàng)規(guī)定，個(gè)體工匠與幫工、學(xué)徒之間的糾紛，不屬于勞動(dòng)爭議。因此，審理涉及個(gè)體經(jīng)營者的相關(guān)糾紛，首先應(yīng)當(dāng)注意甄別該糾紛是否屬于勞動(dòng)爭議案件。我們的傾向性意見是，如果個(gè)體經(jīng)營者未經(jīng)工商注冊登記為個(gè)體工商戶，則不宜將該糾紛定義為勞動(dòng)爭議。如果相關(guān)糾紛屬于勞動(dòng)爭議，則應(yīng)適用勞動(dòng)合同法的有關(guān)規(guī)定。
《勞動(dòng)爭議司法解釋
（三）》第四條、第五條規(guī)定，勞動(dòng)者與未辦理營業(yè)執(zhí)照的用人單位發(fā)生爭議，應(yīng)將用人單位或者出資人列為當(dāng)事人；未辦理營業(yè)執(zhí)照的用人單位以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應(yīng)將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當(dāng)事人。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)者與未辦理營業(yè)執(zhí)照的用人單位之間發(fā)生的勞動(dòng)用工糾紛，屬于勞動(dòng)爭議，也應(yīng)當(dāng)適用勞動(dòng)合同法的有關(guān)規(guī)定。
問題54：
地方性整體拖欠合同工資的爭議，這種現(xiàn)象普遍事業(yè)單位，其工資由地方財(cái)政撥付和事業(yè)單位自籌共同支付，此類案件應(yīng)否受理？
參考意見：事業(yè)單位與其工作人員之間因履行聘用合同所發(fā)生的爭議屬于人事爭議的受案范圍。但地方性整體拖欠事業(yè)單位人員合同工資所引發(fā)的群體性人事爭議，應(yīng)以依靠地方黨委、政府協(xié)調(diào)解決更為妥當(dāng)。
因政策性歷史遺留問題等因素引發(fā)的，具有較大社會(huì)影響的群體性勞動(dòng)人事爭議糾紛，基層法院應(yīng)當(dāng)慎重收案、妥善調(diào)處。決定立案前，應(yīng)向同級黨委和上級法院匯報(bào)情況，并征求地方政府意見。
問題55：
農(nóng)村戶口的勞動(dòng)者如果在農(nóng)村已參加農(nóng)村居民養(yǎng)老保險(xiǎn)和新型農(nóng)村居民合作醫(yī)療保險(xiǎn)，在城鎮(zhèn)企業(yè)就業(yè)的，可否再判用人單位按城鎮(zhèn)職工為勞動(dòng)者補(bǔ)繳保險(xiǎn)。
參考意見：總體上看，進(jìn)場務(wù)工農(nóng)民作為勞動(dòng)者與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的，其勞動(dòng)者權(quán)益應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行。其在農(nóng)村享有的土地承包經(jīng)營權(quán)和農(nóng)村居民社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)益不應(yīng)作為勞動(dòng)者合法權(quán)益的替代因素考量。但，題中所涉社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用繳納爭議，不屬人民法院勞動(dòng)爭議案件的受案范圍。
問題56：
確認(rèn)雙重勞動(dòng)關(guān)系后，新的用人單位如果未簽勞動(dòng)合同是否應(yīng)向勞動(dòng)者支付雙倍工資差額，新用人單位無法定理由解除勞動(dòng)關(guān)系是否應(yīng)判決其支付賠償金。
參考意見：《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定，勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出拒不改正的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。第九十條規(guī)定，勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。《勞動(dòng)爭議司法解釋
（三）》第八條規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法提起訴訟的，應(yīng)按勞動(dòng)關(guān)系處理。
參考以上規(guī)定，我們的傾向性意見是，勞動(dòng)者在未解除原勞動(dòng)合同的情況下與新的用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，或者用人單位招用與其他用人單位尚未解除或終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，均系違反勞動(dòng)合同法的違法行為。如果新的用人單位未與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。新的用人單位解除后順位勞動(dòng)關(guān)系，亦不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是，如果先順位勞動(dòng)合同已經(jīng)解除，或者勞動(dòng)者符合《勞動(dòng)爭議司法解釋
（三）》第八條規(guī)定的四種情形，則后順位勞動(dòng)合同的用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
問題57：
人事爭議的辭退、勞動(dòng)爭議的除名，用人單位未書面送達(dá)，但當(dāng)事人知道辭退、除名的事實(shí)，時(shí)效的起算點(diǎn)如何認(rèn)定？如當(dāng)事人否認(rèn)知道辭退、除名的事實(shí)，時(shí)效的起算點(diǎn)如何認(rèn)定？
參考意見：《勞動(dòng)爭議司法解釋
（二）》第二條第（二）項(xiàng)規(guī)定，因解除或終止勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動(dòng)者收到書面通知時(shí)間的，勞動(dòng)者主張權(quán)利之日為勞動(dòng)爭議發(fā)生之日。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，我們的傾向性意見是，如果用人單位能夠證明其已通知?jiǎng)趧?dòng)者領(lǐng)取或接受書面通知，勞動(dòng)者拒絕領(lǐng)取或接受，且勞動(dòng)者已經(jīng)知道辭退、除名事實(shí)的，應(yīng)以勞動(dòng)者知道辭退、除名事實(shí)之日為勞動(dòng)爭議發(fā)生日。用人單位僅以勞動(dòng)者已經(jīng)知道辭退、除名事實(shí)為由主張勞動(dòng)爭議發(fā)生日的，不應(yīng)予以支持。
問題58： 勞動(dòng)者長期未在單位從事勞動(dòng)，但檔案在單位保管，長期與單位無聯(lián)系，后向單位主張養(yǎng)老保險(xiǎn)、工資等，主張工資是否支持，主張生活費(fèi)是否支持，主張社會(huì)保險(xiǎn)是否支持？
參考意見：如果；勞動(dòng)者沒有法定事由長期不在單位從事勞動(dòng)，用人單位也未按照法律規(guī)定解除其勞動(dòng)關(guān)系的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)該勞動(dòng)者的生活費(fèi)和相應(yīng)的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用。
問題59：
職工起訴報(bào)銷取暖費(fèi)的，是否受理？如果受理，是否受仲裁時(shí)效限制？單位因自身效益原因制定的報(bào)銷政策（全體職工均在執(zhí)行）與政府報(bào)銷標(biāo)準(zhǔn)不一致時(shí)，如何處理？
參考意見：勞動(dòng)者與用人單位之間就住房公積金、采暖費(fèi)報(bào)銷問題發(fā)生的爭議不屬勞動(dòng)爭議案件的受案范圍。
第三篇：山東省高級人民法院民二庭商事審判若干實(shí)務(wù)問題解答
山東省高級人民法院民二庭商事審判若干實(shí)務(wù)問題解答 山東省高院規(guī)定 2010-12-01 09:29:26 閱讀1 評論0字號(hào)：大中小 訂閱
合同糾紛審判實(shí)踐中的若干疑難問題
山東省高級人民法院民二庭
為加強(qiáng)對商事審判中疑難問題的研究，統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，2008年3月25日至26日，山東省法院商事審判研究小組在濟(jì)南召開2008年第一次會(huì)議。省法院李勇副院長出席會(huì)議并講話，省法院審判委員會(huì)專職委員冷紹民，省法院立案庭、民一庭、民三庭、民四庭、審監(jiān)庭、研究室(審委辦)等相關(guān)部門的負(fù)責(zé)人，全省部分中院的分管院長、商事審判庭庭長及部分基層法院的代表參加了會(huì)議。會(huì)議針對商事審判中有關(guān)合同法、擔(dān)保法、公司法和破產(chǎn)法的若干疑難問題進(jìn)行了討論和交流，統(tǒng)一了對大部分問題的認(rèn)識(shí)和處理意見，現(xiàn)將本次會(huì)議上有關(guān)合同法的問題及處理意見整理刊載如下，供讀者參考。
一、有關(guān)合同主體資格問題
(一)機(jī)關(guān)內(nèi)部的事業(yè)單位是否具備民事主體資格
“判斷機(jī)關(guān)內(nèi)部的事業(yè)單位是否具備民事主體資格，應(yīng)依照其是否進(jìn)行了事業(yè)單位法人登記。”若其己依照《事業(yè)單位登記管理暫行條例》進(jìn)行了事業(yè)單位法人登記的，性質(zhì)上屬于事業(yè)法人，具有相應(yīng)的民事主體資格;對外獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。對于僅經(jīng)過機(jī)關(guān)內(nèi)部人事管理部門決定或者經(jīng)編制管理部門批準(zhǔn)在機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立的事業(yè)性質(zhì)的機(jī)構(gòu)，未辦理事業(yè)單位法人登記的，按照機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)處理；應(yīng)認(rèn)定其不具備獨(dú)立的民事主體資格，其行為后果由設(shè)立該機(jī)構(gòu)的機(jī)關(guān)單位承擔(dān)。
(二)如何確認(rèn)民辦學(xué)校的主體資格
根據(jù)民政部民函（2005）237號(hào)《關(guān)于民辦學(xué)校民事主體資格變更有關(guān)問題的通知》的精神，目前民辦學(xué)校的登記形式有三種：個(gè)體、合伙和法人。民辦學(xué)校在性質(zhì)上屬于非企業(yè)單位，但在處理涉及民辦學(xué)校的相關(guān)案件中，可參照類似性質(zhì)的企業(yè)的相關(guān)法律規(guī)定，確認(rèn)民辦學(xué)校的主體資格。
另外需要注意的是，民辦學(xué)校的辦學(xué)許可證僅僅是教育行政管理部門實(shí)施教育管理的一個(gè)行政許可文件，與民辦學(xué)校的主體資格的確認(rèn)無關(guān)。
(三)建筑企業(yè)的項(xiàng)目(經(jīng)理)部是否具備主體資格
建筑企業(yè)的項(xiàng)目(經(jīng)理)部是建筑企業(yè)因經(jīng)營需要為特定項(xiàng)目所設(shè)立的臨時(shí)機(jī)構(gòu)，一般隨著項(xiàng)目的產(chǎn)生而組建，隨著項(xiàng)目的結(jié)束而解散。從性質(zhì)來說，此類項(xiàng)目(經(jīng)理)部屬于企業(yè)的有機(jī)組成部分，不具備獨(dú)立的民事主體資格，不能獨(dú)立對外承擔(dān)民事責(zé)任。
