第一篇：中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)調(diào)查
中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)調(diào)查（上）
中華民族中醫(yī)藥史從“黃帝內(nèi)經(jīng)”到“本草綱目”綿延上千年。目前，中藥業(yè)在“回歸自然”浪潮中獲得發(fā)展機(jī)遇的同時(shí)，也日益受到國(guó)外企業(yè)的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。記者在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)淡漠已經(jīng)成為中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的瓶頸之一。
－－我國(guó)中藥產(chǎn)業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀
中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)面臨的問(wèn)題很多，主要包括專(zhuān)利、商標(biāo)、行政保護(hù)等方面。記者經(jīng)過(guò)多方調(diào)查對(duì)我國(guó)中藥產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀有了比較清晰的了解：
江蘇地道的中藥材薄荷，目前已有８項(xiàng)專(zhuān)利落在美國(guó)人手里。據(jù)統(tǒng)計(jì)，薄荷的中國(guó)專(zhuān)利共申報(bào)有１６件，國(guó)內(nèi)申報(bào)有８件，外國(guó)申報(bào)為８件。盡管在專(zhuān)利數(shù)量上中外平分秋色，但外國(guó)公司的技術(shù)專(zhuān)利主要用于口香糖等高利潤(rùn)市場(chǎng)，其中美國(guó)箭牌糖類(lèi)公司獨(dú)攬４項(xiàng)專(zhuān)利。而我國(guó)的專(zhuān)利只是薄荷藕、薄荷茶水等，市場(chǎng)空間極為有限。素有“薄荷之鄉(xiāng)”之稱(chēng)的江蘇里下河地區(qū)，至今卻沒(méi)有１件有關(guān)薄荷專(zhuān)利的申報(bào)。
據(jù)記者調(diào)查，遭受薄荷同樣命運(yùn)的還有銀杏等我國(guó)傳統(tǒng)中藥材。銀杏目前中國(guó)專(zhuān)利共申報(bào)６８件，外國(guó)人申報(bào)有４件，但其僅有的４項(xiàng)專(zhuān)利卻幾乎涵蓋了銀杏的全部提取工藝流程。專(zhuān)家預(yù)計(jì)，江蘇邳州銀杏資源豐富，但未來(lái)很容易落入國(guó)外公司的專(zhuān)利
“陷阱”，后果將令人震驚。
記者還在同仁堂、達(dá)仁堂等企業(yè)了解到，這些企業(yè)的商標(biāo)由于在社會(huì)上有著良好的信譽(yù)，所以能夠在同行業(yè)中一直保持著競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勢(shì)。但記者了解到，一些中藥企業(yè)存在著不注重中藥商標(biāo)的注冊(cè)、名牌流失嚴(yán)重、商標(biāo)權(quán)與企業(yè)名稱(chēng)權(quán)沖突、藥品通用名稱(chēng)與商標(biāo)混淆等問(wèn)題。有調(diào)查顯示，平均４０家企業(yè)才有１家企業(yè)注冊(cè)商標(biāo)。而一些企業(yè)商標(biāo)過(guò)期后不續(xù)展，致使商標(biāo)在國(guó)外被搶注后花高價(jià)再將商標(biāo)購(gòu)回，令人痛心。
從中成藥市場(chǎng)來(lái)看，國(guó)際市場(chǎng)上中藥銷(xiāo)售額每年約有１６０億美元，其中日本的“洋中藥”所占份額達(dá)８０％，韓國(guó)的占１０％，中國(guó)在國(guó)際市場(chǎng)中的份額只有５％左右。國(guó)外所用中藥原材料有７０％－８０％是從中國(guó)進(jìn)口，目前我國(guó)出口中藥多以原料藥材廉價(jià)出賣(mài)，成藥比例不足３０％。中藥專(zhuān)利在國(guó)外申請(qǐng)只有近千項(xiàng)，而外國(guó)在我國(guó)申請(qǐng)的專(zhuān)利卻高達(dá)１萬(wàn)多項(xiàng)，且這些專(zhuān)利占我國(guó)醫(yī)藥領(lǐng)域高新技術(shù)的８０％以上。
－－中藥產(chǎn)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)難事出有因
國(guó)家行政學(xué)院經(jīng)濟(jì)學(xué)教授許振中介紹，隨著人們對(duì)西藥副作用的認(rèn)識(shí)不斷加深，中藥開(kāi)始受到全世界的關(guān)注。但由于我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度起步較晚，中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)流失很?chē)?yán)重。
云南省高級(jí)人民法院副院長(zhǎng)董治良表示，中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)事實(shí)的認(rèn)定比較困難。中藥通常由復(fù)方組成，在制備成中成藥后，根據(jù)現(xiàn)有的分析和檢測(cè)手段，不易分析出它的原始配方和生產(chǎn)工
藝。實(shí)踐中，專(zhuān)利權(quán)人認(rèn)為他人可能侵犯了自己的專(zhuān)利權(quán)，但拿到他人的產(chǎn)品后，無(wú)法與自己的專(zhuān)利產(chǎn)品進(jìn)行比較，從而無(wú)法準(zhǔn)確判斷是否侵權(quán)。另外，發(fā)明人對(duì)中藥專(zhuān)利認(rèn)識(shí)上有誤區(qū)。他們認(rèn)為，專(zhuān)利保護(hù)的中藥組合物，一旦經(jīng)他人增減一味和幾味中藥，即可不構(gòu)成侵權(quán)，因而認(rèn)為專(zhuān)利無(wú)法保護(hù)其核心技術(shù)。
盡管?chē)?guó)家于１９９３年頒布了中藥品種保護(hù)條例，但中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所莫紀(jì)宏研究員認(rèn)為，中藥品種保護(hù)條例主要出于政策性考慮，這種保護(hù)主要著眼于中藥品種，而不是中藥的有效成分；主要保護(hù)生產(chǎn)者，通過(guò)控制中藥生產(chǎn)來(lái)控制中藥的流通，對(duì)銷(xiāo)售者的保護(hù)比較弱；給予中藥權(quán)利人的主要是制造的專(zhuān)有權(quán)，而銷(xiāo)售權(quán)、使用權(quán)等權(quán)利則比較弱。
這種行政保護(hù)有著顯著的負(fù)面影響：它可能使企業(yè)對(duì)一種中藥品種形成壟斷，有利于促進(jìn)個(gè)別企業(yè)的發(fā)展，但對(duì)整個(gè)社會(huì)的科技進(jìn)步不利；也可能抬高中藥的價(jià)格，侵害消費(fèi)者利益。這種保護(hù)方式在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的條件下相對(duì)有效，但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)充分發(fā)展、政府對(duì)微觀經(jīng)濟(jì)活動(dòng)控制力減弱的條件下，相對(duì)有效性可能會(huì)受到影響。另外，這種行政保護(hù)僅在國(guó)內(nèi)適用，很難與國(guó)際上的通用做法接軌。
國(guó)家中藥品種保護(hù)審評(píng)委員會(huì)委員周超凡研究員認(rèn)為，目前，國(guó)家采取的中藥品種保護(hù)對(duì)促進(jìn)我國(guó)的中藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展起了很大的作用，但這些保護(hù)只在國(guó)內(nèi)起作用，中藥如何能走向世界，取得世界上通用的專(zhuān)利保護(hù)還有很遠(yuǎn)的路要走。
第二篇：中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)初探
中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)初探
當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)模式已進(jìn)入知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，導(dǎo)致產(chǎn)生知識(shí)經(jīng)濟(jì)這種革命性變革的，不是別的，正是以科技創(chuàng)新為基本特征的新技術(shù)革命。市場(chǎng)機(jī)制創(chuàng)造了經(jīng)濟(jì)對(duì)創(chuàng)新的強(qiáng)大而有效的需求。然而創(chuàng)新是有風(fēng)險(xiǎn)的，知識(shí)是可以為社會(huì)共享的。市場(chǎng)交易，是經(jīng)濟(jì)社會(huì)運(yùn)行的重要環(huán)節(jié)，而交易的前提是產(chǎn)權(quán)關(guān)系明晰，正是靠知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)界定了本來(lái)無(wú)法獨(dú)占收益的創(chuàng)新行為的所有權(quán)，使其獨(dú)占的可能性大大提高，才使得創(chuàng)新成為一項(xiàng)有利可圖的事情，知識(shí)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的運(yùn)行才得以為繼。作為科技創(chuàng)新內(nèi)涵相當(dāng)高的中藥行業(yè)，也難以脫出這條知識(shí)經(jīng)濟(jì)社會(huì)運(yùn)行的規(guī)律。因此研究中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是有著十分重要的現(xiàn)實(shí)意義的。
l中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀
我國(guó)目前對(duì)中藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)大體可分為四個(gè)主要方面，即專(zhuān)利保護(hù)、商標(biāo)保護(hù)、行政保護(hù)和商業(yè)秘密保護(hù)。比較這四種知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式，其中專(zhuān)利保護(hù)應(yīng)該是保護(hù)力度最大的，這種保護(hù)方式的排他性最強(qiáng)，但是對(duì)于中藥產(chǎn)業(yè)而言，專(zhuān)利保護(hù)具有一些明顯的缺陷，一是專(zhuān)利保護(hù)的審批周期長(zhǎng)，通常為3年左右，一般產(chǎn)品的生命周期也不過(guò)如此；二是專(zhuān)利保護(hù)的保護(hù)時(shí)問(wèn)短，通常為20年，保護(hù)力度還趕不上《中藥品種保護(hù)條例》；三是中藥專(zhuān)利侵權(quán)難以認(rèn)定，根據(jù)現(xiàn)有的檢測(cè)手段，難以分析出中藥復(fù)方制劑的原有配方和制造工藝，從而無(wú)法準(zhǔn)確判斷出是否侵權(quán)。中
藥的商標(biāo)保護(hù)雖然對(duì)提升企業(yè)知名度等有一定的好處，但是對(duì)于中藥創(chuàng)新的排他性保護(hù)幾乎是無(wú)能為力，所以在整個(gè)中藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系中處于一個(gè)不十分重要的位臵。而中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的商業(yè)秘密保護(hù)目前僅有反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法輕描淡寫(xiě)地提到過(guò)一些，可操作性還有待完善。所以目前來(lái)說(shuō)，我國(guó)中藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系還是以行政保護(hù)為主。
