第一篇：如何區(qū)分勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系

如何區(qū)分勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系？

案情簡介

1998年6月，廣東省某市就業(yè)服務(wù)局(以下簡稱就業(yè)服務(wù)局)與項某簽訂了勞動合同，同時，派遣他到廣東某兒童玩具制造公司(以下簡稱玩具公司)工作。2005年7月下旬，就業(yè)服務(wù)局以項某勞動合同到期為由，與他終止了勞動關(guān)系。2005年8月底，玩具公司把就業(yè)服務(wù)局下達的終止勞動關(guān)系的書面決定告知項某，這就意味著項某不能繼續(xù)在該玩具公司工作了。而項某非常喜歡這份工作，希望能留下來，便與玩具公司領(lǐng)導(dǎo)協(xié)商，但領(lǐng)導(dǎo)卻明確表示不會再繼續(xù)雇用他。項某認為自己在玩具公司工作七年多，與其存在事實勞動關(guān)系，遂申訴到當?shù)貏?動爭議仲裁委員會，要求確認自己與玩具公司存續(xù)勞動關(guān)系。

玩具公司針對項某的主張?zhí)峁┝似涔ぷ髌陂g公司與就業(yè)服務(wù)局簽訂的《勞動合同書》、《勞務(wù)派遣合同書》、《派遣證明》及就業(yè)服務(wù)局按照當?shù)貥藴蕿轫椖忱U納社會保險費的繳費單及領(lǐng)取的社會保險費憑據(jù)。

仲裁結(jié)果

勞動爭議仲裁庭依據(jù)上述證據(jù)，認定項某與就業(yè)服務(wù)局存有勞動關(guān)系，與玩具公司只存在勞務(wù)關(guān)系，不存在勞動關(guān)系，就業(yè)服務(wù)局駁回了項某的申訴請求。

專家點評

● 焦點：項某與玩具公司之間究竟存在勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系

勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系均指當事人之間因提供勞動而發(fā)生的民事關(guān)系，即以提供勞動為內(nèi)容的社會關(guān)系。二者有時很難區(qū)分，但也存在以下三點區(qū)別：

1、規(guī)范和調(diào)整勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的法律依據(jù)不同。勞動關(guān)系受勞動法規(guī)范和調(diào)整，并且建立勞動關(guān)系必須簽訂書面勞動合同；勞務(wù)關(guān)系由《民法通則》和《合同法》進行規(guī)范和調(diào)整，建立和存在勞務(wù)關(guān)系的當事人之間是否簽訂書面勞務(wù)合同，由當事人雙方協(xié)商確定。

2、當事人之間在人身依附關(guān)系方面的區(qū)別。處于勞動關(guān)系中的用人單位與當事人之間存在著人身依附關(guān)系。人身依附關(guān)系是具有法律特性的，并不是簡單的一方付出勞動，另一方支付勞動報酬的關(guān)系，他們之間還存在著法律規(guī)定的很多權(quán)利和義務(wù)，比如用人單位依法為勞動者繳納社會保險、住房公積金等；而勞務(wù)關(guān)系是建立在平等主體之間的民事法律關(guān)系，雙方之間存在的僅僅是一方付出勞動而另一方支付勞動報酬的行為，不存在一方當事人是另一方當事人的職工這種人身依附關(guān)系，也沒有前面提到的法律義務(wù)和社會義務(wù)。

3、用人單位對當事人在管理方面的區(qū)別。用人單位的規(guī)章制度對勞動者產(chǎn)生約束力，勞動者在勞動過程中必須接受用人單位規(guī)章制度的制約，用人單位有權(quán)根據(jù)規(guī)章制度對勞動者的行為進行獎懲。勞務(wù)關(guān)系中用工方不能直接對勞動者行使處分權(quán)。

本案是因勞務(wù)派遣出現(xiàn)勞動爭議的典型案例。項某雖然在玩具公司工作多年，但他不能改變與玩具公司的勞務(wù)派遣關(guān)系。項某與就業(yè)服務(wù)局簽訂了勞動合同，且該局給他繳納了社會保險，并做出與他終止勞動關(guān)系的決定。實際上，雙方之間已形成管理與被管理的隸屬關(guān)系，符合勞動關(guān)系的實質(zhì)要件。而《勞務(wù)派遣合同書》、《派遣證明》又證實玩具公司與就業(yè)服務(wù)局之間存在勞務(wù)派遣關(guān)系。因此，玩具公司與項某之間存在的不是勞動關(guān)系而是勞務(wù)關(guān)系。

綜上所述，本案例中勞動爭議仲裁委員會的裁決是符合相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的。

第二篇：事實勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系如何區(qū)分

問：事實勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系如何區(qū)分？ 答：

區(qū)分事實勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的最重要的一點就是事實勞動關(guān)系是勞動關(guān)系，受勞動法等法律的規(guī)范，而勞務(wù)關(guān)系不屬于勞動關(guān)系的范疇，它只是一種普通的民事法律關(guān)系，受民事法律的調(diào)整和規(guī)范。

事實勞動關(guān)系是指，勞動者與用人單位未簽訂勞動合同，但實際上勞動者已成為該用人單位的成員，遵守其規(guī)章制度并接受其管理；用人單位向勞動者支付工資等勞動報酬而形成的一種社會關(guān)系。

勞務(wù)關(guān)系是指提供勞務(wù)的一方為需要的一方以勞動形式提供勞動活動，而需要方支付約定的報酬的社會關(guān)系。

1)事實勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下方面：

? 事實勞動關(guān)系當事人之間的關(guān)系仍然較為穩(wěn)定，反映的是一種持續(xù)性的生產(chǎn)要素結(jié)合關(guān)系，而勞務(wù)關(guān)系當事人之間體現(xiàn)的是一種即時清結(jié)的關(guān)系。

? 事實勞動關(guān)系的當事人之間存在從屬關(guān)系，而勞務(wù)關(guān)系當事人之間不存在從屬關(guān)系。事實勞動關(guān)系雙方當事人有形成管理與被管理、支配與被支配的社會關(guān)系，而勞務(wù)關(guān)系中提供勞務(wù)的一方并不是需要方的成員，而是按照雙方約定的勞動內(nèi)容從事勞動。雖然勞務(wù)的需方有督促勞務(wù)提供者按約定勞動的權(quán)利，但這應(yīng)屬于對勞務(wù)質(zhì)量的驗收，而不是管理行為。同樣，勞務(wù)提供者也有督促被服務(wù)對象按約付酬的權(quán)利。