實(shí)踐中，有的項(xiàng)目(經(jīng)理)部雖然不是由建筑企業(yè)出資設(shè)立，但長期以該建筑企業(yè)項(xiàng)目(經(jīng)理)部的名義從事建筑經(jīng)營活動(dòng)，并向建筑企業(yè)上繳管理費(fèi)。對于此類項(xiàng)目隆理)部的主體資格，應(yīng)和建筑企業(yè)自己所設(shè)立的項(xiàng)目隆理)部同樣對待。項(xiàng)目(經(jīng)理)部所簽訂的與施工相關(guān)的買賣建材、租賃建筑設(shè)備等合同，后果應(yīng)由建筑企業(yè)承擔(dān)。
(四)企業(yè)被注銷后是否還具備民事主體資格
我國在企業(yè)法人人格消滅或者法人權(quán)利能力終止的確認(rèn)問題上，采取登記要件主義。因此，企業(yè)工商登記被注銷后;不再具備民事主體資格，同時(shí)也不具備訴訟主體資格。
司法實(shí)踐中，有時(shí)企業(yè)的工商登記信息雖然顯示為“注銷”，但注銷的原因顯示為“被吊銷營業(yè)執(zhí)照”。按照法律規(guī)定，企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅。因此，上述記載只是工商行政管理部門為方便登記管理所采取的一種特殊措施，在此情形下，由于企業(yè)末經(jīng)過法定清算程序，企業(yè)法人資格并未真正消滅，其民事主體資格及訴訟主體資格仍應(yīng)按照《最高人民法院關(guān)于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后其民事訴訟地位如何確定的復(fù)函》(法經(jīng)[2000]24號(hào)函)中規(guī)定的原則
進(jìn)行處理。
二、代位權(quán)訴訟的有關(guān)問題
(五)是否只有合同之債才能行使代位權(quán)
《合同法》第73條第l款規(guī)定,因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求行使代位權(quán)，但對于債權(quán)人的債權(quán)以及債務(wù)人的債權(quán)是否都是基于合同產(chǎn)生，即是否均為合同之債，并沒有作出限定。因此，代位權(quán)的行使并不僅僅限制在合同之債的范圍內(nèi)。但《合同法》第73條第1款同時(shí)作出規(guī)定，對于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系有限制，對于專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，債權(quán)人不得行使代位權(quán)。
(六)人民法院應(yīng)債務(wù)人的申請查封了次債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人還能否提起代位權(quán)訴訟
債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的前提條件是債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)且給債權(quán)人造成了損害，在債務(wù)人己經(jīng)作為原告提起訴訟并申請人民法院查封了次債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)時(shí)，說明債務(wù)人在積極行使自己的債權(quán)，不符合《合同法》第73條關(guān)于債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的規(guī)定，因此，此情形下，債權(quán)人行使代位權(quán)不符合條件。
(七)人民法院在執(zhí)行被執(zhí)行人到期債權(quán)過程中，被執(zhí)行的第三人提出異議，債權(quán)人能否提起代位權(quán)訴訟
依據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第61條的規(guī)定，被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對本案以外的第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或者被執(zhí)行人的申請，向第三從發(fā)出履行到期債務(wù)的通知。同時(shí)，該《規(guī)定》第63條規(guī)定，第三人在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議的，人民法院不得對第三人強(qiáng)制執(zhí)行。因此，在被執(zhí)行的第三人提出異議的情況下，債權(quán)人可以另行提起代位權(quán)訴訟。
三、違約金的有關(guān)問題
(八)合同中沒有約定違約金的，當(dāng)事人能否主張
《合同法》第114條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。因此，一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人主張違約金應(yīng)當(dāng)以雙方之間對違約金有約定為前提。如果當(dāng)事人之間沒有約定，或者雖有約定但該約定因違反法律規(guī)定歸于無效時(shí)，當(dāng)事人不得主張違約金，但仍可以依據(jù)《合同法》第I07條要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。
(九)合同解除后，當(dāng)事人能否主張合同中約定的違約金
根據(jù)《合同法》第93條、94條的規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，或者合同中約定的解除條件成就，或者符合法律規(guī)定的情形的，當(dāng)事人可以解除合同。各種解除方式的條件不同，合同解除后的違約金適用也并不一致。
當(dāng)事人協(xié)商一致解除合同，實(shí)質(zhì)是以新的協(xié)議代替原來的合同，該協(xié)議的達(dá)成并不以一方違約為前提。如果并非因一方違約而協(xié)議解除原合同，合同申約定的違約金條款不能再適用。如果是因一方違約而協(xié)議解除原合同，且協(xié)議中對違約責(zé)任作出了新的約定，則該約定替代了原合同中的違約金條款，原合同中約定的違約金不得再適用。只有在新協(xié)議中未對違約賠償作出新約定時(shí)，原合同中的違約金條款方可繼續(xù)適用。
在享有解除權(quán)的當(dāng)事人依據(jù)合同約定的解除條件解除合同的情況下，如果依據(jù)的解除條件并不是一方違約，則合同解除后，違約金不再適用，如果依據(jù)的解除條件是一方違約，則合同解除后，違約金條款仍然可以適用。
合同法規(guī)定的法定解除條件除不可抗力外，其形均屬于違約（預(yù)期違約、遲延履行、其他違約行為），因違約而導(dǎo)致的合同解除，違約金條款依舊可以適用。
(十)如何認(rèn)定違約金是否過高
《合同法》第114條規(guī)定;約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院予以適減少。但對于什么情況下屬于“過分高于”，法律并未明確。從設(shè)立違約金制度的目的來說，是為了在發(fā)生糾紛時(shí)免除守約方對自己違約損失的舉證者任。因此，在審判實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人關(guān)于違約金的約定，一般不予主動(dòng)調(diào)整。只有在違約一方當(dāng)事人主張違約金過高申請法院予以適當(dāng)減少，并有充分理由的情況下，人民法院才能考慮予以適當(dāng)減少。判斷違約金是否過高時(shí)，應(yīng)當(dāng)由違約一方提供步證據(jù)或者提出合理理由，在足以引起法庭對違金過高產(chǎn)生合理懷疑時(shí)，方能要求守約一方當(dāng)事舉證證明自己的損失。此后，還應(yīng)根據(jù)合同的性質(zhì)、合同標(biāo)的額、違約部分的標(biāo)的額、損失的大小、違約情況、當(dāng)事人主觀過錯(cuò)以及當(dāng)事人的履約和賠償能力等因素，進(jìn)行綜合判斷，適當(dāng)予以減少。
目前，同類案件可以參照以下兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：（1）最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適法律若干問題的解釋》第16條：……應(yīng)當(dāng)以超過造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少。
（2）最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條：民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍。對于其他不同性質(zhì)的案件，不得參照上述準(zhǔn)。
四、損失賠償?shù)挠嘘P(guān)問題
(十一)如何確定可得利益損失
合同一方當(dāng)事人違約后，應(yīng)當(dāng)賠償守約方的實(shí)際損失。實(shí)際損失包括直接損失和間接損失，可得利益屬于間接損失。對于可得利益損失的確定，應(yīng)綜合考慮純利潤規(guī)則、可預(yù)見規(guī)則、減輕損害規(guī)則和損益相抵規(guī)則等，根據(jù)案件的實(shí)際情況予以確定。
對于純利潤的計(jì)算，可以區(qū)分不同的情形：生產(chǎn)利潤：根據(jù)延誤的生產(chǎn)期限和可比利潤率進(jìn)行計(jì)算，延誤期限應(yīng)考慮可以采取減損措施的時(shí)間，利潤率應(yīng)考慮企業(yè)已往的利潤情況和相關(guān)企業(yè)的利潤情況。經(jīng)營利潤:考慮己履行期限內(nèi)的利潤情況與違約期限。轉(zhuǎn)售利潤，考慮轉(zhuǎn)售合同的價(jià)款與原合同價(jià)款的差額，扣除必要的轉(zhuǎn)售成本。
(十二)合同解除后，當(dāng)事人能否主張可得利益損失
處理該問題的原則與違約金一致。如果因一方違約而導(dǎo)致合同解除，當(dāng)事人之間末就損失賠償達(dá)成協(xié)議的，守約一方的當(dāng)事仍然可以主張可得利益損失。
五、買賣合同的有關(guān)問題
(十三)因標(biāo)的質(zhì)量問題可否適用《產(chǎn)品質(zhì)量法》關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定
《產(chǎn)品質(zhì)量法》第29條、30條、31條規(guī)定，因產(chǎn)品存在缺陷造成人身、缺陷產(chǎn)品以外的其他財(cái)產(chǎn)損害的，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，受害人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者要求賠償。上述條款所規(guī)定的是一種特殊的侵權(quán)責(zé)任，并非合同責(zé)任。因此，如果一方當(dāng)事人僅僅抗辯對方交付的標(biāo)的物質(zhì)量不符合合同約定，或者不符合國家產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品說明或?qū)嵨飿悠返缺砻鞯馁|(zhì)量狀況的，屬于產(chǎn)品質(zhì)量問題，可以依據(jù)《合同法》的規(guī)定主張違約責(zé)任。審理此類案件時(shí)，不得引用《產(chǎn)品質(zhì)量法》上述關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)定。
(十四)無還款期限的欠款條從何時(shí)計(jì)息
在買賣合同中，買受人以出具欠條的方式支付價(jià)款的，應(yīng)按照買賣合同的約定或者法律規(guī)定確定支付價(jià)款的期限，利息自買受人應(yīng)支付價(jià)款之日起算。欠款條的日期對利息的計(jì)算沒有法律意義。