2我國(guó)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的特點(diǎn)
由于過(guò)去我國(guó)專(zhuān)利法對(duì)藥品不授予專(zhuān)利，所以在 1993年前，我國(guó)對(duì)藥品知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)一直是以行政保護(hù)為主。這個(gè)傳統(tǒng)延續(xù)至今，我國(guó)已基本形成了一個(gè)由行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章所組成的，比較完善的藥品知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)體系。
目前涉及到中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政保護(hù)的法規(guī)主要有 1999年國(guó)家藥品監(jiān)督管理局頒布的《關(guān)于新藥保護(hù)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定》，和1992年國(guó)務(wù)院頒布的《中藥品種保護(hù)條例》，分別從科研成果和產(chǎn)品兩個(gè)階段對(duì)中藥的自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行了保護(hù)。通過(guò)新藥證書(shū)和中藥品種保護(hù)證書(shū)的形式，確定了中藥在研發(fā)和生產(chǎn)階段的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并且這種知識(shí)產(chǎn)權(quán)是獨(dú)占的，如《關(guān)于新藥保護(hù)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定》中規(guī)定：“在保護(hù)期內(nèi)的新藥，未得到新藥證書(shū)(正本)擁有者的技術(shù)轉(zhuǎn)讓?zhuān)魏螁挝缓蛡€(gè)人不得仿制生產(chǎn)，藥品監(jiān)督管理部門(mén)也不得受理審批“?！吨兴幤贩N保護(hù)條例》中規(guī)定：“被批準(zhǔn)保護(hù)的中藥品種，在保護(hù)期內(nèi)限于由獲得《中藥保護(hù)品種證
書(shū)》的企業(yè)生產(chǎn)“。目前大多數(shù)中藥科研、生產(chǎn)單位都是利用這兩部行政法規(guī)的規(guī)定來(lái)保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的。
中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)之所以為中藥科研生產(chǎn)單位廣泛利用，是因?yàn)樗哂腥缦聨讉€(gè)特點(diǎn)：
1．相對(duì)于專(zhuān)利保護(hù)來(lái)說(shuō)，它的申請(qǐng)?zhí)岢鰧?duì)技巧要求不高。一般來(lái)說(shuō)無(wú)論是申請(qǐng)新藥還是中藥保護(hù)品種，只要按申報(bào)要求向國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督部門(mén)提交相應(yīng)的技術(shù)資料，如符合條件，即可獲得批準(zhǔn)。而中藥專(zhuān)利的申報(bào)，由于中藥的特殊性，往往一個(gè)產(chǎn)品中含有多項(xiàng)專(zhuān)利。申報(bào)時(shí)一方面要注意不要遺漏，另一方面還要考慮專(zhuān)利文獻(xiàn)撰寫(xiě)的技巧，如何使申報(bào)的專(zhuān)利具有最大的排他性，申報(bào)專(zhuān)利既需要熟練掌握專(zhuān)利法律法規(guī)，又需要熟悉中藥知識(shí)，尤其是對(duì)所申報(bào)的產(chǎn)品的熟悉。
2．相對(duì)中藥專(zhuān)利的申報(bào)來(lái)說(shuō)，新藥的申報(bào)和中藥保護(hù)品種的申報(bào)門(mén)檻較低。對(duì)于一項(xiàng)專(zhuān)利來(lái)說(shuō)，它需要同時(shí)具備新穎性、獨(dú)創(chuàng)性和實(shí)用性，其中新穎性的要求為未公開(kāi)發(fā)表，未被人申請(qǐng)；而新藥僅要求技術(shù)有所創(chuàng)新，中藥保護(hù)品種則僅要求療效獨(dú)特。
3．對(duì)于技術(shù)秘密的保護(hù)，中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)要優(yōu)于專(zhuān)利保護(hù)，我國(guó)專(zhuān)利法規(guī)定在專(zhuān)利局受理專(zhuān)利申請(qǐng)后需要在專(zhuān)利公報(bào)上公布專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)，這就意味著技術(shù)秘密的公開(kāi)。而申請(qǐng)新藥和中藥保護(hù)品種則不要求向社會(huì)公開(kāi)技術(shù)資料，可以有效地保護(hù)其技術(shù)秘密。
由于以上諸般優(yōu)點(diǎn)，目前無(wú)論中藥科研單位還是制藥廠家大多
選用行政保護(hù)的手段來(lái)維護(hù)自己的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。然而中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)也存在著諸多弊端。
第一，根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的精神，國(guó)際上公認(rèn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)形式包括：版權(quán)和鄰接權(quán)；商標(biāo)及地理標(biāo)志權(quán)；工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)；發(fā)明專(zhuān)利權(quán)；集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)；未披露過(guò)的信息專(zhuān)有權(quán)。可見(jiàn)，我們作為行政保護(hù)的新藥和中藥保護(hù)品種，在國(guó)際上是得不到有效保護(hù)的。這在短期內(nèi)還不一定看出危害性，但假以時(shí)日，隨著國(guó)外有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的同類(lèi)藥品在中國(guó)的生產(chǎn)銷(xiāo)售，我們的中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)的合法性必將受到質(zhì)疑。
第三，從《新藥審批辦法》、《新藥保護(hù)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定》、《中藥品種保護(hù)條例》等一系列法規(guī)可以看出，中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)一方面是確定了中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)，另一方面，它實(shí)際上相當(dāng)于中藥進(jìn)行生產(chǎn)或試產(chǎn)的行政許可，因?yàn)樗耆闲姓S可的“允許特定的人從事特定的事”的表述。然而根據(jù)行政許可法，行政許可只能是由法律和行政法規(guī)加以設(shè)定。法律是由全
國(guó)人大或其常委會(huì)制定的，行政法規(guī)是由國(guó)務(wù)院制定的，只有他們規(guī)范性文件可以設(shè)定行政許可，其下的國(guó)務(wù)院各部委制定的部門(mén)規(guī)章和各省及較大的市制定的地方性法規(guī)均無(wú)權(quán)設(shè)定行政許可。這樣作為部門(mén)規(guī)章，由國(guó)家藥品監(jiān)督部門(mén)制定的《新藥審批辦法》、《新藥保護(hù)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定》除非盡快獲得國(guó)務(wù)院的通過(guò)，升格為行政法規(guī)，否則將會(huì)失去其法律效力，而《中藥品種保護(hù)條例》雖然是由國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)，但是由于制定時(shí)間較早，期間經(jīng)歷了藥品管理體制的變遷，也面臨著一個(gè)修訂的問(wèn)題?？v上所述，中藥的行政保護(hù)是一種過(guò)渡性的保護(hù)措施。但是鑒于中國(guó)的具體國(guó)情，它在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)還有其存在的必要。為了保護(hù)廣大中藥研制和生產(chǎn)單位的積極性，立足中國(guó)國(guó)情和中藥的技術(shù)特點(diǎn)，借鑒國(guó)外知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)，從完善上述中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)作起，加強(qiáng)保護(hù)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)方面的法學(xué)研究，完善相關(guān)立法，無(wú)疑是有十分重大的現(xiàn)實(shí)意義的。畢竟雖然知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的是純技術(shù)性的東西，但是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)本身則是一個(gè)純法律問(wèn)題，我們只有運(yùn)用法律思維，并結(jié)合中藥的技術(shù)特點(diǎn)才能夠發(fā)展出一個(gè)比較完善的，各部門(mén)法之間協(xié)調(diào)一致的中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系。
第三篇：論中藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)
淺析中藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問(wèn)題
摘要：中藥是中國(guó)傳統(tǒng)文化不可或缺的一部分。中藥產(chǎn)業(yè)也是我國(guó)大力發(fā)展的傳統(tǒng)優(yōu)勢(shì)產(chǎn)業(yè)，但由于我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度特別是在中藥領(lǐng)域的保護(hù)并不完善，使得我國(guó)中藥行業(yè)的發(fā)展有所掣肘，在國(guó)際市場(chǎng)上的競(jìng)爭(zhēng)中也處于劣勢(shì)。為此，我國(guó)中藥材領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)亟待改善，加強(qiáng)該行業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作勢(shì)在必行。
關(guān)鍵詞：中藥；知識(shí)產(chǎn)權(quán)；保護(hù)；專(zhuān)利法；商標(biāo)
一、中藥的概念
中藥主要起源于中國(guó)，是在中醫(yī)理論指導(dǎo)下用于預(yù)防、診斷、治療疾病或調(diào)節(jié)人體機(jī)能的藥物。多為植物藥，也有動(dòng)物藥、礦物藥及部分化學(xué)、生物制品類(lèi)藥物。中藥按加工工藝可分為中成藥、中藥材。
二、我國(guó)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)現(xiàn)狀
在現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度中，專(zhuān)利保護(hù)制度是最為重要和有效的。專(zhuān)利賦予權(quán)利人在有限時(shí)期、有限地域和有限范圍內(nèi)的壟斷權(quán)，使其能夠排除競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，最大限度的占有市場(chǎng)份額，保障相關(guān)企業(yè)開(kāi)發(fā)資金的回收和利用。