? 事實勞動關(guān)系中的主體一方必定是勞動者，另一方是用人單位，而勞務(wù)關(guān)系則可以雙方都是單位或個人，或者一方是單位，另一方是個人。

? 事實勞動關(guān)系中，勞動者從事的勞動是用人單位業(yè)務(wù)或者法定職能的組成部分。而勞務(wù)關(guān)系則是勞務(wù)使用一方在業(yè)務(wù)和職能上有間接聯(lián)系的事項上與提供勞務(wù)一方發(fā)生的利益關(guān)系，例如商場請人運送貨物，賓館請人裝修，等等，這些都是勞務(wù)合同關(guān)系。

? 事實勞動關(guān)系中，用人單位一般向勞動者發(fā)放工作證、服務(wù)證、營業(yè)員證甚至執(zhí)法證等證件，勞動者以用人單位名義工作，被視為該單位人員。勞務(wù)關(guān)系中勞務(wù)使用方一般不發(fā)放證件，勞務(wù)提供方以自己的名義工作，不視為對方的人員。? 事實勞動關(guān)系中，用人單位以計時（按月）、計件、承包、多勞多得等形式付給勞動者工資。勞務(wù)關(guān)系中一方通常以包工、點工、單項工作完成隨時付酬方式付給報酬，不采用工資形式。

? 事實勞動關(guān)系中引發(fā)的糾紛適用《勞動合同法》調(diào)整，而勞務(wù)關(guān)系引發(fā)的糾紛則適用《民法通則》、《合同法》等民事法律來調(diào)整。2)實踐中，事實勞動關(guān)系可分為兩種：

? 一種是自始未訂立書面勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系，即在用工過程中用人單位與勞動者一直沒有簽訂書面勞動合同；

? 一種是原來簽訂的勞動合同期滿，用人單位和勞動者未以書面形式續(xù)訂勞動合同，但是勞動者仍在原單位工作，從而形成事實勞動關(guān)系。3)勞務(wù)關(guān)系大致有以下幾種情形：

? 用人單位向勞務(wù)輸出公司提出所需人員的條件，由勞務(wù)輸出公司向用人單位派出勞務(wù)人員，形成勞務(wù)關(guān)系。嚴格地講，此時實際上只是勞務(wù)輸出公司和用人單位發(fā)生平等的民事協(xié)議關(guān)系，勞務(wù)人員本身根本就不是關(guān)系一方；

? 已經(jīng)辦手續(xù)的離退休人員，又被用人單位聘用后，雙方簽訂聘用合同。這種聘用關(guān)系類似于勞務(wù)關(guān)系。這種情況下，因為勞動者已經(jīng)退休，不再具備簽訂勞動合同的主體資格，雙方之間的關(guān)系應(yīng)當認為屬于勞務(wù)關(guān)系；

? 家庭聘請學(xué)生做家教，或聘請保姆，或聘請個人裝修房屋的行為。因家庭不具有用人單位的主體資格，因此雙方之間不產(chǎn)生勞動關(guān)系。

4）企業(yè)須掌握如何確定事實勞動關(guān)系的存在，用人單位招用勞動者未訂立勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：

? 用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

? 用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動； ? 勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

5）企業(yè)須掌握，如果未與勞動者簽訂勞動合同，那么認定雙方存在勞動關(guān)系時仲裁機構(gòu)或法院將參照下列憑證：

? 工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄； ? 用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件； ? 勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄； ? 考勤記錄；

? 其他勞動者的證言等。參考法規(guī)：

1.《勞動合同法》第7條、第14條第3款、第23條、第24條、第82條； 2.勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》。例：

馬某某曾為D公司從事裝卸工作，裝卸費按照D公司制定的裝卸費收費標準計算，其中2009年2月份的裝卸費由馬某某向稅務(wù)機關(guān)開具勞務(wù)費發(fā)票后，向D公司支取。馬某某在從事該裝卸工作期間需要服從D公司的調(diào)度管理，并使用D公司提供的工具從事裝卸，但馬某某對自己所主張的在D公司處從事該工作的具體時間沒有提供相應(yīng)的證據(jù)。

一審法院審理認為，本案雙方當事人爭議的主要焦點是馬某某為D公司所從事的裝卸工作屬勞務(wù)關(guān)系還是勞動關(guān)系：（1）首先從馬某某自己所主張的從事裝卸作業(yè)的時間、使用D公司提供的工具作業(yè)并且還要服從D公司的管理等理由分析，馬某某為D公司從事的裝卸業(yè)務(wù)并不是D公司臨時發(fā)生的，而是D公司經(jīng)營行為所導(dǎo)致的經(jīng)常發(fā)生的工作業(yè)務(wù)，從而使馬某某與D公司之間的關(guān)系具有一定的穩(wěn)定性，馬某某也是以該工作獲得的收入作為其主要的生活來源，同時馬某某也與D公司的生產(chǎn)資料相結(jié)合從事工作，因此這些法律特征可以認定馬某某與D公司之間在客觀上存在著事實勞動關(guān)系，但馬某某提供的證據(jù)除能證明其使用D公司提供的工具從事裝卸工作及需要服從D公司的調(diào)度管理外，對其所主張的其余理由均沒有提供相應(yīng)的證據(jù)證實，且D公司也未予認可，因此在民事訴訟中負有舉證責任的當事人應(yīng)當承擔舉證不能的不利后果。（2）從D公司提供的勞務(wù)費稅務(wù)發(fā)票來分析，馬某某向D公司提供勞務(wù)發(fā)票進行結(jié)算，可以證明馬某某為D公司提供的裝卸業(yè)務(wù)是一種勞務(wù)關(guān)系，與馬某某自己主張的事實理由不相符，因此馬某某的訴訟請求無法予以支持，應(yīng)予駁回。

一審判決作出后，馬某某不服，提起上訴。二審查明事實與原審判決認定的事實一致，駁回上訴，維持原判。解：

本案的爭議焦點為：

馬某某與D公司之間成立的是事實勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系。

1）從報酬支付的方式來看，勞動關(guān)系中用人單位應(yīng)當根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或者勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付相應(yīng)的勞動報酬給勞動者。本案中，上訴人馬某某雖然按月領(lǐng)取裝卸費，但需向D公司提供由稅務(wù)機關(guān)開具的勞務(wù)發(fā)票，經(jīng)D公司審批后發(fā)放，而勞動關(guān)系中的勞動者領(lǐng)取工資無須提供任何形式的票據(jù)，從D公司提供的公司其他職工工資清單亦可佐證。正常情況下，自然人個人是無法向企業(yè)出具稅務(wù)發(fā)票的，本案馬某某以裝修隊名義向企業(yè)出具稅務(wù)發(fā)票的行為，表明其不是以自然人身份在提供勞務(wù)，而是在以一個其他機構(gòu)的名義來提供勞務(wù)（如該裝修隊已經(jīng)注冊為公司或個體工商戶等）。

