第一篇：勞動關(guān)系勞務關(guān)系法律適用.

勞動關(guān)系勞務關(guān)系法律適用

一、勞動關(guān)系與勞務關(guān)系的特征：

勞務關(guān)系是一種傳統(tǒng)的經(jīng)濟社會關(guān)系，是指兩個或兩個以上的平等主體之間，依據(jù)民事法律規(guī)范，一方向另一方提供勞務，另一方依約支付勞務報酬的一種權(quán)利義務關(guān)系。廣義上，它包括承攬、承包、運輸、技術(shù)服務、委托、信托和居間等。勞務關(guān)系主要有以下特征：第一，主體上，雙方當事人可以都是法人或公民，也可以一方是法人，另一方是公民。勞務合同內(nèi)容主要由雙方當事人協(xié)商約定，可以口頭約定，也可簽訂書面合同；第二，勞務關(guān)系是平等主體之間的合同關(guān)系。勞動者提供勞務服務，用人單位支付勞務報酬，無需提供保險、福利等待遇，不存在人身隸屬關(guān)系；第三，勞務關(guān)系基于民事法律規(guī)范成立，受民事法律規(guī)范的調(diào)整和保護，勞務關(guān)系可能產(chǎn)生的責任一般是違約和侵權(quán)等民事責任。勞動關(guān)系是我國勞動法調(diào)整的對象，勞動者除了受一般民法保護外，還受勞動法的特別保護。依據(jù)勞動社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第一條的規(guī)定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。這一規(guī)定對勞動關(guān)系做出了較為明確的界定。從上述規(guī)定看，勞動關(guān)系的構(gòu)成要件包括三個要素：主體資格、從屬關(guān)系、勞動性質(zhì)。

二、勞動關(guān)系與勞務關(guān)系的區(qū)別：

（一）主體資格不同

依據(jù)《勞動合同法》第二條規(guī)定，勞動關(guān)系的雙方主體具有特定性的，即一方是用人單位，另一方必然是勞動者。勞動者是指符合勞動年齡條件，具有勞動權(quán)力和勞動行為能力的自然人，用人單位是指與勞動者建立起勞動關(guān)系的國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體、企業(yè)、個體經(jīng)濟組織或民辦非企業(yè)；而勞務關(guān)系的主體類型較多，其主體不具有特定性，可能是兩個平等主體，也可能是兩個以上的平等主體；可能是法人之間的關(guān)系，也可能是自然人之間的關(guān)系，還可能是法人與自然人之間的關(guān)系。此外，法律法規(guī)對勞務提供者主體資格的要求，不如對勞動關(guān)系主體要求的那么嚴格。

（二）主體地位不同

在建立勞動關(guān)系之后，勞動者與用人單位雙方地位不平等，不僅存在財產(chǎn)關(guān)系，還存在著領(lǐng)導與被領(lǐng)導的行政隸屬關(guān)系。勞動者作為用人單位的成員，除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，遵守其規(guī)章制度，從事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排等。

反映的是一種穩(wěn)定、持續(xù)的生產(chǎn)資料、勞動者與勞動對象相結(jié)合的關(guān)系；而勞務關(guān)系中，雙方是平等的民事權(quán)利義務關(guān)系，勞動者提供勞務服務，用人單位支付勞務報酬，彼此之間只體現(xiàn)財產(chǎn)關(guān)系，不存在行政隸屬關(guān)系。且二者關(guān)系往往呈“臨時性、短期性、一次性”等特點。

（三）當事人權(quán)利義務不同

在勞動關(guān)系中，勞動者與用人單位之間存在一般義務外，還存在附隨義務，如用人單位應當為勞動者辦理社會保險，勞動風險由用人單位承擔，勞動者應當遵守用人單位的內(nèi)部規(guī)章制度等。勞務關(guān)系中卻不存在這些附隨義務。二者區(qū)別具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

1）、報酬、社會保障待遇上，勞動關(guān)系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利等待遇，這是法律對用人單位承擔義務的確定性規(guī)范。因此，如果勞動者在勞動過程中受到了意外傷害或者患職業(yè)病，勞動者屬于工傷事故，勞動風險完全由用人單位承擔；而勞務關(guān)系中的自然人一般只獲得勞動報酬，工作風險一般由提供勞務者自行承擔，但由雇工方提供工作環(huán)境和工作條件的和法律另有規(guī)定的除外。

2）、報酬支付的原則上，勞動關(guān)系由于受國家干預較多，雙方處于不平等的地位，用人單位向勞動者支付的工資需遵循按勞分配、同工同酬的原則，且必須遵守當?shù)赜嘘P(guān)最低工資標準的規(guī)定；而在勞務關(guān)系中，雙方地位平等，一方當事人向另一方支付的報酬完全由雙方協(xié)商確定，但不得違背民法中平等、公平、等價有償、誠實信用等原則。

3）、報酬支付形式上，《勞動合同法》第三十條規(guī)定：用人單位應當按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。一般來說，用人單位支付的勞動報酬多以工資的方式定期支付給勞動者，有一定的規(guī)律性；而勞務關(guān)系的報酬支付由雙方約定，往往一次性即時清結(jié)或按階段支付。

4）、用人單位對勞動者違章違紀處理權(quán)上，勞動關(guān)系中，若職工嚴重違反用人單位勞動紀律和規(guī)章制度，或存在嚴重失職、營私舞弊等行為，用人單位有權(quán)依據(jù)其依法制定的規(guī)章制度解除勞動合同，或者對當事人給予警告、記過、降職等處分；而在勞務關(guān)系中，單位也有對勞動者不再使用的權(quán)利，或者要求當事人承擔一定的經(jīng)濟責任，不包括對其給予其他紀律處分等形式。

（四）承擔的法律責任不同

表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，對外責任的區(qū)別，勞動關(guān)系中，勞動者作為用人單位一員，以用人單位的名義進行工作，因勞動者的過錯導致的法律責任由用人單位承擔。而勞務關(guān)系中，一般由提供勞務的一方獨立承擔法律責任。第二，相互責任的區(qū)別，在勞動關(guān)系中，若不履行、非法履行勞動合同，當事人不僅要承擔民事的責任，而且還要負行政的責任，如經(jīng)