(十五)增值稅發(fā)票能否作為付款或者交付貨物的證據(jù)
增值稅發(fā)票是兼記供貨方納稅義務(wù)和購貨方進(jìn)項(xiàng)稅額的合法證明。在現(xiàn)實(shí)商業(yè)交易中，既有先付款后開具發(fā)票的情形，也有先開具發(fā)票再付款的情形，既存在著先交貨后開具發(fā)票的情形，也存在著先開具發(fā)票后交貨的情形，甚至存在著很多代開發(fā)票現(xiàn)象，情形不一而足。因此，在審理買賣合同糾紛案件中，增值稅發(fā)票一般不能單獨(dú)作為支付價(jià)款的證據(jù)；也不能單獨(dú)作為貨物交付的證據(jù)。司法實(shí)踐中，應(yīng)綜合當(dāng)事人的約定、商業(yè)慣例和交易習(xí)慣等因素來加以認(rèn)定。
六、借款合同的有關(guān)問題
(十六)對“私貸公用”案件如何進(jìn)行認(rèn)定和處理
“私貸公用”案件是指法人或者其他組織的工作人員以個(gè)人名義向金融機(jī)構(gòu)借款，所借款項(xiàng)由法人或者其他組織實(shí)際使用的案件。之所以出現(xiàn)此類案件，一方面原因在于部分單位信用程度不高；無法直接通過金融機(jī)構(gòu)獲得貸款，另一方面部分金融機(jī)構(gòu)為完成貸款任務(wù)，同時(shí)又為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，故通過借款給個(gè)人，再轉(zhuǎn)給單位使用，從而增加還款的保障。實(shí)踐中出現(xiàn)了大量機(jī)關(guān)、學(xué)校、企業(yè)的工作人員或職工“私貸公用”的現(xiàn)象，不但對金融秩序造成不良影響，也在一定程度上破壞了社會(huì)穩(wěn)定。
對于“私貸公用”的認(rèn)定，應(yīng)注意審查其是否具備以下特征：1.單位是否存在授意或命令其工作人員、職工進(jìn)行借款的行為；2.與金融機(jī)構(gòu)簽訂借款合同的是否涉及單位的大量工作人員或者職工；3.金融機(jī)構(gòu)是否直接將款項(xiàng)打人單位賬戶或者專設(shè)賬戶，或者金融機(jī)構(gòu)是否有接受單位還款、還息及支付其他費(fèi)用的行為，或者金融機(jī)構(gòu)與單位之間是否曾就還款達(dá)成過協(xié)議；4.是否存在金融機(jī)構(gòu)知道或者應(yīng)當(dāng)知道單位是實(shí)際用資人的其他情形。
《合同法》第402條的規(guī)定，受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人和委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人。參照這一規(guī)定，如果金融機(jī)構(gòu)訂重合同時(shí)明知借款人所借款項(xiàng)是由單位使用，或者金融機(jī)構(gòu)與單位之間就個(gè)人借款、單位使用存在合意，可以認(rèn)定單位為借款合同的借款人，由單位承擔(dān)還款責(zé)任。
實(shí)踐中，對于不具備上述特征的案件，即使存在工作人員或者職工借款后又轉(zhuǎn)借給單位的情形，也不能認(rèn)定為“私貸公用”，處理時(shí)應(yīng)嚴(yán)格堅(jiān)持合同的相對性原則，由借款人承擔(dān)責(zé)任。(十七)上級銀行簽訂借款合同，但授權(quán)下級銀行履行付款義務(wù)的，訴訟主體如何確定
依據(jù)合同的相對性原則，上級銀行作為合同的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)作為訴訟主體。特殊情況下，如實(shí)際放款銀行有證據(jù)證明其與上級銀行存在委托合同關(guān)系/或者雙方存在債權(quán)轉(zhuǎn)讓事實(shí)的，可以作為當(dāng)事人參加訴訟。
(十八)銀行的扣息行為是否可以引起訴訟時(shí)效的中斷
扣息是金融機(jī)構(gòu)作為權(quán)利人主張權(quán)利的一種方式，具有中斷訴訟時(shí)效的效力，但其通過扣息主張權(quán)利的意思表示應(yīng)能夠傳達(dá)到特定的相對人，否則不產(chǎn)生中斷訴訟時(shí)效的效力。(十九)企業(yè)之間借貸案件如何處理
企業(yè)之間相互借貸是指銀行、非銀行金融機(jī)構(gòu)等之外的其他企業(yè)法人之間或者企業(yè)法人與其他經(jīng)濟(jì)組織之間，或者其他經(jīng)濟(jì)組織之間書面或者口頭約定，一方將自己合法所有或者占有的資金借給或者轉(zhuǎn)借給另一方使用，而另一方在合同約定的期限屆滿后歸還本金并按約定支付利息的行為。
審理這類案件應(yīng)堅(jiān)持以下的處理原則：
1.在認(rèn)定合同效力上，企業(yè)之間的借貸合同無效。
2.在無效后的損失計(jì)算方面，如當(dāng)事人約定的利率過高，可以按同期銀行貸款利率計(jì)算。對于出借企業(yè)以牟取暴利為目的而與借用企業(yè)簽訂的借貸合同，可以確認(rèn)無效，并對當(dāng)事人約定的高出法定利率的利息部分不予保護(hù)或予以收繳。
3.在確認(rèn)合同性質(zhì)為企業(yè)之間借貸時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格掌握標(biāo)準(zhǔn)。對于一方提供資金與另一方進(jìn)行聯(lián)營、合作開發(fā)項(xiàng)目等，不能簡單認(rèn)定是企業(yè)之間借貸，不應(yīng)輕易否認(rèn)合同效力。
七、運(yùn)輸合同中的有關(guān)問題
(二十)個(gè)體車輛掛靠運(yùn)輸公司經(jīng)營的如何確定責(zé)任主體
在侵極糾紛案件中，被掛靠人未盡到其管理義務(wù)，存在過錯(cuò)，其與實(shí)際車主構(gòu)成共同過錯(cuò)侵權(quán)，應(yīng)與實(shí)際車主承擔(dān)連帶責(zé)任；在運(yùn)輸合同糾紛案件中，原則上應(yīng)由運(yùn)輸公司承擔(dān)責(zé)任。但當(dāng)事人有證據(jù)據(jù)證明托運(yùn)人是與實(shí)際車主簽訂合同的，實(shí)際車主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)合同上的責(zé)任。(二十一)運(yùn)輸途中旅客遭到搶劫的，如何確定責(zé)任的承擔(dān)
客運(yùn)合同中，旅客在運(yùn)輸中遭遇搶劫的，對承運(yùn)人是否應(yīng)當(dāng)對旅客的損失承擔(dān)責(zé)任的問
題，最高法院曾電話答復(fù)認(rèn)為，在確定承運(yùn)人是否承擔(dān)責(zé)任時(shí)應(yīng)審查承運(yùn)人是否具有過錯(cuò)，并根據(jù)承運(yùn)人的過錯(cuò)大小，確定承運(yùn)人的責(zé)任。也就是說，在判斷承運(yùn)人是否承擔(dān)責(zé)任時(shí)，應(yīng)審查承運(yùn)人是否盡到必要的注意、通知、協(xié)助等義務(wù)，來確定其是否承擔(dān)責(zé)任。
八、居間合同的有關(guān)問題
(二十二)配貨站提供承運(yùn)人不實(shí)信息的是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任
現(xiàn)實(shí)生活中，配貨站作為居間人向托運(yùn)人提供承運(yùn)人的初步信息，然后由托運(yùn)人與承運(yùn)人簽訂運(yùn)輸合同。有些情形下，在貨物交付之后，承運(yùn)人將貨運(yùn)走下落不明，而承運(yùn)人提供的有關(guān)車輛手續(xù)等均是虛假的，導(dǎo)致托運(yùn)人無法主張損失賠償。此情形下，如果配貨站在居間過程中存在重大過錯(cuò)，應(yīng)考慮讓配貨站對托運(yùn)人的損失承擔(dān)部分責(zé)任。主要理由是考慮配貨站作為專業(yè)的配貨中介機(jī)構(gòu)，在當(dāng)前騙貨情況大量存在的情況下，應(yīng)當(dāng)對承運(yùn)人情況做初步核實(shí)。如果其在居間過程中根本不審查承運(yùn)人的相關(guān)信息，或者明知承運(yùn)人有關(guān)手續(xù)虛假仍積極聯(lián)系托運(yùn)人的，應(yīng)按照其過錯(cuò)大小，對托運(yùn)人的損失承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
九、其他問題
(二十三)如何認(rèn)定合同法中不同類型的法律規(guī)范
按照部分學(xué)者的觀點(diǎn)，合同法中的法律規(guī)范可分為任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范、半強(qiáng)制性規(guī)范、授權(quán)第三人的規(guī)范及強(qiáng)行性規(guī)范。該分類可以作為我們審理合同案件的參考：
1.任意性規(guī)范。是指合同當(dāng)事人可以通過約定排除的法律規(guī)范，在合同法中居于核心地位，合同法所確立的法律規(guī)則大多屬于任意性規(guī)范。從形式上看，此類規(guī)范后往往綴有“但當(dāng)事人另有約定的除外”的但書，其調(diào)整的利益與國家利益、社會(huì)公共利益、合同關(guān)系之外第三人的利益沒有直接關(guān)系，只是涉及到合同當(dāng)事人之間的利益。此類規(guī)范對合同的約定起解釋或者補(bǔ)充作用。
2.倡導(dǎo)性規(guī)施。是指提倡和引導(dǎo)當(dāng)事人采用特定行為模式的法律規(guī)范。例如:《合同法》第330條第3款規(guī)定，技術(shù)開發(fā)合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。此類規(guī)范僅涉及當(dāng)事人之間的利益，違反該類規(guī)范既不影響合同的成立，也不影響合同的效力。
3.半強(qiáng)制性規(guī)范。是指為了貫徹社會(huì)公共政策，保護(hù)特定消費(fèi)者利益，不允許處于交易優(yōu)勢地位的一方當(dāng)事人排除適用的法律規(guī)范。例如《合同法》第302條第1款確認(rèn)，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對運(yùn)輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運(yùn)人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。此條款中關(guān)于承運(yùn)人免責(zé)的條款即屬于半強(qiáng)制性條款。如果承運(yùn)人和乘客約定，即使由于乘客自身健康原因而導(dǎo)致的傷亡，承運(yùn)人也要承擔(dān)責(zé)任，屬于有效約定；但如果約定承運(yùn)人有證據(jù)證明自己無過錯(cuò)，承運(yùn)人即可以免責(zé)，該約定無效。
4.授權(quán)第三人的法律規(guī)范。是指授予某個(gè)特定第三人針對他人之間的合同享有特定權(quán)利，尤其是享有請求確認(rèn)影響自身利益的合同行為無效或者請求撤銷影響自身利益的合同行為的權(quán)利的法律規(guī)范。例如:《合同法》第74條第1款：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！?/p>
5.強(qiáng)行性規(guī)范。是指不得通過當(dāng)事人的約定排除該項(xiàng)規(guī)范適用的法律規(guī)范。該類規(guī)范又可區(qū)分為強(qiáng)制性規(guī)范和禁止性規(guī)范。強(qiáng)制性規(guī)范是指命令當(dāng)事人應(yīng)為一定行為的法律規(guī)范。禁止性規(guī)范是指命令當(dāng)事人不得為一定行為的法律規(guī)范。