但由于我國(guó)的專(zhuān)利法借鑒于西方，采用對(duì)于西藥的專(zhuān)利保護(hù)方式來(lái)保護(hù)中藥，相對(duì)于傳統(tǒng)中藥領(lǐng)域來(lái)說(shuō)有些不兼容。曾經(jīng)舊專(zhuān)利法對(duì)“藥品和用化學(xué)方法獲得的物質(zhì)”并不授予專(zhuān)利權(quán)。即使是如今的新專(zhuān)利法，雖然中藥制品、炮制方法、中藥材種植等方面均可申請(qǐng)專(zhuān)利，但中藥產(chǎn)品想獲得專(zhuān)利保護(hù)的難度依然很大[1]。明顯的例子在于按我國(guó)《專(zhuān)利法》的相關(guān)規(guī)定，授予專(zhuān)利權(quán)的發(fā)明應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。因此中藥品種要獲得專(zhuān)利保護(hù)也必須具有新穎性和創(chuàng)造性，然而我國(guó)許多中藥品種的配方組成、炮制方法等方面，在流傳下來(lái)的中藥古籍上大都有所記載，也就是說(shuō)已經(jīng)被公開(kāi)，因此不具有新穎性和創(chuàng)造性[2]。
這樣的情況使得我國(guó)許多中藥制品無(wú)法獲得專(zhuān)利保護(hù)。即便有些配方經(jīng)過(guò)改良，但由于中藥大多是復(fù)方藥，其各部分的反應(yīng)非常復(fù)雜，很難判斷其是否具有新穎性、創(chuàng)造性，這也是國(guó)內(nèi)中藥專(zhuān)利申請(qǐng)很少獲得批準(zhǔn)的主要原因。此外，如上述所說(shuō)，中藥大多都是復(fù)方藥，相比于具有具體的化學(xué)結(jié)構(gòu)，專(zhuān)利保護(hù)范圍明確具體的西藥，在遇到侵權(quán)情況的時(shí)候很難判定。很多中藥制品的藥物成分多達(dá)數(shù)十味，如此多的成分混合在一起發(fā)生的化學(xué)反應(yīng)非常難以辨別。因此，當(dāng)專(zhuān)利權(quán)人對(duì)他人提出侵權(quán)指控時(shí)，由于無(wú)法將被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征與專(zhuān)利獨(dú)立權(quán)利要求所記載的必要技術(shù)特征相對(duì)比，就無(wú)法證明他人是否侵權(quán)。
由于上述種種原因，我國(guó)的專(zhuān)利制度對(duì)于中藥領(lǐng)域的保護(hù)不夠完善，使得很多中藥企業(yè)不愿意去申請(qǐng)專(zhuān)利，轉(zhuǎn)而運(yùn)用商業(yè)秘密來(lái)保護(hù)自己的技術(shù)。
商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。商業(yè)秘密是企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，它關(guān)乎企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力，對(duì)企業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要，有的甚至直接影響到企業(yè)的生存。
因此，商業(yè)秘密對(duì)于中藥企業(yè)的技術(shù)保護(hù)能夠起到很大作用。但由于大部分中藥企業(yè)僅有商業(yè)秘密作為保護(hù)手段，而商業(yè)秘密將反向工程開(kāi)發(fā)的相似藥物定性為合法途徑，無(wú)法起訴對(duì)方不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)手段相對(duì)單一。
此外，我國(guó)很多著名中藥制品，由于歷史悠久，效果突出，其制作工藝與配方以國(guó)家秘密作為保護(hù)，而非商業(yè)秘密，因此在被大眾質(zhì)疑時(shí)或在國(guó)際市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)中容易陷入知識(shí)產(chǎn)權(quán)困境。
【其中非常鮮明的一個(gè)例子就是前段時(shí)間云南白藥陷入的知識(shí)產(chǎn)權(quán)困境?！?/p>
云南白藥是中國(guó)的著名中成藥，創(chuàng)制于1902年，具有化瘀、止血、止痛、解毒、消腫之功效，由云南白藥公司經(jīng)營(yíng)。云南白藥公司一直以云南白藥配方是國(guó)家秘密為由完全拒絕公開(kāi)配方，但幾年前，媒體發(fā)現(xiàn)該公司在美國(guó)銷(xiāo)售時(shí)根據(jù)當(dāng)?shù)胤晒_(kāi)了全部配方。同時(shí)，由于國(guó)家藥監(jiān)局發(fā)文要求中醫(yī)藥生產(chǎn)商公布藥品有毒成分，云南白藥公司遂公布了配方中一味有毒中草藥草烏，但拒絕公布其余配方成分。但該公司在美國(guó)公開(kāi)的云南白藥配方中卻沒(méi)有草烏，因此陷入更大的質(zhì)疑，中國(guó)很多媒體都對(duì)云南白藥的配方事件進(jìn)行了報(bào)道。
從上述事件可以看出，云南白藥陷入信任危機(jī)的三大重要原因都與知識(shí)產(chǎn)權(quán)和法律差異有關(guān)。其一，云南白藥的傳統(tǒng)醫(yī)藥屬性與現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度不太兼容；其二，國(guó)內(nèi)醫(yī)藥配方管理制度與國(guó)際規(guī)則不兼容；其三，本應(yīng)通過(guò)商業(yè)秘密保護(hù)的配方被以國(guó)家秘密保護(hù)，使云南白藥公司缺少以行動(dòng)解除質(zhì)疑的空間。云南白藥公司作為我國(guó)中藥行業(yè)的著名企業(yè)，其對(duì)于核心產(chǎn)品知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施的缺失，也是我國(guó)中藥行業(yè)的一個(gè)縮影。
相比于發(fā)達(dá)國(guó)家的制藥公司，我國(guó)的中藥企業(yè)對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的敏感度不高，在搶注專(zhuān)利方面往往落于人后，據(jù)統(tǒng)計(jì)，900多種中草藥項(xiàng)目成為外國(guó)專(zhuān)利，中國(guó)僅占3%，這使得我國(guó)的中藥產(chǎn)品在國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)中處于劣勢(shì)。如美國(guó)擁有多項(xiàng)有關(guān)于薄荷的專(zhuān)利，在口香糖市場(chǎng)上賺取了高額利潤(rùn)；傳統(tǒng)中成藥牛黃清心丸早已被韓國(guó)申請(qǐng)專(zhuān)利，如今名為牛黃清心液；還有日本的救心丸，其技術(shù)也源于中國(guó)。這些“洋中藥”由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)和質(zhì)量體系的規(guī)范化程度更高，其有效成分、不良反應(yīng)都標(biāo)示得很清楚，因此質(zhì)量更有保障，即使它們的零售價(jià)格通常要比中國(guó)產(chǎn)品高出一些，但消費(fèi)者也更加愿意購(gòu)買(mǎi)此類(lèi)產(chǎn)品。
據(jù)統(tǒng)計(jì)，國(guó)際中藥市場(chǎng)年銷(xiāo)售額早在2005年就已達(dá)160億美元。其中，日本產(chǎn)品占80%，韓國(guó)占10%，而作為中藥老家的中國(guó)僅占5%左右。中國(guó)每年從國(guó)外進(jìn)口的“洋中藥”超過(guò)1億美元。不得不說(shuō)中國(guó)中醫(yī)藥的尷尬。
在商標(biāo)權(quán)方面，中藥產(chǎn)品也常常陷入尷尬的處境。據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》第11條規(guī)定：“僅有本商品的通用名稱(chēng)，不得作為商標(biāo)注冊(cè)?！倍端幤饭芾矸ā返?0條規(guī)定：“列入國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)的藥品名稱(chēng)為藥品通用名稱(chēng)。已經(jīng)作為藥品通用名稱(chēng)的，該名稱(chēng)不得作為藥品商標(biāo)使用。”因此，如云南白藥、片仔癀等藥品，雖然知名度很高，但屬于該藥品的通用名稱(chēng)因而無(wú)法申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。這對(duì)于那些研發(fā)了開(kāi)創(chuàng)性中藥制品的企業(yè)顯然是不公平的[2]。
此外，我國(guó)的中藥材還有一種特殊的種類(lèi)——道地藥材。道地藥材是指在特定自然條件、生態(tài)環(huán)境的地域內(nèi)所產(chǎn)的藥材，因生產(chǎn)較為集中，栽培技術(shù)、采收加工也都有一定的講究，以致較同種藥材在其他地區(qū)所產(chǎn)者品質(zhì)佳、療效好。由于中藥材本來(lái)就蘊(yùn)含了源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的文化特性，道地藥材相比于普通中藥，其文化內(nèi)涵更加深厚，乃至于名稱(chēng)、產(chǎn)地也是影響其價(jià)值的重要因素。
但如上述所說(shuō)，道地藥材由于缺乏顯著性，要申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)也很難，如川白芍、長(zhǎng)白山人參、川黃連等我國(guó)特產(chǎn)的著名藥材都未能注冊(cè)商標(biāo)，除了申請(qǐng)地理標(biāo)志保護(hù)，很難有其他制度對(duì)當(dāng)?shù)靥禺a(chǎn)藥材進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。因此，我國(guó)商標(biāo)制度在中藥領(lǐng)域的運(yùn)用有待進(jìn)一步完善。
綜上所述，我國(guó)中藥行業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)情況并不樂(lè)觀，其一在于我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度在中藥領(lǐng)域的運(yùn)用并不完全兼容，其二在于中藥行業(yè)企業(yè)普遍對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)不敏感，在專(zhuān)利、商標(biāo)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的申請(qǐng)上并不積極。
三、我國(guó)中藥行業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)應(yīng)采取的對(duì)策 3.1 提高企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)及維權(quán)意識(shí)
要想讓我國(guó)中藥走出國(guó)門(mén)，在國(guó)際市場(chǎng)上與發(fā)達(dá)國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)，完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與積極的維權(quán)意識(shí)必不可少。而我國(guó)的中藥行業(yè)缺少一個(gè)知名度足夠高的行業(yè)內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(huì)來(lái)喚醒企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)。因此，在中藥行業(yè)組織一個(gè)具有話(huà)語(yǔ)權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)會(huì)勢(shì)在必行。
