第一篇：關(guān)于2013年勞動合同法修訂的應(yīng)對提案

關(guān)于對新《勞動合同法》中對勞務(wù)派遣規(guī)定的應(yīng)對措施

一、背景

《勞動合同法》提交十一屆全國人大常委會第三十次會議審議怠見塵埃落定，將于2013 年7月1円正式頒布實(shí)施，重點(diǎn)對勞務(wù)派遺模塊進(jìn)行了重新界定。從本次修改《勞動合同法》 來看，勞務(wù)派遺公司的注冊門口提高、同工同酬、勞務(wù)派遺適用的“三性”等進(jìn)行了規(guī)范，將政策更多地傾斜向勞動者，對于整個行業(yè)將有重大影響。為了能在法律法規(guī)框架下開展勞 務(wù)派遣，我司針對新修訂的《勞動合同法》提出了相對應(yīng)的對策。

二、要點(diǎn)

目前，我司未對此時做詳細(xì)的信息披露和解讀，經(jīng)與智囊團(tuán)及各個公司律師的溝通，就 2013年《勞動合同法》修訂的內(nèi)容進(jìn)行梳理：

1、對“臨時性、輔助性、替代性”的三性原則重新界定。修改后的法律對“臨時性、輔助性、替代性工作崗位”的具體含義作出解釋：臨

時性：1：作崗位是指存續(xù)時間不超過六個 月的崗位；輔助性丄作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗 位是指用丄單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動 者替代丨:作的崗位。木次修改的勞動合同法，適合開展勞務(wù)派遺的崗位并非要具備“三性”，只需要具備“一性”即可。

2、“同工同酬”。本次《勞動合同法》修訂的內(nèi)容中，將勞務(wù)派遺員工與合同工同丄同 酬的權(quán)利進(jìn)一步明確，重點(diǎn)體現(xiàn)公平，從法律制度上保障被派遺勞動者同工同酬的權(quán)利得以 落實(shí)。

3、“平穩(wěn)過渡”。新修改的《勞動合同法》對本法修改后的法律實(shí)施作了銜接性規(guī)定。為實(shí)現(xiàn)修法前后勞務(wù)派遣用工制度的平穩(wěn)過渡，新修改的《勞動合同法》規(guī)定，木決定公布 前已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遺協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié) 議的內(nèi)容不符合本決定關(guān)于按照同工同酬原則實(shí)行相同的勞動報酬分配辦法的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng) 依照木決定進(jìn)行調(diào)整。

4、“控制派遺比例”。本次《勞動合同法》修訂，明確用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣 用」:數(shù)：8：，不得超過其用工總跫的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定。此次修 改使勞務(wù)派遺回歸其作為勞動用丄補(bǔ)充形式的定位，把派遺用丄數(shù)盤控制在合理范圍內(nèi)，積

極引導(dǎo)企業(yè)直接用工，切實(shí)落實(shí)和維護(hù)勞動者的合法權(quán)益，促進(jìn)勞動關(guān)系和社會和諧穩(wěn)定。

三、政策解讀

1、“三性”的定義本身可以很準(zhǔn)確，但是對于適用性和崗位描述上無法達(dá)到全而覆蓋。比如說，如果“促銷員”、“導(dǎo)購員”不能核定為輔助性崗位，但是，換個崗位名稱，比如“商 品引薦員”，或是“品牌向?qū)T”，那就突破了適用性范圍了。如此種種，所以，看來三性 的準(zhǔn)確定義不難，但是要做完整的外延延伸和覆蓋，在立法的角度難度相當(dāng)大。

2、“同工同酬”問題上，主要界定的主要準(zhǔn)則是同丄的“工”，理解為“同一相關(guān)崗位、同一工作能力綜合能力、同一工作強(qiáng)度、同一工作質(zhì)

3、同一內(nèi)部級別”的員工，應(yīng)該獲得 同等工作待遇和工作條件。因個體差異，上述只是理想狀態(tài)下，實(shí)際工作中難以有完全符合 同工定義的兩個人;且崗位和任職要求是企業(yè)根據(jù)本企業(yè)自身情況制定的，有很大的靈活性, 完全可以通過內(nèi)部的定崗、定職、定薪、定考核制度等手段來應(yīng)對“派遣員工同工同酬”問 題。

3、“平穩(wěn)過渡”給了企業(yè)一個調(diào)整的時間，而且修訂的法律規(guī)定，木法公布前己依法訂 立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿。

4、控制派遣比例的問題上，勞動性密集行業(yè)，或者以“三性”之一為主的企業(yè)，如果 就派遺比例進(jìn)行控制的話，企業(yè)成木將無法控制，人丄成本一旦上升，將影響到企業(yè)的生存 與發(fā)展。因此控制派遣比例將會是持續(xù)爭議的焦點(diǎn)，落實(shí)上存在明顯的不可操作性。

四、應(yīng)對方案

1、“三性”問題，基于只要符合“一性”的規(guī)定，我們可以將勞務(wù)派遺員工的崗位進(jìn)行 梳理，并將崗位進(jìn)行更名，比如“業(yè)務(wù)員”更改為“推廣代表”、“生產(chǎn)工”更名為“制造輔 助員”等具有明顯的“輔助性”或“替代性”的崗位名稱；而至于“臨時性”的概念，由于 新修訂的“勞動合同法規(guī)定，“三性”只要符合其中“一性”即可，則我們主要將精力放在“輔助性”及“替代性”上即可；即使非要對“臨時性”做相應(yīng)的對策，那可以考慮將員工 的《勞動合同》主體在分、子公司之間變更?？傊?，只要迎合“三性”中的任何一個規(guī)定即 可有效解決這個問題。

2、關(guān)于“同工同酬”，則建議客戶在定崗、定職、定級、定薪和撰寫任職要求上進(jìn)行一 次“適應(yīng)性”改革，使派遺員工和編內(nèi)員工在制度上體現(xiàn)出明顯的區(qū)分，使“同工同酬”的 要求在我司勞務(wù)派遺的實(shí)操中失去適用性。

4、對于“平穩(wěn)過渡”來說，由于新修改的《勞動合同法》規(guī)定，該

法公布前已依法訂 立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，這樣一來，可以選擇在2013年7月1 日前簽訂或續(xù)簽的勞務(wù)派遣協(xié)議及勞動合同盡量延長年限，從而在一段較長時間內(nèi)做到有效 規(guī)避。

5、轉(zhuǎn)“勞務(wù)派遣”為“人才租賃”。目前相關(guān)法律法規(guī)所套用的都是“勞務(wù)派遣”這個 專用名詞。而我司的實(shí)際情況是^我們擁有“勞務(wù)派遺”，是否能走“人才租賃”的資質(zhì)。按最后一步棋，如果上述都走不通，我們完全可以進(jìn)行身份轉(zhuǎn)換，將所有商務(wù)合同、方案、勞動合同等一切與“勞務(wù)派遺”相關(guān)的資質(zhì)、材料、文案等變更為“人才租賃”相關(guān)，通過 變更所套用的資質(zhì)，避開目前針對勞務(wù)派遣的風(fēng)口浪尖。由于省內(nèi)擁有人才租賃資質(zhì)的服務(wù) 商鳳毛麟角，該應(yīng)對方法或許能夠使我司產(chǎn)生差異化的競爭力，也能達(dá)到“一勞永逸”的應(yīng) 對效果。

五、小結(jié)

木次《勞動合同法》修訂，意義及影響深遠(yuǎn)，對勞務(wù)派遣進(jìn)行了

規(guī)范，對于勞務(wù)市場的 進(jìn)一步規(guī)范也起到了重要作用。而企業(yè)為了降低人工成本，如何在法律法規(guī)的框架下進(jìn)行合 法合規(guī)的勞務(wù)派遺用工是當(dāng)下諸多企業(yè)需要考慮的。

第二篇：《勞動合同法》出新 企業(yè)如何應(yīng)對)

《勞動合同法》出新 企業(yè)如何應(yīng)對

左祥琦 著名勞動法專家

左祥奇：

首先我們大家看一下，勞動合同法，我們現(xiàn)在的一個，從勞動關(guān)系這個角度來講，我們國家從計劃體制下，過渡到市場經(jīng)濟(jì)的今天，勞動關(guān)系的法律概念是發(fā)生變化的，在計劃體系上我們的勞資關(guān)系并不是一種契約關(guān)系，他看成一種行動力的關(guān)系，今天勞動合同法出臺之前，或者說勞動法出臺之后，我們的勞動關(guān)系把它變成了一種市場化的契約關(guān)系。

契約關(guān)系以后，其實(shí)是一種平等的，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系了，勞動合同里面有一種平等性。具有平等性以后，跟過去的很多的想法，跟概念都是完全的不一樣了。但是我們有的人，對這種合同的理解，他就有一點(diǎn)見面了。我建議大家把概念全面起來，勞動關(guān)系這種合同關(guān)系不是民傷的關(guān)系，我們HR管理的人員，包括企業(yè)很高級的高級管理層的人，都有這樣的一種觀念，他認(rèn)為簽了一個合同，雙方應(yīng)該像民傷式的合同一樣，嚴(yán)格的履行，如果說合同沒有約定的，雙方在履行過程當(dāng)中，所有的事重新協(xié)商，協(xié)商不一致的話就不能要求員工去做。其實(shí)這種說與或者觀念是不對的。因?yàn)閯趧雍贤?，區(qū)別于民商式合同的，有幾個特點(diǎn)，其中一個很重要的特點(diǎn)，他除了有平等性以外，他還有隸屬性，還有人身性。我們談一下隸屬性，勞動關(guān)系里面，因?yàn)橛萌藛挝缓蛣趧诱呓趧雨P(guān)系，為了使用勞動力。

我們說要想使用勞動力，最后獲得一個什么效果呢，我們企業(yè)本身，所具有的生產(chǎn)資料，生產(chǎn)資料跟勞動力結(jié)合可以創(chuàng)造社會價值，作為企業(yè)來講，有兩類，一類向社會提供產(chǎn)品的企業(yè)，還有一類向社會提供服務(wù)的企業(yè)，現(xiàn)在看，我們用人單位從簽訂勞動合同使用勞動者的勞動力，在這種情況下。他要達(dá)到他的商業(yè)目的，就是說提供產(chǎn)品，或者提供服務(wù)。