禁止性規(guī)范又可區(qū)分為:效力性規(guī)范與管理性規(guī)范。效力性規(guī)范是指對法律行為的效力進(jìn)行評價(jià)的規(guī)范，違反該規(guī)范則構(gòu)成絕對無效。管理性規(guī)范與行政管理有關(guān)，包括主體資質(zhì)或資格以及特定的履行行為有關(guān)的法律規(guī)范，違反該類規(guī)范合同并不必然無效，但違反者需要承擔(dān)行政法上的責(zé)任。
(二十四)如何認(rèn)定無權(quán)處分合同的效力和善意取得
依據(jù)《合同法》第51條規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。但在權(quán)利人未追認(rèn)或者無處分權(quán)人事后末取得處分權(quán)的情況下，合同是否有效存在爭議。
多數(shù)意見認(rèn)為，在權(quán)利人未追認(rèn)或者無處分權(quán)人事后末取得處分權(quán)的情況下，處分行為無效，但合同效力不受影響，即合同仍然有效，處分權(quán)的欠缺不影響合同的效力。
如果無處分權(quán)人無法依照合同約定交付標(biāo)的物的，構(gòu)成違約，合同相對人可以向無權(quán)處分人主張承擔(dān)違約責(zé)任。
在標(biāo)的物已交付的情況下，如果合同相對人構(gòu)成善意取得，則標(biāo)的物的原權(quán)利人不得向善意取得人主張物權(quán)，只可以向無權(quán)處分人主張侵權(quán)責(zé)任。如果合同相對人不構(gòu)成善意取得，則標(biāo)的物的原權(quán)利人可以向相對人主張物權(quán)。相對人承擔(dān)責(zé)任之后，可以向無權(quán)處分人主張違約責(zé)任。
(二十五)債權(quán)人通過郵寄方式送達(dá)催收通知書時(shí)如何認(rèn)定訴訟時(shí)效中斷
從《民法通則》第140條規(guī)定來看，訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第173條規(guī)定，權(quán)利人向保證人、債務(wù)人的代理人、代管人主張權(quán)利，或者向人民調(diào)解委員會(huì)或者有關(guān)單位提出保護(hù)民事權(quán)利的請求，訴訟時(shí)效中斷。但對于債權(quán)人主張權(quán)利的意思表示是否必須到達(dá)債務(wù)人，法律末作具體規(guī)定?，F(xiàn)實(shí)生活中，債權(quán)人通過郵局以郵寄方式向債務(wù)人迭達(dá)催收債權(quán)通知書的做法比較常見。在債權(quán)人僅能提供“交寄”的證據(jù)，而不能提供郵件是否被債務(wù)人收到的情況下，是否可以認(rèn)定訴訟時(shí)效中斷存在著不同觀點(diǎn)。但即使按照債權(quán)人催收通知書必須到達(dá)債務(wù)人才能視為主張權(quán)利的觀點(diǎn)，根據(jù)我國現(xiàn)在的郵政送達(dá)狀況，催收通知書交寄后一般應(yīng)能送達(dá)債務(wù)人。因此，司法實(shí)踐中在債權(quán)人提供了交寄催收通知書的有關(guān)證據(jù)的情況下，應(yīng)推定債權(quán)人主張權(quán)利的意思表示到達(dá)了債務(wù)人，除非債務(wù)人有相反證據(jù)能夠推翻債權(quán)人提供的證據(jù)的以外，應(yīng)認(rèn)定債權(quán)人向債務(wù)人主張了權(quán)利，可以導(dǎo)致訴訟時(shí)效中斷。(二十六)訴訟時(shí)效超過后，主債務(wù)人主動(dòng)向債權(quán)人發(fā)出確認(rèn)債務(wù)的詢證函的行為，是否可以視為對原債務(wù)的重新確認(rèn)
根據(jù)最高人民法院對重慶市高級人民法院《關(guān)于超過訴訟時(shí)效期間后債務(wù)人向債權(quán)人發(fā)出確認(rèn)債務(wù)的詢證函的行為是否構(gòu)成新的債務(wù)的請示的答復(fù)》（[2003]民二他字第59號(hào)），債務(wù)人于訴訟時(shí)效期間屆滿后，主動(dòng)向債權(quán)人發(fā)出詢證函，核對貸款本息的行為，與最高人民法院法釋[1999]7號(hào)《關(guān)于超過訴訟時(shí)效期間借款人在催款通知單上簽字或蓋章的法律效力間題的批復(fù)》所規(guī)定的超過訴訟時(shí)效期間后，借款人在信用社發(fā)出的催款通知單上簽字或蓋章的行為類似，其法律后果可參照以上批復(fù)的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定相處理，視為對原債務(wù)的重新確認(rèn)，該債權(quán)債務(wù)關(guān)系應(yīng)受法律保護(hù)。
(二十七)銀行儲(chǔ)蓄卡密碼泄露導(dǎo)致存款被他人騙取引起的糾紛是否應(yīng)作為民事案件受理，如何確定責(zé)任。
因銀行儲(chǔ)蓄卡密碼被泄露，他人偽造銀行儲(chǔ)蓄卡騙取存款人銀行存款，存款人依其與銀行訂立的儲(chǔ)蓄合同提起民事訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。
人民法院審理此類案件時(shí)應(yīng)注意審查存款被他人騙取應(yīng)歸責(zé)于銀行一方還是存款人一方。如果由于存款人泄露密碼或者丟失銀行儲(chǔ)蓄卡導(dǎo)致存款被取走，持卡人有重大過錯(cuò)的，銀行不承擔(dān)責(zé)任。如果銀行提供的服務(wù)本身有技術(shù)漏洞，致使為不法分子所利用的，銀行應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。
第四篇：(二)北京市行政審判法律問題的解答
北京市行政審判法律問題的解答(二)
針對全市法院行政案件的審判中出現(xiàn)的新情況和新問題，為統(tǒng)一全市法院行政審判執(zhí)法尺度，經(jīng)研究，現(xiàn)就一些突出問題解答如下。
1、審理行政登記類案件時(shí)，如何理解相關(guān)法律規(guī)定的“登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對申請人出具的證件、證明材料進(jìn)行審查”的規(guī)定?
答：登記機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政登記時(shí)，根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)定對申請人提交的證件、證明材料進(jìn)行審查應(yīng)理解為是否符合法律規(guī)定的要求進(jìn)行審查(形式審查)。但考慮其作為行政登記的專門機(jī)構(gòu)，在具體案件的司法審查中，可要求行政登記機(jī)關(guān)在形式審查時(shí)履行較高的必要合理注意義務(wù)。例如，申請人在登記機(jī)關(guān)預(yù)留有印章、簽名的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)就申請件與預(yù)留件進(jìn)行比對，并對是否一致作出合理注意義務(wù)的判斷。
2、行政登記機(jī)關(guān)為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人辦理了行政登記，無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人認(rèn)為該行政登記機(jī)關(guān)的登記行為違法，提起行政訴訟的，如何審理?
答：行政登記機(jī)關(guān)在辦理行政登記時(shí)，盡到了必要合理注意義務(wù)，但當(dāng)事人確屬無民事行為能力人或者限制民事行為能力人，可不認(rèn)定行政登記行為違法。此類案件的處理，可視行政登記行為的具體特點(diǎn)、情況分別作出判決駁回原告訴訟請求、撤銷、確認(rèn)無效或者以其他方式予以處理。
3、法院經(jīng)過合法性審查，認(rèn)定婚姻登記機(jī)關(guān)離婚登記確實(shí)違法的，如何進(jìn)行處理?
答：離婚登記行政訴訟案件直接涉及雙方當(dāng)事人之間的人身關(guān)系，具有特殊性。因此，婚姻登記機(jī)關(guān)所實(shí)施的婚姻登記行為確屬違法的，法院應(yīng)作出確認(rèn)婚姻登記行為違法判決，也可視具體情況，分別以判決駁回原告訴訟請求、撤銷、確認(rèn)無效等方式予以處理。
離婚登記雙方當(dāng)事人單獨(dú)就離婚協(xié)議中財(cái)產(chǎn)及債務(wù)處理發(fā)生爭議提起行政訴訟，請求撤銷離婚登記行為的，不屬于法院行政訴訟收案范圍，應(yīng)裁定駁回起訴。
4、非住宅房屋的承租人是否可以申請房屋拆遷主管部門對拆遷安置補(bǔ)償爭議進(jìn)行裁決?
答：根據(jù)國務(wù)院頒布的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的相關(guān)規(guī)定，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上實(shí)施房屋拆遷，需要對被拆遷人補(bǔ)償安置的，拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的，房屋承租人可以申請房屋拆遷主管部門對拆遷補(bǔ)償安置爭議進(jìn)行裁決。這里的房屋承租人應(yīng)當(dāng)包括住宅房屋的承租人和非住宅房屋的承租人。因此，非住宅房屋承租人可以申請房屋拆遷主管部門對拆遷安置補(bǔ)償爭議進(jìn)行裁決。
根據(jù)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定，因拆遷非住宅房屋造成停產(chǎn)、停業(yè)的，非住宅房屋的承租人只能就停產(chǎn)、停業(yè)損失要求補(bǔ)償，承租人要求進(jìn)行產(chǎn)權(quán)調(diào)換，不予支持。
5、公民、法人或者其他組織起訴行政機(jī)關(guān)要求履行法定職責(zé)的案件，該行政機(jī)關(guān)是否具有相應(yīng)具體的管理職權(quán)有爭議，法院開庭審理后如何進(jìn)行裁判?
答：此類案件經(jīng)法院開庭審理，查明該行政機(jī)關(guān)確實(shí)不具有法律、法規(guī)，或者規(guī)章授予的該項(xiàng)具體職權(quán)的，法院應(yīng)裁定駁回起訴。
6、行政機(jī)關(guān)未對舉報(bào)人要求查處的違法行為進(jìn)行查處，該舉報(bào)人是否有權(quán)提起行政訴訟，要求行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)?
答：舉報(bào)人要求行政機(jī)關(guān)查處的違法行為與舉報(bào)人具有法律上的利害關(guān)系，且該行政機(jī)關(guān)具有查處被舉報(bào)的違法行為的法定職責(zé)，而行政機(jī)關(guān)未對違法行為進(jìn)行查處的，該舉報(bào)人有權(quán)向法院提起行政訴訟。
7、法院在審理涉及農(nóng)村房屋買賣的有關(guān)土地行政案件時(shí)，如果存在原告起訴時(shí)已經(jīng)不是本村村民，或者在本村另有宅基地的，應(yīng)當(dāng)如何處理?
答：如果涉及的農(nóng)村房屋買賣合法有效，且存在原告起訴時(shí)已經(jīng)不是本村村民，或者已經(jīng)轉(zhuǎn)為居民，或者在本村另有宅基地等情況，可認(rèn)定其與具體行政行為無法律上的利害關(guān)系，裁定駁回起訴。
8、法院在審理涉及農(nóng)村房屋買賣的有關(guān)土地行政案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何審查起訴期限?
答：應(yīng)當(dāng)依據(jù)賣房當(dāng)時(shí)有效的法律、法規(guī)和最高人民法院的司法解釋中有關(guān)起訴期限的規(guī)定進(jìn)行審查。
9、城管綜合執(zhí)法部門對農(nóng)村村民未經(jīng)批準(zhǔn)建設(shè)的影響市容環(huán)境衛(wèi)生的建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施進(jìn)行查處，當(dāng)事人不服，提起行政訴訟的，如何處理?