此外，中藥的栽培、種植、炮制到成品是一個(gè)完整的產(chǎn)業(yè)鏈，不僅是中藥制品，在中藥材種植過(guò)程中形成的新方法、藥材炮制的方法、中成藥的配方、相關(guān)化學(xué)成分的提取技術(shù)均能申請(qǐng)專(zhuān)利。因此，應(yīng)建議企業(yè)對(duì)其核心技術(shù)申請(qǐng)一套完整的專(zhuān)利群，從而對(duì)該產(chǎn)品形成完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。
同時(shí)，企業(yè)應(yīng)改變?cè)趪?guó)際市場(chǎng)上被動(dòng)挨打的局面，用于進(jìn)行維權(quán)，在確定侵權(quán)行為發(fā)生以后應(yīng)積極維護(hù)自己的權(quán)利。如果只申請(qǐng)權(quán)利而不維護(hù)權(quán)利，最終也只能導(dǎo)致有“?！睙o(wú)“護(hù)”的尷尬局面[3]。
在商標(biāo)方面，應(yīng)鼓勵(lì)企業(yè)積極申請(qǐng)，增強(qiáng)商標(biāo)保護(hù)意識(shí)。同時(shí)應(yīng)注意商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)每10年就要續(xù)展一次，如果不及時(shí)續(xù)展，已注冊(cè)的商標(biāo)就很容易被撤銷(xiāo)。企業(yè)在申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)時(shí)，還可適當(dāng)擴(kuò)張品牌，在相類(lèi)似的產(chǎn)品類(lèi)別同樣申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。由于之前所說(shuō):“僅有本商品的通用名稱(chēng)，不得作為商標(biāo)注冊(cè)”，所以企業(yè)應(yīng)重點(diǎn)突出商標(biāo)，淡化藥品通用名稱(chēng)，并將通用名稱(chēng)和藥品的注冊(cè)商標(biāo)明顯地區(qū)分開(kāi)來(lái)，以免造成誤解。
在道地藥材的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面，當(dāng)?shù)卣畱?yīng)積極參與進(jìn)來(lái)，申請(qǐng)地理標(biāo)志保護(hù)，并與企業(yè)的商標(biāo)申請(qǐng)相結(jié)合，通過(guò)申請(qǐng)注冊(cè)“原產(chǎn)地證明商標(biāo)”來(lái)區(qū)別藥品，以在市場(chǎng)上獲得更高的辨識(shí)度和關(guān)注度[4]。
3.2 完善我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度并在中藥領(lǐng)域合理運(yùn)用
《專(zhuān)利法》等知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)在中藥領(lǐng)域存在水土不服的情況，而《中藥品種保護(hù)條例》屬于一種行政法規(guī)的保護(hù)，存在著固有的不足。
法律是市場(chǎng)行為最主要、最有效、最權(quán)威的調(diào)節(jié)器。有效保護(hù)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)必須形成完備的中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系[5]。在現(xiàn)有專(zhuān)利法等制度的基礎(chǔ)上，有關(guān)部門(mén)應(yīng)結(jié)合中藥自身特點(diǎn)，制定專(zhuān)門(mén)針對(duì)中藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，鼓勵(lì)企業(yè)申請(qǐng)，幫助企業(yè)在國(guó)際上申請(qǐng)專(zhuān)利，最終提升我國(guó)中藥行業(yè)在國(guó)際上的競(jìng)爭(zhēng)力[6]。
四、結(jié)語(yǔ)
完善我國(guó)中藥領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是一個(gè)浩大的工程，其中牽涉到企業(yè)、政府部門(mén)、消費(fèi)者、科研人員等方方面面。但中藥作為我國(guó)的傳統(tǒng)優(yōu)勢(shì)行業(yè)，由于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的缺位導(dǎo)致中國(guó)身為中藥大國(guó)，確又是中藥出口小國(guó)，大量的中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)被發(fā)達(dá)國(guó)家搶注，進(jìn)而在國(guó)際市場(chǎng)上蠶食本屬于我國(guó)的份額，不得不說(shuō)是一種無(wú)奈。因此，為了傳統(tǒng)中藥行業(yè)的發(fā)展，本領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)意識(shí)覺(jué)醒勢(shì)在必行。愿青蒿素之殤永不再現(xiàn)。
參考文獻(xiàn)：
[1]蔡仲德，雷燕.建立中醫(yī)藥“專(zhuān)有權(quán)”法律保護(hù)制度的探討[J].中國(guó)藥房，2005，16(14):1046-1048.[2]唐蕾，胡俊勇，陳孝等.論傳統(tǒng)中醫(yī)藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)[J].中國(guó)實(shí)用醫(yī)藥，2007，2(34):37-39.[3] 陳鳳霞，試析我國(guó)中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問(wèn)題與對(duì)策[J].云南中醫(yī)學(xué)院學(xué)報(bào)，2006，29(2):4-7.[4] 劉祖貞，淺談中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)[J].中醫(yī)藥導(dǎo)報(bào)，2006，12(11):88-89.[5] 何君，冉曄.我國(guó)中醫(yī)藥法制的現(xiàn)狀考察與完善研究[J].中國(guó)衛(wèi)生法制.2008，16(3)：9-11.[6]李昔貴，田保華.試論中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)[J].中國(guó)衛(wèi)生產(chǎn)業(yè)，2007.01:93-95.作者簡(jiǎn)介：葉世昕，四川力久律師事務(wù)所 如需轉(zhuǎn)載，請(qǐng)注明來(lái)源，并在顯要位置標(biāo)注。
第四篇：中藥秘方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)
中藥秘方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)
一個(gè)中藥秘方，為何能有如此高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，并且能夠作為無(wú)形資產(chǎn)進(jìn)行抵押?這都是由于中藥秘方作為一種重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)所蘊(yùn)含的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。在今天的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景下，如何對(duì)中藥秘方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行合理而有效的管理與保護(hù)，成為眾多制藥企業(yè)研究的課題。
中藥秘方的特點(diǎn)及分類(lèi)
2008年春節(jié)前夕中央一套在黃金時(shí)間熱播了一部電視劇《兵心依舊》，描述了幾位轉(zhuǎn)業(yè)軍人在制藥行業(yè)創(chuàng)業(yè)的起起落落，分分合合，劇中一個(gè)很重要的情節(jié)就是對(duì)中藥秘方“心舒飲”的爭(zhēng)奪和利用，男主角陳之江甚至將該秘方拍賣(mài)出1500萬(wàn)元的高價(jià)，并以該秘方為抵押從銀行獲得貸款。一個(gè)中藥秘方，為何能有如此高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，并且能夠作為無(wú)形資產(chǎn)進(jìn)行抵押?這都是由于中藥秘方作為一種重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)所蘊(yùn)含的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。
中藥秘方一般來(lái)源自我國(guó)傳統(tǒng)的醫(yī)學(xué)典籍或者民間驗(yàn)方，經(jīng)過(guò)一代甚至數(shù)代中醫(yī)學(xué)者試驗(yàn)、摸索而形成，其對(duì)某種疾病往往有特殊甚至神奇的預(yù)防或治療作用。更具體細(xì)分，中藥秘方包括一些醫(yī)藥世家掌握的秘方，屬于多代中藥人的臨床實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，其特點(diǎn)是療效好，方法獨(dú)特，基本符合中醫(yī)理論原則，秘方往往世代承襲而不外傳，民間驗(yàn)方，此類(lèi)藥方一般師徒相授或者父子相傳，是民間中醫(yī)視為謀生絕技而不外傳的處方，其特點(diǎn)是組方通常不循常理，所用藥物多不被藥典收藏；自組方，一般由醫(yī)院的醫(yī)師和藥師根據(jù)臨床需要和臨床長(zhǎng)期經(jīng)驗(yàn)的積累對(duì)某一疾病或病癥制定的處方，其特點(diǎn)是處方的主治病癥明確，臨床針對(duì)性強(qiáng)，療效好，此類(lèi)處方一般被制成藥劑僅在該醫(yī)院內(nèi)使用，處方對(duì)外保密：實(shí)驗(yàn)方，一般由實(shí)驗(yàn)室或研究機(jī)構(gòu)的中醫(yī)藥研究人員根據(jù)中醫(yī)藥理論，在文獻(xiàn)研究的基礎(chǔ)上自組的處方，其特點(diǎn)是此類(lèi)處方在動(dòng)物實(shí)驗(yàn)上證明有效，但未通過(guò)臨床驗(yàn)證，有待進(jìn)一步研究和開(kāi)發(fā)，此類(lèi)處方一般掌握在研究機(jī)構(gòu)或其研究人員手中。上述各種中藥秘方本身是一種由兩味或多味藥味組成的中藥復(fù)方，其奧秘就在于各藥味之間的配伍。在今天的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景下，如何對(duì)中藥秘方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行合理而有效的管理與保護(hù)，成為眾多制藥企業(yè)和“陳之江們”的課題。
中藥方的現(xiàn)行保護(hù)
一個(gè)中藥秘方及其制成藥品能夠獲得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)大致包括三類(lèi)，即專(zhuān)利保護(hù)、商標(biāo)保護(hù)和商業(yè)秘密保護(hù)，此外在我國(guó)中藥產(chǎn)品還能獲得行政保護(hù)。
中藥秘方的專(zhuān)利保護(hù)是一種最直接、最穩(wěn)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)手段，但專(zhuān)利保護(hù)的具體客體又有所區(qū)別。首先可以保護(hù)該中藥秘方制成藥品的中藥提取物，該中藥提取物按照藥物活性成分不同又可分為化合物和有效部位，如果請(qǐng)求保護(hù)的是一種化合物，則該化合物的分子式清晰確定，權(quán)利要求的范圍最寬廣，保護(hù)效力最強(qiáng)；如果請(qǐng)求保護(hù)的是一種有效部位，一般通過(guò)制造方法或過(guò)程來(lái)定義該有效部位，類(lèi)似一種方法類(lèi)權(quán)利要求。其次是保護(hù)該中藥秘方的中藥組合物，可以通過(guò)該中藥產(chǎn)品的原料組成和制造方法的形式請(qǐng)求保護(hù)，而且由于這些制造方法大都是常規(guī)的，已知的制造技術(shù)，因此，此類(lèi)專(zhuān)利權(quán)利要求的發(fā)明點(diǎn)往往就在于原料的組成和比例。