2）馬某某在一審中還提供了電費收據(jù)，根據(jù)收據(jù)顯示馬所在的裝卸隊在工作期間需按約向D公司支付電費。在勞動關(guān)系中，勞動者使用用工企業(yè)的生產(chǎn)資料從事用工企業(yè)所安排的工作無須提供相應(yīng)的對價，而馬某某所在的裝卸隊需向D公司支付電費，可見雙方之間成立的是平等的契約關(guān)系，付出勞務(wù)取得報酬，使用生產(chǎn)資料支付對價。故法院認定馬某某與D公司之間成立勞務(wù)關(guān)系的理由是可以成立的。操作提示：

1)企業(yè)與勞動者建立勞動關(guān)系要依法合規(guī)：

? 與勞動者建立勞動關(guān)系必須要訂立勞動合同，而且勞動合同必須是書面形式，不能是口頭形式；

? 想通過不簽訂勞動合同來規(guī)避相關(guān)的法律責任，是有很高法律風險的。建立勞動關(guān)系后，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。否則應(yīng)當向勞動者支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資。如果公司自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為公司與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

2）企業(yè)需要特別注意，自然人個人以一種穩(wěn)定的方式向企業(yè)提供勞務(wù)的，如該自然人并不隸屬于其他的機構(gòu)，則二者之間的關(guān)系很容易被認定為屬于勞動關(guān)系。處理自然人個人與企業(yè)之間的勞務(wù)關(guān)系，應(yīng)當慎之又慎。因為其與事實勞動關(guān)系之間的界限往往是很難辨析的。

第三篇：勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系

勞動與勞務(wù)8大區(qū)別

1.勞動關(guān)系適用《勞動法》和《勞動合同法》;而勞務(wù)關(guān)系則適用《合同法》。

2.勞動關(guān)系的一方是用人單位，另一方必然是勞動者;勞務(wù)關(guān)系的主體是平等主體，可能是兩個平等主體，也可能是兩個以上的平等主體;可能是法人之間的關(guān)系，也可能是自然人之間的關(guān)系，還可能是法人與自然人之間的關(guān)系。

3.在勞動關(guān)系中，勞動者和用人單位之間存在隸屬與管理的關(guān)系;勞務(wù)關(guān)系主體之間只存在財產(chǎn)關(guān)系，一方提供勞務(wù)服務(wù)，另一方支付勞務(wù)報酬，彼此之間不存在行政隸屬關(guān)系，是平等的關(guān)系。

4.勞動關(guān)系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利待遇等;勞務(wù)關(guān)系中的自然人，一般只獲得勞動報酬。

5.勞動關(guān)系用勞動合同來確立，其法定形式是書面的;而勞務(wù)關(guān)系須用勞務(wù)合同來確立，其法定形式除書面的以外，還可以是口頭和其他形式。

6.在納稅方面，勞動者取得的工資薪金，按照工資薪金計算繳稅個人所得稅;而勞務(wù)提供者取得的勞務(wù)費，取得的收入應(yīng)按照“勞務(wù)報酬所得”應(yīng)稅項目繳納個人所得稅。

7.用人單位解除勞動關(guān)系，應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償金;而解除勞務(wù)關(guān)系，沒有這些法定的經(jīng)濟補償金，只能根據(jù)民事法律和雙方的勞務(wù)合同約定執(zhí)行。

8.當發(fā)生爭議進行處理時的法律程序不同。勞動爭議的處理，應(yīng)當先經(jīng)過勞動爭議仲裁委員會裁決，對裁決不服的可以到人民法院起訴;而勞務(wù)關(guān)系糾紛的處理，則是直接到人民法院提起訴訟。

如何辨別勞動關(guān)系

下列哪些屬于勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系？

? 小王與鐘點工× 理發(fā)店與新招用的學(xué)徒√ 臺州學(xué)院與負責教學(xué)樓衛(wèi)生的工勤人員√ 臺州學(xué)院與正式編制的專任教師× 某民辦學(xué)校與聘用的教師小李√ 工商局與新錄用的公務(wù)員小?！?醫(yī)院與護士√ 某公司與新招用的大學(xué)畢業(yè)生小王√ 某公司與暑期實習生小李× 某公司與聘用的兼職促銷員臺州學(xué)院大二學(xué)生小趙× 某公司與返聘的工程師陸師傅×

一、勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系

1.勞動關(guān)系的主體勞動者←→用人單位

2.勞動者的主體資格

（1）年齡條件：就業(yè)年齡——退休年齡

就業(yè)年齡：16周歲。文藝、體育和特種工藝單位經(jīng)批準后例外。

退休年齡：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲；特殊工種男年滿55周歲，女年滿45周歲。

（2）身份條件（排除以下幾類）：公務(wù)員和比照公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員；現(xiàn)役軍人；在校學(xué)生；已經(jīng)與其他用人單位建立勞動關(guān)系的勞動者（非全日制用工除外）。案例一學(xué)生兼職是否應(yīng)受《勞動法》保護？

學(xué)生兼職遭受不公平待遇：廣東省勞動和社會保障廳于2006年12月26日首次發(fā)布的非全日

2制職工小時最低工資標準規(guī)定，廣州市執(zhí)行一類標準，即每小時7.5元。此后，當?shù)孛襟w接到了在廣州某麥當勞餐廳兼職的大學(xué)生小陳的投訴：她的工資是4元/每小時，外加1.3元/小時的就餐補貼。另外餐廳還規(guī)定，只有連續(xù)工作4個小時，餐廳才安排15分鐘的休息，包括吃飯時間。為此當?shù)孛襟w進行了全面調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示大部分洋快餐給打工學(xué)生的工資都低于上述標準。為此引發(fā)了一場關(guān)于如何界定學(xué)生打工法律性質(zhì)的爭論。

觀點一：中國政法大學(xué)法學(xué)教育研究中心副主任梁文永：麥當勞肯德基與受聘人員都受《勞動法》保護。就麥當勞、肯德基方面提出“下崗、內(nèi)退、已經(jīng)退休人員或在校學(xué)生不具備法律關(guān)系主體資格”的說法，梁文永表示，判斷麥當勞、肯德基與員工是屬于何種法律關(guān)系，不能以其制定的格式合同的規(guī)定說法為依據(jù)，而必須考察其具體的、真實的法律關(guān)系的內(nèi)容。麥當勞、肯德基與其聘用的下崗人員、內(nèi)退人員或在校大學(xué)生等員工之間已經(jīng)建立了勞動法律關(guān)系，就應(yīng)無條件遵守《勞動法》，也不能回避政府制定的相關(guān)最低工資標準的規(guī)定。