答：《北京市市容環(huán)境衛(wèi)生條例》第二條規(guī)定，本市行政區(qū)域內(nèi)市容環(huán)境衛(wèi)生工作適用本條例。對于農(nóng)村村民未經(jīng)批準(zhǔn)建設(shè)的影響市容環(huán)境衛(wèi)生的建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施，城管綜合執(zhí)法部門依據(jù)《北京市市容環(huán)境衛(wèi)生條例》進(jìn)行查處，當(dāng)事人不服向法院提起行政訴訟的，可以認(rèn)定城管綜合執(zhí)法部門具有相應(yīng)的職權(quán)。
10、有關(guān)管理部門對明知是未取得采礦許可證擅自開采的礦產(chǎn)進(jìn)行運(yùn)輸?shù)男袨?，依?jù)《北京市礦產(chǎn)資源管理?xiàng)l例》進(jìn)行處罰，當(dāng)事人不服提起行政訴訟的，如何審理?
答：相關(guān)管理部門對明知是非法開采的礦產(chǎn)而進(jìn)行運(yùn)輸?shù)男袨?，認(rèn)定為參與違法采礦行為，并依據(jù)《北京市礦產(chǎn)資源條例》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行行政處罰，當(dāng)事人不服提起行政訴訟的，可以認(rèn)定行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰有法律依據(jù)。
11、殘疾人聯(lián)合會(huì)發(fā)放殘疾人證的行為是否屬于行政訴訟的受案范圍?
答：殘疾人證是殘疾人享受國家或者地方對殘疾人的各種福利待遇的憑證?！侗本┦袑?shí)施〈中華人民共和國殘疾人保障法〉辦法》第七條規(guī)定，區(qū)、縣殘疾人聯(lián)合會(huì)根據(jù)國家規(guī)定的殘疾標(biāo)準(zhǔn)發(fā)放殘疾人證。因此，區(qū)、縣殘疾人聯(lián)合會(huì)根據(jù)法規(guī)的授權(quán)，發(fā)放殘疾人證的行為屬于行政訴訟的受案范圍。
公民、法人或者其他組織對殘疾人證上所記載的監(jiān)護(hù)人有爭議，應(yīng)當(dāng)按照民法通則及其實(shí)施意見等相關(guān)規(guī)定予以解決。監(jiān)護(hù)人依法確定后，殘疾人聯(lián)合會(huì)拒絕變更的，公民、法人或者其他組織可以提起行政訴訟的，要求殘疾人聯(lián)合會(huì)履行法定職責(zé)。
12、集體土地被征收為國有土地后，有關(guān)行政機(jī)關(guān)適用《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》對原集體土地上的房屋進(jìn)行拆遷，如何處理?
答：征收集體土地，并同時(shí)進(jìn)行征地補(bǔ)償、拆遷安置的，應(yīng)適用《北京市集體土地房屋拆遷管理辦法》。集體土地被征收為國有土地后，再行拆遷安置的，應(yīng)當(dāng)按照《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》及有關(guān)規(guī)定，對房屋所有權(quán)人予以補(bǔ)償安置。
13、區(qū)、縣房屋管理局以自己的名義就拆遷安置爭議進(jìn)行裁決后，公民、法人或者其他組織提起行政訴訟的，如何確定被告?
答：區(qū)、縣房屋管理局以自己的名義就拆遷安置爭議進(jìn)行裁決后，公民、法人或者其他組織應(yīng)當(dāng)以作出裁決的房屋管理局為被告提起行政訴訟。
14、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在行政檢查中發(fā)現(xiàn)違法行為，做出責(zé)令整改通知，公民、法人或者其他組織能否針對該“通知”提起行政訴訟?
答：行政機(jī)關(guān)在行政檢查中做出的責(zé)令整改通知，通常不是對違法行為的最終處理，因此，一般情況下，該類行為對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不會(huì)產(chǎn)生實(shí)際影響，不可訴。但是如果該類行為對行政管理相對人的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的，屬于受案范圍。
15、某一具體行政行為被訴至法院，并經(jīng)過開庭審理后，判決之前，其他公民、法人或者其他組織又針對該具體行政行為提起行政訴訟的，如何處理?
答：此種情況，法院應(yīng)當(dāng)對在后起訴的案件依法受理，并中止審理。法院對已開庭審理的案件作出裁判。如果被訴的行政行為被法院生效判決維持、確認(rèn)無效、判決撤銷或者確認(rèn)違法的，則后起訴的案件因受前判決效力的羈束，法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回在后原告的起訴。如果法院對被訴行政行為作出確認(rèn)無效、判決撤銷
或者確認(rèn)違法等生效判決，導(dǎo)致出現(xiàn)國家賠或者其他問題的，可以告知在后起訴原告就國家賠償?shù)葐栴}另行起訴。
16、法院在審理“行民交叉”行政案件時(shí)，如何處理?
答：法院在審理行政案件時(shí)，出現(xiàn)了與民事案件的“交叉”，應(yīng)認(rèn)真分析行政案件與民事案件之間的法律關(guān)系，如果被訴的行政行為是以民事案件的審理結(jié)果為前提，則行政案件應(yīng)當(dāng)中止審理，民事案件審理終結(jié)后，再行審理;如果民事案件的審理以行政案件的審理結(jié)果為前提，則行政案件應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理。
17、法院審查非訴行政執(zhí)行案件，是否需要開庭?
答：法院對非訴行政執(zhí)行案件的審查以書面審查為原則。必要時(shí)，可以找申請人、被申請人談話，核實(shí)有關(guān)案情。
18、什么情況下法院應(yīng)裁定對具體行政行為不予執(zhí)行?
答：申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的具體行政行為如果存在下列情況之一的，法院應(yīng)裁定不予執(zhí)行：(1)申請強(qiáng)制執(zhí)行的具體行政行為無效;(2)具體行政行為明顯違法;(3)具體行政行為不具有可執(zhí)行內(nèi)容;(4)存在不宜執(zhí)行的其他情形。
19、法院在對非訴執(zhí)行行政案件的審查中，如何判斷具體行政行為是否有效?
答：具體行政行為有下列情形之一的，具體行政行為無效：(1)作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)超越法定職權(quán);(2)具體行政行為以書面的形式作出，但是沒有寫明作出行政行為的行政機(jī)關(guān)名稱并加蓋公章;(3)行政機(jī)關(guān)要求公民、法人或者其他組織實(shí)施法律法規(guī)明確規(guī)定予以禁止的行為;(4)要求公民、法人或者其他組織實(shí)施事實(shí)上不可能實(shí)現(xiàn)的行為;(5)沒有依法送達(dá);(6)沒有告知申請復(fù)議、提起行政訴訟權(quán)利。
20、法院在對非訴執(zhí)行行政案件的審查中，如何判斷具體行政行為是否存在明顯違法?
答、明顯違法是指：(1)具體行政行為明顯缺乏事實(shí)根據(jù);(2)具體行政行為的作出明顯違反法定程序并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益;(3)具體行政行為明顯缺乏法律依據(jù)。
21、法院辦理非訴執(zhí)行行政案件，已經(jīng)做出了準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的裁定后，發(fā)現(xiàn)具體行政行為存在不應(yīng)執(zhí)行的情形，如何處理?
答：法院辦理非訴執(zhí)行行政案件，已經(jīng)做出了準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行的裁定后，又發(fā)現(xiàn)具體行政行為存在不應(yīng)執(zhí)行情形的，可以裁定撤銷原準(zhǔn)予強(qiáng)制執(zhí)行裁定，并裁定不予執(zhí)行。
發(fā)布部門：北京市其他機(jī)構(gòu) 發(fā)布日期：2007年04月11日 實(shí)施日期：2007年04月11日
文章來源：中顧法律網(wǎng)(免費(fèi)法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）
第五篇：遼寧省高級人民法院傳統(tǒng)民事案件審判問題解答(第二部分)
遼寧省高級人民法院傳統(tǒng)民事案件審判問題解答（第二部
分）
第二部分 勞動(dòng)人事爭議及勞務(wù)糾紛案件問題24：《勞動(dòng)爭議司法解釋
（四）》第十二條規(guī)定，建立了工會(huì)組織的用人單位，解除勞動(dòng)合同符合勞動(dòng)合同法第三十九條、第四十條的規(guī)定，但未按勞動(dòng)合同法第四十三條的規(guī)定事先通知工會(huì)的，勞動(dòng)者以用人單位違法解除勞動(dòng)合同為由請求支付賠償金的，應(yīng)予支持。但如果勞動(dòng)者沒有主動(dòng)提出相關(guān)主張，法院是否應(yīng)當(dāng)依職權(quán)適用或向勞動(dòng)者進(jìn)行釋明？如果勞動(dòng)者不請求支付賠償金，只要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，是否應(yīng)予支持？參考意見：按照上述司法解釋的規(guī)定，如果用人單位在起訴前已經(jīng)補(bǔ)正了通知工會(huì)的程序，勞動(dòng)者關(guān)于支付賠償金的請求不應(yīng)予以支持。如果勞動(dòng)者未提出相關(guān)請求，不建議法院依職權(quán)適用或主動(dòng)向勞動(dòng)者釋明。勞動(dòng)者不請求支付賠償金，堅(jiān)持要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，如果用人單位解除勞動(dòng)合同的行為除未通知工會(huì)的程序瑕疵外均符合相關(guān)法律規(guī)定，對繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的請求不應(yīng)予以支持。問題25：《勞動(dòng)爭議司法解釋
（三）》第一條規(guī)定，用人單位未給勞動(dòng)者開立社會(huì)保險(xiǎn)賬戶，無法補(bǔ)辦的，賠償損失。對于未繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)所造成的損失應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算？參考意見：用人單位未為勞動(dòng)者辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)、繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用所造成的勞動(dòng)者損失，應(yīng)為正常辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)、繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用條件下勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)享受的經(jīng)濟(jì)利益額度，但應(yīng)扣除勞動(dòng)者本人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的保險(xiǎn)費(fèi)用額度。上述經(jīng)濟(jì)利益額度無法計(jì)算的，可以比照用人單位應(yīng)當(dāng)繳納承擔(dān)的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用額度計(jì)算損失。問題26：（1）《勞動(dòng)合同法》第八十二條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過1個(gè)月不滿1年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍工資。審判實(shí)踐如何掌握二倍工資的起算點(diǎn)？參考意見：《勞動(dòng)合同法》第十條第二款規(guī)定，已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，未訂立書面勞動(dòng)合同的二倍工資應(yīng)當(dāng)自用人單位用工的首月起算，計(jì)算至?xí)鎰趧?dòng)合同簽訂時(shí)止，但不能超過一年。（2）如果先期簽訂的勞動(dòng)合同到期后，雙方未再簽訂勞動(dòng)合同，但勞動(dòng)者繼續(xù)在該用人單位工作，后雙方發(fā)生糾紛，勞動(dòng)者要求用人單位支付未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資，法院應(yīng)否支持？參考意見：《勞動(dòng)爭議司法解釋