濟補償金、賠償金、勞動行政部門給予用人單位罰款等行政處罰。勞務關(guān)系糾紛中，當事人之間違反勞務合同的約定，可能產(chǎn)生的責任一般是違約和侵權(quán)等民事責任，無行政責任。

（五）國家干預程度不同

勞動關(guān)系中，用人單位與勞動者雙方地位的不平等，導致用人單位欺凌勞動者的現(xiàn)象時有發(fā)生，為了更好保護勞動者的合法權(quán)益，《勞動合同法》以強制性法律規(guī)范規(guī)定了用人單位的各項義務，如各類保險金的繳納、最低工資、最高工時、保障勞動者的勞動安全與衛(wèi)生等強制性義務；而勞務關(guān)系作為一種民事關(guān)系，以私法自治為原則，尊重當事人真實意思表示，受國家干預程度低。因此，除違反國家法律、法規(guī)等強制性規(guī)定外，當事人可以基于合同自由原則對合同條款充分協(xié)商，法律不予干預。

（六）適用法律不同

勞動關(guān)系是我國勞動法的調(diào)整對象，其發(fā)生的糾紛是用人單位與勞動者之間在勞動過程中的糾紛，其產(chǎn)生、變更、終止及糾紛解決均應適用《勞動合同法》相關(guān)的規(guī)定，若勞動法沒規(guī)定的，可以適用民法。此外，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，建立勞動關(guān)系必須簽訂書面勞動合同；而勞務關(guān)系是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系，其糾紛是平等主體之間在履行合同中所產(chǎn)生的糾紛，應適用《中華人民共和國民法通則》 和 《中華人民共和國合同法》 進行規(guī)范和調(diào)整。建立勞務關(guān)系時，當事人可以雙方協(xié)商確定是否需簽訂書面勞務合同。法律對此不加干涉。

（七）糾紛解決途徑不同

因勞動關(guān)系發(fā)生的爭議，必須先經(jīng)過勞動爭議仲裁委員會的仲裁，勞動仲裁是民事訴訟的前置程序，未經(jīng)仲裁不得訴訟。勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權(quán)利被侵害之日起計算，且適用中止和中斷；因勞務關(guān)系發(fā)生爭議后，當事人可以協(xié)商解決，也可以直接至法院起訴，不需要先經(jīng)過勞動仲裁程序。

三、正確認定勞務關(guān)系與勞動關(guān)系：

由于法律法規(guī)的不完善，混淆勞動關(guān)系與勞務關(guān)系的現(xiàn)象在實踐中時有發(fā)生。根據(jù)筆者所接觸的相關(guān)案例，筆者認為，關(guān)于勞務關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)別一般存在以下誤解：

（一）認為區(qū)別二者關(guān)系應以書面形式為準。勞動關(guān)系應當以書面形式確立，這是勞動者和用人單位建立勞動關(guān)系的唯一合法形式。如果沒有訂立書面合同，可以認定為勞務關(guān)系，因為勞務關(guān)系既可以以書面形式，也可以以其他形式確立。

（二）認為區(qū)別二者關(guān)系以所簽訂合同的名稱為準。一些用人單位為了逃避應當承擔的責任和義務，在與勞動者建立勞動關(guān)系時，欺騙本單位職工，簽訂勞務合同，混淆視聽。針對第一個錯誤觀點，應透過現(xiàn)象看本質(zhì)。實踐中，實際上形成

勞動關(guān)系但又缺乏書面合同的現(xiàn)象大量存在。如用人單位新招職工時，雙方并未簽訂書面勞動合同，只是口頭約定。因此，僅以書面形式作為判斷勞動關(guān)系與勞務關(guān)系的唯一區(qū)別，把尚未簽訂勞動合同但實際上形成勞動關(guān)系的這類事實一律歸結(jié)為勞務關(guān)系不客觀。而應結(jié)合實際，依據(jù)勞動社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號），作出合理判斷，雖然雙方?jīng)]有簽訂書面勞動合同，如果符合成立勞動關(guān)系的相關(guān)要件，仍應當認定為事實勞動關(guān)系。

對于第二個錯誤觀點，筆者認為，用人單位與勞動者簽訂的所謂勞務合同，是為了逃避應當承擔的責任和義務，是以合法形式掩蓋其非法目的，嚴重侵犯了勞動者的合法權(quán)益，當屬無效民事行為。民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。因此，雙方簽訂的合同名稱無效，不影響勞動關(guān)系的認定，雙方簽訂的合同仍然是勞動合同，雙方行為應受勞動合同法調(diào)整。

第二篇：勞動關(guān)系和勞務關(guān)系

勞動關(guān)系和勞務關(guān)系責任形態(tài)的特殊規(guī)定主要在《侵權(quán)責任法》、《民法通則》、《最高人民法院關(guān)于人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中加以規(guī)定，具體涉及勞動關(guān)系的還可參見《勞動法》、《勞動合同法》、《勞務派遣暫行規(guī)定》等法律法規(guī)。

1.勞動關(guān)系下的責任主體的特殊規(guī)定 ? 侵權(quán)責任法相關(guān)規(guī)定：

《侵權(quán)責任法》第三十四條用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的,由用人單位承擔侵權(quán)責任。

勞務派遣期間,被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的,由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權(quán)責任;勞務派遣單位有過錯的,承擔相應的補充責任。

? 責任形式：

用人單位對工作人員因工作造成他人損害的，承擔無過錯責任，理論上也稱“替代責任”，國外多稱“雇主責任”。但用人單位承擔責任的前提必須是工作人員的行為構(gòu)成了侵權(quán)。即對于過錯為歸責原則的責任，工作人員的行為如無過錯，即使造成他人損害，用人單位也無須承擔侵權(quán)責任；而在高度危險責任等以無過錯為歸責原則的責任，工作人員的行為如果符合法律規(guī)定的免責條件，用人單位也不承擔責任。

? 用人單位承擔侵權(quán)責任的前提

用人單位承擔侵權(quán)責任的前提是工作人員的行為與“執(zhí)行工作任務”有關(guān)。工作人員應當按照用人單位的授權(quán)或者指示進行工作，與工作無關(guān)的行為，即使發(fā)生在工作時間內(nèi)，用人單位也不承擔侵權(quán)責任。（工作時間內(nèi)的認定可以參考《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》法釋[2014]9號）