判定事實勞動關(guān)系的三個標準：

1、用人單位和勞動者符合法律規(guī)定的主體資格；

2、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！秳趧雍蜕鐣Ｕ喜筷P(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）

觀點二：上海勞動部門：學(xué)生兼職不受《勞動法》保護。就廣州三家“洋快餐”涉嫌違反非全日制職工最低小時工資標準等問題，上海勞動部門表示，在讀學(xué)生兼職的就業(yè)形式，不在《勞動法》調(diào)整保護范圍內(nèi)，因此只能以餐廳和學(xué)生的相互約定為準；而非在讀學(xué)生的小時工資待遇則必須遵守相關(guān)的勞動法律法規(guī)。根據(jù)《上海市勞動合同條例》規(guī)定，如果是在讀學(xué)生勤工儉學(xué)的工作形式，只能依照企業(yè)約定的薪酬工時，而且，企業(yè)不需要為打工的在讀學(xué)生繳納基本社會保險費。

在校生利用業(yè)余時間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（1995-08-04 勞部發(fā)[1995]309號）

觀點三：在校學(xué)生兼職屬于非全日制用工?！秳趧雍贤ā返诹藯l：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式?！?/p>

非全日制用工——特殊勞動關(guān)系、非標準勞動關(guān)系?？梢圆挥啎婧贤?；不約定試用期；可以隨時終止用工；小時計酬標準不得低于當?shù)刈畹托r工資標準 ；勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過15日；社會保險??

案例二勞動者能否在另一單位兼職？

（1）、法律明確規(guī)定不得兼職的是企業(yè)的高級職員，即企業(yè)的董事和經(jīng)理。明確允許兼職的只有科學(xué)技術(shù)人員。

凡中、高級科學(xué)技術(shù)人員，在完成本職工作任務(wù)的前提下，經(jīng)所在單位的同意，可以接受外單位的臨時聘請，也可以憑自己的科技專長到有關(guān)單位申請兼職，經(jīng)聘請單位考核聘請，原單位應(yīng)予以支持?！镀刚埧茖W(xué)技術(shù)人員兼職的暫行辦法》（[1982]國科干一字003號）

（2）、企業(yè)規(guī)章制度明確規(guī)定不得兼職的，員工不能在外兼職，否則企業(yè)可以以“嚴重違反用

人單位規(guī)章制度”為由解除勞動合同。

（3）、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。

（4）、勞動者兼職注意事項

不要同時與兩家用人單位簽訂勞動合同；在用人單位沒有明確禁止的情況下，并在正常完成用人單位工作任務(wù)之余適當從事兼職活動；不要損害用人單位的利益，不得泄露用人單位的商業(yè)秘密；最好能經(jīng)過用人單位的批準。

3.用人單位的主體資格

? 合法成立的組織

? 企業(yè)、個體工商戶、民辦非企業(yè)單位、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體

勞動關(guān)系辨別之案例一（×）夏某是某紡織廠的職工，生活比較困難，為了給孩子支付上大學(xué)的學(xué)費，向廠里借了一筆錢，并寫了借條，約定半年后還清。半年過后，夏某未能按照約定還款，請求廠里能夠延期，可是紡織廠堅持要夏某按協(xié)議償還債務(wù)。雙方因此產(chǎn)生了爭議。勞動關(guān)系辨別之案例二（×）朱某原為某纖維公司的職工，2006年2月底，公司因故全面停產(chǎn)，朱某離開該公司另找工作。2006年6月，纖維公司與高某簽訂了買賣合同，將公司的設(shè)備及舊廠房等賣給高某，雙方約定高某負責設(shè)備及廠房的拆卸、安裝及期間出現(xiàn)安全事故的費用。2006年6月至7月間，纖維公司的職工施某打電話通知朱某、顧某等人到纖維公司拆卸有關(guān)廠房、設(shè)備等，并承諾了報酬。接到施某通知后，朱某等人到纖維公司工作。由于施某平日不在工作現(xiàn)場，朱某等人按拆除設(shè)備進度自行工作。8月后，原記工人員離開，無人記工，也無人具體安排朱某等人的工作，顧某自行記下了出勤情況并請人轉(zhuǎn)交施某。后朱某在撿玻璃時，因玻璃斷裂而受傷，朱某要求纖維公司給予工傷待遇，公司認為與朱某之間并不存在勞動關(guān)系，因此拒絕了朱某的請求。協(xié)商不成，朱某遂向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁。

勞動關(guān)系辨別之案例三

? 某公司雇用了一名清潔工專門負責公司公共區(qū)域的清潔衛(wèi)生，但未簽訂任何書面協(xié)議。

只是口頭約定清潔工應(yīng)在每天下午3點-6點之間到公司做清潔，報酬按月支付。（×）? 某公司雇用了一名清潔工專門負責公司公共區(qū)域的清潔衛(wèi)生，但未簽訂任何書面協(xié)議。

公司將該清潔工劃入后勤部，由后勤部負責對此人的工作安排和考勤考核。（√）

4、勞動關(guān)系&勞務(wù)關(guān)系

本質(zhì)區(qū)別：提供勞動的一方是不是單位的成員，是不是以單位職工的身份參加勞動，是否遵守單位的內(nèi)部規(guī)章制度。

事實勞動關(guān)系常見的法律憑證：職工工資發(fā)放花名冊、繳納各項社會保險費的記錄、“工作證”、“服務(wù)證”等證件、“登記表”、“報名表”等招用記錄、考勤記錄、其他勞動者的證言。

勞動關(guān)系辨別之案例四李先生與北京某科技有限公司維持了3年的勞動關(guān)系，但是一直沒有簽訂勞動合同。在此期間，李先生的月薪是8000元/月，但是每月都扣發(fā)20%作為風險抵押金。2007年9月，李先生跳槽，并去北京市海淀區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求公司返還風險抵押金。公司在提交答辯狀期間對勞動仲裁的的管轄權(quán)提出異議，認為李先生與公司之間的關(guān)系是勞務(wù)關(guān)系，雙方所產(chǎn)生的糾紛是民事糾紛，應(yīng)向人民法院起訴，所以請求駁回李先生的仲裁申請。北京市海淀區(qū)勞動爭議仲裁委員會經(jīng)審查后，認為盡管原告沒有提交勞動合同，但提供了工資單、工作服、工作證等證據(jù)證明勞動關(guān)系的存在，所以認定原告與被告之間的關(guān)系是一種勞動關(guān)系，據(jù)此駁回了被告的管轄異議。