（一）》第十六條規(guī)定，勞動(dòng)合同期滿后，勞動(dòng)者仍在原用人單位工作，原用人單位未表異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)者在此條件下請求支付未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資的，不應(yīng)予以支持。問題27：勞動(dòng)者要求用人單位支付未簽訂書面勞動(dòng)合同雙倍工資的，是否受仲裁時(shí)效限制？參考意見：《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第四款規(guī)定，勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動(dòng)報(bào)酬發(fā)生爭議的，勞動(dòng)者申請仲裁不受仲裁時(shí)效期間的限制。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間，勞動(dòng)者主張未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資，不受仲裁時(shí)效限制。問題28：《勞動(dòng)合同法》第十四條第三款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿1年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。那么結(jié)合本法第八十二條第二款的規(guī)定，用人單位是否還應(yīng)自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍工資？參考意見：按照上述法律規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同，已視為雙方訂立了無固定期限勞動(dòng)合同，故勞動(dòng)者再以應(yīng)當(dāng)訂立而未訂立無固定期限勞動(dòng)合同為由請求支付二倍工資，不應(yīng)予以支持。問題29：《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條規(guī)定，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡后，勞動(dòng)合同終止?！渡鐣?huì)保險(xiǎn)法》規(guī)定，達(dá)到法定退休年齡后仍可繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)至最低年限，再辦理退休。對于雖然達(dá)到法定退休年齡但未領(lǐng)取養(yǎng)老金的勞動(dòng)者，是否確認(rèn)與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系？參考意見：《社會(huì)保險(xiǎn)法》第十六條第二款規(guī)定，參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)的個(gè)人，達(dá)到法定退休年齡時(shí)累計(jì)繳費(fèi)不足十五年的，可以繳費(fèi)至滿十五年，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金；也可以轉(zhuǎn)入新型農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)或城鎮(zhèn)居民社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)，按照國務(wù)院規(guī)定享受相應(yīng)的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，達(dá)到法定退休年齡的勞動(dòng)者補(bǔ)繳養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)用至十五年的規(guī)定年限，指的是繳費(fèi)年限，而非勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)年限。其與勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡勞動(dòng)合同終止的相關(guān)規(guī)則不存在沖突。問題30：《侵權(quán)責(zé)任法》第三十五條規(guī)定，個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)受到人身損害的，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。最高院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，雇員在從事雇傭活動(dòng)中遭受人身損害，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。上述兩項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)如何銜接？參考意見：個(gè)人之間形成勞務(wù)關(guān)系，比例家政服務(wù)、住宅裝修等，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)受到人身損害的，應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)雙方各自的過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。實(shí)踐中，雇主個(gè)人出于經(jīng)營行為需要而與雇員個(gè)人形成的雇傭合同，一般情況下仍然建議按照相關(guān)司法解釋規(guī)定雇主責(zé)任來處理。問題31：2011年7月1日施行的《社會(huì)保險(xiǎn)法》第三十條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由第三人負(fù)擔(dān)的醫(yī)療費(fèi)用，不納入基本醫(yī)療保險(xiǎn)基金支付范圍。第三人不支付或者無法確定第三人的，由基本醫(yī)療保險(xiǎn)基金先行支付。基本醫(yī)療保險(xiǎn)基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償；第四十二條規(guī)定，由于第三人的原因造成工傷，第三人不支付工傷醫(yī)療費(fèi)用或者無法確定第三人的，由工傷保險(xiǎn)基金先行支付。工傷保險(xiǎn)基金先行支付后，有權(quán)向第三人追償。上述規(guī)則施行后，處理醫(yī)療和工傷等社會(huì)保險(xiǎn)責(zé)任與侵權(quán)賠償責(zé)任的競合，是否仍可沿用“兼得”的思路？參考意見：《社會(huì)保險(xiǎn)法》關(guān)于醫(yī)療費(fèi)用先行支付及有權(quán)追償?shù)囊?guī)則實(shí)施后，在醫(yī)療費(fèi)用的處理問題上繼續(xù)沿用“兼得”的思路便會(huì)遇到法律障礙。我們的傾向性意見是：如果出現(xiàn)侵權(quán)賠償責(zé)任與社會(huì)保險(xiǎn)責(zé)任競合的情形，應(yīng)優(yōu)先判決侵權(quán)責(zé)任人承擔(dān)醫(yī)療費(fèi)用的賠償責(zé)任。只有在侵權(quán)責(zé)任人無法確定、無力承擔(dān)或者拒絕支付醫(yī)療費(fèi)用的情況下，才能判決社會(huì)保險(xiǎn)基金先行支付并明確其追償權(quán)。如果社會(huì)保險(xiǎn)基金先行支付后明顯表示放棄其追償權(quán)，仍應(yīng)判決侵權(quán)責(zé)任人賠償醫(yī)療費(fèi)用。除醫(yī)療費(fèi)用以外的其他賠償項(xiàng)目，仍可繼續(xù)沿用“兼得”的思路。問題32：勞動(dòng)者根據(jù)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號(hào)）第四條“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”的規(guī)定，請求確定其與發(fā)包方之間存在勞動(dòng)關(guān)系，能否支持？參考意見：人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)適用法律和行政法規(guī)，可以參照地方法規(guī)和部門規(guī)章。鑒于現(xiàn)階段建設(shè)工程施工和礦產(chǎn)資源開采領(lǐng)域違法轉(zhuǎn)包、分包，大量招用農(nóng)民工的情況普遍存在，在司法實(shí)踐中將“承擔(dān)用工主體責(zé)任”簡單解釋為“可以確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系成立”有可能造成較大的負(fù)面影響。因此，在上述情況下，發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任的范圍應(yīng)當(dāng)限定于勞動(dòng)安全衛(wèi)生和勞動(dòng)報(bào)酬支付方面，不建議簡單確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系成立。問題33: 在建設(shè)工程施工合同糾紛案件中，作為發(fā)包方的開發(fā)商通常會(huì)把工程發(fā)包給承包方即建筑商，承包方又轉(zhuǎn)包給實(shí)際施工人，實(shí)際施工人再雇傭勞動(dòng)者具體施工。如果勞動(dòng)者在施工過程中受傷，起訴到法院要求發(fā)包方承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)如何界定發(fā)包人？參考意見：最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定，雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，認(rèn)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的發(fā)包人、分包人，應(yīng)以該發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件為標(biāo)準(zhǔn)。司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任的發(fā)包人、分包人通常是（但不限于）向?qū)嶋H施工人轉(zhuǎn)包、分包工程的工程承包人，即建筑公司。問題34：關(guān)于帶薪年休假和加班費(fèi)的請求有無時(shí)效限制？如果符合休假條件的職工未主動(dòng)提出休假，或用人單位要求勞動(dòng)者休假而勞動(dòng)者未休假，勞動(dòng)者關(guān)于工資或經(jīng)濟(jì)賠償?shù)恼埱螅欠襁€應(yīng)予支持？參考意見：帶薪年休假屬福利待遇，其相關(guān)請求應(yīng)受仲裁時(shí)效期間限制；加班費(fèi)屬勞動(dòng)報(bào)酬，勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)提出相關(guān)請求，不受仲裁時(shí)效期間的限制。如果用人單位為勞動(dòng)者安排了帶薪年休假而勞動(dòng)者拒絕休假，勞動(dòng)者的相關(guān)請求不應(yīng)予以支持；如果勞動(dòng)者未主動(dòng)提出休假要求，用人單位也未安排帶薪年休假，則勞動(dòng)者的相關(guān)請求仍應(yīng)予以支持。問題35：勞動(dòng)合同約定的工時(shí)超過了法定工時(shí)，勞動(dòng)者沒有在合同簽訂時(shí)提出異議。如果勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除后又要求支付加班費(fèi)的，應(yīng)該如何處理？加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)應(yīng)該如何確定，能否以基本工資作為計(jì)算基數(shù)？參考意見：按照《勞動(dòng)法》第四章關(guān)于工作時(shí)間和休息休假的規(guī)定，如果勞動(dòng)合同約定的工作時(shí)間超過了法定工作時(shí)間，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付高于勞動(dòng)者正常工作時(shí)間工資的工資報(bào)酬。勞動(dòng)者加班費(fèi)的計(jì)算基數(shù)為勞動(dòng)者正常工作時(shí)間的應(yīng)發(fā)工資收入，包括計(jì)時(shí)工資或者計(jì)件工資以及津貼、補(bǔ)貼、固定性獎(jiǎng)金等貨幣性收入，不能簡單地以基本工資作為加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)。用人單位與勞動(dòng)者明確約定加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)的，從其約定，但約定的加班費(fèi)基數(shù)低于當(dāng)?shù)匦r(shí)或日最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，以小時(shí)或日最低工資標(biāo)準(zhǔn)作為加班費(fèi)計(jì)算基數(shù)。問題36：勞動(dòng)者因刑事犯罪被追究刑事責(zé)任，刑滿釋放后要求用人單位為其補(bǔ)辦基本養(yǎng)老保險(xiǎn)等社會(huì)統(tǒng)籌手續(xù)及賠償應(yīng)得收入，應(yīng)否受理？參考意見：勞動(dòng)者因刑事犯罪被追究刑事責(zé)任的，用人單位可以依照《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)規(guī)定解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者刑滿釋放后，就勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間和勞動(dòng)關(guān)系解除所產(chǎn)生的爭議申請仲裁、提起訴訟，符合勞動(dòng)爭議案件受理范圍的，應(yīng)予受理。問題37：用人單位未依法給勞動(dòng)者建立社保關(guān)系、繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，勞動(dòng)者起訴要求用人單位依法建立社保關(guān)系、繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的，法院是否應(yīng)予受理？參考意見：《勞動(dòng)爭議司法解釋