如果說一個企業(yè)他在提供產(chǎn)品和提供服務(wù)的過程當(dāng)中，他不可能是一個人或者兩個人，或者很簡單的單個人就可以完成所有的工作，我們很多的企業(yè)有自己的，各自職工不同的崗位。我們生產(chǎn)產(chǎn)品有自己的工藝，然后有各種流程，包括我們制造的產(chǎn)供銷一條龍等等，像這樣的崗位，我們必須得要大家分工合作，在這樣一個共同勞動者履行勞動合同的環(huán)境當(dāng)中，我們很多企業(yè)都知道，要有一個好的生產(chǎn)秩序，經(jīng)營秩序，如果沒有這樣一個好的秩序，我的商業(yè)目的根本沒辦法實(shí)現(xiàn)，你上著班，你想跳舞，他想唱歌就不唱歌，這是不可以的，所以勞動上的規(guī)則，就是說這個肯定是需要的。

這種東西我們不可以說，我們給你定了一個勞動合同，我們跟你商量完了合同里面的工資報酬，工作內(nèi)容等等，我們還要跟你商量，我們有一個規(guī)則，這些規(guī)則，你看能不能遵守，如果不遵守我們就改一改，這是不可能的，因?yàn)槲覀兊膭趧右?guī)則，是根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的需要，你如果不遵守這個規(guī)則，那我的生產(chǎn)經(jīng)營根本沒有辦法正常進(jìn)行，我的產(chǎn)品出不來，我給社會提供的服務(wù)達(dá)不到效果，我的商業(yè)目的根本實(shí)現(xiàn)不了，這種勞動合同定他干嘛，根本沒有必要。

它對員工是有管理的，所以我們看勞動合同法，這次對勞動關(guān)系的定義里面說的很清楚。他說勞動關(guān)系是指什么，里面提到的是管理。我說你要聽。這個隸屬就跟平等是矛盾的。隸屬是縱向的法律關(guān)系，平等是橫向的法律關(guān)系，在我們工作當(dāng)中，經(jīng)常有些企業(yè)的HR搞不清楚，在處理哪些問題應(yīng)該用隸屬，哪些用平等關(guān)系。有的企業(yè)經(jīng)常問我，某個職工提出了一個問題，但是我們在合同里面沒有約定，我直接按照我的思路去處理這件事，我不管他同意不同意，我的回答是說，具體問題我可能會給他一個回答，我更愿意讓大家知道什么呢，你應(yīng)該搞清楚，怎么去處理這種所謂的，你產(chǎn)生出來的疑問。因此有一個最基本的概念。就是說你要知道，這個東西他是可以用隸屬處理的，還是用平等處理的，你要搞清這個概念，如果沒有這個概念，我告訴你今天這個問題怎么處理，你下一個問題還要問我。

我們從勞動合同關(guān)系地面，有一個隸屬的東西在，我剛才講的，就是為了保證生產(chǎn)經(jīng)營有一個良好的秩序。另外為了保證勞動者在生產(chǎn)過程當(dāng)中的一些安全。我們會有安全操作規(guī)程，我們?yōu)榱吮ＷC生產(chǎn)秩序我們有企業(yè)規(guī)章制度，這個東西從勞動立法上怎么講，叫做用人單位定地這些規(guī)則，勞動者應(yīng)當(dāng)服從。這里面出現(xiàn)了一個隸屬，在處理這些問題的時候，我們應(yīng)該知道，這類的問題是我們可以直接通過隸屬的法律關(guān)系，要求員工，按照我們事先訂立的制度執(zhí)行這些，這個沒有什么商量的，我們現(xiàn)在的年輕人法律意識很膨脹，法律意識提高是對的，但是有時候被一些媒體誤導(dǎo)，就走向過分膨脹了，我們有一個企業(yè)員工簽了勞動合同，里面寫的各種內(nèi)容寫的很全，就上班工作了，上班第一天的時候，我們告訴他，你這個崗位因?yàn)槭且环N特殊工種，需要事先佩戴好安全用品，才可以到崗位上操作，員工說為什么，我們說這是需要，安全生產(chǎn)的需要，我們的企業(yè)按照操作規(guī)程的規(guī)定，他說你安全操作規(guī)定，是什么東西，我不知道，簽勞動合同的時候你沒有跟我提啊，我還要做這件事，你現(xiàn)在讓我做，按照合同的法律的關(guān)系，你得征得我的同意，我同意沒有問題，但是如果不同意，你沒有權(quán)利強(qiáng)迫我做這個事。

他說今天我不高興，所以我就不同意。不同意就不干了。你總得履行勞動義務(wù)吧。上去一干電死了能行嗎，不可以，這種東西，同意不同意都得這么做，這就是隸屬，我們企業(yè)對員工有這樣的一種管理權(quán)，我告訴大家這種管理權(quán)，我們有的時候，很多企業(yè)的管理者，對于這種管理權(quán)有的時候過分的去把它夸大，他認(rèn)為我既然有管理權(quán)，我什么事都可以不征求職工的意見，那也有問題，當(dāng)涉及到勞動合同里面約定的企業(yè)義務(wù)，你不想履行，想改變的時候，這個不行了，這個你必須通過平等的法律關(guān)系跟職工協(xié)商，或者根據(jù)事先的約定，或者根據(jù)勞動法律里面的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。所以我說，我們企業(yè)一定要有這樣的一個概念，第一在勞動關(guān)系里面，我們要搞清楚，哪些問題是我們從管理上，是可以從隸屬的手段直接要求員工，不許做哪些東西，或者必須做哪些東西，而哪些情況發(fā)生以后，我們不可以單方面的決定，一定要讓員工怎么著，這是要搞清楚的，我不可能把每件事都分得那么清楚。我只是告訴大家，要建立這么一個理念，這種理念，是要根據(jù)我剛才講的道理。凡是涉及到企業(yè)規(guī)章制度管理這方面的生產(chǎn)經(jīng)營的東西。包括勞動力使用權(quán)個支配權(quán)范圍之內(nèi)的，都可以用隸屬的法律特點(diǎn)對待勞動者，但是如果涉及到平等的，合同約定的各自義務(wù)里面，必須嚴(yán)格按照合同履行，即使要變更修改，那也要經(jīng)過協(xié)商以后才可以。

另外我特別想強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，我們現(xiàn)在的隸屬，一定要大家注意，這種勞動合同的隸屬，一定要區(qū)別計劃體制下的隸屬，計劃體制下，我們管理員工，不光是勞動方面的管理，我們是全方位的管理。計劃體制下，一個員工工作的時候，你要負(fù)責(zé)他的福利，分房，你要負(fù)責(zé)他的孩子子女入托，負(fù)責(zé)小孩上小學(xué)，所以很多單位過去辦托兒所，蓋集體宿舍。甚至建小學(xué)都有。所以企業(yè)都要負(fù)責(zé)這些事，職工是完全的被你領(lǐng)導(dǎo)的一個個體。盡管法律上我們在計劃體制下，沒有引入勞動關(guān)系的一個概念，我們利用一個政治概念，所謂職工是企業(yè)的主人，取代了法律概念，但實(shí)際員工的法律地位，在計劃體制下，跟企業(yè)不是平等的。他是一種低于用人單位的一種概念，他是一種行政的概念。具體講一個職工在一個企業(yè)里面，在計劃體制下，你說什么他必須聽什么，我們的法律不調(diào)整勞動關(guān)系，司法部介入勞動爭議，所以他沒有辦法，他即使有委屈，委屈太大了他就上訪，沒有別的辦法。

計劃體制下我們處理員工的時候特別隨意，比如說一個員工，跟工作沒有關(guān)系的時候，說你上街，說他買菜，騎車闖紅燈，我們現(xiàn)在知道這樣一個事誰管，警察管。但是計劃體制下不是這樣，計劃體制下警察抓住你以后，問你什么啊，哪個單位的，電話是多少，領(lǐng)導(dǎo)叫什么。然后干嘛，給你單位領(lǐng)導(dǎo)打電話，讓你單位領(lǐng)導(dǎo)領(lǐng)你走，為什么要做這件事，在計劃體制下，你的所有的事物，都要被企業(yè)管理，企業(yè)就是政府的化身。他就是一種行政隸屬關(guān)系，所以你就很害怕，我趕緊掏顆煙給警察，說年饒了我得了，為什么有這樣的心態(tài)，因?yàn)槟愕搅藛挝灰院螅瑔挝粸槟阍诮煌ㄟ`章上，就要處分你。或者是扣你獎金，或者下一次漲工資沒有你的份。你說現(xiàn)在我們不應(yīng)該管這些事了，這個大家都理解了。

但是有很多東西，大家還是不完全理解。比如說前兩天有一個企業(yè)，問我一個問題，他說我們單位有一個職工，違反計劃生育生了二胎了，我們要不要解除他的合同，我們要解除勞動合同可不可以。這樣的邏輯就出來了。我們說他違反計劃生育，你可以解除勞動合同嗎，有的企業(yè)有這樣的內(nèi)部規(guī)定，員工違反計劃生育，企業(yè)可以開除或者解除合同，但是問我這個的企業(yè)沒有這樣的規(guī)定，他下意識的認(rèn)為，他做了這么嚴(yán)重的違反行為，我們解除合同難道有問題嗎，其實(shí)當(dāng)然是有問題的。

員工在工作上表現(xiàn)特別好，業(yè)余時間多生一個小孩，跟你有關(guān)系嗎。多生七個八個你也管不著，人家干得好就行，但是他違反。他要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，這個是由誰來做，由政府有關(guān)部門對他進(jìn)行處罰。行政處罰。

但是我們有些企業(yè)為什么說我們很多企業(yè)制度里面，你回去看，很多企業(yè)有這種，要生育二胎就開除，為什么有這樣的，就是因?yàn)槲覀冇媱濗w制下慣用的思維方式帶來的，計劃體制下，員工計劃生育的問題由企業(yè)管理，企業(yè)內(nèi)部超過了計劃生育，上面給你的招標(biāo)，最后你企業(yè)要被罰。但是我告訴大家，這種事是2002年以后就不存在了，2002年以后我們出臺了一個叫做人口與計劃生育法，取代了過去的計劃生育條例，計劃生育法把員工違反計劃生育該處罰的行為，由相關(guān)的政府行政部門處理。關(guān)于違反計劃生育的處罰，第一他不可以處罰企業(yè)，因?yàn)槟愕钠髽I(yè)內(nèi)部職工計劃生育做的不好，上面處罰你，這個不可以的。他是沒有任何法律根據(jù)的，我們現(xiàn)在是法制化的社會。沒有行政法律的許可，是不可以亂做行為的。第二作為職工來講，對于職工涉及到行政處罰的時候，完成是由行政機(jī)關(guān)操作，員工違反計劃生育這種過錯，沒有任何的處罰說需要你企業(yè)來做，完全是由政府做的。