勞動關(guān)系辨別之案例五某日用品公司由于急需生產(chǎn)工人，和當?shù)匾患胰瞬欧?wù)公司簽訂了一份合同，合同中規(guī)定：生產(chǎn)線工人由人才服務(wù)公司招聘、派遣，工資由日用品公司轉(zhuǎn)給人才服務(wù)公司后代發(fā)，所有派遣的工人和服務(wù)公司簽訂勞動合同。后來發(fā)生了該日用品公司拖欠工資的問題，工人到當?shù)刂俨脵C構(gòu)申請仲裁，要求日用品公司補發(fā)拖欠工資。勞動仲裁機構(gòu)會受理嗎？

第四篇：解析關(guān)于勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)分問題

關(guān)于勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)分問題

關(guān)于勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)分問題

作者

張金磊

筆者作為一個從事法律實務(wù)的工作者，在辦理勞動案件和人身損害案件過程中，經(jīng)常會為案件屬于勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系的定性而苦惱，苦惱的原因不單純在于法律規(guī)定的不健全，更在于法律規(guī)定的前后矛盾。如定性為勞動關(guān)系，則應(yīng)當按照勞動爭議的程序處理；如定義為勞務(wù)關(guān)系，則直接走訴訟的途徑即可。二者的法律適用就相差甚遠了，前者依勞動法律規(guī)定處理，后者主要依民法通則和合同法等法律依據(jù)處理。

一、什么是勞動關(guān)系

什么是勞動關(guān)系？縱觀中國法律規(guī)定，法律條文并沒有給出一個明確的答案；《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》也只是分別在各自的第二條規(guī)定了勞動關(guān)系的主體。不過，我們可以從部門規(guī)章中去分析、界定勞動關(guān)系：《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》在第一條中這樣規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。”并結(jié)合《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第2條關(guān)于“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”的規(guī)定，我們可以得知，勞動關(guān)系大體具有以下幾個特征：

（一）主體的特定性

勞動關(guān)系主體由用人單位和勞動者組成，用人單位和勞動者應(yīng)當符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。

11、用人主體

用人單位按照《中華人民共和國勞動法》第二條的規(guī)定，主要指中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織，同時包括與勞動者建立勞動合同關(guān)系的國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體；《中華人民共和國勞動合同法》第二條則增加了“民辦非企業(yè)單位等組織”作為用人單位；《工傷保險條例》第二條把“有雇工的個體工商戶”也作為用人單位；《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第三條明確規(guī)定了“依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會”屬于用人單位。

依照前述的規(guī)定，用工主體就相對確定了；但《工傷保險條例》第六十三條的規(guī)定，讓法律實務(wù)出現(xiàn)了混亂。該條規(guī)定，無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病，因賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理；即非法用人單位和勞動者發(fā)生的爭議也按照勞動關(guān)系處理。這種規(guī)定直接造成了雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的混淆，并且該條的操作性很差，根本不利于受害人的保護?！豆ｋU條例》第六十三條的詬病，以后有機會再詳細作文分析。我們暫且可以這樣理解，如果用工主體僅因為違反法律規(guī)定沒有辦理獲得合法主體資格的手續(xù)，但已經(jīng)具備了“用人單位”的其他形式要件，也可以將其認定為勞動中的“用人單位”，只是該“用人單位”是非法的。

2、勞動者

根據(jù)《中華人民共和國勞動法》、《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》、《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國勞動合同法實施條例》和《工傷保險條例》的規(guī)定，可以得知：

一、形式要件上。作為勞動法調(diào)整的勞動者除與我國境內(nèi)法律規(guī)定的用人單位形成勞動關(guān)系外，還應(yīng)包括國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體中實行勞動合同制度及按規(guī)定應(yīng)實行勞動合同制度的工勤人員；實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的人員；其他通過勞動合同與國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體建立勞動關(guān)系的勞動者。公務(wù)員及參照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員及農(nóng)村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企事業(yè)職工、進城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等排除在“勞動者”之外。

二、實質(zhì)要件上。作為勞動者還要符合《民法通則》及勞動法關(guān)于年齡和民事行為能力的規(guī)定。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，作為勞動者應(yīng)是年滿18周歲的成年人。同時，具有民事行為能力，能享有民事權(quán)利和獨立承擔民事責任。當然，國家在特定情況下，允許使用未滿18周歲但已滿16周歲的未成年工，但必須符合勞動法規(guī)定的條件。勞動者還必須具有勞動能力，實務(wù)中，對于達到退休年齡且已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員，不認為是勞動者。

（二）主體的從屬性

《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定，用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理；《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》規(guī)定，勞動者應(yīng)成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動。

勞動關(guān)系形成后，勞動者應(yīng)該成為用人單位的成員，接受用人單位的管理。勞動關(guān)系的建立是建立在平等資源、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上的，但勞動關(guān)系一旦建立，勞動者就需要接受用人單位的合法管理。

（三）勞動關(guān)系是勞動者的勞動力和用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合的關(guān)系，勞動關(guān)系具有人身性和財產(chǎn)性

勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。勞動關(guān)系的本質(zhì)就是，勞動者將其勞動力提供給用人單位，用人單位將其與自己的生產(chǎn)資料結(jié)合，作為一種生產(chǎn)要素納入生產(chǎn)程序。勞動者實質(zhì)上是以其勞動力換取生活資料，即勞動報酬；勞動者輸出的是勞動力。因為勞動力的存在與勞動者本身須臾不可分，所以勞動關(guān)系具有很強的人身性；因為勞動者是以勞動力換取勞動報酬，以勞動力作為交易內(nèi)容，所以勞動關(guān)系具有很強的財產(chǎn)性。

二、什么是勞務(wù)關(guān)系

（一）勞務(wù)關(guān)系的法律規(guī)定及與勞動關(guān)系的淵源

勞動關(guān)系的法律制度屬于社會法的范疇，由于國家法律對勞動關(guān)系有了較多的干預(yù)，所以通過法律規(guī)定明晰勞動關(guān)系相對容易。而對于勞務(wù)關(guān)系法律具體規(guī)定的并不多，我粗粗查閱了相關(guān)的法律，只在以下幾處發(fā)現(xiàn)了關(guān)于勞務(wù)關(guān)系的規(guī)定：

（一）《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第14條規(guī)定：“派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動關(guān)系，應(yīng)當與原單位簽訂勞動合同，原單位可就勞動合同的有關(guān)內(nèi)容在與合資、參股單位訂立的勞務(wù)合同時，明確職工的工資、保險、福利、休假等有關(guān)待遇?！?/p>