? 用人單位的追償權(quán)問題

侵權(quán)責任法并未對用人單位承擔侵權(quán)責任后是否可以向工作人員追償作出規(guī)定，但并不影響根據(jù)雙方約定來行使追償權(quán)，如有爭議可向人民法院提起訴訟。

勞務派遣中產(chǎn)生的侵權(quán)責任

勞務派遣單位雖與被派遣員工簽訂了勞動合同，但不對被派遣員工進行使用和具體的管理，被派遣的工作人員接受用工單位的指示，故在被派遣的工作人員因工作造成他人損害的，由用工單位承擔責任。而勞務派遣單位只在自己過錯的范圍內(nèi)，承擔相應的補充責任。

? 侵權(quán)責任法以外的相關(guān)規(guī)定： a)《民法通則》

第四十三條企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動，承擔民事責任。第一百二十一條 國家機關(guān)或者國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應當承擔民事責任。? b)《最高人民法院關(guān)于人身害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《人損解釋》）

第八條 法人或者其他組織的法定代表人、負責人以及工作人員，在執(zhí)行職務中致人損害的，依照民法通則第一百二十一條的規(guī)定，由該法人或者其他組織承擔民事責任。上述人員實施與職務無關(guān)的行為致人損害的，應當由行為人承擔賠償責任。屬于《國家賠償法》賠償事由的，依照《國家賠償法》的規(guī)定處理。第九條 雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶賠償責任的，可以向雇員追償。

前款所稱“從事雇傭活動”，是指從事雇主授權(quán)或者指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權(quán)范圍，但其表現(xiàn)形式是履行職務或者與履行職務有內(nèi)在聯(lián)系的，應當認定為“從事雇傭活動”。

c)《侵權(quán)責任法》和《人損解釋》對于勞動關(guān)系中用人單位替代責任的相異處

1)《人損解釋》第9條在法律層面是對雇主在承擔賠償責任后的追償做出了明確規(guī)定，而《侵權(quán)責任法》卻未作規(guī)定。

2)從對受害人救濟的角度來看，對雇員故意或者重大過失致人損害的，《人損解釋》規(guī)定雇主與雇員承擔連帶責任；而《侵權(quán)責任法》對此并沒有區(qū)分，只簡單地規(guī)定雇主承擔責任。

2.勞務關(guān)系下的責任主體的特殊規(guī)定 ? 侵權(quán)責任法相關(guān)規(guī)定

《侵權(quán)責任法》第三十五條個人之間形成勞務關(guān)系,提供勞務一方因勞務造成他人損害的,由接受勞務一方承擔侵權(quán)責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的,根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任。

? 勞務關(guān)系與勞動關(guān)系的厘清

本條調(diào)整個人之間形成勞務關(guān)系的問題，例如家庭雇傭小保姆、小時工、家庭教師等，即接受勞務一方僅指自然人，個體工商戶、合伙的雇員因工作發(fā)生糾紛按第三十四條處理。

勞務關(guān)系是指提供勞務一方為接受勞務一方提供勞務服務，由接受勞務一方按照約定支付報酬而建立的一種民事權(quán)利義務關(guān)系。其不同于勞動關(guān)系，主要表現(xiàn)為：

a)勞務關(guān)系主要由《民法通則》、《合同法》進行規(guī)范和調(diào)整；勞動關(guān)系主要由《勞動法》、《勞動合同法》《勞務派遣暫行規(guī)定》等加以規(guī)范； b)勞務關(guān)系的主體可以是兩個自然人或者自然人與單位之間，雙方無隸屬關(guān)系，但本條僅調(diào)整個人之間形成的勞務關(guān)系；勞動關(guān)系中一方為符合法定條件的用人單位，另一方為符合勞動年齡條件，且具有與履行勞動合同義務相適應能力的自然人，雙方有隸屬關(guān)系； c)勞務關(guān)系中，接受勞務一方可不承擔提供勞務一方的社會保險；勞動關(guān)系中用人單位必須按規(guī)定為職工購買社會保險；

d)勞務關(guān)系中，報酬由雙方協(xié)商而定；勞動關(guān)系中，需遵守同工同酬、最低工資等規(guī)定；

? 接受勞務一方承擔侵權(quán)責任的前提 接受勞務一方對提供勞務一方造成他人損害，承擔賠償責任的，前提是提供勞務一方的行為是因勞務產(chǎn)生；如提供勞務一方的行為純屬個人行為，與勞務無關(guān)，那么接受勞務一方無需承擔責任。

? 勞務關(guān)系下的責任承擔不同于承攬關(guān)系 承攬合同與勞務合同的區(qū)別在于，承攬合同的勞動者所交付的標的是勞動成果，而勞務合同的勞動者交付的標的是勞動，定作人與承攬人之間不存在勞務關(guān)系，按照《合同法》相關(guān)規(guī)定處理。

提供勞務一方因勞務自己受到損害的

根據(jù)本條規(guī)定，提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔相應的責任。這一規(guī)定和工作人員在用人單位受到損害的規(guī)定有所不同。2003年國務院頒布的《工傷保險條例》第二條規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶應當依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費。從現(xiàn)有的規(guī)定看，工作人員在工作過程中受到工傷損害的，用人單位原則上承擔無過錯責任。只要工作人員是因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的，職工就可以依照相關(guān)規(guī)定獲得醫(yī)療救治和經(jīng)濟補償。而本條中“個人之間形成勞務關(guān)系的”。不屬于依法應當參加工傷保險統(tǒng)籌的情形，提供勞務的一方受到損害后，不能使用《工傷保險條例》，故提供勞務一方因勞務受到損害的，不宜采取無過錯責任的原則。

參考資料：

全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國侵權(quán)責任法——條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》，北京大學出版社2010年版。李云俊、居愛軍（揚州市江都區(qū)人民法院）：《我國雇主責任認定若干問題探究》，載法寶文獻2013年。

關(guān)于確立勞動關(guān)系，直接相關(guān)法規(guī)為《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（2005年5月25日 勞社部發(fā)[2005]12號），其他沒有發(fā)現(xiàn)直接可以用于判斷何種情況下構(gòu)成勞動關(guān)系的法律法規(guī)。