（三）》第一條規(guī)定，勞動(dòng)者以用人單位未為其辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)，且社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)不能補(bǔ)辦導(dǎo)致其無法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受理。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，下列涉及社會(huì)保險(xiǎn)的爭議不應(yīng)納入人民法院的受案范圍：（1）用人單位未為勞動(dòng)者辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)，勞動(dòng)者要求辦理的；（2）已經(jīng)辦理了社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)，但用人單位不按規(guī)定為勞動(dòng)者交納社會(huì)保險(xiǎn)金，勞動(dòng)者要求交納的；（3）用人單位與勞動(dòng)者就社會(huì)保險(xiǎn)金的繳費(fèi)基數(shù)、繳費(fèi)年限發(fā)生的爭議。問題38：勞動(dòng)者與用人單位因獨(dú)生子女費(fèi)等計(jì)劃生育政策項(xiàng)下待遇發(fā)生的爭議，是否屬于勞動(dòng)爭議受案范圍？參考意見：勞動(dòng)者與用人單位因計(jì)劃生育政策項(xiàng)下的待遇發(fā)生的爭議，不屬于勞動(dòng)爭議案件的受理范圍，已經(jīng)受理的，應(yīng)裁定駁回起訴。問題39：勞動(dòng)者要求用人單位為其辦理特殊工種退休的，應(yīng)當(dāng)如何處理？參考意見：勞動(dòng)者與用人單位因辦理特殊工種退休發(fā)生的爭議，不屬于勞動(dòng)爭議案件受理范圍，已經(jīng)受理的，應(yīng)裁定駁回起訴。問題40：對于勞動(dòng)者是否屬于勞務(wù)派遣性質(zhì)的員工，應(yīng)當(dāng)如何掌握認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？參考意見：《勞動(dòng)合同法》第五十八條第二款規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動(dòng)者訂立兩年以上的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付勞動(dòng)報(bào)酬。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，認(rèn)定勞務(wù)派遣一般按照以下標(biāo)準(zhǔn)掌握：一是勞務(wù)派遣單位與勞動(dòng)者簽訂了勞動(dòng)合同；二是勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬由勞務(wù)派遣單位直接支付；三是用工單位與勞務(wù)派遣單位簽訂了勞務(wù)派遣合同；四是勞動(dòng)者依據(jù)其與勞務(wù)派遣單位的勞動(dòng)合同、勞務(wù)派遣單位與用工單位的勞務(wù)派遣合同在用工單位工作。如果被訴單位主張勞動(dòng)者系勞務(wù)派遣性質(zhì)的員工并提供了與派遣公司簽訂的派遣協(xié)議，但其所主張的派遣單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者否認(rèn)派遣事實(shí)的，一般對勞務(wù)派遣關(guān)系不予認(rèn)定，扔應(yīng)將該被訴單位作為用人單位。問題41：用人單位以勞動(dòng)者“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度”為由解除勞動(dòng)合同，如何認(rèn)定該解除勞動(dòng)合同決定的效力？參考意見：最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規(guī)定，因用人單位作出解除勞動(dòng)合同的決定發(fā)生的勞動(dòng)爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。因此，就勞動(dòng)者“嚴(yán)重違反規(guī)章制度”的爭議事實(shí)，應(yīng)由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。如果勞動(dòng)者嚴(yán)重違反本單位規(guī)章制度的事實(shí)成立，還需要從制定程序和實(shí)質(zhì)內(nèi)容兩方面對相關(guān)規(guī)章制度進(jìn)行合法性審查。問題42： 勞動(dòng)者和用人單位均不服仲裁委的非終局裁決，分別向人民法院起訴的，判決書應(yīng)如何表述？參考意見：勞動(dòng)者和用人單位均不服仲裁委的非終局裁決，分別向法院起訴的，應(yīng)當(dāng)并案審理。雙方當(dāng)事人互為原告和被告，先起訴的一方當(dāng)事人稱為：原告（并案被告），后起訴的一方當(dāng)事人稱為：被告（并案原告）。此類案件應(yīng)作出一份判決，如已分別立兩案號(hào)，兩案號(hào)可在一份判決中并列列出。如果雙方當(dāng)事人均不服一審判決提出上訴，一審法院應(yīng)按一案報(bào)送上訴手續(xù)，二審法院立案庭應(yīng)按一案立案。對于同一非終局裁決，勞動(dòng)者和用人單位分別向不同法院起訴的，后受理的法院應(yīng)將案件移送到先受理的法院并案審理。問題43：審判實(shí)踐中應(yīng)如何把握勞動(dòng)合同延續(xù)的幾種特殊情形？參考意見：勞動(dòng)合同的延續(xù)一般包括以下五種情形：（1）《工會(huì)法》第十八條規(guī)定，基層工會(huì)專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動(dòng)合同期限自動(dòng)延長，延長期限相當(dāng)于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動(dòng)合同期限短于任期的，勞動(dòng)合同期限自動(dòng)延長至任期期滿。但是任職期間個(gè)人嚴(yán)重過失或者達(dá)到法定退休年齡的除外。（2）職工因公致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動(dòng)關(guān)系至達(dá)到退休年齡并辦理退休，而無論勞動(dòng)合同期限是否屆滿。五至六級傷殘的，保留與用人單位的勞動(dòng)關(guān)系，由用人單位安排適當(dāng)工作，難以安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼，標(biāo)準(zhǔn)為五級傷殘為本人工資的70%，六級傷殘為本人工資的60%，并由用人單位按照規(guī)定為其繳納應(yīng)繳納的各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。傷殘津貼實(shí)際金額低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，由用人單位補(bǔ)足差額。經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系，由工傷保險(xiǎn)基金支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金，由用人單位支付一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。（3）職業(yè)病防治法（2002年5月1日施行）第三十二條規(guī)定，“對未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查的勞動(dòng)者不得解除或者終止與其訂立的勞動(dòng)合同?！钡谒氖艞l第二款“用人單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)安排疑似職業(yè)病病人進(jìn)行診斷，在疑似職業(yè)病病人診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間，不得解除或者終止與其訂立的勞動(dòng)合同?！痹摲N情況合同順延至該情形消失時(shí)終止。但如果是前述1至6級傷殘等級情形的，按前述處理。（4）根據(jù)《企業(yè)職工患病或非因公負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》（1995年1月1日），醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因公負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動(dòng)合同的期限。企業(yè)職工患病或非因公負(fù)傷醫(yī)療期為3個(gè)月—24個(gè)月。企業(yè)職工在醫(yī)療期內(nèi)，其病假工資、疾病救濟(jì)費(fèi)和醫(yī)療待遇按照有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。但是企業(yè)職工非因公致殘和經(jīng)醫(yī)生或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)定患有難以治療的疾病，在醫(yī)療期內(nèi)醫(yī)療終結(jié)，不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的，應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)鑒定委員會(huì)參照工作和職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定。被鑒定為一至四級的，應(yīng)當(dāng)退出勞動(dòng)崗位，終止勞動(dòng)關(guān)系，辦理退休、退職手續(xù)，享受退休、退職待遇；被鑒定為五至十級的，醫(yī)療期內(nèi)不得解除勞動(dòng)合同。（5）勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動(dòng)法>若干問題的意見》第34條“除勞動(dòng)法第二十五條規(guī)定的情形外，勞動(dòng)者在醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期內(nèi)，勞動(dòng)合同期限屆滿時(shí)，用人單位不得終止勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同的期限應(yīng)自動(dòng)延續(xù)至醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期和哺乳期滿為止。”問題44：法院受理人事爭議的收案范圍如何確定？參考意見：人民法院受理的人事爭議案件可按以下范圍界定：國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、群團(tuán)組織、社會(huì)團(tuán)體與其屬于事業(yè)編制的工作人員之間，因辭職、辭退及履行聘用合同所產(chǎn)生的爭議；上述主體之間因職稱、職級、職務(wù)、考核、獎(jiǎng)懲以及經(jīng)行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)作出的按自動(dòng)離職處理等決定產(chǎn)生的爭議，不屬人民法院受理人事爭議案件的范圍。人事爭議經(jīng)人事爭議仲裁機(jī)構(gòu)裁決后，當(dāng)事人對裁決不服，自收到仲裁裁決書之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。人事爭議由用人單位所在地或聘用合同履行地的基層人民法院管轄，適用《中華人民共和國勞動(dòng)法》相關(guān)程序和人事方面的法律法規(guī)審理。問題45：個(gè)人購買的車輛掛靠其他單位經(jīng)營，車輛實(shí)際所有人聘用的司機(jī)與掛靠單位直接是否形成勞動(dòng)關(guān)系？參考意見：《最高人民法院行政審判庭關(guān)于車輛掛靠其他單位經(jīng)營實(shí)際所有人聘用的司機(jī)工作中傷亡能否認(rèn)定為工傷問題的答復(fù)》規(guī)定：個(gè)人購買的車輛掛靠其他單位且以掛靠單位的名義對外經(jīng)營的，其聘用的司機(jī)與掛靠單位之間形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，在車輛運(yùn)營中傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《勞動(dòng)法》和《工傷保險(xiǎn)條例》的有關(guān)規(guī)定認(rèn)定是否構(gòu)成工傷。相關(guān)問題經(jīng)請示最高法院民一庭，答復(fù)意見為，應(yīng)當(dāng)按照上述最高法院行政庭的《答復(fù)》意見執(zhí)行?！秳趧?dòng)爭議司法解釋
（三）》第五條規(guī)定：未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當(dāng)事人。問題46：未經(jīng)工傷認(rèn)定的工傷保險(xiǎn)待遇案件，以未經(jīng)有權(quán)機(jī)構(gòu)進(jìn)行工傷認(rèn)定為由裁定不予受理或駁回起訴，是否妥當(dāng)？參考意見：《勞動(dòng)爭議司法解釋