（二）《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條在定義雇傭活動時提及，從事雇傭活動是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務(wù)活動。

（三）《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第三十五條規(guī)定：“個人之間形成勞務(wù)關(guān)系，提供勞務(wù)一方因勞務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)一方承擔侵權(quán)責

任。提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應(yīng)的責任。”

由于勞務(wù)關(guān)系法律沒有直接作出定義，加上其與勞動關(guān)系甚至雇傭關(guān)系的特殊關(guān)系，為了明晰勞務(wù)關(guān)系，我們有必要先簡單梳理一下它們的關(guān)系。

（一）勞務(wù)關(guān)系與雇傭關(guān)系的關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系與雇傭關(guān)系的關(guān)系在學(xué)術(shù)上爭議較大，我不作評析；作為一個法律實務(wù)工作者，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》關(guān)于“從事雇傭活動”的定義中“生產(chǎn)經(jīng)營活動或其他勞務(wù)活動”，我們可以認為雇傭關(guān)系實際上是勞務(wù)關(guān)系的一種，二者是包容的關(guān)系。

（二）勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系的關(guān)系。勞動關(guān)系其實是起源于雇傭關(guān)系的，也即意味著勞動關(guān)系起源于勞務(wù)關(guān)系。前面我們講到，勞動關(guān)系是以勞動力為交易內(nèi)容的。在資本主義社會以前，由于人身的隸屬性，現(xiàn)代意義的勞動者實際上是與奴隸主、封建主直接不是單純的勞動關(guān)系，而主要是財產(chǎn)所有關(guān)系；到了資本主義社會，才出現(xiàn)了勞動力作為交易內(nèi)容的勞動關(guān)系?，F(xiàn)代社會勞動關(guān)系之所以如此明確，是國家治理的需要；市場經(jīng)濟下，自然人和公司等經(jīng)濟實體是社會上最活躍的主體，統(tǒng)治者為了社會的安定，不得不對原本屬于私法范疇的勞務(wù)關(guān)系運用更多公力進行干預(yù)，使其脫離傳統(tǒng)民法的私法自治領(lǐng)域，滲入社會因素，進行社會法的管理。

了解了勞動關(guān)系的起源，我們基本可以明晰，勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系實際上都屬于勞務(wù)關(guān)系的范疇，出于社會管理的需要，勞動關(guān)系被人為分離出，而公力不予過多干預(yù)的勞動力或勞動成果的交換關(guān)系，仍屬于勞務(wù)關(guān)系。

（二）勞動關(guān)系的特征

王全興教授認為“勞務(wù)合同是一種以勞務(wù)為標的合同類型，它包括承攬合同、基本建設(shè)承包合同、運輸合同、技術(shù)服務(wù)合同、委托合同、信托合同和居間合同等”；而狹義的勞務(wù)合同只包括雇傭合同。學(xué)理上通常認為，勞務(wù)關(guān)系是指提供勞務(wù)一方為接受勞務(wù)一方提供勞務(wù)服務(wù)，由接受勞務(wù)一方按照約定支付報酬而建立的一種民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其強調(diào)的是勞動成果的交換。特征如下：

（一）主體上。勞務(wù)關(guān)系的主體廣泛，可以是自然人之間、自然人與單位之間，也可以是單位與單位之間。

（二）從屬性上。勞務(wù)關(guān)系的主體中，提供勞務(wù)成果一方與接受勞務(wù)成果一方?jīng)]有隸屬關(guān)系，更不需要成為接受勞務(wù)成果方的成員。

（三）勞務(wù)關(guān)系中勞務(wù)提供方提供的是勞動成果，強調(diào)的是結(jié)果，而不是過程；甚至勞務(wù)關(guān)系中可以沒有報酬作為對價。

三、勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別

史尚寬在區(qū)分二者時指出：“勞動法（亦稱勞工法）上之勞動契約謂當事人之一方對于他方存在從屬的關(guān)系，提供職業(yè)上之勞動力，而他方給付報酬之契約（勞動契約法一條）乃為特種之雇傭契約，可稱為從屬的雇傭契約”，并結(jié)合前面闡述，我們可以知道二者的區(qū)別如下：

（一）主體不同

勞動關(guān)系的主體是特定的，必須是符合法律規(guī)定的用人單位和勞動者。

勞務(wù)關(guān)系的主體相對廣泛，自然人之間、自然人與單位之間甚至單位與單位之間均可成立勞務(wù)關(guān)系。

（二）從屬性不同

勞動關(guān)系的從屬性很強，勞動者必須成為用人單位的一員，將其勞動力與單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合。

勞務(wù)關(guān)系的從屬性很弱，雙方是平等的權(quán)利義務(wù)主體，按照合同約定形式權(quán)利，履行衣物，勞務(wù)提供方提供的是勞務(wù)成果。

（三）國家法律的干預(yù)程度不同

勞動關(guān)系國家干預(yù)得程度很大，有專門的勞動法律制度進行規(guī)制；并且為了社會的穩(wěn)定，對最低工資、工作時間和社會保險等社會責任作了滲入細致的管理。

勞務(wù)關(guān)系國家遵循私法自治原則，強調(diào)當事人雙方的意思自治，只要當事人雙方的約定不違反法律的強行性規(guī)定，不違反公序良俗，國家就不予干預(yù)，其權(quán)利義務(wù)的調(diào)整主要依據(jù)《中華人民共和國民法通則》和《中華人民共和國合同法》等法律規(guī)范。

（四）糾紛解決機制及法律依據(jù)不同

勞動關(guān)系中出現(xiàn)的糾紛，必須經(jīng)過勞動仲裁等勞動爭議解決途徑；依據(jù)的是勞動法律規(guī)范。

勞務(wù)關(guān)系中出現(xiàn)的糾紛，可以直接向人民法院起訴；依據(jù)的是民法通則和合同法等法律規(guī)范。

我國勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系間的復(fù)雜關(guān)系，是國家運用統(tǒng)治力量管理社會的過程中造成的；更與我國建國后三十年激進的經(jīng)濟發(fā)展思路有密切的關(guān)系。長期以來，勞資合流、政企不分，勞動者與企業(yè)間基本形成了行政關(guān)系，社會上不容許有閑雜人等，造成了勞務(wù)關(guān)系的遠離；而勞動關(guān)系因為其所謂的資本主義色彩，法律也對其諱莫如深。

第五篇：如何區(qū)分承包關(guān)系和勞動關(guān)系

如何區(qū)分承包關(guān)系和勞動關(guān)系

案件還原：

一夜之間，七名包廚廚師被“炒魷魚”