? 用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

? 用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：

（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；

（二）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；

（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；

（四）考勤記錄；

（五）其他勞動者的證言等。

其中，（一）、（三）、（四）項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責任。

隱蔽用工可以區(qū)分為兩種類型： ? 其一，以民事關(guān)系掩蓋勞動關(guān)系，即以民事或商業(yè)合同的合法外衣掩蓋真實存在的勞動關(guān)系。其二，以非標準勞動關(guān)系掩蓋標準勞動關(guān)系，即以勞務派遣、非全日制用工等外衣，掩蓋真實存在的標準勞動關(guān)系。

有學者認為，勞動關(guān)系的判斷要著眼于雙方的合意，包括： ? 明示合意的識別。

明示合意是當事人直接用語言文字表示出來的意思，包括經(jīng)由書面合同達成的合意和經(jīng)由口頭合同達成的合意。我國實行書面勞動合同制度，書面勞動合同成為識別當事人合意的首要方式。除書面勞動合同外，依原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)［2005］12號）第二條,下列憑證亦可作為合意的佐證：（1）工資支付憑證、繳納社會保險費的記錄；（2）發(fā)給勞動者的工作證、服務證等證件；（3）招工招聘登記表、報名表等招用記錄；（4）考勤記錄等。對于口頭合意，只要對方認可或有證人證言等充分證據(jù)加以佐證，亦可予以認定。

? 默示合意的斷別。

合意若未以明示的方式作出，而從當事人特定的履行行為中用邏輯推理和經(jīng)驗法則等可以推知，則為默示的合意。默示合意是調(diào)整個別勞動關(guān)系的基本原則——實際履行原則的具體化，通過雙方當事人的實際履行行為進行識別，將實際履行的內(nèi)容作為勞動權(quán)利義務的內(nèi)容。默示合意存在于勞動關(guān)系的建立、履行、變更以及消滅的全過程。譬如勞動合同到期后，勞動者繼續(xù)提供勞動，用人單位予以接受的，通常認為雙方達成了以原勞動權(quán)利義務為內(nèi)容的默示合意。

擬制合意的辨別。

擬制合意是通過擬制這一立法技術(shù)所認定的合意。譬如勞動合同法第十四條第三款規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為雙方已訂立無固定期限勞動合同。該規(guī)定即是，明知雙方未訂立無固定期限勞動合同，而為懲戒滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的行為，由法律虛構(gòu)雙方已經(jīng)訂了無固定期限勞動合同，對雙方的訂立合意作了擬制。

有些情況下會同時出現(xiàn)明示和默示兩種合意，而兩種合意的內(nèi)容并不相同。對此，通常應當優(yōu)先以默示合意的內(nèi)容確定雙方的權(quán)利義務關(guān)系。即確定一種雇傭關(guān)系的存在應當以事實為依據(jù)，而不能根據(jù)雙方對其賦予的名稱或形式來決定。譬如有些用人單位與勞動者簽訂的是勞務（雇傭）協(xié)議、承攬協(xié)議或非全日制協(xié)議等，但經(jīng)審查雙方的實際履行情況，若符合勞動關(guān)系的特征，仍應認定為勞動關(guān)系。?

第三篇：勞動關(guān)系與勞務關(guān)系

勞動與勞務8大區(qū)別

1.勞動關(guān)系適用《勞動法》和《勞動合同法》;而勞務關(guān)系則適用《合同法》。

2.勞動關(guān)系的一方是用人單位，另一方必然是勞動者;勞務關(guān)系的主體是平等主體，可能是兩個平等主體，也可能是兩個以上的平等主體;可能是法人之間的關(guān)系，也可能是自然人之間的關(guān)系，還可能是法人與自然人之間的關(guān)系。

3.在勞動關(guān)系中，勞動者和用人單位之間存在隸屬與管理的關(guān)系;勞務關(guān)系主體之間只存在財產(chǎn)關(guān)系，一方提供勞務服務，另一方支付勞務報酬，彼此之間不存在行政隸屬關(guān)系，是平等的關(guān)系。

4.勞動關(guān)系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利待遇等;勞務關(guān)系中的自然人，一般只獲得勞動報酬。

5.勞動關(guān)系用勞動合同來確立，其法定形式是書面的;而勞務關(guān)系須用勞務合同來確立，其法定形式除書面的以外，還可以是口頭和其他形式。

6.在納稅方面，勞動者取得的工資薪金，按照工資薪金計算繳稅個人所得稅;而勞務提供者取得的勞務費，取得的收入應按照“勞務報酬所得”應稅項目繳納個人所得稅。

7.用人單位解除勞動關(guān)系，應當向勞動者支付經(jīng)濟補償金;而解除勞務關(guān)系，沒有這些法定的經(jīng)濟補償金，只能根據(jù)民事法律和雙方的勞務合同約定執(zhí)行。

8.當發(fā)生爭議進行處理時的法律程序不同。勞動爭議的處理，應當先經(jīng)過勞動爭議仲裁委員會裁決，對裁決不服的可以到人民法院起訴;而勞務關(guān)系糾紛的處理，則是直接到人民法院提起訴訟。

如何辨別勞動關(guān)系

下列哪些屬于勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系？

? 小王與鐘點工× 理發(fā)店與新招用的學徒√ 臺州學院與負責教學樓衛(wèi)生的工勤人員√ 臺州學院與正式編制的專任教師× 某民辦學校與聘用的教師小李√ 工商局與新錄用的公務員小祝× 醫(yī)院與護士√ 某公司與新招用的大學畢業(yè)生小王√ 某公司與暑期實習生小李× 某公司與聘用的兼職促銷員臺州學院大二學生小趙× 某公司與返聘的工程師陸師傅×

一、勞動法調(diào)整的勞動關(guān)系

1.勞動關(guān)系的主體勞動者←→用人單位

2.勞動者的主體資格

（1）年齡條件：就業(yè)年齡——退休年齡

就業(yè)年齡：16周歲。文藝、體育和特種工藝單位經(jīng)批準后例外。

退休年齡：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲；特殊工種男年滿55周歲，女年滿45周歲。

（2）身份條件（排除以下幾類）：公務員和比照公務員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員；現(xiàn)役軍人；在校學生；已經(jīng)與其他用人單位建立勞動關(guān)系的勞動者（非全日制用工除外）。案例一學生兼職是否應受《勞動法》保護？