當(dāng)然我們?nèi)丝谂c計劃生育法，那跟企業(yè)還有關(guān)系，是有關(guān)系，有關(guān)是哪塊，獎勵那塊，獨(dú)生子女費(fèi)你要支付，甚至員工退休以后，他如果還是獨(dú)生子女的話，按照規(guī)定給他一千塊錢一次性獎勵。這是法律規(guī)定的。從我們現(xiàn)在的藥都來講，我的意思是說，我們的所謂的行政管理，我們的所謂隸屬，對于職工勞動關(guān)系里面的隸屬性，你管理員工的權(quán)利的話，只是局限在勞動管理上，而不再具有行政的色彩，大家不要自己隨便的擴(kuò)大。

另外就是剛才常老師在講的時候也特意談到了，企業(yè)規(guī)章制度的問題，在這兒我想就企業(yè)規(guī)章制度，對企業(yè)的影響，以及它的操作，我在這兒談一點(diǎn)個人的意見，因?yàn)槲覀儎趧臃ù蠹铱梢钥吹剑瑒趧恿⒎鞔_規(guī)定了，用人單位應(yīng)當(dāng)建立和完善企業(yè)規(guī)章制度。從這樣一個規(guī)定，我們應(yīng)該很清楚的看到，規(guī)章制度就跟我剛才講的，他是一個企業(yè)通過勞動合同這種隸屬特點(diǎn)來管理員工這樣一個手段。首先我們要明確，他的勞動企業(yè)規(guī)章制度，這種規(guī)則的制定，他是一個由企業(yè)做出，就可以對職工產(chǎn)生法律效力一個單方的法律行為，并不是說非得是雙方協(xié)商一致的，勞動法里面都沒有說，企業(yè)和員工應(yīng)當(dāng)平等自愿簽署規(guī)章制度，他說什么，他說用人單位應(yīng)當(dāng)建立和完善規(guī)章制度，他又說勞動者有四大義務(wù)，其中一個非常重要的義務(wù)，就是要遵守企業(yè)規(guī)章制度，我剛才講是一個單方法律行為，跟合同不一樣，合同是雙方法律行為。

但是勞動法里面，他并沒有說，企業(yè)規(guī)章制度具體包括哪些內(nèi)容，勞動合同法我看他草案的條款里面，試圖把這個做了一個解釋。所以你看，他說用人單位，應(yīng)當(dāng)依法建立和完善哪些制度，就是安全衛(wèi)生方面的，職工培訓(xùn)，以及勞動合同管理方面的制度。這個其實(shí)就是說，告訴我們大家，這個制度哪些東西我們是要建立的，是要完善的。因?yàn)檫^去很多企業(yè)很盲目，說我們不知道，你勞動法里面說哪個制度，到底包含哪些東西，勞動合同法，這次試圖把這個方面說清楚。另外我們大家還要注意一下，勞動合同法，從勞動法里面規(guī)定，企業(yè)建立和完善規(guī)章制度，但是并不意味著，這個規(guī)章制度就是你可以隨便的弄。應(yīng)該怎么弄呢，我們說，規(guī)章制度各種企業(yè)的內(nèi)部規(guī)則。你是可以單方?jīng)Q定，但是要有一個法定的程序。你必須要程序合法，然后這個制度才產(chǎn)生應(yīng)有的法律效率。什么樣的程序是一個合法的程序呢，這個我們在座的很多企業(yè)，其實(shí)都沒有做到的。

這個也是很多企業(yè)在勞動爭議敗訴的一個很重要的原因。就是什么呢，就是你這制度寫的特別好，結(jié)果員工他的違紀(jì)行為，你所抓到的事實(shí)包括獲得的證據(jù)，都沒有問題，結(jié)果員工為了勝訴他挑你程序上的毛病，說你這個制度沒有經(jīng)過民主程序，結(jié)果你確實(shí)沒有經(jīng)過，這樣的制度在我們的仲裁或者司法上，他不能作為一個定案的依據(jù)。沒有法律上的效率，怎么樣才能讓它產(chǎn)生法律上的效率，勞動法上沒有說，在我們現(xiàn)行的司法解釋里面有一個條款，他說的比較清楚，他說企業(yè)的規(guī)章制度，應(yīng)當(dāng)通過民主程序制定，并且要公示，民主程序規(guī)定，公示過的規(guī)章制度，就是在企業(yè)內(nèi)部可以具有法律效率這樣一個制度。最高法院就什么叫民主程序，他也沒有講，勞動合同法草案，這次他就具體講了，什么是民主程序。這個剛才常老師提到，企業(yè)的規(guī)章制度，你制定好了，你不可以直接推出 執(zhí)行，我說的制度，并不是所有的制度，而是涉及到勞動者切身利益的制度，你說我今天弄一個跟生產(chǎn)經(jīng)營管理方面的一些操作流程，這個無所謂的，這個沒有必要通過民主程序，你說我弄一個通知，說哪天開個會，這個跟民主程序沒有關(guān)系，主要涉及勞動者切身利益的一些內(nèi)部的制度。這些東西需要通過工會，或者職工大會，或者職工代表大會的討論通過。

這種討論通過以后，這個制度就變得法律上規(guī)定的程序上德東西，基本上差不多了，你再公示，就是告知勞動者，這個通過不一定啊，或者很難啊，其實(shí)非常簡單，你想你如果說，弄一個制度，這個制度大體上是符合企業(yè)需要的。而且是相對合理的。我們召開職工大會，大多數(shù)人沒有意見的，因?yàn)榇蠹蚁Ｍ髽I(yè)好，你是一個有必要的，合理的制度，多數(shù)人會同意，我們這里面所說的通過，不是每一個職工都同意，而是二分之一以上的通過就通過。比如我們召開職工大會，二分之一以上通過就可以了。

當(dāng)然你如果說通過工會，我們就把這個制度交給工會，最后他給我們意見，多數(shù)的委員通過，那也好。這樣的制度，我們在企業(yè)內(nèi)部在發(fā)布實(shí)施就沒有問題的。我們很多企業(yè)，其實(shí)我覺得，特別是外資企業(yè)，有很好的常規(guī)做法，他把企業(yè)內(nèi)部的各種制度里面的，跟員工利益有關(guān)的，特別是要求員工必須做到，合乎是要求員工必須知道的內(nèi)容抄出來做成一個冊子，叫員工手冊。然后員工入職的時候每人發(fā)一冊，讓員工去簽收。這樣的話，一個非常好的原因是因?yàn)榈谝?，你定了一個規(guī)則，要員工執(zhí)行，你根本不告訴他，或者你不充分的告訴他，最后人家做不好，這個東西你再事后處罰他，他也會給你生產(chǎn)經(jīng)營造成不好的影響。我們希望大家上來自覺遵守，自覺遵守的前提，就是你要充分的讓他知道，這樣的冊子起的積極作用是非常好的。另外一個你讓他領(lǐng)取簽收，獲得一個證據(jù)。

現(xiàn)在我們有很多企業(yè)對企業(yè)的規(guī)章制度的法律定位，沒有認(rèn)識。他們非常擔(dān)心企業(yè)規(guī)章制度在企業(yè)沒有效率，我們現(xiàn)在看到，絕大多數(shù)的企業(yè)，在企業(yè)規(guī)章制度問題上是很拿不準(zhǔn)的，他們怎么辦呢，他們在勞動合同里面是這樣處理的。勞動合同里面最后寫一句話，他說本單位或者甲方，甲方企業(yè)內(nèi)的下列規(guī)章制度，作為本合同的附件，與本合同具有同等的法律效力，什么呢，各種考績紀(jì)律，勞動紀(jì)律，各種規(guī)章制度，寫一堆。意思是什么呢，意思就是說告訴職工，這些東西都是合同里面約定好的，合同的附件你寫了，具有與本合同同等的法律效力。他是產(chǎn)生合同效力的，這個員工說對你沒有用，或者你不知道，這些都不可以了，因?yàn)槟愫灹诉@個合同，意味著這些東西都是合同的組成部分。

這個在法律上沒有問題的。沒有任何問題，他的效率肯定是沒有任何的問題，但是問題在于什么呢，有一天這個企業(yè)人事總監(jiān)給我們打一個電話，說我們新來一個總經(jīng)理，這個總經(jīng)理來了以后，管理上要求特別嚴(yán)，跟我們?nèi)耸虏恐v，說你們過去的制度漏洞太多。我們要規(guī)范管理，所以首先要把制度修訂。就要求我們對過去的制度進(jìn)行修訂，我們把過去的規(guī)章制度進(jìn)行的修訂，對員工的管理和約束增強(qiáng)的很多，我們在實(shí)施的時候，說勞動合同的一個附件是合同的組成部分，你現(xiàn)在想修訂，你訂完了以后，不征得我同意我是不認(rèn)帳，聽到職工這樣的說法，我們就用變更勞動合同協(xié)議書的東西變更企業(yè)制度。這是一個勞動合同協(xié)議的變更，變更了以后就沒有問題的，結(jié)果讓每一個人簽這樣的東西。我們就會發(fā)現(xiàn)，這個企業(yè)他有80％的員工都簽了，盡管員工知道，簽這個東西對他沒有利了，這個對他的約束增加了，福利待遇沒有增加。但是大部分職工愿意在這兒干，勞動者永遠(yuǎn)是弱者，他就不得不去簽，而且很多人他覺得，我也不做那些事，我就會簽的，仍然有10％多的員工，不同意簽，那些員工說了，我認(rèn)為那個制度更好，你讓我簽這個制度我不同意，我就不簽，人事總監(jiān)問我，說這個以后我們怎么辦。您幫我出出主意，我說這件事，要說出主意太簡單了，辦法很簡單，什么呢，就是你同意變更協(xié)議的員工，你用新制度進(jìn)行管理，沒有簽?zāi)阌迷瓉淼闹贫冗M(jìn)行管理，企業(yè)說這個制度不可能，我說怎么不可能，一國兩制嘛，國家都可以，你為什么不可以，別看國家可以，國家有他的特殊性，過去就不一樣，現(xiàn)在可以不一樣，你過去一樣的，現(xiàn)在把你把它變成不一樣的，這個不行。企業(yè)的員工就說了，我們是二等公民，他們是一等公民，很麻煩，我跟他講，實(shí)際上像這些問題，到今天這個地步已經(jīng)沒有辦法幫你了，問題在于我們企業(yè)的規(guī)章制度，你變成勞動合同復(fù)檢是沒有問題的，法律上的效率是沒有問題的，但是如果不作為合同的復(fù)檢，他本身有獨(dú)立的法律地位，你只要通過法律規(guī)定的程序制定出來的規(guī)章制度，對員工有同樣的管理作為。