南京繁忙的南京中山東路上有一座豪華的三星級涉外商務(wù)旅游飯店。2002年6月，酒店為了控制用人成本支出，決定將餐飲部外包出去。經(jīng)過洽談，廚師出生的南京市民許存林被酒店看中，雙方于同年7月22日簽訂了包廚協(xié)議，期限一年。協(xié)議約定，酒店聘請許存林全權(quán)負責廚房的正常運作及日常事務(wù)，月薪3.2萬元，許存林必須遵守酒店的規(guī)章制度等。協(xié)議簽訂后，又有6名廚師也先后被招進酒店工作。但酒店對廚房廚師3.2萬元工資總額沒變，許存林每個月大概能拿到1.5萬元，其他廚師在2000元左右。

酒店與許存林簽訂的包廚協(xié)議期滿后，雙方?jīng)]再續(xù)簽，但許存林仍留下來繼續(xù)從事主廚工作，實際月薪也未發(fā)生變化。期間，許存林也找到酒店領(lǐng)導(dǎo)，希望能夠簽訂勞動合同，而酒店認為雙方是一種承包與被承包關(guān)系，沒必要簽訂勞動協(xié)議。

2007年11月9日，酒店以許存林任廚師長期間管理不善、在總廚崗位競聘中落選為由，停止了他的工作。同時被停止工作的還有他手下的6名廚師。

許存林代表廚師門當即與酒店交涉，11日酒店又決定他們待崗。11月15日酒店通知他們7人到酒店上班，并開始簽訂勞動合同?？墒呛贤袑λ麄?人的工作內(nèi)容、勞動報酬卻沒有明確，于是7人拒絕在合同上簽字，雙方不歡而散。

2007年12月30日，酒店以雙方未能就按新崗位簽訂勞動合同事宜達成一致為由，決定解除雙方簽訂的包廚協(xié)議。

自己在酒店辛辛苦苦工作了五六年，怎么說被趕走就被一腳踢開了呢?許存林不服氣，他聯(lián)合其他6名廚師，向南京市勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，索賠在酒店工作期間的加班費、賠償金、經(jīng)濟補償金等。

南京市勞動爭議仲裁委員會在經(jīng)過開庭審理后，裁定酒店支付許存林等7人一年的加班工資。至于許存林等人提出的經(jīng)濟補償金等賠償請求，勞動爭議仲裁委員會沒有支持。

不服仲裁，廚師向法院起訴索賠50萬元

許存林等7人對仲裁結(jié)果不服，于2008年9月將酒店告上南京市白下區(qū)法院，要求酒店不僅要支付忽然解除勞動合同的代通知金、無故解除勞動合同的經(jīng)濟補償金、加班工資，并要為他們補辦社會保險。7人共計提出50余萬元的索賠金額。

法庭上，法官在依照月工資標準計算許存林等7人應(yīng)獲得的賠償金額時，7人分別報了各自的月工資收入，其中許存林稱自己的月工資是15000元。許存林還說，自己和其他廚師依照酒店要求，每周要工作六天，每天早上9點鐘上班，晚上8點半下班，平均每天要加班2個小時，每周加班時間至少達10個小時，而被告卻一直未支付加班工資。

被告反駁說，原告月工資根本沒這么高，也根本沒有加班之說。被告還提出，“誰主張，誰舉證”，既然原告說他們工資尤其許存林工資高達15000元，那他們應(yīng)該向法庭提供你們的工資收入證明;既然原告說他們每周加班10小時，那就應(yīng)該提供他們的加班證明。

許存林等7人一聽，急得團團轉(zhuǎn)，因為他們的月工資單不在自己手上，每次簽名領(lǐng)完工資后，工資單就被酒店會計或內(nèi)勤拿走做帳了。加班時，他們也時常要求酒店在打卡記錄上簽字加班證明，但酒店嫌麻煩一直未簽。于是他們紛紛要求舉證責任倒置，由被告向法庭展示他們的工資單，但被告認為舉證責任在原告，拒絕提供。

2009年初，南京市白下區(qū)法院對此案作出了一審判決，完全支持了7原告的訴求。

法院認為，7原告與被告之間事實勞動關(guān)系存在，按照《江蘇省勞動合同條例》規(guī)定，被告酒店因未提前30天以書面形式通知終止事實勞動關(guān)系，需賠償每位原告一個月工資;依照《江蘇省勞動合同條例》第三十八條的規(guī)定，有關(guān)用人單位終止勞動關(guān)系的，應(yīng)當按照勞動者在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給勞動者相當于一個月工資的經(jīng)濟補償金的規(guī)定，原告在酒店每工作一年，被告賠償一個月(工資)的經(jīng)濟補償金;依照《勞動法》第四十四條規(guī)定，用人單位安排勞動者延長工作時間的，應(yīng)當支付不低于工資的150%的工資報酬，現(xiàn)在原告訴稱每周加班10小時，被告須按規(guī)定支付。

最后法院判決7原告獲賠38.45萬元，其中許存林獲賠21.7萬余元。法院同時判決，被告酒店為7原告補辦2004年2月以來的社會保險登記手續(xù)，補繳社會保險費。

一審判決后，被告不服，向南京市中級法院提起上訴。2009年3月5日，南京市中級法院作出終審判決，維持一審判決。

審理此案的法官接受記者采訪時說，雖然酒店與許存林簽訂了包廚協(xié)議，協(xié)議約定了工作內(nèi)容、工作報酬、考核指標、管理要求等內(nèi)容，但從約定的內(nèi)容看，酒店制訂的各項勞動規(guī)章制度適用于

許存林等7名廚師，7廚師接受酒店的勞動管理，從事酒店安排有報酬的勞動，其提供的勞動是酒店業(yè)務(wù)的組成部分，應(yīng)認定酒店與其之間存在用工行為，勞動關(guān)系成立。雙方簽訂的包廚協(xié)議期滿后，包括許存林在內(nèi)的7廚師在長達5年的時間內(nèi)，雙方?jīng)]有簽訂新的合同，七廚師仍在酒店工作，用工行為仍然繼續(xù)，應(yīng)視為酒店與其存在事實勞動關(guān)系。

原告在沒有證據(jù)證明自己的月工資收入和加班時間的情況下，法院為什么還認定了他們的工資額和加班工資呢?