學生兼職遭受不公平待遇：廣東省勞動和社會保障廳于2006年12月26日首次發(fā)布的非全日

2制職工小時最低工資標準規(guī)定，廣州市執(zhí)行一類標準，即每小時7.5元。此后，當?shù)孛襟w接到了在廣州某麥當勞餐廳兼職的大學生小陳的投訴：她的工資是4元/每小時，外加1.3元/小時的就餐補貼。另外餐廳還規(guī)定，只有連續(xù)工作4個小時，餐廳才安排15分鐘的休息，包括吃飯時間。為此當?shù)孛襟w進行了全面調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示大部分洋快餐給打工學生的工資都低于上述標準。為此引發(fā)了一場關(guān)于如何界定學生打工法律性質(zhì)的爭論。

觀點一：中國政法大學法學教育研究中心副主任梁文永：麥當勞肯德基與受聘人員都受《勞動法》保護。就麥當勞、肯德基方面提出“下崗、內(nèi)退、已經(jīng)退休人員或在校學生不具備法律關(guān)系主體資格”的說法，梁文永表示，判斷麥當勞、肯德基與員工是屬于何種法律關(guān)系，不能以其制定的格式合同的規(guī)定說法為依據(jù)，而必須考察其具體的、真實的法律關(guān)系的內(nèi)容。麥當勞、肯德基與其聘用的下崗人員、內(nèi)退人員或在校大學生等員工之間已經(jīng)建立了勞動法律關(guān)系，就應無條件遵守《勞動法》，也不能回避政府制定的相關(guān)最低工資標準的規(guī)定。

判定事實勞動關(guān)系的三個標準：

1、用人單位和勞動者符合法律規(guī)定的主體資格；

2、用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

3、勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分?！秳趧雍蜕鐣Ｕ喜筷P(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）

觀點二：上海勞動部門：學生兼職不受《勞動法》保護。就廣州三家“洋快餐”涉嫌違反非全日制職工最低小時工資標準等問題，上海勞動部門表示，在讀學生兼職的就業(yè)形式，不在《勞動法》調(diào)整保護范圍內(nèi)，因此只能以餐廳和學生的相互約定為準；而非在讀學生的小時工資待遇則必須遵守相關(guān)的勞動法律法規(guī)。根據(jù)《上海市勞動合同條例》規(guī)定，如果是在讀學生勤工儉學的工作形式，只能依照企業(yè)約定的薪酬工時，而且，企業(yè)不需要為打工的在讀學生繳納基本社會保險費。

在校生利用業(yè)余時間勤工儉學，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同?！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（1995-08-04 勞部發(fā)[1995]309號）

觀點三：在校學生兼職屬于非全日制用工?！秳趧雍贤ā返诹藯l：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式?！?/p>

非全日制用工——特殊勞動關(guān)系、非標準勞動關(guān)系?？梢圆挥啎婧贤徊患s定試用期；可以隨時終止用工；小時計酬標準不得低于當?shù)刈畹托r工資標準 ；勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過15日；社會保險??

案例二勞動者能否在另一單位兼職？

（1）、法律明確規(guī)定不得兼職的是企業(yè)的高級職員，即企業(yè)的董事和經(jīng)理。明確允許兼職的只有科學技術(shù)人員。

凡中、高級科學技術(shù)人員，在完成本職工作任務的前提下，經(jīng)所在單位的同意，可以接受外單位的臨時聘請，也可以憑自己的科技專長到有關(guān)單位申請兼職，經(jīng)聘請單位考核聘請，原單位應予以支持?！镀刚埧茖W技術(shù)人員兼職的暫行辦法》（[1982]國科干一字003號）

（2）、企業(yè)規(guī)章制度明確規(guī)定不得兼職的，員工不能在外兼職，否則企業(yè)可以以“嚴重違反用

人單位規(guī)章制度”為由解除勞動合同。

（3）、勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。

（4）、勞動者兼職注意事項

不要同時與兩家用人單位簽訂勞動合同；在用人單位沒有明確禁止的情況下，并在正常完成用人單位工作任務之余適當從事兼職活動；不要損害用人單位的利益，不得泄露用人單位的商業(yè)秘密；最好能經(jīng)過用人單位的批準。

3.用人單位的主體資格

? 合法成立的組織

? 企業(yè)、個體工商戶、民辦非企業(yè)單位、國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體

勞動關(guān)系辨別之案例一（×）夏某是某紡織廠的職工，生活比較困難，為了給孩子支付上大學的學費，向廠里借了一筆錢，并寫了借條，約定半年后還清。半年過后，夏某未能按照約定還款，請求廠里能夠延期，可是紡織廠堅持要夏某按協(xié)議償還債務。雙方因此產(chǎn)生了爭議。勞動關(guān)系辨別之案例二（×）朱某原為某纖維公司的職工，2006年2月底，公司因故全面停產(chǎn)，朱某離開該公司另找工作。2006年6月，纖維公司與高某簽訂了買賣合同，將公司的設(shè)備及舊廠房等賣給高某，雙方約定高某負責設(shè)備及廠房的拆卸、安裝及期間出現(xiàn)安全事故的費用。2006年6月至7月間，纖維公司的職工施某打電話通知朱某、顧某等人到纖維公司拆卸有關(guān)廠房、設(shè)備等，并承諾了報酬。接到施某通知后，朱某等人到纖維公司工作。由于施某平日不在工作現(xiàn)場，朱某等人按拆除設(shè)備進度自行工作。8月后，原記工人員離開，無人記工，也無人具體安排朱某等人的工作，顧某自行記下了出勤情況并請人轉(zhuǎn)交施某。后朱某在撿玻璃時，因玻璃斷裂而受傷，朱某要求纖維公司給予工傷待遇，公司認為與朱某之間并不存在勞動關(guān)系，因此拒絕了朱某的請求。協(xié)商不成，朱某遂向當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申請仲裁。