所以我們通過這樣一個案例，有可以說明什么呢，我們企業(yè)在研究工作的時候，有些做法有些事情，你要達(dá)到一個目的，可能有兩種或者三種方式都可以做成這件事，都可以是合法的，但是你應(yīng)該選擇一個對你操作上最方便的，不至于產(chǎn)生一些尷尬局面的一些東西。我們正常的做法就是說，如果你這個企業(yè)把規(guī)章制度不作為合同的附件，我通過一個職工代表大會，去討論通過這個制度，發(fā)布實(shí)施，當(dāng)你需要修改的時候，你還需要修訂完了以后再通過原來的程序，職工代表大會再討論一次，如果通過了再發(fā)布實(shí)施新的制度。我們法律上講什么樣程序制定的東西，你通過什么程序修改就沒有問題的，你看你這個企業(yè)制度沒有寫成合同的附件，你就不會出現(xiàn)那樣的尷尬局面，說明規(guī)章制度在企業(yè)內(nèi)部的一個地位，很多企業(yè)沒有認(rèn)識到這個地位，我講是法律上的地位。這是我要談的一個問題。

另外我們談企業(yè)規(guī)章制度，就是員工應(yīng)該遵守，只要我們定的制度是一個符合法定程序的，一個合法的規(guī)章制度，員工就要遵守，他遵守，如果不遵守，我們可以對他進(jìn)行處罰。如果說嚴(yán)重違反了制度，我們甚至可以解除勞動合同，勞動法在給企業(yè)設(shè)定單方解除合同權(quán)的，有一個叫過錯解除勞動合同，基于員工的過錯，導(dǎo)致企業(yè)獲得單方解除職工的權(quán)利，從某種意義上講對員工違法亂紀(jì)行為的處罰，這種行為我不會縱容你，允許企業(yè)解除合同，通過這樣的方式，讓你失業(yè)，最后你受到一個很重的懲罰，讓你去承擔(dān)法律上應(yīng)該盡的遵守紀(jì)律的義務(wù)，包括勞動合同法里面都有規(guī)定。這種解除合同不付任何補(bǔ)償，不能說你有過錯，很嚴(yán)重的過錯，最后還拿錢獎勵你，這是不可能的，不需要提前通知，不需要付補(bǔ)償。

勞動法里面，他提到了，凡是職工嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度，都可以解除勞動合同，勞動合同法在這次草案里面，加了一個后面的尾巴，他說嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度的，按照用人單位的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)解除合同的可以解除合同。有人說這兩句話表述沒有什么區(qū)別，確實(shí)沒有本質(zhì)區(qū)別，但是能夠看出來，勞動合同法在這樣的一個細(xì)節(jié)上，表達(dá)了一個什么意思呢，表達(dá)了一個就是說，對企業(yè)的這種要求就會更高。為什么更高一點(diǎn)，比如有很多企業(yè)這么寫，特別在員工紀(jì)律這一塊，企業(yè)根據(jù)員工違紀(jì)行為的輕重酌情處罰。然后就說這些東西，我們弄到一個框里面，你犯了哪個錯，我們挑出一個東西，我們認(rèn)為酌情給你什么處理就處理。但是過去如果說，員工在所謂的違紀(jì)行為里面，你拿出以來套用員工的行為，仲裁員法官認(rèn)為很嚴(yán)重，你解除合同沒有問題。但是現(xiàn)在恐怕就不行了，如果勞動合同法將來出臺的時候還是這樣寫的話，就不行。按照你的制度，把嚴(yán)重違反的制度還在里面，還得按照你制度的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)解除合同的。換句話說，你要把員工哪些行為做出了，破壞了你的生產(chǎn)經(jīng)營秩序以后，你要給他解除合同處理的這類行為，你必須明示，在制度里面你要明確的告知，你如果沒有這樣一個明確的告知，你都不可以解除，他做的盡管很嚴(yán)重，但是你仍然不能解除。這個體現(xiàn)了一個企業(yè)，就是說勞動合同法，他對企業(yè)的這種完全上的要求又進(jìn)一步了。

所以我們說，大家注意一下，我們企業(yè)的規(guī)章制度，我注意到有些企業(yè)寫的制度還是不錯的，比如說他的制度，對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營有重大影響的，你觸犯一次我們解除合同的行為，我們叫嚴(yán)重違紀(jì)行為，羅列出來歸成一類，叫做嚴(yán)重違紀(jì)行為，但是你不可以把所有的行為都?xì)w成嚴(yán)重違紀(jì)行為，有的企業(yè)寧嚴(yán)不輕，定的特別嚴(yán)，這也有問題，你上班一年當(dāng)中遲到一次，說這也要解除合同，這個也太過了。說保持生產(chǎn)上的經(jīng)營秩序，保持好工作的環(huán)境衛(wèi)生，不許隨便吐痰，隨地吐痰一次就解除合同，這個過分了，他對你的生產(chǎn)經(jīng)營影響沒有那么嚴(yán)重，你當(dāng)然沒有必要給予解除合同這樣比較重的處理。

所以我們說，你應(yīng)該把各種違紀(jì)行為，當(dāng)然有些行為積少成多，你也不可能讓他整天觸犯一些小的行為，我們把紀(jì)律里面分成輕微的一些違紀(jì)行為，一些嚴(yán)重的違紀(jì)行為，甚至可以再分為中間一般的違紀(jì)行為，你在處罰上輕微可以給一個警告處分，重一點(diǎn)的，一般的違紀(jì)可能會有一個扣罰獎金等處分，最嚴(yán)重的可能就是做了一次就解除合同，你把各種違紀(jì)行為都羅列清楚，羅列的非常清晰的話，而且事先告訴職工，你在處理就沒有什么問題了。

另外我特別強(qiáng)調(diào)一下，我們企業(yè)現(xiàn)在其實(shí)在勞動合同法出題以后，可能更是這樣，對于員工違紀(jì)來解除勞動合同，可能引發(fā)的爭議會更多。而且我們說在我們?nèi)粘５墓ぷ鳟?dāng)中，企業(yè)因?yàn)閱T工違紀(jì)而解除合同的勞動爭議的敗訴率是比較高的。最主要的是因?yàn)?，我們企業(yè)在對員工進(jìn)行管理的時候，缺乏一個理念，就是沒有真正的依法管理。這個理念是不夠的，有些企業(yè)，現(xiàn)在似乎有一點(diǎn)意識但是是不夠的。因?yàn)槲覀冋f解除一個員工的勞動合同，應(yīng)該說是一件對于員工來講非常重要的事情，對于企業(yè)來進(jìn)無所謂。你想，我如果是一個員工，在一個企業(yè)里面月薪拿八千塊錢，我貸款房了，把孩子送到一個全日制寄宿的托兒所里面，結(jié)果突然有一天煤沒有任何準(zhǔn)備的，說你做一個錯事解除合同，我一下傻了，我的房貸怎么辦，我的孩子怎么辦，對于解除勞動合同，對于員工來講是非常非常大的。

解除合同對于被解除的一方都是非常不樂意，你這里面沒有瑕疵他沒有辦法，如果有瑕疵他一定會跟你沒完沒了，我們很多的勞動爭議，就是因?yàn)槠髽I(yè)有這樣那樣的瑕疵就敗訴。敗訴費(fèi)是很高的。我在這里給大家介紹一下，我們勞動合同法出臺以后，你的企業(yè)違紀(jì)解除合同，應(yīng)該注意哪幾個最主要的點(diǎn)，勞動合同法對將來員工，你解除合同，解除錯了，這個法律責(zé)任加得很重。

現(xiàn)在先談一下，企業(yè)在處理違紀(jì)員工的時候應(yīng)該注意哪些，員工違紀(jì)我們一定要處理，我不太贊同有些企業(yè)說了，你做了一個很嚴(yán)重的違紀(jì)行為，你寫一個辭職得了，或者我給你一點(diǎn)補(bǔ)償金你走得了，我不太贊成這樣，因?yàn)槠髽I(yè)的規(guī)章制度不是做人情上的東西，企業(yè)要想保證良好的經(jīng)營秩序，你必須要有一個好的制度，而且要有一個好的制度的執(zhí)行，在執(zhí)行過程當(dāng)中，如果有人破壞了這個規(guī)則，你不加以懲罰，實(shí)際就是什么啊，對于那些遵守制度的人，遵守規(guī)則的人一種打擊。他做了這個你不處理，我將來也做，他做的東西沒有什么后果，我做的很好，我憑什么。所以從企業(yè)的管理角度來講，我一直認(rèn)為，你如果說對于企業(yè)，我們看到任何好的企業(yè)，他一定是勞動紀(jì)律規(guī)章制度執(zhí)行非常好的，一定非常嚴(yán)格的，而且員工做得非常好，你如果不嚴(yán)格的處理，其實(shí)帶來的是一個管理問題，對于員工來講，可能解除勞動合同的一個法律問題，對于一個企業(yè)來講，是一個企業(yè)能不能保證你制度的長期有效執(zhí)行的問題。所以對于違紀(jì)員工不處理，這是不可取的，從管理上是一個敗筆，對于做得好的職工不獎勵也是一個敗筆，對于做的好的員工不獎勵，意味著什么呢，意味著對于那些做的不好的人的褒揚(yáng)，或者縱容。他做的不好，業(yè)績不好，業(yè)績好的不獎勵，業(yè)績不好的人說挺好的，你干得那么好，落得什么了，我們還這么做。所以對企業(yè)管理來講，依法是一方面，獎懲分明是另外一方面，所以我們得做到什么，既獎懲分明，還得依法，這是比較難一點(diǎn)，但是你如果做好了，企業(yè)的發(fā)展就可以做到持續(xù)發(fā)展。