對(duì)于中藥秘方持有者或者是已經(jīng)應(yīng)用于產(chǎn)業(yè)制造的企業(yè)而言，通過(guò)專(zhuān)利保護(hù)也存在很多不利因素。首先，由于專(zhuān)利制度本身的特點(diǎn)，申請(qǐng)專(zhuān)利就意味著將整個(gè)技術(shù)方案對(duì)社會(huì)公眾公開(kāi)，這時(shí)秘方也就無(wú)秘密可言了，而公開(kāi)后能否獲得專(zhuān)利權(quán)、專(zhuān)利權(quán)的穩(wěn)定性如何都無(wú)法明確預(yù)知，這對(duì)于很多秘方持有者來(lái)說(shuō)是一個(gè)很大的心理障礙。其次，我國(guó)專(zhuān)利法規(guī)定藥品及其制造方法只能申請(qǐng)發(fā)明專(zhuān)利。因此，審批時(shí)間較長(zhǎng)，而且保護(hù)期限最多也只有法律規(guī)定的20年。再者，由于中藥秘方往往是一種復(fù)方，很難準(zhǔn)確測(cè)定其中藥提取物的具體成分，無(wú)法使用化學(xué)式類(lèi)權(quán)利要求進(jìn)行限定和保護(hù)，而采用制造方法類(lèi)或原料組成比例類(lèi)權(quán)利要求，在維權(quán)時(shí)難以有效舉證證明他人侵權(quán)。因此，很多秘方持有人不愿意申請(qǐng)專(zhuān)利，而采用商業(yè)秘密保護(hù)的方式，這種方式導(dǎo)致其中藥秘方不被公開(kāi)，他人無(wú)法在其基礎(chǔ)之上進(jìn)行改進(jìn)或研發(fā)，一定程度上影響了中藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。采取商業(yè)秘密保護(hù)中藥秘方的企業(yè)不乏成功者，例如，云南白藥、片仔癀等，但維護(hù)商業(yè)秘密需要相當(dāng)高的成本，一旦有一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)紕漏都有可能造成秘方泄漏，惡意競(jìng)爭(zhēng)者獲得秘方后可以申請(qǐng)專(zhuān)利或者同樣生產(chǎn)秘方藥品，給企業(yè)帶來(lái)很大的被動(dòng)和經(jīng)濟(jì)損失。商標(biāo)保護(hù)則不能保護(hù)秘方本身、秘方產(chǎn)品和其背后的技術(shù)內(nèi)容。
在我國(guó)的特殊國(guó)情和經(jīng)濟(jì)背景下，中藥秘方制成的藥品還可以獲得行政保護(hù)，自1993年1月1日起施行的《中藥品種保護(hù)條例》規(guī)定，“在中國(guó)境內(nèi)生產(chǎn)制造的中藥品種，包括中成藥、天然藥物的提取物及其制劑和中藥人工制成品”，都可受到該條例的保護(hù)，但已經(jīng)申請(qǐng)專(zhuān)利的中藥品種依照專(zhuān)利法的相關(guān)規(guī)定辦理，不適用該條例。條例規(guī)定，符合相關(guān)條件的中藥品種可以申請(qǐng)一級(jí)、二級(jí)保護(hù)，保護(hù)期限分別為30年、20年、10年和7年不等，且保護(hù)期限可以申請(qǐng)延長(zhǎng)。但是依照該條例受保護(hù)的中藥品種，必須是列入國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)的品種，或者是經(jīng)國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)認(rèn)定的列為省級(jí)藥品標(biāo)準(zhǔn)的品種。此外，條例規(guī)定某種中藥品種可以由多家獲得該藥品《中藥保護(hù)品種證書(shū)》的企業(yè)同時(shí)生產(chǎn)，其他未申請(qǐng)《中藥保護(hù)品種證書(shū)》的企業(yè)還可以在《國(guó)家中藥保護(hù)品種公告》發(fā)布6個(gè)月內(nèi)申請(qǐng)補(bǔ)發(fā)，因此，該行政保護(hù)不具有專(zhuān)利權(quán)的排他性。對(duì)于沒(méi)有獲得該中藥品種保護(hù)的企業(yè)，擅自仿制該中藥保護(hù)品種的，由縣級(jí)以上衛(wèi)生行政管理部門(mén)按照生產(chǎn)假藥來(lái)處理，此時(shí)獲得《中藥保護(hù)品種證書(shū)》的企業(yè)沒(méi)有主動(dòng)提出經(jīng)濟(jì)賠償請(qǐng)求的權(quán)利，難以獲得有效的利益補(bǔ)償。
對(duì)于中藥秘方持有者來(lái)說(shuō)，要想利用《中藥品種保護(hù)條例》尋求行政保護(hù)，除了存在前文所述的行政保護(hù)不具有排他性和沒(méi)有獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)索賠權(quán)，以及受中藥品種保護(hù)的藥品生產(chǎn)權(quán)不能轉(zhuǎn)讓等缺陷以外，還有一個(gè)致命打擊在于中藥品種保護(hù)必須是在取得新藥證書(shū)并且正式投產(chǎn)以后，并且請(qǐng)求保護(hù)的主體必須是藥品生產(chǎn)企業(yè)而不能是個(gè)人或研究院所等。對(duì)于那些手持中藥秘方尋求合作企業(yè)或者風(fēng)險(xiǎn)投資的秘方持有人而言，中藥品種保護(hù)就像一個(gè)遠(yuǎn)在天邊的美好愿景，秘方持有者們只能是望梅止渴。
中藥秘方的保護(hù)困境
一邊是中藥秘方持有者們抱怨無(wú)法獲得合理而有效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，另一邊是資金雄厚的經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家制藥企業(yè)對(duì)中藥秘方及其中藥材的虎視眈眈。自從20世紀(jì)70年代以來(lái)，從化學(xué)合成物中獲得新藥的命中率明顯降低，西藥新藥的研發(fā)成本不斷提高，相比之下，從傳統(tǒng)醫(yī)藥中進(jìn)行開(kāi)發(fā)，命中率高，費(fèi)用低、周期短，使得傳統(tǒng)醫(yī)藥尤其是植物藥成為國(guó)外新藥研制的重點(diǎn)研究對(duì)象，他們憑借資金和技術(shù)優(yōu)勢(shì)，對(duì)傳統(tǒng)醫(yī)藥及其醫(yī)藥秘方
進(jìn)行二次開(kāi)發(fā)，再利用專(zhuān)利制度對(duì)開(kāi)發(fā)結(jié)果加以保護(hù)。
華人醫(yī)生羅鼎輝女士曾經(jīng)在英國(guó)治療濕疹，療效顯著并引起轟動(dòng)，英國(guó)植物技術(shù)有限公司就在羅鼎輝女士藥方的基礎(chǔ)上開(kāi)發(fā)出一種藥物，并在各國(guó)申請(qǐng)專(zhuān)利。該藥品獲得了巨大成功，1995年出讓該藥的歐盟市場(chǎng)開(kāi)發(fā)和銷(xiāo)售權(quán)的許可證獲得100萬(wàn)英鎊，1996年提出生產(chǎn)許可證申請(qǐng)，第一批的定單就達(dá)3億英鎊。
在國(guó)內(nèi)，各種中藥秘方技術(shù)外流的事件也層出不窮。1999年5月，美國(guó)FDA下屬GNF研究所從事基因工程研究的專(zhuān)家娜達(dá)-賽因來(lái)到北京找到鮮藥專(zhuān)家、金龍膠囊的研制者李建生，拿到了300克鮮藥半成品回國(guó)進(jìn)行活性成分的實(shí)驗(yàn)、提取。2001年3月1日，娜達(dá)在《華爾街時(shí)報(bào)》發(fā)表論文，論述諾華公司即將推出的一種抗癌藥Gleevec的藥物機(jī)理，李建生得知后稱(chēng)“其藥物機(jī)理竟然與金龍膠囊驚人地一致”。2001年5月10日，美國(guó)FDA正式批準(zhǔn)諾華公司的抗癌新藥在美國(guó)臨床治療，李建生認(rèn)為“諾華公司的這種藥品從研發(fā)到美國(guó)FDA批準(zhǔn)臨床治療只有兩年半，這是過(guò)去任何一種化學(xué)藥品所未有過(guò)的，稍有醫(yī)藥常識(shí)的人都知道一種成功的化學(xué)藥品要花8～10年時(shí)間，甚至更長(zhǎng)。該事件曾經(jīng)是我國(guó)發(fā)生的最大宗中藥秘方遭受美國(guó)剽竊事件，按當(dāng)事人估價(jià)損失達(dá)20億人民幣之巨。截止到2005年，全世界有170多家公司和40多個(gè)研究機(jī)構(gòu)在從事天然藥物的新藥開(kāi)發(fā)，全球植物藥市場(chǎng)年銷(xiāo)售額超過(guò)160億美元，其中我國(guó)中藥制劑年出口額僅為1億美元左右，而每年天然植物藥進(jìn)口已經(jīng)超過(guò)6億美元。
如何保護(hù)像中藥秘方這樣的特殊種類(lèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，已不僅僅是“陳之江們”的難題，也成為知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法者和行政機(jī)關(guān)亟需解決的問(wèn)題。2008年1月深圳市衛(wèi)生局透露，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)中醫(yī)藥條例》已經(jīng)被深圳市人大列為當(dāng)年的一類(lèi)項(xiàng)目，即2008年要頒布實(shí)施。該條例送審稿第三十六條規(guī)定，“鼓勵(lì)中藥企業(yè)在中藥材、藥效物質(zhì)、中藥新用途以及制藥工藝等技術(shù)環(huán)節(jié)申請(qǐng)產(chǎn)品專(zhuān)利、方法專(zhuān)利或者中藥新用途專(zhuān)利。對(duì)不適宜專(zhuān)利保護(hù)的工藝、方法等，可以采取技術(shù)秘密的方式實(shí)施保護(hù)”，第四十五條規(guī)定，“深圳市知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門(mén)應(yīng)當(dāng)保護(hù)中醫(yī)藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)和中醫(yī)藥科技人員的合法權(quán)益。禁止用不正當(dāng)手段獲取權(quán)利人的秘方、驗(yàn)方、專(zhuān)門(mén)技術(shù)、科研成果和專(zhuān)利”。該條例嘗試以地方行政法規(guī)的形式給予中藥秘方知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，但仍限于專(zhuān)利、技術(shù)秘密等傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)形式。
中藥秘方所包含的技術(shù)性決定了其可以尋求專(zhuān)利保護(hù)，其密不示人、概不外傳的性質(zhì)又具備了商業(yè)秘密的一般特征，但其背后更深刻的屬性在于中藥秘方是中華各民族人民，在幾千年的繁衍生息中所掌握，積累的醫(yī)藥學(xué)結(jié)晶，作為本地原住居民利用本地區(qū)特有的自然資源世代積累的傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)，中藥秘方理應(yīng)獲得更特殊，更合理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。
中藥秘方的傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)中藥秘方的傳統(tǒng)知識(shí)屬性