法官說，依據(jù)《江蘇省工資支付條例》等法律法規(guī)規(guī)定，用人單位對工資支付承擔舉證責任，而酒店卻未能(不愿)提供證據(jù)證明原告的工資標準，應(yīng)當承擔舉證不能的后果，據(jù)此，對原告自稱其每月工資數(shù)額的主張，予以采納。

法官強調(diào)表示，用人單位應(yīng)當建立勞動考勤制度，書面記錄勞動者的出勤情況，每月與勞動者核對并由勞動者簽字，并保存考勤記錄不得少于兩年。用人單位對原告考勤記錄負有舉證責任，而酒店因未能提供7原告的考勤記錄，應(yīng)當承擔舉證不能的后果，故對原告訴稱其每周加班10小時的主張，予以采納。

專家說法：

承包關(guān)系與勞動關(guān)系有何區(qū)別? 發(fā)生事實勞動關(guān)系用人單位不可免責

目前許多單位改革用工制度，如將食堂、門衛(wèi)、檔案管理，甚至衛(wèi)生保潔等用工通過承包的形式外包出去，企業(yè)不直接與承攬這些工作的工人產(chǎn)生勞動關(guān)系?？梢哉f企業(yè)部分用工外包是時代的產(chǎn)物，它的出現(xiàn)將會對新時代企業(yè)的發(fā)展帶來新的模式，有利于企業(yè)整合利用其外部最優(yōu)秀的專業(yè)化資源，達到降低成本、提高效率的目的。

結(jié)合此案，從傳統(tǒng)理論上看，酒店將廚房發(fā)包給了他人，發(fā)包人與實際操作的廚師之間并不直接產(chǎn)生勞動關(guān)系或者雇傭關(guān)系，而法院為什么還是認定酒店與廚師之間是勞動關(guān)系呢?

南京大學(xué)勞動法學(xué)專家接受記者采訪時說，2005年5月25日，勞動和社會保障部針對一些地方用人單位招用勞動者不簽訂勞動合同，發(fā)生勞動爭議時因雙方勞動關(guān)系難以確定，致使勞動者合法權(quán)益難以維護的狀況，就如何確定用人單位與勞動者的勞動關(guān)系，專門下發(fā)了《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》這一文件。

依據(jù)文件，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

文件還規(guī)定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄;(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件;(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄;(四)考勤記錄;(五)其他勞動者的證言等。

其中，(一)、(三)、(四)項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責任。

專家說，此案中，酒店雖然與許存林簽訂了包廚協(xié)議，但協(xié)議中明確規(guī)定許存林必須遵守酒店的規(guī)章制度，許存林等7廚師從事的時酒店安排的有報酬的勞動，而且提供的勞動是酒店業(yè)務(wù)的組成部分。所以，法院認定原告與被告之間存有勞動關(guān)系是正確的。

延伸探討：

企業(yè)外包同時，如何實現(xiàn)不與承攬工人發(fā)生勞動關(guān)系?

像酒店這樣將廚房外包出去，最后法院還是認定是勞動關(guān)系。那么，是不是用工外包在我國就無法實行呢?企業(yè)如何能夠既讓將部分項目、工程、服務(wù)外包出去，又不與承攬工人發(fā)生勞動關(guān)系?

專家建議，企業(yè)用于外包的內(nèi)容確定好以后，接下來就要考慮如何選擇承包(服務(wù))商，一般應(yīng)從以下幾個方面來考慮。一是要發(fā)包給有合法登記手續(xù)的中介機構(gòu)，他們從事的業(yè)務(wù)很廣，接受用工外包項目僅僅是他們諸多業(yè)務(wù)中的一項。發(fā)包企業(yè)可以把某項工作，如員工檔案管理、員工培訓(xùn)等完全交給他們?nèi)プ?，并在協(xié)議中明確中介咨詢機構(gòu)派出人員從事這些工作時，不與發(fā)包企業(yè)發(fā)生勞動關(guān)系;第二類是發(fā)包給專業(yè)的服務(wù)機構(gòu)，如高等院校、科研院所或研究機構(gòu)，由于這些機構(gòu)大都是事業(yè)單位，派出的人員勞動、人事關(guān)系在派出機構(gòu)，自然不會與發(fā)包企業(yè)產(chǎn)生新的勞動關(guān)系。

專家說，工資發(fā)放往往是考證員工與發(fā)包企業(yè)有無勞動關(guān)系的重要方面。發(fā)包企業(yè)千萬不要直接將工資發(fā)給承包(服務(wù))商派出到發(fā)包企業(yè)工作的人員，應(yīng)該將發(fā)包款交給這些工作人員的輸出機構(gòu)，由他們發(fā)放。

那么發(fā)包企業(yè)是否可以與自然人簽訂不發(fā)生勞動關(guān)系的外包合同?專家認為，完全可以。不過要在協(xié)議中明確承攬或承包人按照定做的要求完成工作，交付工作成果，發(fā)包人或定做人給付報酬，雙方在地位上是對等的不具有隸屬性。如果用人單位依法制訂的各項勞動規(guī)章制度適用于承攬者或者承包者，接受用人單位的勞動管理，那就像本案那樣，即使不簽勞動合同，法院也會認定為存有事實勞動關(guān)系的。

有些發(fā)包企業(yè)為了保證外包項目的質(zhì)量，往往會與承包企業(yè)一起共同管理承包企業(yè)輸出的工作人員。然而一旦出了工傷等事故，發(fā)包企業(yè)和承包企業(yè)往往會相互扯皮。為此，上海等一些地方法院明確規(guī)定，用人單位與輸入單位就對勞動者共同承擔的義務(wù)達成協(xié)議并征得勞動者同意的，用人單位和輸入單位應(yīng)當共同對勞動者承擔勞動法上的義務(wù)。

專家說，發(fā)包企業(yè)最主要的一點就是要查看服務(wù)商或承攬人是否有從事發(fā)包企業(yè)所發(fā)包的項目的資質(zhì)，沒有資質(zhì)，出了問題還是由發(fā)包商承擔。長期以來，無資質(zhì)人承攬工程在我國社會成為一個“毒瘤”，雖然無資質(zhì)人員承包工程有著要價不高的優(yōu)勢，但一旦出現(xiàn)較嚴重的事故，他們對高數(shù)額的賠償無法承重時，逃之夭夭的情況時有發(fā)生，不少農(nóng)民工為賠償、討要工資報酬問題吃盡了苦頭。由于傳統(tǒng)上認為直接施工的農(nóng)民工與發(fā)包企業(yè)沒有勞動關(guān)系，農(nóng)民工無權(quán)直接向發(fā)包人討要報酬，容易使大量農(nóng)民工的報酬無法落實，嚴重影響社會穩(wěn)定。針對這一現(xiàn)象，勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第4條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任?！?/p>