我們下面就談一下，規(guī)章制度。勞動紀(jì)律方面的違紀(jì)解除合同的一些問題，我們重點(diǎn)從法律上講，因?yàn)槲覀儧]有時間講管理方面的東西，首先我們注意一下，很多企業(yè)違紀(jì)解除合同敗訴，敗訴在證據(jù)上，你說了員工有違紀(jì)上，結(jié)果到了仲裁廳你拿不出證據(jù)，很多企業(yè)敗訴以后，會覺得，對司法有看法。他說你這個太不公平了，明明這件事，他確實(shí)做了，結(jié)果你讓他勝訴。就覺得很冤，我們是有這樣的事情。

舉一個例子，我們曾經(jīng)有一個五星級的酒店，特別豪華的酒店。他是一個國外的管理集團(tuán)來對這個企業(yè)進(jìn)行管理，管理過程當(dāng)中，總經(jīng)理是一個意大利人，據(jù)說他在南非管過黑人，所以他是很狠的，從管理上講的很嚴(yán)的，他在管理過程當(dāng)中，酒店的經(jīng)營非常好，秩序非常好，但是有一天他聽下面有人議論，說晚上有人偷偷睡覺，這個偷偷在夜里上班的時候睡覺，這個也是他們制度不允許的，而且上班睡覺是嚴(yán)重違紀(jì)行為是要解除合同的，于是這個總經(jīng)理有一天，跟誰也沒有說，晚上三點(diǎn)半到各個樓層去巡視，檢查勞動紀(jì)律。在一層一看大廳大堂那邊值班的前臺工作人員不錯，結(jié)果順著樓梯上到二層，到了二層發(fā)現(xiàn)不好，二層值班的崗位空著沒有人，二層另外一側(cè)有一個咖啡廳，他發(fā)現(xiàn)咖啡廳里面也燈光，他一想不對，因?yàn)榭Х葟d營業(yè)到兩定，現(xiàn)在三點(diǎn)半了怎么還有燈呢，推門一看，咖啡廳長沙發(fā)上，橫躺著兩個人呼呼大睡，這兩個人就是本樓層值班的員工，總經(jīng)理把他們兩個叫起來。告訴他們明天到人事部聽侯處理，第二天人事部給他們解除勞動合同，兩個員工不服提起仲裁申請，開庭的時候，企業(yè)還比較重視，因?yàn)榭偨?jīng)理處理的這個事，所以總經(jīng)理親自出庭，帶了一個翻譯，帶了一個律師。他上來就先把我剛才敘述這個過程，敘述了一遍。然后仲裁對事實(shí)進(jìn)行核實(shí)，就問員工，說你們總經(jīng)理剛才說陳述的這些內(nèi)容，是不是屬實(shí)的。兩個員工說不屬實(shí)，不承認(rèn)，仲裁就要追問，你上班的時候你們有沒有在工作崗位，兩個員工說沒有，你們沒有堅守崗位你們在哪兒呢，說我們在咖啡聽廳里面，說你們?yōu)槭裁匆娇Х嚷?，有一個員工講了一下理由，他說我個我這個同伴，夜里三點(diǎn)的時候這個同伴突然胃疼，我為了讓他減輕疼痛舒服一些，我把咖啡廳的門打開讓他躺下，我試圖找一點(diǎn)熱水和藥，幫助他減輕疼痛，就在這個時候總經(jīng)理推門進(jìn)來了，他就硬說我們倆睡覺了，其實(shí)我們沒有睡覺，為了證明我說的是事實(shí)，我還有證據(jù)，什么證據(jù)，拿了一個病例手冊，就是當(dāng)天凌晨兩人下班以后，就是七點(diǎn)多鐘的時候沒有直接回家，去了酒店附近的一個醫(yī)院，去看了一個急診，這個員工看的急診，這個急診的大夫在病例手冊上寫了一頁紙，上面寫，患者自述，夜間三點(diǎn)多鐘的時候胃疼，下面寫初步診斷胃炎，開了一些常規(guī)胃藥，員工說，你看，這就印證的我說的是事實(shí)，大夫都說我這同伴是胃疼。整個案件審理到這兒，就事實(shí)部分，雙方再沒有新的說法，也沒有新的證據(jù)了。很簡單，這個案子20分鐘審?fù)炅?，調(diào)節(jié)不成做裁決，這個裁決誰勝訴啊。員工勝訴，這個是肯定員工勝訴的，為什么呢，但是企業(yè)總經(jīng)理不能理解，他說我親眼看到他睡覺來著，你們讓我敗訴。他不能接受。我們很多企業(yè)說仲裁法院，我們審判都有一個原則，叫做以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，你這樣的一個審判，是以事實(shí)為根據(jù)嗎。他會提出這樣的一個疑問。我們看到這個案件，其實(shí)對于雙方各自的主張，企業(yè)主張你睡覺了，職工主張沒有睡覺，這個主張雙方當(dāng)事人哪一方有沒有充分的證據(jù)，都沒有，員工的證據(jù)是不是好一點(diǎn)，不好，他弄了一個所謂的病例，這個病例其實(shí)沒有用的，他上面提到的是患者自述，跟他在仲裁的陳述是一個道理，沒有什么新鮮的，所以對于這個事情來講，雙方在爭議的案件當(dāng)中，就證據(jù)來講，各自的主張都是當(dāng)事人陳述，沒有其他證據(jù)。而當(dāng)事人陳述，這個東西也可以互相抵消的，在雙方當(dāng)事人都沒有證據(jù)的情況下，對自己的主張，我們說應(yīng)該讓誰敗訴，有人說應(yīng)該讓企業(yè)，憑什么讓企業(yè)，雙方當(dāng)事人都沒有證據(jù)的情況下，大家注意誰敗訴啊，負(fù)有舉證責(zé)任的一方敗訴，并不一定是企業(yè)，在雙方對各自的主張都是沒有證據(jù)的情況下，因?yàn)槿思伊硪环疆?dāng)事人根本不負(fù)有舉證責(zé)任，我根本沒有舉證，你舉證不充分，都要敗訴。

有些人說員工真睡覺了，你處理了，你不是違背事實(shí)嗎，你仲裁機(jī)構(gòu)也好，你說認(rèn)定員工沒有睡覺，你能做這樣的事實(shí)認(rèn)定嗎，當(dāng)然不能。也沒有必要做這樣的事實(shí)認(rèn)定，人家仲裁員在寫裁決書的時候非常簡單，五分鐘寫好了，讓你敗訴，敗訴的關(guān)鍵就是一句話，他說什么，他說企業(yè)以員工上班睡覺為理由要解除勞動合同。但是并沒有證據(jù)。至于睡不睡覺對于仲裁員來講不重要。這里面有一個什么問題呢，我剛才談到呢，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，這樣一個審判原則，這里的事實(shí)，我們通常人把它誤認(rèn)為一個客觀事實(shí)，實(shí)際上他這里面所說的事實(shí)，不是客觀事實(shí)。他是一個法律事實(shí)。

法律事實(shí)跟客觀事實(shí)有的時候有差別的，因?yàn)樵诿袷律系募m紛，或者勞動爭議上的糾紛，不是像刑法一樣一定要追求客觀，我們追求客觀，有時候沒有手段，或者很難追究到，或者沒有必要的，比如說兩個人在一個房間里吵架，吵了很長時間，但是我們聽不到他吵的內(nèi)容，兩個人出來以后，我們大家問，你們倆到底吵什么了，結(jié)果兩個人分別告訴我們吵的內(nèi)容不一樣，我們怎么判斷兩個人在這個房間里，發(fā)生了怎樣的客觀事實(shí)，能判斷嗎，根本無從判斷，這件事只有你知我知天知地知，其他人沒有辦法知道，像這樣的東西，我們在司法上，是不可能追求，那個客觀事實(shí)。有的時候追求不到。我們采用的一個處理方法，就是說，認(rèn)定是一個法律事實(shí)，法律事實(shí)是什么啊，證據(jù)證明的事實(shí)叫法律事實(shí)，法律事實(shí)應(yīng)該跟客觀事實(shí)相一致，但是實(shí)踐當(dāng)中有很多的情況是不一致的，但是沒有辦法。所以我們說，企業(yè)處理員工問題上，你說員工有違紀(jì)了，你要對此負(fù)舉證責(zé)任，更何況我們最高法院里面有司法規(guī)定，勞動合同的解除企業(yè)負(fù)直接的舉證責(zé)任。對于收集員工的證據(jù)，這個時候我們需要建立一個意識，怎么收集，說這個案子總經(jīng)理一個人去檢查怎么收集，有些人在下面說帶一個相機(jī)，給他照下來，這是一種收集證據(jù)的手段，或者你可以兩個人或者三個人，或者多幾個人一起去檢查，有一個互相印證即使一個人去沒有關(guān)系，你最簡單的，你發(fā)現(xiàn)兩個人睡覺，不給他叫醒，打一個電話叫上幾個保安來證明，也很好的，對于證據(jù)的意識，我們現(xiàn)在很多企業(yè)處理員工違紀(jì)，產(chǎn)生勞動爭議，敗訴一個最主要的原因，在事實(shí)上，我們很多企業(yè)是什么狀態(tài)呢，我們有的企業(yè)就這樣。

部門經(jīng)理說了，誰誰違紀(jì)，我們得解除合同，你請示主管，說處理，就處理了，處理完以后，你到仲裁廳一看，事實(shí)根本不是那么回事，一了解，原來部門經(jīng)理說的不對的，這個部門經(jīng)理有錯嗎，不見得有錯，因?yàn)槲覀冋f，員工從他在部門工作，在具體的崗位上違紀(jì)有一些員工發(fā)現(xiàn)，報給領(lǐng)班，領(lǐng)班報給主管，主管再報告給部門經(jīng)理，這樣的一個過程，是一個口口相傳的過程，口口相傳有很大的傳導(dǎo)誤差的，所以傳到最后，我們小的時候做一個野營拉練，有的時候做的游戲，長長的隊伍第一個人說一句話，一直傳到隊尾面目全非，就是這樣一個過程。遇到員工違紀(jì)需要解除合同的，你要怎么辦，先把事實(shí)搞清，最好把證據(jù)固定，員工讓他自己寫一個經(jīng)過，他這個經(jīng)過，那就叫鐵證如山。這個東西永遠(yuǎn)翻不了案。如果他自己不寫，我們可以讓在場的其他員工寫，寫完以后給他固定下來，你不要后寫，有的企業(yè)后寫，我現(xiàn)在了解清楚了，我處理，不讓員工寫，有了爭議案件的時候，在仲裁訴訟的時候你再收集證據(jù)也是可以的，可是那個時候麻煩的，很多員工在寫證言的時候，我印象當(dāng)中是什么，似乎，好像大約這個詞上來了，這個就完了，在證言里面出現(xiàn)這種言語的，都不能采信證據(jù)。員工有時候這種表述是故意的，為什么呢，他不能不給你寫證言，在你這兒工作，但是他不愿意得罪同伴，一起工作他么多年，現(xiàn)在員工被解除，讓他通過我一個證言敗訴，他不就得罪人了，所以當(dāng)時固定證據(jù)是非常重要的。