2007年11月28日，國(guó)務(wù)院副總理吳儀在中醫(yī)藥國(guó)際科技合作大會(huì)上的致辭中提到，要“加強(qiáng)中醫(yī)藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，制定符合中醫(yī)藥特色的市場(chǎng)標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)入辦法”。2008年1月29日，吳儀副總理在全國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局局長(zhǎng)會(huì)議上的講話(huà)中強(qiáng)調(diào)，“要注重知識(shí)產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)工作必須納入法制化軌道。要適應(yīng)創(chuàng)新型國(guó)家建設(shè)的需要，及時(shí)修訂專(zhuān)利，商標(biāo)、版權(quán)等基礎(chǔ)性知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律。要做好特定領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)制訂工作，為更好地保護(hù)我國(guó)遺傳資源、地理標(biāo)志、民間文藝，傳統(tǒng)知識(shí)提供法律保障。加強(qiáng)并規(guī)范與市場(chǎng)有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)制定工作，防止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)和濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)。加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策與有關(guān)政策的銜接，確保公共健康、信息傳播和教育科研活動(dòng)正常開(kāi)展，使知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度更好地為社會(huì)建設(shè)服務(wù)。”
WIPO在2001年發(fā)布的《傳統(tǒng)知識(shí)持有者的需要及期望》一文中指出，傳統(tǒng)知識(shí)(TK)廣義上是指基于傳統(tǒng)產(chǎn)生的文學(xué)藝術(shù)或科學(xué)作品，表演、發(fā)明、發(fā)現(xiàn)、設(shè)計(jì)、標(biāo)志、稱(chēng)號(hào)或象征、未披露信息，以及其他在工業(yè)，科學(xué)、文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的活動(dòng)中產(chǎn)生的以傳統(tǒng)為基礎(chǔ)的創(chuàng)新成果，通常狹義上是指遵照當(dāng)?shù)胤珊惋L(fēng)俗習(xí)慣世代相傳并反映環(huán)境變遷的農(nóng)業(yè)知識(shí)、科技知識(shí)，傳統(tǒng)醫(yī)藥救護(hù)及生態(tài)知識(shí)等。
因此，中醫(yī)藥包括藏藥、苗藥、蒙藥等少數(shù)民族傳統(tǒng)醫(yī)藥作為我國(guó)人民的傳統(tǒng)知識(shí)，理應(yīng)作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系中的一種特殊類(lèi)型得到尊重和保護(hù)。中藥秘方作為中醫(yī)藥知識(shí)和文化的一種特殊表現(xiàn)形式，其傳統(tǒng)知識(shí)屬性無(wú)疑是明確的。應(yīng)當(dāng)受到現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門(mén)法以外的更加特殊的法律保護(hù)。將中藥秘方作為傳統(tǒng)知識(shí)進(jìn)行保護(hù)的方式
將中藥秘方作為傳統(tǒng)知識(shí)進(jìn)行保護(hù)，首先，要明確受保護(hù)的主體與客體。相較于中醫(yī)經(jīng)典方劑，藏醫(yī)藥等內(nèi)容龐大的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)，由于形成時(shí)間長(zhǎng)久、流傳范圍廣泛而難于明確其主體，中藥秘方由于持有人或所有人通常比較明確，因此，其權(quán)利主體容易定位，即中藥秘方的持有者或所有者本身。中藥秘方作為傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)客體，應(yīng)當(dāng)是秘方所記載的各藥味配伍及其體現(xiàn)的中醫(yī)藥學(xué)理論知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)實(shí)踐，而不僅僅是該中藥秘方內(nèi)容的書(shū)面或口頭表達(dá)形式。
將中藥秘方作為傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)，應(yīng)當(dāng)給予什么樣的具體保護(hù)方式，是單獨(dú)立法保護(hù)還是通過(guò)各知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門(mén)法保護(hù)，學(xué)術(shù)界和立法機(jī)關(guān)尚存在爭(zhēng)論，筆者建議如下。首先，應(yīng)當(dāng)明確中藥秘方及其權(quán)利人的法律地位，無(wú)論是采取專(zhuān)門(mén)立法還是其他部門(mén)法的形式，都應(yīng)當(dāng)明確中藥秘方的傳統(tǒng)知識(shí)屬性，并給予合適的法律保護(hù)。其次，他人在獲知中藥秘方內(nèi)容但未得到中藥秘方權(quán)利人的許可時(shí)，不得以任何方式利用該中藥秘方中體現(xiàn)的醫(yī)藥知識(shí)謀求商業(yè)利益或者其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。第三，中藥秘方權(quán)利人自身或許可他人實(shí)施利用其中藥秘方時(shí)，應(yīng)當(dāng)聲明其中藥秘方的傳統(tǒng)知識(shí)屬性并標(biāo)明該中藥秘方的來(lái)源或傳承。第四，中藥秘方作為一種傳統(tǒng)知識(shí)，其保護(hù)期限不應(yīng)當(dāng)有時(shí)間限制，但依據(jù)該中藥秘方合法取得的其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)時(shí)限，應(yīng)當(dāng)遵從相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律。第五，承認(rèn)了中藥秘方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬性之后，應(yīng)當(dāng)明確其轉(zhuǎn)讓、繼承、抵押、質(zhì)押等財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。第六，由政府或者政府授權(quán)的社會(huì)中立機(jī)構(gòu)建立我國(guó)中藥秘方的秘密知識(shí)產(chǎn)權(quán)數(shù)據(jù)庫(kù)，對(duì)提出請(qǐng)求的中藥秘方實(shí)施保密登記制度，該登記不創(chuàng)設(shè)或消亡中藥秘方的法律權(quán)利，但有利于權(quán)利人的舉證或主張權(quán)利。
第五篇：關(guān)于中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀的分析
關(guān)于中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀的分析
引 言
中藥是我國(guó)幾千年傳統(tǒng)文化的結(jié)晶，是中華文化的瑰寶。幾千年來(lái)，無(wú)數(shù)的中華兒女為中藥事業(yè)貢獻(xiàn)自己的聰明才智，為我們留下了一筆巨大的保存完好的中藥財(cái)富。從神農(nóng)氏嘗百草起，到秦漢《五十二病方》，到明代載方六萬(wàn)多的《普濟(jì)方》，到清末累積藥方達(dá)十萬(wàn)個(gè)以上。近現(xiàn)代，在前人的基礎(chǔ)上，中藥學(xué)又迅速發(fā)展，開(kāi)發(fā)出了許多有效的現(xiàn)代方濟(jì)。國(guó)際上，隨著人們對(duì)西藥副作用認(rèn)識(shí)和環(huán)保意識(shí)的增強(qiáng)，也出現(xiàn)了從天然藥物，特別是從傳統(tǒng)的中藥中開(kāi)發(fā)新藥的熱點(diǎn)。
藥品開(kāi)發(fā)，從選方、試驗(yàn)、試用到投產(chǎn)，一般要經(jīng)歷長(zhǎng)達(dá)十幾年的時(shí)間，要花費(fèi)大量的開(kāi)發(fā)成本。中藥的開(kāi)發(fā)也是如此。和其它藥品一樣，中藥也是人類(lèi)智力勞動(dòng)的成果，具有商業(yè)價(jià)值，因而也是一種知識(shí)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度在我國(guó)的建立和逐漸完善，人們也逐步認(rèn)識(shí)到保護(hù)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要性和迫切性。國(guó)家和政府已經(jīng)制定了一系列法律法規(guī)和采取了一系列措施來(lái)保護(hù)中藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并取得了可喜的效果。但是由于我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度建立較晚，還不夠完善，加上中藥許多自身的特點(diǎn)，現(xiàn)有的保護(hù)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)章制度很難為中藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供充分的保護(hù)。因此，在國(guó)內(nèi)經(jīng)常出現(xiàn)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)被侵犯而法律法規(guī)無(wú)法解決的情況。一些新藥被某些企業(yè)開(kāi)發(fā)生產(chǎn)以后，很快就被其它企業(yè)仿制，導(dǎo)致從事研究開(kāi)發(fā)的企業(yè)得不到應(yīng)有的回報(bào)，影響和限制了我國(guó)中藥事業(yè)的發(fā)展。
另外，中藥和西藥差別很大。發(fā)達(dá)國(guó)家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度可為西藥提供健全的保護(hù)，而中藥的自身特征則與這種制度不符，很難獲得發(fā)達(dá)國(guó)家的保護(hù)。這使在國(guó)際上傳播中藥文化和開(kāi)拓中藥國(guó)際市場(chǎng)非常困難。中藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在發(fā)達(dá)國(guó)家不能獲得保護(hù)，發(fā)達(dá)國(guó)家的許多公司又肆無(wú)忌旦地仿制我國(guó)中藥，造成我國(guó)大量中藥的無(wú)形資產(chǎn)流失。本文從專(zhuān)利保護(hù)、行政保護(hù)、商標(biāo)保護(hù)和商業(yè)秘密保護(hù)四個(gè)方面分析了我國(guó)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀;提出中藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，除運(yùn)用現(xiàn)有的辦法外，應(yīng)當(dāng)著重改善和加強(qiáng)中藥的專(zhuān)利保護(hù)，結(jié)合中藥特點(diǎn)，對(duì)我國(guó)中藥的專(zhuān)利保護(hù)提出了建議。專(zhuān) 利 保 護(hù)
專(zhuān)利保護(hù)是藥品發(fā)明保護(hù)最為有效的一種方式。世界各國(guó)對(duì)藥品發(fā)明的保護(hù)也主要采用專(zhuān)利保護(hù)。我國(guó)1985年的專(zhuān)利法，出于維護(hù)社會(huì)公共利益、公眾健康的需要，對(duì)藥品和用化學(xué)方法獲得的物質(zhì)不給予專(zhuān)利保護(hù)，只保護(hù)藥品的制造方法。制造方法的專(zhuān)利保護(hù)相對(duì)于產(chǎn)品專(zhuān)利保護(hù)要弱得多，它并不禁止他人用不同的方法獲得相同的產(chǎn)品，因此方法專(zhuān)利保護(hù)只是一種相對(duì)保護(hù)，只有產(chǎn)品專(zhuān)利保護(hù)才是絕對(duì)的、有效的保護(hù)方式。1993年我國(guó)修改了專(zhuān)利法，開(kāi)始給予藥品發(fā)明專(zhuān)利保護(hù)，使我國(guó)專(zhuān)利法與世界上一些發(fā)達(dá)國(guó)家的專(zhuān)利法相一致。其積極的作用是有利于我國(guó)引進(jìn)發(fā)達(dá)國(guó)家先進(jìn)的醫(yī)藥技術(shù)，促進(jìn)我國(guó)醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展。