勞動關(guān)系辨別之案例三

? 某公司雇用了一名清潔工專門負責公司公共區(qū)域的清潔衛(wèi)生，但未簽訂任何書面協(xié)議。

只是口頭約定清潔工應在每天下午3點-6點之間到公司做清潔，報酬按月支付。（×）? 某公司雇用了一名清潔工專門負責公司公共區(qū)域的清潔衛(wèi)生，但未簽訂任何書面協(xié)議。

公司將該清潔工劃入后勤部，由后勤部負責對此人的工作安排和考勤考核。（√）

4、勞動關(guān)系&勞務關(guān)系

本質(zhì)區(qū)別：提供勞動的一方是不是單位的成員，是不是以單位職工的身份參加勞動，是否遵守單位的內(nèi)部規(guī)章制度。

事實勞動關(guān)系常見的法律憑證：職工工資發(fā)放花名冊、繳納各項社會保險費的記錄、“工作證”、“服務證”等證件、“登記表”、“報名表”等招用記錄、考勤記錄、其他勞動者的證言。

勞動關(guān)系辨別之案例四李先生與北京某科技有限公司維持了3年的勞動關(guān)系，但是一直沒有簽訂勞動合同。在此期間，李先生的月薪是8000元/月，但是每月都扣發(fā)20%作為風險抵押金。2007年9月，李先生跳槽，并去北京市海淀區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求公司返還風險抵押金。公司在提交答辯狀期間對勞動仲裁的的管轄權(quán)提出異議，認為李先生與公司之間的關(guān)系是勞務關(guān)系，雙方所產(chǎn)生的糾紛是民事糾紛，應向人民法院起訴，所以請求駁回李先生的仲裁申請。北京市海淀區(qū)勞動爭議仲裁委員會經(jīng)審查后，認為盡管原告沒有提交勞動合同，但提供了工資單、工作服、工作證等證據(jù)證明勞動關(guān)系的存在，所以認定原告與被告之間的關(guān)系是一種勞動關(guān)系，據(jù)此駁回了被告的管轄異議。

勞動關(guān)系辨別之案例五某日用品公司由于急需生產(chǎn)工人，和當?shù)匾患胰瞬欧展竞炗喠艘环莺贤?，合同中?guī)定：生產(chǎn)線工人由人才服務公司招聘、派遣，工資由日用品公司轉(zhuǎn)給人才服務公司后代發(fā)，所有派遣的工人和服務公司簽訂勞動合同。后來發(fā)生了該日用品公司拖欠工資的問題，工人到當?shù)刂俨脵C構(gòu)申請仲裁，要求日用品公司補發(fā)拖欠工資。勞動仲裁機構(gòu)會受理嗎？

第四篇：勞動關(guān)系及其法律特征

勞動關(guān)系及其法律特征

《中華人民共和國勞動法》中，對勞動關(guān)系作了明確的界定，是指勞動者與所在單位之間在勞動過程中發(fā)生的關(guān)系?！秳趧臃ā窂姆傻慕嵌却_立和規(guī)范勞動關(guān)系，是調(diào)整勞動關(guān)系以及與勞動關(guān)系有密切聯(lián)系的其他關(guān)系的法律規(guī)范。

（一）勞動關(guān)系的法律特征

《勞動法》中所規(guī)范的勞動關(guān)系，主要包括以下三個法律特征：

1、勞動關(guān)系是在現(xiàn)實勞動過程中所發(fā)生的關(guān)系，與勞動者有著直接的聯(lián)系。

2、勞動關(guān)系的雙方當事人，一方是勞動者，另一方是提供生產(chǎn)資料的勞動者所在單位。

3、勞動關(guān)系的一方勞動者，要成為另一方所在單位的成員，要遵守單位內(nèi)部的勞動規(guī)則以及有關(guān)制度。

（二）勞動關(guān)系的基本內(nèi)容

勞動關(guān)系的基本內(nèi)容包括以下幾個方面：即勞動者與用人單位之間在工作事件、休息時間、勞動報酬、勞動安全、勞動衛(wèi)生、勞動紀律及獎懲、勞動保護、職業(yè)培訓等方面形成的關(guān)系。此外，與勞動關(guān)系密不可分的關(guān)系還包括勞動行政部門與用人單位、勞動者在勞動就業(yè)、勞動爭議以及社會保險等方面的關(guān)系。工會與用人單位、職工之間因履行工會的職責和職權(quán)，代表和維持職工合法權(quán)益而發(fā)生的關(guān)系等等。

第五篇：勞動關(guān)系勞務關(guān)系區(qū)別淺析

勞動關(guān)系勞務關(guān)系區(qū)別淺析

【前言】勞動關(guān)系與勞務關(guān)系是最為普遍的兩類用人關(guān)系，勞動者與用人單位既可以建立勞動關(guān)系，又可以建立勞務關(guān)系。兩者都是以人的勞動為給付標的的合同。勞動關(guān)系與勞務關(guān)系都表現(xiàn)為一方提供勞動力，另一方支付勞動報酬。由于我國現(xiàn)行法律并沒有對這兩類關(guān)系的區(qū)別做出明確規(guī)定，理論界也存在不同的聲音，致使實踐中認定勞動關(guān)系和勞務關(guān)系的執(zhí)法標準不一，損害了一方當事人的合法權(quán)益?，F(xiàn)從民法和勞動法的角度，淺析勞動關(guān)系與勞務關(guān)系的聯(lián)系與區(qū)別：

一、勞動關(guān)系與勞務關(guān)系的特征：

勞務關(guān)系是一種傳統(tǒng)的經(jīng)濟社會關(guān)系，是指兩個或兩個以上的平等主體之間，依據(jù)民事法律規(guī)范，一方向另一方提供勞務，另一方依約支付勞務報酬的一種權(quán)利義務關(guān)系。廣義上，它包括承攬、承包、運輸、技術(shù)服務、委托、信托和居間等。勞務關(guān)系主要有以下特征：第一，主體上，雙方當事人可以都是法人或公民，也可以一方是法人，另一方是公民。勞務合同內(nèi)容主要由雙方當事人協(xié)商約定，可以口頭約定，也可簽訂書面合同；第二，勞務關(guān)系是平等主體之間的合同關(guān)系。勞動者提供勞務服務，用人單位支付勞務報酬，無需提供保險、福利等待遇，不存在人身隸屬關(guān)系；第三，勞務關(guān)系基于民事法律規(guī)范成立，受民事法律規(guī)范的調(diào)整和保護，勞務關(guān)系可能產(chǎn)生的責任一般是違約和侵權(quán)等民事責任。