另外我們說，還提到了規(guī)章制度，規(guī)章制度我們需要注意幾個問題，企業(yè)規(guī)章制度，你有一個違紀(jì)事實(shí)以后，還要用規(guī)章制度去引用，注意我們在寫的是我們很多企業(yè)，我們企業(yè)會寫有這樣有弊病的東西，比如說員工做某個行為就解除合同，我們很多企業(yè)經(jīng)常這樣說，員工違反操作規(guī)程情節(jié)嚴(yán)重解除合同，要不然就是違反操作規(guī)程情節(jié)惡劣，這個就很麻煩了，因?yàn)閷砬楣?jié)嚴(yán)重，情節(jié)惡劣，這個事是沒有一個標(biāo)準(zhǔn)來評判的。像這樣的一種不太好測量的詞，我建議大家不要往上寫，另外一個很多企業(yè)會寫那種，他不寫情節(jié)嚴(yán)重，他說員工故意違反操作規(guī)程。這個看起來沒有什么毛病，但是有一天員工違反了操作規(guī)程之后，給企業(yè)造成一個設(shè)備的損害，結(jié)果你修理這個設(shè)備花了十幾萬，更可惡的是他這個違章操作，還導(dǎo)致了一個員工的工傷傷得很重，造成這樣一個后果企業(yè)肯定解除合同，員工申請仲裁，他說違紀(jì)事實(shí)我承認(rèn)，造成的后果我也承認(rèn)，但是我為什么覺得這個解除合同不對呢，是因?yàn)槲也皇枪室獾摹Ｄ阏f故意違反操作規(guī)程才解除合同，我真不是故意的。故意不故意在他大腦里面，我說把他腦袋打開，打開也看不到，這是沒有辦法的，為什么我們說刑法上有故意殺人罪，你別跟人家比，人家有刑法的規(guī)定。人家有刑偵手段，有預(yù)審，你有嗎，你不可以，你跟員工談話，多談兩小時，員工說非法拘禁，所以我們的一個辦法是什么呢，就是只追求他的行為對生產(chǎn)秩序經(jīng)營秩序的破壞程度，或者說影響程度，不考慮主觀因素，你這個有沒有主觀故意，都給生產(chǎn)經(jīng)營秩序造成的破壞，那都要得到這樣一個處理結(jié)果。你學(xué)的是交規(guī)，我們交規(guī)寫得很清楚，沒有說故意闖紅燈的。

我前幾天接受了一個處罰，我們看這個錄像，他過路口，他在前面有一個大公共，綠燈一起過，結(jié)果大公共過到一半的時候，變成紅燈了，但是他看不見，結(jié)果過到一半大公共可以過去，因?yàn)榍伴镛A要是過去的，已經(jīng)是綠燈了人家可以過去，人家沒有問題，結(jié)果他老先生也看不到就跟著過去了，被照下來了，最后要接受處罰，他覺得很冤的，他說我真不是故意的，警察說故意不故意跟我沒有關(guān)系，你破壞的這樣的秩序，造成的事故的隱患，就得接受處理。所以我們的制度里面要注意這一點(diǎn)，再一個我們需要注意一下，我們的制度很多企業(yè)抄，一個紀(jì)律，一個行為，對你的生產(chǎn)秩序破壞跟你的生產(chǎn)經(jīng)營的需要，不是根據(jù)別人的需要，有些行為可能是大家共通的，比如說上班不許曠工，上班不許打架，這是共通的。我們現(xiàn)在舉一個最簡單的，很多企業(yè)遇到的，上班在工作場所吸煙，這個要不要定為違紀(jì)行為。有些企業(yè)說要定，有些企業(yè)說沒有必要要定，這個不一樣了，如果說我這個企業(yè)是一個工業(yè)企業(yè)，我是一個生產(chǎn)車間，車間里面都是機(jī)械加工的設(shè)備，這樣的企業(yè)我定規(guī)章制度里面，我能把上班在工作場所不許吸煙當(dāng)成違紀(jì)行為嗎，不能，為什么不能。人家車間里面的工人，一天八小時在這兒辛辛苦苦，特別車工站在這兒，每天靠上下午十 分鐘時間吸煙，還你說不許吸煙。這個職工不能接受。有人說吸煙破壞環(huán)境，破壞空氣質(zhì)量，你這么說更外行了，你一定沒有進(jìn)過車間，進(jìn)了車間你就知道了，那個車間別說吸一顆煙，吸50顆煙都可以忽略不計，因?yàn)槟氵M(jìn)去聞到的是什么，機(jī)油味，還有煙味，你這點(diǎn)煙味算什么啊，正常的講，總經(jīng)理也好，部門經(jīng)理也好，你到了車間看到大家在熱火朝天的工作，你都得掏一棵煙上去。你定了以后倒不好。

但是如果說我們這個企業(yè)是在一個五A級的寫字樓里面辦公，我們是一個IT企業(yè)，人家樓道到處貼的禁止吸煙，然后我們的工作環(huán)境很好，一半都是女同志，其中還有一個懷孕的，這時候你吸煙就不行了，這個我們企業(yè)要定上班在工作場合吸煙不行。這是違紀(jì)行為。但是這個違紀(jì)行為不能定成嚴(yán)重的違紀(jì)。定成因?yàn)檫`紀(jì)過了。結(jié)果嚴(yán)重違紀(jì)解除合同，您的技術(shù)總監(jiān)就是一個大煙鬼，解除30次都可以了。

但是假如說我這個企業(yè)是一個專門生產(chǎn)煙花爆竹的禮花廠，這個條款怎么定啊。一定是最嚴(yán)重的違紀(jì)行為。上個月我看到一個新聞報道，一個火藥廠，爆炸原因有待查明，但是在現(xiàn)場發(fā)明煙頭跟那個有關(guān)，同樣的行為在不同的企業(yè)制度要求是不一樣的我們不要盲目的學(xué)別人。另外一個我們還需要注意，解除勞動合同的程序。程序要合法。我們很多企業(yè)不注意程序，認(rèn)為員工違紀(jì)事實(shí)抓的很瓷實(shí)，制度規(guī)定的很好，要處理，處理完了要倒霉。

我們有一個企業(yè)在勞動爭議的時候證據(jù)沒有問題，足可以讓仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定員工有嚴(yán)重違紀(jì)行為，而且規(guī)章制度和引用都沒有問題，結(jié)果企業(yè)敗訴了，為什么敗訴了，職工請的律師，最后遞上了一張紙，談話筆錄跟單位的工會主席，有工會主席的簽字。律師問你們單位有個叫什么什么的員工您知道嗎，工會主席說知道，律師接著問，這個員工被解除合同了你知道嗎，工會主席說知道，您什么時候知道的，在什么情況下怎么知道的，工會主席說，我就是某年某月某日我中午上食堂打飯的時候看到了貼了一個公告，我就知道了，結(jié)果企業(yè)敗訴了，為什么敗訴，我們現(xiàn)在工會法，包括新的勞動合同法，都有這樣的程序上的要求，叫做什么呢，企業(yè)要解除勞動合同，要事先通知工會，工會首先有一個知情權(quán)。工會認(rèn)為這個解除合同違法，或者違約的，可以要求你重新做處理，或者要求你糾正。用人單位就要研究工會的意見，重新做出決定，再一次通知工會，這樣一個規(guī)定里面，對于解除合同來講，工會沒有否決權(quán)，他也沒有決定權(quán)他唯一有的就是一個知情權(quán)，和一個叫做認(rèn)為你違法和違約以后的修改建議權(quán)，這兩個權(quán)益可以理解為程序上的東西，我認(rèn)定要解除的員工，我解除了，工會不同意，我仍然維持這個意見，但是你沒有履行這個程序，仲裁的時候就叫做程序不合法，就要敗訴。這個敗訴很冤的。更何況是什么，如果企業(yè)因?yàn)榻獬贤?，最后被仲裁委員會撤銷，或者法院撤銷的話，帶來的法律后果是非常重的，我們新的勞動合同法里面有這樣一些條款，他說用人單位違反本法規(guī)定解除和終止勞動合同。員工說不要求恢復(fù)勞動合同怎么辦，仲裁委員會就要裁決你支付他補(bǔ)償金，但是如果是勞動合同法將來出臺還是這樣的話，他可以說，你勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同，或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行了，用人單位應(yīng)該按照支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)的兩倍向勞動者賠償，如果一個違紀(jì)的員工，本來破壞你的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，你處理他，為了震懾其他人，或者為了更好執(zhí)行你的制度的話，結(jié)果處理完了以后你敗訴了，你不但要給職工補(bǔ)償，還要雙倍的補(bǔ)償。

所以這樣一個法律責(zé)任的加重，對于企業(yè)來講，就要求必須要非常規(guī)范的做這個解除合同。如果不規(guī)范的話，你的法律責(zé)任很重，重到你已經(jīng)無法忍受了。所以我為什么講解除合同，講這么多呢，就是因?yàn)槿绻桓嬖V你們這些東西，你現(xiàn)在還好，現(xiàn)在該怎么著怎么著，將來可能就慘了。這是我要講的一個目的。

第三篇：應(yīng)對勞動合同法人力資源必備文件(經(jīng)典)

勞動合同法人力資源需準(zhǔn)備的文件目錄：

1、固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同、以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同