中藥的專(zhuān)利保護(hù)基本上是與專(zhuān)利法的實(shí)施和修改同步的。在1993年以前，中藥的專(zhuān)利申請(qǐng)都僅涉及方法發(fā)明和醫(yī)藥機(jī)械；1993年以后則主要涉及產(chǎn)品發(fā)明。在中藥的產(chǎn)品發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)中，又以中藥復(fù)方制劑的申請(qǐng)為多，占中藥產(chǎn)品發(fā)明申請(qǐng)量的80％以上。這類(lèi)發(fā)明的技術(shù)特征主要在于開(kāi)發(fā)出了新的中藥配方，要求保護(hù)的就是中藥配
方。
從中藥中提取有效成分，把中藥作為一種化合物申請(qǐng)的專(zhuān)利不多。出現(xiàn)這種情況的主要原因在于：從中藥中提取有效成分的難度很。一味中藥可能含有幾百種，甚至上千種化合物，找到有效部位十分困難，而提取一個(gè)有效的純化合物就更難了。只有使用先進(jìn)的技術(shù)才能從中藥中得到有效成分，從而按西藥產(chǎn)品發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)的形式申請(qǐng)中藥的產(chǎn)品發(fā)明專(zhuān)利。這類(lèi)專(zhuān)利申請(qǐng)現(xiàn)在主要由日本、臺(tái)灣、美國(guó)等國(guó)家和地區(qū)的申請(qǐng)者提出。它完全把中藥西藥化，專(zhuān)利保護(hù)上完全等同于西藥。這種類(lèi)型的專(zhuān)利，對(duì)藥品的保護(hù)最強(qiáng)，可能代表了未來(lái)中藥的發(fā)展趨勢(shì)。
按照目前對(duì)中藥實(shí)施專(zhuān)利保護(hù)的做法，雖然有一定的效果，但也存在明顯的缺陷，例如侵權(quán)認(rèn)定就非常困難。在制備中藥過(guò)程中，幾十種物質(zhì)混合在一起，加工處理時(shí)這些物質(zhì)又可能發(fā)生復(fù)雜的化學(xué)反應(yīng)。在制備成片劑或湯劑的中成藥后，即使采用最先進(jìn)的儀器也無(wú)法分析出它的原始配方和生產(chǎn)工藝。實(shí)踐中，權(quán)利人認(rèn)為他人可能侵犯了自己的專(zhuān)利權(quán)，但拿到他人的藥品后，根本無(wú)法拿他人產(chǎn)品的技術(shù)特征與自己專(zhuān)利的技術(shù)特征相比較，無(wú)法證明他人是否侵權(quán)。即使分析出他人藥品與自己藥品含有幾十種相同的化合物，但一味中藥中往往含有幾百甚至上千種化合物，并且同一種化合物他人可以從其他的途徑、其他配方中獲得，也無(wú)法證明他人一定侵權(quán)。可能明明構(gòu)成侵權(quán)，而權(quán)利人無(wú)法認(rèn)定侵權(quán)的事實(shí)，沒(méi)有辦法保護(hù)自己的權(quán)利。這種狀況大大影響了人們申請(qǐng)專(zhuān)利的積極性。人們不愿意公開(kāi)自己的中藥發(fā)明，他人也無(wú)法在前人的基礎(chǔ)上進(jìn)行改進(jìn)，從而限制了我國(guó)中醫(yī)藥事業(yè)的發(fā)展。
行 政 保 護(hù)
在修訂后的中國(guó)專(zhuān)利法1993年開(kāi)始對(duì)藥品進(jìn)行專(zhuān)利保護(hù)以前，我國(guó)主要依靠行政立法保護(hù)藥品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。1993年以后，則是兩套系統(tǒng)并行。這里的行政保護(hù)是指除專(zhuān)利、商標(biāo)之外，依國(guó)家行政機(jī)關(guān)的行政法規(guī)對(duì)藥品知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。
我國(guó)衛(wèi)生部于1987年頒發(fā)了《新藥保護(hù)及技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)定》，規(guī)定新藥經(jīng)衛(wèi)生部審核批準(zhǔn)后，發(fā)給研制單位“新藥證書(shū)”；凡衛(wèi)生部批準(zhǔn)的新藥，其他單位如未得到原研制單位的技術(shù)許可，在以下時(shí)限內(nèi)不得移植生產(chǎn)：自頒發(fā)“新藥證書(shū)”之日起，第一類(lèi)新藥八年；第二類(lèi)新藥六年；第三類(lèi)新藥四年；第四類(lèi)新藥三年。這種保護(hù)適用于所有藥品，并非是給予中藥的特殊保護(hù)。一項(xiàng)藥品從開(kāi)發(fā)、適用到投產(chǎn)，往往要經(jīng)歷十幾年的時(shí)間，要花費(fèi)巨額的開(kāi)發(fā)成本，《新藥保護(hù)及技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)定》所給予的保護(hù)時(shí)限過(guò)短，最長(zhǎng)才八年，開(kāi)發(fā)商在此短時(shí)間內(nèi)可能無(wú)法收回開(kāi)發(fā)成本。
1993年施行的《中藥品種保護(hù)條例》對(duì)中藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供特殊保護(hù)?！吨兴幤贩N保護(hù)條例》第二條規(guī)定：“本條例適用中國(guó)境內(nèi)生產(chǎn)制造的中藥品種，包括中成藥、天然藥物的提取及其制劑和中藥人工制成品。申請(qǐng)專(zhuān)利的中藥品種，依照專(zhuān)利法的規(guī)定辦理，不適用本條例?！笨梢?jiàn)《中藥品種保護(hù)條例》的適用范圍很廣，只要沒(méi)有申請(qǐng)專(zhuān)利的中藥品種，都可以申請(qǐng)中藥品種保護(hù)。該條例還規(guī)定：依照《新藥保護(hù)及技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)定》申請(qǐng)新藥保護(hù)的，在保護(hù)期過(guò)后，和申請(qǐng)專(zhuān)利的在專(zhuān)利有效期過(guò)后，仍可申請(qǐng)中藥品種保護(hù)。
申請(qǐng)中藥品種保護(hù)的條件非常寬泛，不要求有新穎性、創(chuàng)造性。已公開(kāi)發(fā)表、公
開(kāi)使用的藥物，仍可申請(qǐng)。受保護(hù)的中藥品種分為兩級(jí)。對(duì)特定疾病有特殊療效的、相當(dāng)于國(guó)家一級(jí)保護(hù)野生藥材物種的人工制成品的以及用于預(yù)防和治療特殊疾病的可以申請(qǐng)一級(jí)保護(hù)；屬一級(jí)保護(hù)的品種和已經(jīng)解除一級(jí)保護(hù)的品種、對(duì)特定疾病有顯著療效的和從天然藥物中提取的有效物種及特殊制劑可以申請(qǐng)二級(jí)保護(hù)。申請(qǐng)經(jīng)衛(wèi)生部批準(zhǔn)后，頒發(fā)《中藥保護(hù)品種證書(shū)》，并發(fā)布在《國(guó)家中藥保護(hù)品種公告》上。中藥一級(jí)保護(hù)品種保護(hù)期限分別為三十年、二十年、十年。因特殊情況需要延長(zhǎng)的，經(jīng)批準(zhǔn)可以延長(zhǎng)，但每次延長(zhǎng)期限不得超過(guò)第一次批準(zhǔn)的保護(hù)期限。中藥二級(jí)保護(hù)品種的保護(hù)期限為七年。在保護(hù)期滿(mǎn)后可以延長(zhǎng)七年。
被批準(zhǔn)保護(hù)的中藥品種，在保護(hù)期內(nèi)只能由獲得《中藥品種保護(hù)條例》的企業(yè)生產(chǎn)。如果被批準(zhǔn)保護(hù)的中藥品種在批準(zhǔn)前是由多家企業(yè)生產(chǎn)的，未申請(qǐng)《中藥保護(hù)品種證書(shū)》的企業(yè)可以在《國(guó)家中藥保護(hù)品種公告》發(fā)布六個(gè)月內(nèi)向國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)申請(qǐng)補(bǔ)發(fā)《中藥保護(hù)品種證書(shū)》。逾期沒(méi)有申請(qǐng)的，應(yīng)在限期內(nèi)停止生產(chǎn)。限期內(nèi)未停產(chǎn)的和其他沒(méi)有獲得該中藥品種保護(hù)的，擅自仿制該中藥保護(hù)品種，由縣級(jí)以上衛(wèi)生行政部門(mén)按生產(chǎn)假藥處理。
中藥品種保護(hù)是保護(hù)中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種很有效的手段。其申請(qǐng)條件要遠(yuǎn)低于專(zhuān)利，而對(duì)其所實(shí)施的保護(hù)時(shí)間又基本與專(zhuān)利相當(dāng)。一級(jí)保護(hù)品種的保護(hù)時(shí)間比專(zhuān)利有效期還要長(zhǎng)。自1993年施行《中藥品種保護(hù)條例》以來(lái)，我國(guó)共受理了1754個(gè)中藥品種保護(hù)的申請(qǐng)，867個(gè)獲得國(guó)家中藥品種保護(hù)，有效的保護(hù)了我國(guó)中藥企業(yè)的無(wú)形資產(chǎn)，為企業(yè)帶來(lái)了巨大的利潤(rùn)。
1992年中美兩國(guó)政府簽訂了《關(guān)于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄》，該備忘錄第二條規(guī)定：符合條件的美國(guó)專(zhuān)利藥品和農(nóng)業(yè)化學(xué)物質(zhì)產(chǎn)品可以到中國(guó)申請(qǐng)行政保護(hù)。為實(shí)施該備忘錄，我國(guó)先后制定了《藥品行政保護(hù)條例》和《藥品行政保護(hù)實(shí)施細(xì)則》。這種行政保護(hù)實(shí)際上是美國(guó)的“管線(xiàn)保護(hù)（Pipeling Protection）”政策在中國(guó)的應(yīng)用。管線(xiàn)保護(hù)政策是美國(guó)在國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域推行的一種主張，含義是：一個(gè)國(guó)家對(duì)藥品、農(nóng)業(yè)化學(xué)和化學(xué)產(chǎn)品第一次提供專(zhuān)利保護(hù)時(shí)，要求該國(guó)對(duì)不論在那一個(gè)國(guó)家獲得藥品和農(nóng)用化學(xué)藥品專(zhuān)利的產(chǎn)品，只要還未進(jìn)入該國(guó)的市場(chǎng)，都應(yīng)在這些產(chǎn)品專(zhuān)利剩余保護(hù)期內(nèi)提供相應(yīng)的保護(hù)。我國(guó)的行政保護(hù)雖然與管線(xiàn)保護(hù)有許多區(qū)別，但它們的基本精神和主要內(nèi)容是一樣的。《藥品行政保護(hù)條例》規(guī)定外國(guó)藥品獨(dú)占權(quán)人，1993年1月1日前依照中國(guó)專(zhuān)利法的規(guī)定其獨(dú)占權(quán)不受保護(hù)的；或1986年1月1日至1993年1月1日期間獲得禁止他人在申請(qǐng)人所在國(guó)制造、使用或銷(xiāo)售的獨(dú)占權(quán)的；或提出行政保護(hù)生效日前尚未在中國(guó)銷(xiāo)售的可以申請(qǐng)行政保護(hù)。
行政保護(hù)的保護(hù)期限為七年零六個(gè)月。對(duì)獲得行政保護(hù)的藥品，未經(jīng)藥品獨(dú)占權(quán)人的許可，國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門(mén)和省、自治區(qū)、直轄市的衛(wèi)生行政部門(mén)不得批準(zhǔn)他人制造或者銷(xiāo)售該藥品。未經(jīng)藥品獨(dú)占權(quán)人的許可，制造或者銷(xiāo)售該藥品的，藥品獨(dú)占權(quán)人可以請(qǐng)求國(guó)務(wù)院行政主管部門(mén)制止侵權(quán)行為，藥品獨(dú)占權(quán)人可以要求侵權(quán)人經(jīng)濟(jì)賠償。
自從與美國(guó)簽署《關(guān)于保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄》后，我國(guó)先后與歐盟、日本、瑞士等19個(gè)國(guó)家簽署協(xié)議。《藥品行政保護(hù)條例》對(duì)這些國(guó)家都適用。《藥品行政保