勞動關(guān)系是我國勞動法調(diào)整的對象，勞動者除了受一般民法保護外，還受勞動法的特別保護。依據(jù)勞動社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第一條的規(guī)定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：

（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；

（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。這一規(guī)定對勞動關(guān)系做出了較為明確的界定。從上述規(guī)定看，勞動關(guān)系的構(gòu)成要件包括三個要素：主體資格、從屬關(guān)系、勞動性質(zhì)。

二、勞動關(guān)系與勞務關(guān)系的區(qū)別：

（一）主體資格不同

依據(jù)《勞動合同法》第二條規(guī)定，勞動關(guān)系的雙方主體具有特定性的，即一方是用人單位，另一方必然是勞動者。勞動者是指符合勞動年齡條件，具有勞動權(quán)力和勞動行為能力的自然人，用人單位是指與勞動者建立起勞動關(guān)系的國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體、企業(yè)、個體經(jīng)濟組織或民辦非企業(yè)；而勞務關(guān)系的主體類型較多，其主體不具有特定性，可能是兩個平等主體，也可能是兩個以上的平等主體；可能是法人之間的關(guān)系，也可能是自然人之間的關(guān)系，還可能是法人與自然人之間的關(guān)系。此外，法律法規(guī)對勞務提供者主體資格的要求，不如對勞動關(guān)系主體要求的那么嚴格。

（二）主體地位不同

在建立勞動關(guān)系之后，勞動者與用人單位雙方地位不平等，不僅存在財產(chǎn)關(guān)系，還存在著領(lǐng)導與被領(lǐng)導的行政隸屬關(guān)系。勞動者作為用人單位的成員，除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，遵守其規(guī)章制度，從事用人單位分配的工作和服從用人單位的人事安排等。反映的是一種穩(wěn)定、持續(xù)的生產(chǎn)資料、勞動者與勞動對象相結(jié)合的關(guān)系；而勞務關(guān)系中，雙方是平等的民事權(quán)利義務關(guān)系，勞動者提供勞務服務，用人單位支付勞務報酬，彼此之間只體現(xiàn)財產(chǎn)關(guān)系，不存在行政隸屬關(guān)系。且二者關(guān)系往往呈“臨時性、短期性、一次性”等特點。

（三）當事人權(quán)利義務不同

在勞動關(guān)系中，勞動者與用人單位之間存在一般義務外，還存在附隨義務，如用人單位應當為勞動者辦理社會保險，勞動風險由用人單位承擔，勞動者應當遵守用人單位的內(nèi)部規(guī)章制度等。勞務關(guān)系中卻不存在這些附隨義務。二者區(qū)別具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

1）報酬、社會保障待遇上，勞動關(guān)系中的勞動者除獲得工資報酬外，還有保險、福利等待遇，這是法律對用人單位承擔義務的確定性規(guī)范。因此，如果勞動者在勞動過程中受到了意外傷害或者患職業(yè)病，勞動者屬于工傷事故，勞動風險完全由用人單位承擔；而勞務關(guān)系中的自然人一般只獲得勞動報酬，工作風險一般由提供勞務者自行承擔，但由雇工方提供工作環(huán)境和工作條件的和法律另有規(guī)定的除外。

2）報酬支付的原則上，勞動關(guān)系由于受國家干預較多，雙方處于不平等的地位，用人單位向勞動者支付的工資需遵循按勞分配、同工同酬的原則，且必須遵守當?shù)赜嘘P(guān)最低工資標準的規(guī)定；而在勞務關(guān)系中，雙方地位平等，一方當事人向另一方支付的報酬完全由雙方協(xié)商確定，但不得違背民法中平等、公平、等價有償、誠實信用等原則。

3）報酬支付形式上，《勞動合同法》第三十條規(guī)定：用人單位應當按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。一般來說，用人單位支付的勞動報酬多以工資的方式定期支付給勞動者，有一定的規(guī)律性；而勞務關(guān)系的報酬支付由雙方約定，往往一次性即時清結(jié)或按階段支付。

4）用人單位對勞動者違章違紀處理權(quán)上，勞動關(guān)系中，若職工嚴重違反用人單位勞動紀律和規(guī)章制度，或存在嚴重失職、營私舞弊等行為，用人單位有權(quán)依據(jù)其依法制定的規(guī)章制度解除勞動合同，或者對當事人給予警告、記過、降職等處分；而在勞務關(guān)系中，單位也有對勞動者不再使用的權(quán)利，或者要求當事人承擔一定的經(jīng)濟責任，不包括對其給予其他紀律處分等形式。

（四）承擔的法律責任不同

表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，對外責任的區(qū)別，勞動關(guān)系中，勞動者作為用人單位一員，以用人單位的名義進行工作，因勞動者的過錯導致的法律責任由用人單位承擔。而勞務關(guān)系中，一般由提供勞務的一方獨立承擔法律責任。第二，相互責任的區(qū)別，在勞動關(guān)系中，若不履行、非法履行勞動合同，當事人不僅要承擔民事的責任，而且還要負行政的責任，如經(jīng)濟補償金、賠償金、勞動行政部門給予用人單位罰款等行政處罰。勞務關(guān)系糾紛中，當事人之間違反勞務合同的約定，可能產(chǎn)生的責任一般是違約和侵權(quán)等民事責任，無行政責任。

（五）國家干預程度不同

勞動關(guān)系中，用人單位與勞動者雙方地位的不平等，導致用人單位欺凌勞動者的現(xiàn)象時有發(fā)生，為了更好保護勞動者的合法權(quán)益，《勞動合同法》以強制性法律規(guī)范規(guī)定了用人單位的各項義務，如各類保險金的繳納、最低工資、最高工時、保障勞動者的勞動安全與衛(wèi)生等強制性義務；而勞務關(guān)系作為一種民事關(guān)系，以私法自治為原則，尊重當事人真實意思表示，受國家干預程度低。因此，除違反國家法律、法規(guī)等強制性規(guī)定外，當事人可以基于合同自由原則對合同條款充分協(xié)商，法律不予干預。