（二）》第六條規(guī)定，勞動(dòng)者因?yàn)楣?、職業(yè)病，請求用人單位依法承擔(dān)給予工傷保險(xiǎn)待遇的爭議，經(jīng)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)仲裁后，當(dāng)事人依法起訴的，人民法院應(yīng)予受理。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)者請求用人單位依法承擔(dān)給予工傷保險(xiǎn)待遇的爭議，應(yīng)當(dāng)立案受理；因用人單位原因?qū)е挛茨苓M(jìn)行工傷認(rèn)定，且已無法補(bǔ)辦，勞動(dòng)者請求用人單位賠償相應(yīng)經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)予支持；因勞動(dòng)者自身原因?qū)е挛茨苓M(jìn)行工傷認(rèn)定，且已無法補(bǔ)辦，勞動(dòng)者請求用人單位給予工傷保險(xiǎn)待遇的，不應(yīng)予以支持。問題47： 用人單位因勞動(dòng)者在工作中的故意或過失遭受經(jīng)濟(jì)損失的，若用人單位以勞動(dòng)者為被告提起賠償訴訟，應(yīng)當(dāng)如何處理？參考意見：根據(jù)勞動(dòng)法相關(guān)規(guī)定，除競業(yè)限制、保密義務(wù)兩項(xiàng)勞動(dòng)者需承擔(dān)責(zé)任外，并無明確法律依據(jù)由勞動(dòng)者承擔(dān)賠償責(zé)任。但，如果勞動(dòng)者在工作中故意造成用人單位財(cái)產(chǎn)損失，用人單位提起財(cái)產(chǎn)損害賠償訴訟，請求賠償?shù)模瑧?yīng)予支持。問題48：勞動(dòng)爭議案件由用人單位所在地或勞動(dòng)合同履行地基層人民法院管轄。用人單位登記注冊地與實(shí)際營業(yè)或辦公地點(diǎn)不一致，可否以實(shí)際營業(yè)或辦公地點(diǎn)為用人單位所在地？勞動(dòng)者在不同時(shí)期曾在不同地點(diǎn)工作，應(yīng)如何確定勞動(dòng)合同履行地？參考意見：用人單位實(shí)際營業(yè)或辦公地點(diǎn)與登記注冊地不一致的，可以實(shí)際營業(yè)地或主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為用人單位所在地；勞動(dòng)者曾在不同工作地點(diǎn)工作的，應(yīng)以糾紛發(fā)生期間的工作地點(diǎn)作為勞動(dòng)合同履行地。問題49： 雙倍工資、工資報(bào)酬、單位未依法繳納而個(gè)人自行墊付的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等勞動(dòng)債權(quán)能否繼承，是否屬勞動(dòng)爭議案件的審理范圍？參考意見：《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國繼承法>若干問題的意見》第3條規(guī)定，公民可繼承的其他合法財(cái)產(chǎn)包括有價(jià)證券和履行標(biāo)的為財(cái)物的債權(quán)等。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，上述勞動(dòng)債權(quán)應(yīng)屬遺產(chǎn)范圍，可以繼承。繼承人之間就勞動(dòng)債權(quán)的繼承問題發(fā)生的爭議，屬繼承案件。已經(jīng)繼承了上述勞動(dòng)債權(quán)的繼承人與被繼承人用人單位之間發(fā)生的勞動(dòng)債權(quán)爭議，屬勞動(dòng)爭議案件。問題50： 公益性崗位從業(yè)人員與用人單位之間是否屬于勞動(dòng)關(guān)系？ 參考意見：認(rèn)定公益性崗位從業(yè)人員與相關(guān)用人單位之間是否形成勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)具體考察用人單位與勞動(dòng)者之間基于該公益性崗位而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系內(nèi)容。如果公益性崗位從業(yè)人員的工作報(bào)酬來源于政府撥款，用人單位不承擔(dān)其工資及社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等，則不宜認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系成立。問題51：經(jīng)審查認(rèn)為符合終局裁決的條件，但裁決未注明系終局裁決，當(dāng)事人不服該裁決訴至基層法院，能否告知當(dāng)事人按照終局裁決向中級法院起訴，或主動(dòng)將該案移送至中級法院。參考意見：根據(jù)《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第四十七條的規(guī)定，屬于終局裁決的案件，即使仲裁裁決書未注明系終局裁決，亦應(yīng)按照終局裁決的有關(guān)規(guī)定處理。用人單位不服該終局裁決向基層人民法院提起訴訟的，不應(yīng)予以受理。同時(shí)可告知用人單位，其可以依據(jù)《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第四十九條的規(guī)定向仲裁機(jī)構(gòu)所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。但不宜直接移送有關(guān)中級人民法院。問題52： 勞動(dòng)者與用人單位之間因社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)的辦理、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用的繳納等問題發(fā)生爭議，是否屬于勞動(dòng)爭議案件受理范圍？參考意見：下列涉及社會(huì)保險(xiǎn)的爭議不應(yīng)納入人民法院勞動(dòng)爭議案件的受理范圍：一是，用人單位未為勞動(dòng)者辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)，勞動(dòng)者要求辦理的；二是，已經(jīng)辦理了社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)，但用人單位不按規(guī)定為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)金，勞動(dòng)者要求繳納的；三是，用人單位與勞動(dòng)者就社會(huì)保險(xiǎn)金的繳費(fèi)基數(shù)、繳費(fèi)年限發(fā)生的爭議。因此，勞動(dòng)者與用人單位就社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)辦理、保險(xiǎn)費(fèi)用繳納問題產(chǎn)生的爭議，人民法院不應(yīng)立案受理。問題53： 勞動(dòng)者與個(gè)體工商戶之間、與未辦理工商登記的用人單位之間發(fā)生的勞動(dòng)用工爭議，是否屬于勞動(dòng)爭議？是否適用勞動(dòng)合同法？參考意見：《勞動(dòng)爭議司法解釋
（二）》第九條規(guī)定，勞動(dòng)者與起有字號(hào)的個(gè)體工商戶產(chǎn)生的勞動(dòng)爭議訴訟，應(yīng)當(dāng)以營業(yè)執(zhí)照上登記的字號(hào)為當(dāng)事人，但應(yīng)同時(shí)注明該字號(hào)業(yè)主的自然情況；該司法解釋第七條第（五）項(xiàng)規(guī)定，個(gè)體工匠與幫工、學(xué)徒之間的糾紛，不屬于勞動(dòng)爭議。因此，審理涉及個(gè)體經(jīng)營者的相關(guān)糾紛，首先應(yīng)當(dāng)注意甄別該糾紛是否屬于勞動(dòng)爭議案件。我們的傾向性意見是，如果個(gè)體經(jīng)營者未經(jīng)工商注冊登記為個(gè)體工商戶，則不宜將該糾紛定義為勞動(dòng)爭議。如果相關(guān)糾紛屬于勞動(dòng)爭議，則應(yīng)適用勞動(dòng)合同法的有關(guān)規(guī)定?！秳趧?dòng)爭議司法解釋
（三）》第四條、第五條規(guī)定，勞動(dòng)者與未辦理營業(yè)執(zhí)照的用人單位發(fā)生爭議，應(yīng)將用人單位或者出資人列為當(dāng)事人；未辦理營業(yè)執(zhí)照的用人單位以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應(yīng)將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當(dāng)事人。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，勞動(dòng)者與未辦理營業(yè)執(zhí)照的用人單位之間發(fā)生的勞動(dòng)用工糾紛，屬于勞動(dòng)爭議，也應(yīng)當(dāng)適用勞動(dòng)合同法的有關(guān)規(guī)定。問題54： 地方性整體拖欠合同工資的爭議，這種現(xiàn)象普遍事業(yè)單位，其工資由地方財(cái)政撥付和事業(yè)單位自籌共同支付，此類案件應(yīng)否受理？ 參考意見：事業(yè)單位與其工作人員之間因履行聘用合同所發(fā)生的爭議屬于人事爭議的受案范圍。但地方性整體拖欠事業(yè)單位人員合同工資所引發(fā)的群體性人事爭議，應(yīng)以依靠地方黨委、政府協(xié)調(diào)解決更為妥當(dāng)。因政策性歷史遺留問題等因素引發(fā)的，具有較大社會(huì)影響的群體性勞動(dòng)人事爭議糾紛，基層法院應(yīng)當(dāng)慎重收案、妥善調(diào)處。決定立案前，應(yīng)向同級黨委和上級法院匯報(bào)情況，并征求地方政府意見。問題55：農(nóng)村戶口的勞動(dòng)者如果在農(nóng)村已參加農(nóng)村居民養(yǎng)老保險(xiǎn)和新型農(nóng)村居民合作醫(yī)療保險(xiǎn)，在城鎮(zhèn)企業(yè)就業(yè)的，可否再判用人單位按城鎮(zhèn)職工為勞動(dòng)者補(bǔ)繳保險(xiǎn)。參考意見：總體上看，進(jìn)場務(wù)工農(nóng)民作為勞動(dòng)者與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的，其勞動(dòng)者權(quán)益應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行。其在農(nóng)村享有的土地承包經(jīng)營權(quán)和農(nóng)村居民社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)益不應(yīng)作為勞動(dòng)者合法權(quán)益的替代因素考量。但，題中所涉社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用繳納爭議，不屬人民法院勞動(dòng)爭議案件的受案范圍。問題56： 確認(rèn)雙重勞動(dòng)關(guān)系后，新的用人單位如果未簽勞動(dòng)合同是否應(yīng)向勞動(dòng)者支付雙倍工資差額，新用人單位無法定理由解除勞動(dòng)關(guān)系是否應(yīng)判決其支付賠償金。參考意見：《勞動(dòng)合同法》第三十九條規(guī)定，勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出拒不改正的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同。第九十條規(guī)定，勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，或者違反勞動(dòng)合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他用人單位尚未解除或終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。《勞動(dòng)爭議司法解釋
（三）》第八條規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法提起訴訟的，應(yīng)按勞動(dòng)關(guān)系處理。參考以上規(guī)定，我們的傾向性意見是，勞動(dòng)者在未解除原勞動(dòng)合同的情況下與新的用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，或者用人單位招用與其他用人單位尚未解除或終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，均系違反勞動(dòng)合同法的違法行為。如果新的用人單位未與勞動(dòng)者簽訂書面勞動(dòng)合同，不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。新的用人單位解除后順位勞動(dòng)關(guān)系，亦不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。但是，如果先順位勞動(dòng)合同已經(jīng)解除，或者勞動(dòng)者符合《勞動(dòng)爭議司法解釋
（三）》第八條規(guī)定的四種情形，則后順位勞動(dòng)合同的用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。問題57： 人事爭議的辭退、勞動(dòng)爭議的除名，用人單位未書面送達(dá)，但當(dāng)事人知道辭退、除名的事實(shí)，時(shí)效的起算點(diǎn)如何認(rèn)定？如當(dāng)事人否認(rèn)知道辭退、除名的事實(shí)，時(shí)效的起算點(diǎn)如何認(rèn)定？參考意見：《勞動(dòng)爭議司法解釋
（二）》第二條第（二）項(xiàng)規(guī)定，因解除或終止勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的爭議，用人單位不能證明勞動(dòng)者收到書面通知時(shí)間的，勞動(dòng)者主張權(quán)利之日為勞動(dòng)爭議發(fā)生之日。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，結(jié)合審判實(shí)踐，我們的傾向性意見是，如果用人單位能夠證明其已通知?jiǎng)趧?dòng)者領(lǐng)取或接受書面通知，勞動(dòng)者拒絕領(lǐng)取或接受，且勞動(dòng)者已經(jīng)知道辭退、除名事實(shí)的，應(yīng)以勞動(dòng)者知道辭退、除名事實(shí)之日為勞動(dòng)爭議發(fā)生日。用人單位僅以勞動(dòng)者已經(jīng)知道辭退、除名事實(shí)為由主張勞動(dòng)爭議發(fā)生日的，不應(yīng)予以支持。問題58：勞動(dòng)者長期未在單位從事勞動(dòng)，但檔案在單位保管，長期與單位無聯(lián)系，后向單位主張養(yǎng)老保險(xiǎn)、工資等，主張工資是否支持，主張生活費(fèi)是否支持，主張社會(huì)保險(xiǎn)是否支持？ 參考意見：如果；勞動(dòng)者沒有法定事由長期不在單位從事勞動(dòng)，用人單位也未按照法律規(guī)定解除其勞動(dòng)關(guān)系的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)該勞動(dòng)者的生活費(fèi)和相應(yīng)的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用。問題59： 職工起訴報(bào)銷取暖費(fèi)的，是否受理？如果受理，是否受仲裁時(shí)效限制？單位因自身效益原因制定的報(bào)銷政策（全體職工均在執(zhí)行）與政府報(bào)銷標(biāo)準(zhǔn)不一致時(shí)，如何處理？參考意見：勞動(dòng)者與用人單位之間就住房公積金、采暖費(fèi)報(bào)銷問題發(fā)生的爭議不屬勞動(dòng)爭議案件的受案范圍。
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