護(hù)條例》只適用于1993年以前在這些國(guó)家享有藥品獨(dú)占權(quán)的人，一般是在這些國(guó)家的藥品專(zhuān)利權(quán)人。隨著時(shí)間的推移，滿(mǎn)足條件的申請(qǐng)人會(huì)越來(lái)越少，最后《藥品行政保護(hù)條例》也就會(huì)失去其存在的意義。
申請(qǐng)藥品行政保護(hù)的條件較寬泛。《新藥審批辦法》和《新藥審批辦法（有關(guān)中藥部分的修訂和補(bǔ)充規(guī)定）》中，只對(duì)新藥的質(zhì)量、藥理、毒理等方面提出一些標(biāo)準(zhǔn)。未對(duì)藥品的新穎性、創(chuàng)造性作過(guò)多規(guī)定?！吨兴幤贩N保護(hù)條例》則不要求藥品有新穎性和創(chuàng)造性，只在第六條、第七條對(duì)藥品療效提出特定要求。申請(qǐng)中藥品種保護(hù)，也不要求公開(kāi)該藥品的技術(shù)特征。該條例第十八條規(guī)定中藥一級(jí)保護(hù)品種的處方組成，工藝制法，在保護(hù)期限內(nèi)由獲得《中藥保護(hù)品種證書(shū)》的企業(yè)和有關(guān)藥品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)主管部門(mén)，衛(wèi)生行政部門(mén)及有關(guān)單位和個(gè)人負(fù)責(zé)保密，不得公開(kāi)。《中藥品種保護(hù)條例》主要出于政策性考慮，為中藥提供特殊保護(hù)，是保護(hù)中藥的一種有效的手段。但是這種保護(hù)有著顯著的負(fù)面影響。它可能使企業(yè)對(duì)一種中藥品種形成壟斷，有利于促進(jìn)個(gè)別企業(yè)的發(fā)展，但對(duì)整個(gè)社會(huì)的科技進(jìn)步不利；也可能抬高中藥的價(jià)格，侵害消費(fèi)者利益。另外，這種保護(hù)僅在國(guó)內(nèi)適用，無(wú)法與國(guó)際上的通用做法接軌。
商 標(biāo) 保 護(hù)
商標(biāo)作為商品和企業(yè)的象征，在企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中有重要意義。在現(xiàn)代社會(huì)中，商標(biāo)已不僅僅是一種標(biāo)記，往往具有深刻的內(nèi)涵。一個(gè)知名商標(biāo)，往往蘊(yùn)含著企業(yè)的形象、商品質(zhì)量、顧客對(duì)商品的信賴(lài)，甚至有企業(yè)的文化內(nèi)涵。顧客可能僅因?yàn)樾刨?lài)該知名商標(biāo)而購(gòu)買(mǎi)其商品。例如同仁堂、達(dá)仁堂等知名商標(biāo)，由于在顧客心中有極好的形象，帶動(dòng)了其相應(yīng)藥品的銷(xiāo)售。知名商標(biāo)作為企業(yè)的無(wú)形財(cái)產(chǎn)，其價(jià)值有時(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)有形資產(chǎn)，在企業(yè)的商品銷(xiāo)售過(guò)程中發(fā)揮了巨大的作用。
我國(guó)中醫(yī)藥企業(yè)對(duì)商標(biāo)的重要作用缺乏認(rèn)識(shí)，普遍表現(xiàn)商標(biāo)意識(shí)淡漠。我國(guó)商標(biāo)法和藥品管理法都規(guī)定人用藥品必須使用注冊(cè)商標(biāo)，未經(jīng)注冊(cè)不得在市場(chǎng)上銷(xiāo)售。但藥品商標(biāo)的注冊(cè)量卻很少。我國(guó)共有2，000萬(wàn)家企業(yè)，到1995年約注冊(cè)了500萬(wàn)件商標(biāo)，平均40家企業(yè)才有一個(gè)企業(yè)注冊(cè)商標(biāo)。許多馳名商標(biāo)在國(guó)外被搶注，然后再斥巨資把商標(biāo)購(gòu)回，給企業(yè)帶來(lái)巨大損失。
中醫(yī)藥企業(yè)的商標(biāo)保護(hù)最大的問(wèn)題是，企業(yè)往往把藥品通用名稱(chēng)與商標(biāo)混淆。一些企業(yè)在開(kāi)發(fā)出一種新藥品后，給藥品命名并用該名稱(chēng)注冊(cè)商標(biāo)。后來(lái)該藥品名稱(chēng)被收入《藥典》，被主管部門(mén)認(rèn)定為藥品的通用名稱(chēng)，該名稱(chēng)則失去了商標(biāo)的意義。任何廠家都可以把它用在自己的產(chǎn)品上。擁有該注冊(cè)商標(biāo)的企業(yè)，不得不重新注冊(cè)一商標(biāo)。原商標(biāo)中所蘊(yùn)含的無(wú)形資產(chǎn)，也隨之逝去。
另外，中醫(yī)藥企業(yè)多喜歡把藥品的原料或藥品的功能注冊(cè)為商標(biāo)，如前列康、鎮(zhèn)腦寧等。我國(guó)商標(biāo)法第八條（6）明確規(guī)定，不得使用直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的文字、圖形作為商標(biāo)。這類(lèi)商標(biāo)，即使獲得注冊(cè)，理論上也可由其他人申請(qǐng)撤銷(xiāo)。這種文字或圖形理論上應(yīng)為公眾共有，不屬于任何人專(zhuān)有。企業(yè)無(wú)權(quán)禁止他人用相同的文字或圖形作為商品名稱(chēng)或注冊(cè)商標(biāo)。
商 業(yè) 秘 密 保 護(hù)
《反不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》把商業(yè)秘密定義為：不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)濟(jì)信息。中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的主要對(duì)象就是配方和生產(chǎn)工藝。中藥生產(chǎn)工藝復(fù)雜、技術(shù)性強(qiáng)，配方也復(fù)雜多樣，從產(chǎn)品很難應(yīng)用反向工程倒推出中藥的配方和生產(chǎn)工藝，因此從中藥領(lǐng)域的技術(shù)特征看，商業(yè)秘密保護(hù)將是中藥知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)很有效的一種方式。
《反不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條明確規(guī)定了侵害商業(yè)秘密的行為。該條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者不得采用下列手段利用權(quán)利人商業(yè)秘密：
1、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段利用權(quán)利人的商業(yè)秘密；
2、披露、使用或者允許他人使用以前項(xiàng)手段獲取的權(quán)利人的使用秘密；
3、違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其掌握的商業(yè)秘密；
4、第三人明知或者應(yīng)知獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。
我國(guó)許多知名的商標(biāo)都是用商業(yè)秘密保護(hù)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)。如云南白藥等。實(shí)踐證明只要生產(chǎn)企業(yè)保護(hù)措施得當(dāng)，用商業(yè)秘密保護(hù)中藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)非常有效。
建 議
我國(guó)是中藥的發(fā)源地，有豐富的中藥智慧財(cái)產(chǎn)。我國(guó)還是中藥的研究開(kāi)發(fā)和生產(chǎn)大國(guó)。中藥在國(guó)內(nèi)和在國(guó)際上的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，直接關(guān)系到我國(guó)中藥事業(yè)發(fā)展，關(guān)系到人民醫(yī)療健康。除了運(yùn)用商標(biāo)、商業(yè)秘密和行政保護(hù)等辦法保護(hù)中藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)外，我國(guó)還應(yīng)結(jié)合中藥特點(diǎn)，提出可以為國(guó)際上接受的切實(shí)有效的中藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方法，如上文所分析，中藥的行政保護(hù)只是一種政策性保護(hù)，并且只能適用于國(guó)內(nèi)，我國(guó)中藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在其他國(guó)家還是無(wú)法獲得保護(hù)。中藥的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，除廠家自行的依靠商業(yè)秘密保護(hù)外，最終的、可在國(guó)際上獲得普遍認(rèn)可的還是專(zhuān)利保護(hù)。
最有效的方法就是廠家用中藥產(chǎn)品的確實(shí)成分去申請(qǐng)專(zhuān)利，但如上文分析，依現(xiàn)在的技術(shù)條件，根本無(wú)法做到。即使有些中藥可以分析出成分，也要花費(fèi)大量的分析成本。用中藥的成分申請(qǐng)專(zhuān)利可能代表未來(lái)的發(fā)展方向，但在現(xiàn)在的中國(guó)是不可行的。中藥學(xué)中有中藥復(fù)方有效部分理論。有效部分，是指各種中藥復(fù)方的藥物中具有相似化學(xué)性質(zhì)的一大類(lèi)化合物。即將某個(gè)中藥復(fù)方藥物看作一個(gè)整體，根據(jù)其所含不同種類(lèi)的中藥成分，采用現(xiàn)代分離手段，將其分離為各個(gè)有效部分，如黃酮類(lèi)，每個(gè)有效部分為性質(zhì)相近的化合物群。它不同于有效成分，有效成分指具體的對(duì)治療有作用的化合物。一味中藥，根據(jù)所含的已知的大類(lèi)，采用系統(tǒng)溶劑分離，即用不同的溶劑提取，用簡(jiǎn)單的工藝即可以鑒定出它的有效部分。
有效部分是中藥藥理研究中的重要概念，可否將其應(yīng)用到專(zhuān)利申請(qǐng)中，用一味中藥的有效部分作為技術(shù)特征申請(qǐng)專(zhuān)利。不同的中藥有不同功能，其有效部分也應(yīng)是不同的。用簡(jiǎn)單的方法應(yīng)可以鑒別出兩種的有效部分是否相同。以此來(lái)比較它們的技術(shù)特征，判斷是否侵權(quán)。由于有效部分是指幾大類(lèi)物質(zhì)，每一類(lèi)中包含許多性質(zhì)相近的化合物，把它作為技術(shù)特征申請(qǐng)，仍很寬泛，實(shí)踐中可能仍有問(wèn)題。
如果要求中藥品種專(zhuān)利申請(qǐng)的技術(shù)特征不僅應(yīng)包括有效部分，而且還要包括配方、藥效，就可能既保留了現(xiàn)有中藥品種專(zhuān)利保護(hù)的優(yōu)點(diǎn)，也能克服無(wú)法認(rèn)定侵權(quán)事實(shí)的不足。這種方法符合中藥的特點(diǎn)和現(xiàn)有的技術(shù)水平，可能不失為一種可行的辦法。
相關(guān)法律、法規(guī)：
1．《中華人民共和國(guó)專(zhuān)利法》、《中華人民共和國(guó)專(zhuān)利法實(shí)施細(xì)則》
2．《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》、《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》
3．《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》
4．《中醫(yī)藥專(zhuān)利管理辦法（試行）》
5．《國(guó)家醫(yī)藥管理局專(zhuān)利管理辦法》
6．《藥品行政保護(hù)條例》和《藥品行政保護(hù)條例實(shí)施細(xì)則》
7．《中藥品種保護(hù)條例》
8．《新藥保護(hù)及技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定》
9．《新藥審批辦法》、《新藥審批辦法（有關(guān)中藥部分的修訂和補(bǔ)充規(guī)定）》
摘自：東方新藥網(wǎng)
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