（六）適用法律不同

勞動關(guān)系是我國勞動法的調(diào)整對象，其發(fā)生的糾紛是用人單位與勞動者之間在勞動過程中的糾紛，其產(chǎn)生、變更、終止及糾紛解決均應適用《勞動合同法》相關(guān)的規(guī)定，若勞動法沒規(guī)定的，可以適用民法。此外，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，建立勞動關(guān)系必須簽訂書面勞動合同；而勞務關(guān)系是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系，其糾紛是平等主體之間在履行合同中所產(chǎn)生的糾紛，應適用《中華人民共和國民法通則》 和 《中華人民共和國合同法》 進行規(guī)范和調(diào)整。建立勞務關(guān)系時，當事人可以雙方協(xié)商確定是否需簽訂書面勞務合同。法律對此不加干涉。

（七）糾紛解決途徑不同

因勞動關(guān)系發(fā)生的爭議，必須先經(jīng)過勞動爭議仲裁委員會的仲裁，勞動仲裁是民事訴訟的前置程序，未經(jīng)仲裁不得訴訟。勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權(quán)利被侵害之日起計算，且適用中止和中斷；因勞務關(guān)系發(fā)生爭議后，當事人可以協(xié)商解決，也可以直接至法院起訴，不需要先經(jīng)過勞動仲裁程序。

三、正確認定勞務關(guān)系與勞動關(guān)系：

由于法律法規(guī)的不完善，混淆勞動關(guān)系與勞務關(guān)系的現(xiàn)象在實踐中時有發(fā)生。根據(jù)筆者所接觸的相關(guān)案例，筆者認為，關(guān)于勞務關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)別一般存在以下誤解：

（一）認為區(qū)別二者關(guān)系應以書面形式為準。勞動關(guān)系應當以書面形式確立，這是勞動者和用人單位建立勞動關(guān)系的唯一合法形式。如果沒有訂立書面合同，可以認定為勞務關(guān)系，因為勞務關(guān)系既可以以書面形式，也可以以其他形式確立。

（二）認為區(qū)別二者關(guān)系以所簽訂合同的名稱為準。一些用人單位為了逃避應當承擔的責任和義務，在與勞動者建立勞動關(guān)系時，欺騙本單位職工，簽訂勞務合同，混淆視聽。針對第一個錯誤觀點，應透過現(xiàn)象看本質(zhì)。實踐中，實際上形成勞動關(guān)系但又缺乏書面合同的現(xiàn)象大量存在。如用人單位新招職工時，雙方并未簽訂書面勞動合同，只是口頭約定。因此，僅以書面形式作為判斷勞動關(guān)系與勞務關(guān)系的唯一區(qū)別，把尚未簽訂勞動合同但實際上形成勞動關(guān)系的這類事實一律歸結(jié)為勞務關(guān)系不客觀。而應結(jié)合實際，依據(jù)勞動社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號），作出合理判斷，雖然雙方?jīng)]有簽訂書面勞動合同，如果符合成立勞動關(guān)系的相關(guān)要件，仍應當認定為事實勞動關(guān)系。

對于第二個錯誤觀點，筆者認為，用人單位與勞動者簽訂的所謂勞務合同，是為了逃避應當承擔的責任和義務，是以合法形式掩蓋其非法目的，嚴重侵犯了勞動者的合法權(quán)益，當屬無效民事行為。民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。因此，雙方簽訂的合同名稱無效，不影響勞動關(guān)系的認定，雙方簽訂的合同仍然是勞動合同，雙方行為應受勞動合同法調(diào)整。----以上轉(zhuǎn)發(fā)自沈斌倜律師。

目前，與勞動關(guān)系相近的一類勞務關(guān)系大致有以下幾種情形:

1、用人單位將某項工程發(fā)包給某個人員或某幾個人員，或者將某項臨時性或一次性工作交給某個人或某幾個人，雙方訂立勞務合同，形成勞務關(guān)系。這類從事勞務的人員，一般是自由職業(yè)者，身兼數(shù)職，自己通過中介機構(gòu)存放檔案，繳納保險。

2、用人單位向勞務輸出公司提出所需人員的條件，由勞務輸出公司向用人單位派遣勞務人員，雙方訂立勞務派遣合同，形成較為復雜的勞務關(guān)系。具體說，用人單位與勞務輸出公司是一種勞務關(guān)系，勞動者與勞務輸出公司是一種勞動關(guān)系，而與其所服務的用人單位也是一種勞務關(guān)系。這種勞務關(guān)系的情形，有人稱之為 “租賃勞動力”。

3、用人單位中的待崗、下崗、內(nèi)退、停薪留職人員，在外從事一些臨時性有酬工作而與另外的用人單位建立的勞務關(guān)系。由于這些人員與原單位勞動關(guān)系依然存在，所以與新的用人單位只能簽訂勞務合同，建立勞務關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第8條規(guī)定:“企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關(guān)系處理?！鄙鲜鋈藛T與用人單位之間已被視為勞動關(guān)系。

4、已經(jīng)辦手續(xù)的離退休人員，又被用人單位聘用后，雙方簽訂聘用合同。這種聘用關(guān)系現(xiàn)已明確確定為勞務關(guān)系(根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條之規(guī)定)。

5、一般來講，常年性崗位上的勞動者，用人單位必須與之建立勞動關(guān)系，簽訂勞動合同。一次性或臨時性的非常年性工作，或可發(fā)包的勞務事項，用人單位可使用勞務人員，并與之簽訂勞務合同。勞務合同的內(nèi)容一般包括合同期限、勞務工作內(nèi)容及要求、勞務報酬、合同的終止與解除、違約責任、爭議解決的方式、以及需要約定的其他內(nèi)容。雖然勞務合同的法定形式多樣化，但我以為涉及勞動主體的勞務關(guān)系，還是以書面形式簽訂勞務合同為好。用人單位在認清勞動關(guān)系與勞務關(guān)系之后，應特別注意自覺守法，不能將應建立勞動關(guān)系的情形，統(tǒng)統(tǒng)改為建立勞務關(guān)系，以規(guī)避法律，使用廉價勞動力。不過，用人單位采用租賃勞動力的方式，以勞務關(guān)系代替勞動關(guān)系的情形例外。