2、勞動者名冊

3、勞動合同文本領(lǐng)取簽收單

4、員工要求簽訂固定期限合同意見書

5、招工條件

6、錄用條件

7、用人單位基本信息告知函

8、個人基本信息登記表

9、錄用通知書

10、欺詐解除通知書

11、崗位職責(zé)書

12、業(yè)績計劃

13、述職報告

14、業(yè)績評估報告

15、合同變更協(xié)議

16、不能勝任調(diào)崗?fù)ㄖ獣?/p>

17、不能勝任培訓(xùn)報告

18、解除勞動通知書

19、工資清單

20、崗位工資制度

21、工資扣減通知

22、工資變更協(xié)議

23、培訓(xùn)協(xié)議

24、培訓(xùn)計劃

25、培訓(xùn)費(fèi)用報銷單

26、特殊待遇協(xié)議

27、保密協(xié)議

28、竟業(yè)限制協(xié)議

29、保密制度

30、病假請假制度

31、病假工資辦法

32、醫(yī)療期滿變更合同協(xié)議

33、醫(yī)療期滿解除通知書

34、醫(yī)療期滿終止通知書

35、勞動紀(jì)律

36、嚴(yán)重違紀(jì)行為表

37、勞動紀(jì)律規(guī)章制度文本簽收單

38、失職行為表

39、重大損失標(biāo)準(zhǔn)

40、兼職申報制度

41、兼職人員工作任務(wù)考核制度

42、兼職協(xié)議書

43、解除勞動合同理由通知書（工會、職工代表大會）

44、終止合同通知

45、協(xié)商協(xié)議解除

46、合同續(xù)簽通知

47、員工拒絕續(xù)簽合同聲明

48、離職證明

49、離職工作交接約定

50、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金領(lǐng)取證明

第四篇：用人單位如何應(yīng)對新勞動合同法

用人單位如何應(yīng)對新勞動合同法

《勞動合同法》是我國勞動領(lǐng)域近十年來最重要的一次立法，對現(xiàn)行的勞動法以及地方政策的很多方面有了重大突破，距離實(shí)施只剩下兩個多月了，勞動保障行政部門、企業(yè)以及勞動者應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對，尤其是企業(yè)，需要做得更多。

降龍十八掌與《勞動合同法》的十八面

此次辯論套用了金庸武俠小說降龍十八掌劇情，來自廣州各企業(yè)的100多名現(xiàn)場聆聽辯論，并提出自己的疑問。勞資雙方代表從立法目的、適用范圍、訂立勞動合同原則、企業(yè)規(guī)章制度、勞務(wù)派遣等十八個方面層層挖掘，淺顯易懂而又深刻、到位。中國人民大學(xué)勞動關(guān)系研究所副所長、曾擔(dān)任《勞動合同法》課題組核心成員的彭光華副教授現(xiàn)場點(diǎn)評。

彭光華表示，許多事情要等待企業(yè)的去做，核心的事情有兩件，一件是勞動關(guān)系的整理，本公司一共有多少員工，都是什么樣的合同形式；企業(yè)內(nèi)部的法務(wù)總監(jiān)應(yīng)該計算一些成本，包括違法的成本。另外一件是，企業(yè)規(guī)章制度要符合勞動合同法，不符合的要在今年及時修改，明年要再修改就有點(diǎn)晚了。應(yīng) 對

勞動保障行政部門

建筑、住宿、餐飲業(yè)簽合同三年計劃

廣東省勞動和社會保障廳副廳長陳華康表示，隨著《勞動合同法》的正式施行，勞動保障行政部門將逐步清理與《勞動合同法》不一致的政策法規(guī)，出臺新的配套文件，修改《廣東省職工勞動合同》文本；通過多種途徑，準(zhǔn)確掌握企業(yè)戶數(shù)、職工人數(shù)和勞動合同簽訂情況，做好統(tǒng)計分析工作。目前，廣東省勞動保障廳網(wǎng)站已開通了《勞動合同法》宣傳專欄，提供《勞動合同法》視頻講座等相關(guān)資料給公眾下載。據(jù)透露，目前廣東省勞動保障廳已明確提出要全面完成勞動合同制度三年行動計劃，在建筑業(yè)、住宿和餐飲業(yè)開展勞動合同簽約行動，將在全省大力推行勞動合同備案辦法和勞動合同公示簽收辦法。

據(jù)悉，用人單位與勞動者每簽訂一份勞動合同，都需經(jīng)勞動行政部門備案。此外，用人單位還應(yīng)將訂立的勞動合同文本交一份給勞動者，在勞動者簽收后對勞動合同訂立和簽收情況在單位內(nèi)公示，以發(fā)揮職工和單位工會的監(jiān)督作用。

用人單位

實(shí)施前清理勞動關(guān)系

正如彭光華所言，用工單位目前最需要做的事情就是清理公司的勞動關(guān)系，以明確公司中都有哪些種類的勞動關(guān)系，明了是否符合如《勞動合同法》的規(guī)定，避免產(chǎn)生不必要的成本。

廣州一家公司的人力資源負(fù)責(zé)人Angel表示，如果不及時理清勞動關(guān)系，到2008年會出現(xiàn)很多問題。Angel說，之前勞動法的很多規(guī)定是很模糊的，《勞動合同法》有很多新的規(guī)定，所以現(xiàn)在就要開始著手理清理順勞動關(guān)系。比如，有員工擔(dān)心一旦簽訂勞動合同如提前離職要支付違約金，于是不簽訂勞動合同，Angel就需向這些人說明《勞動合同法》中沒有這項(xiàng)規(guī)定，除了專項(xiàng)培訓(xùn)和競業(yè)限制之外。他們知道后，就愿意簽了。

修訂規(guī)章制度時保留證據(jù)

除了理順勞動關(guān)系外，還要檢查公司的規(guī)章制度是否合法?！秳趧雍贤ā返谒臈l對規(guī)章制度以大篇幅進(jìn)行規(guī)定：用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過程中，工會或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知勞動者。

梁智律師表示，不合法的規(guī)章制度，在仲裁或訴訟中不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。按照《勞動合同法》第八十條規(guī)定，規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的，由勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

廣東瀚宇律師事務(wù)所李迎春律師建議，企業(yè)規(guī)章制度制定修改應(yīng)履行民主程序，并保留職工代表大會或者全體職工討論、協(xié)商的書面證據(jù)，履行公示程序；企業(yè)對舊的規(guī)章制度進(jìn)行合法性審查，對不符合法律規(guī)定的條款進(jìn)行修訂或刪除。在公示規(guī)章制度時，專家提出要考慮到日后的舉證，保留證據(jù)，比如可采取員工手冊發(fā)放法(保留簽收記錄)、規(guī)章制度培訓(xùn)法(保留培訓(xùn)簽到記錄)、規(guī)章制度考試法(保留試卷)等。

解 疑

關(guān)鍵詞：

不愿簽合同

有提問，如果勞動者不簽訂勞動合同，且老板又想留下這個人，這該怎么辦？易才集團(tuán)市場總監(jiān)翟繼滿表示，要考慮勞動者為什么不簽訂合同，第一，勞動合同文本有沒有不妥當(dāng)之處，格式條款是否有問題；第二，企業(yè)的文化是否有問題，員工是否愿意來干?！叭绻麊T工連勞動合同都不簽訂，可以考慮是否一定錄用這個員工。如果老板執(zhí)意要錄用的話，可以把有關(guān)的規(guī)定以及相應(yīng)的后果、違約的成本告知老板”。

關(guān)鍵詞：

2008年新勞動法婚假、產(chǎn)假

有提出，公司規(guī)定，員工進(jìn)入公司半年后才能享受婚假、產(chǎn)假，這樣規(guī)定是否符合《勞動合同法》？梁智律師表示，婚假和產(chǎn)假是法定的假期，不是勞動者的福利，如果規(guī)定必須工作了一段時間才能給他假期，那等于說是公司在賜予勞動者的福利，等于給公司做的貢獻(xiàn)，這是不行的。

如何防止員工在進(jìn)入公司后很快結(jié)婚生子，翟繼滿說，這個沒有辦法控制，公司的規(guī)章制度不能和法律相沖突，但對于年休假等法律沒有規(guī)定的條款，公司可以做出相應(yīng)規(guī)定。彭光華表示，解決類似的問題不是勞動法的問題，需要靠行規(guī)，如果公司員工出現(xiàn)了類似的問題，可以告訴同類行業(yè)此人的情況如何，這也是一種制約。

重 點(diǎn)

1.不簽書面合同會怎樣？

為了破解實(shí)踐中事實(shí)勞動關(guān)系的泛濫和用人單位不簽合同的頑疾，勞動合同法強(qiáng)調(diào)勞動合同的書面化，不管訂立、變更、解除、終止一律采取書面形式?！秳趧雍贤ā返谑畻l規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。

按照《勞動合同法》規(guī)定，如果用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付兩倍的工資。更為嚴(yán)重的是，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

用人單位該如何應(yīng)對？李迎春表示，首先，要革新用工觀念，建立先訂合同后用工的習(xí)慣，最遲必須在一個月內(nèi)訂立合同；其次，勞動合同終止后，勞動者仍在用人單位繼續(xù)工作的，拋棄雙方可隨時終止勞動合同的觀念，也應(yīng)當(dāng)在一個月內(nèi)訂立合同。對于勞動者拒不簽訂勞動合同的，李迎春建議保留相關(guān)證據(jù)，比如向勞動者送達(dá)簽訂合同通知書證據(jù)等，用人單位將不承擔(dān)法律風(fēng)險。

2.應(yīng)對無固定期限勞動合同訂立陷阱

《勞動合同法》第十四條規(guī)定，有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：(一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；(二)用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。第八十二條第二款規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

李迎春說，用工單位要防止兩種風(fēng)險：其一，在勞動者符合法定三種情形時，用人單位與勞動者訂立固定期限勞動合同，勞動者也默認(rèn)接受，但時隔數(shù)月或者數(shù)年，突然要求公司從該固定期限合同訂立之日開始每月支付兩倍工資，從法律規(guī)定看，其主張是可以成立的，因?yàn)閯趧诱卟]有提出過訂立固定期限勞動合同，用人單位本應(yīng)當(dāng)主動訂立無固定期限勞動合同。其二，勞動者口頭要求訂立固定期限勞動合同，用人單位依勞動者的意思訂立，但履行一段時間后，勞動者反悔，要求用人單位支付兩倍工資，如果用人單位不能舉證系勞動者提出的訂立固定期限勞動合同，則面臨支付兩倍工資的風(fēng)險。

李迎春說，勞動者符合上述情形的，訂立合同前，用人單位應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)證據(jù)意識，實(shí)踐中建議以書面形式向勞動者征詢需訂立哪種類型的合同，如勞動者同意訂立固定期限勞動合同或主動提出訂立固定期限勞動合同的，用人單位一定要保留勞動者同意的書面證據(jù)，避免事后被勞動者利用而導(dǎo)致用工成本增加的風(fēng)險。

第五篇：合理應(yīng)對《勞動合同法》的“盲點(diǎn)”

合理應(yīng)對《勞動合同法》的“盲點(diǎn)”

“《勞動合同法》是保護(hù)勞動者的法”，筆者常常從HR那里聽到這樣的話，由于現(xiàn)行法律的種種限制，企業(yè)無可奈何。實(shí)施前后，《勞動合同法》也時常被廣大學(xué)者以及用人單位所詬病。雖然《勞動合同法實(shí)施條例》、《最高院關(guān)于審理勞動爭議司法解釋三》、《最高院關(guān)于審理勞動爭議司法解釋四》、《勞動合同法修正案》相繼出臺，但是，實(shí)踐中仍有很多問題存在“盲區(qū)”，隨著時間的推移，已經(jīng)演化成“頑疾”，似乎難以根除。

試用期遭遇長病假

甲公司經(jīng)面試招用應(yīng)屆畢業(yè)生小艾，與小艾簽訂了三年期的勞動合同，并約定了三個月的試用期。結(jié)果小艾只上了兩天班就因車禍導(dǎo)致骨折，短時間內(nèi)無法上班。公司本想和小艾協(xié)商延長試用期，可是聯(lián)系了幾次小艾都不同意。眼看試用期將滿，甲公司只能硬著頭皮給小艾轉(zhuǎn)了正。

試用期遭遇長病假，是很多用人單位不愿意看到的。2008年《勞動合同法實(shí)施條例（草案）》中，曾提到“勞動者在試用期內(nèi)患病或者非因工負(fù)傷醫(yī)療期滿，或者不能勝任工作的，用人單位可以作為不符合錄用條件解除勞動合同”。但是在正式公布時，這一條款被刪除。

那么在現(xiàn)階段，應(yīng)該怎么應(yīng)對這種情況呢？

首先，約定法定最長試用期。勞動合同條款是要雙方協(xié)商一致的，簽訂之后，只要有一方不同意，就不能變更。實(shí)踐中，用人單位往往為了方便招人，許諾較短的試用期，導(dǎo)致用人部門沒有時間對員工進(jìn)行全面考核，或者臨近試用期滿，當(dāng)員工表現(xiàn)不好可公司還想留用時，公司就處于被動地位了。如果公司直接約定了較長的試用期，對于表現(xiàn)較好的員工采用提前的轉(zhuǎn)正，就可以避免這一問題的產(chǎn)生。

其次，約定中止情形。上海、江蘇、山東等多省市制定的相關(guān)條例中，有提到勞動合同中止問題。根據(jù)規(guī)定，雙方協(xié)商一致，勞動合同可以中止。故如果等到情形發(fā)生時再與員工協(xié)商，如果員工不同意，公司就沒有辦法進(jìn)行操作了。這樣就陷入了不利的局面。所以，建議在勞動合同中直接約定出現(xiàn)長病假的情形時可以中止試用期。

無固定期限勞動合同的“困擾”

畢業(yè)生小李2010年畢業(yè)后就進(jìn)入甲公司工作，簽訂了三年期的勞動合同。2013年勞動合同到期，雙方又續(xù)簽了三年的勞動合同。如今，三年的勞動合同又要到期了，小李提出要簽訂無固定期限的勞動合同。公司想續(xù)簽勞動

合同，但是又不想簽無固定期限勞動合同。

《勞動合同法》規(guī)定，簽訂兩次固定期限勞動合同后應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同。但針對具體問題，全國各地口徑也尚未統(tǒng)一。

目前，只有上海市允許簽訂兩次勞動合同后，用人單位可以單方終止。而在其他省市，勞動合同第二次到期終止，只要員工提出簽訂無固定期限勞動合同的要求，公司就必須與員工簽訂無固定期限勞動合同，也就是說公司只有在第一次勞動合同期滿時，有權(quán)單方終止。換句話說，員工只要在第一個勞動合同期限內(nèi)表現(xiàn)良好，確保能夠續(xù)簽。續(xù)簽后，沒有大錯，就能抱上“鐵飯碗”了。這就導(dǎo)致有的老員工在公司消極怠工也很難處理，而新員工又無法入職，長此下去，會使企業(yè)的用工成本越來越高。

近年來，企業(yè)負(fù)擔(dān)越來越重，員工動不動就舉報、申請勞動仲裁。如果用人單位整天想著怎么處理員工，或者官司纏身，顯然無法集中精力參與市場競爭和企業(yè)發(fā)展。

在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，用人單位如果想要改變這種被動局面，建議采用以下方式：

首先，拉長首次勞動合同的期限?？梢钥紤]首次訂立勞動合同的年限從原來的1-2年改為3-4年。設(shè)置最長的試用期時間，并在此期間對員工進(jìn)行全面了解和考核。

其次，實(shí)行崗位聘用及競爭上崗制度。法律雖然強(qiáng)制簽訂無固定期限的勞動合同，但是并沒有強(qiáng)制一定要無期限地在原崗位工作。所以，用人單位可以在原來勞動合同的基礎(chǔ)上，約定崗位一年一聘或者兩年一聘，期滿后再通過競聘上崗，如果此時有更優(yōu)秀的人員更適合本崗而落選，那么原崗位的員工就參與競聘其他崗位，如果都競聘不上的，就根據(jù)雙方的約定待崗。

第三，加強(qiáng)考核。無固定期限勞動合同與固定期限勞動合同的差別僅在于無固定期限勞動合同沒有到期終止的情形，其他情況下，兩者是沒有任何區(qū)別的。故只要用人單位能夠明確崗位職責(zé)要求、考核標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)日常考核，一樣能夠妥善處理不勝任的員工。

員工“閃辭”難限制

甲公司最近被員工申請仲裁，還因?yàn)椴僮鞑划?dāng)輸了。這件事在公司傳得沸沸揚(yáng)揚(yáng)。事情是這樣的：小姜是甲公司的青年骨干，前段時間小姜與女朋友相隔兩地，一直想離職之后到異地發(fā)展。部門領(lǐng)導(dǎo)做了很多工作，小姜還是執(zhí)意要離職。甲公司就希望小艾能夠在招到新人后再走，沒想到小姜第二天就沒來上班，連工作交接都沒做。人事部后來發(fā)現(xiàn)，小姜只是口頭提了離職，并沒有提交書面離職申請。部門領(lǐng)導(dǎo)強(qiáng)烈要求辭退小姜，于是公司人事只能辦理了勞動合同解除的手續(xù)。沒想到，小姜兩個月后提出了仲裁，主張公司違法解除，要求雙倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

上面的例子在實(shí)踐中并不少見，員工往往說走就走，公司根本留不住。法律規(guī)定，用人單位解除時需要符合若干法定情形，但是員工想解除勞動合同時，卻只需提前三十天（以書面形式）就可以解除勞動合同。目前，員工隨意離職的違約成本，相對用人單位要低得多，很多情況下甚至是零成本。許多用人單位由于很難證明員工的違約離職給公司造成直接經(jīng)濟(jì)損失，只能眼睜睜地看著員工隨意離職卻無能為力。這對用人單位來說顯然是不公平的。

或許有人要說，對于公司骨干，用人單位可以通過專業(yè)技能培訓(xùn)來設(shè)置服務(wù)期，如果員工提前提出離職，需要支付違約金。但是骨干畢竟是少數(shù)，對于大多數(shù)普通員工，用人單位不可能讓每個員工都去進(jìn)行專業(yè)技能培訓(xùn)，約定服務(wù)期和違約金。因此，如果能夠適當(dāng)增加員工違約成本，就能一定程度上避免這種

情況的發(fā)生。那么，目前如何應(yīng)對員工的“閃辭”呢？

首先，當(dāng)員工提出離職時，作為用人單位，第一反應(yīng)就應(yīng)該是要求員工提交書面的離職單。如果該員工是通過郵件形式提出離職的，還應(yīng)要求員工將郵件打印后簽字確認(rèn)。如果員工沒有提交離職單，不應(yīng)按照離職員工處理，要和一般員工一樣無區(qū)別對待。如果員工后續(xù)出現(xiàn)曠工情形，應(yīng)通知員工返崗上班，若拒不返崗可按嚴(yán)重違紀(jì)解除勞動合同。千萬不能以自動離職的方式辦理離職手續(xù)，因?yàn)槿绻@么操作，那就變成公司單方解除員工了。

其次，建立定期匯報和總結(jié)機(jī)制。對于一些關(guān)鍵崗位和項(xiàng)目，不要只安排一個員工單獨(dú)負(fù)責(zé)，最好以項(xiàng)目組的形式進(jìn)行。這樣即使某位員工突然離職，其他項(xiàng)目成員還能接著處理相關(guān)事宜。此外，建議用人單位要求員工定期匯報項(xiàng)目進(jìn)展，并及時反饋重要信息。只要能夠做到這兩點(diǎn)，即使員工突然離職，重要項(xiàng)目和工作仍能順利接續(xù)，不會處于手足無措的被動狀態(tài)。

第三，建立內(nèi)部投訴渠道。所有的離職意向都是從不滿用人單位的管理行為開始的，如果員工能夠通過投訴機(jī)制表達(dá)出自己對工作或上司的不滿，就有機(jī)會消除一部分員工的“閃辭”傾向了。

第四，隨時關(guān)注員工的動態(tài)。員工有了離職意向，必然會開始有些和尋常不一樣的舉動，比如遲到早退、抱怨多了等等。

最后，提前約定離職違約成本。直接在公司制度或者勞動合同中，告知員工如果違約離職會有什么后果。如，其他員工的加班成本、公司的招聘成本等等。

企業(yè)裁員后的“老弱病殘”

乙公司主要經(jīng)營外貿(mào)進(jìn)出口業(yè)務(wù)，近兩年受宏觀經(jīng)濟(jì)影響，用工成本逐年走高，公司連年虧損。于是公司想通過經(jīng)濟(jì)性裁員20%淘汰一些表現(xiàn)不好的員工來緩解目前的困境。經(jīng)過人員梳理發(fā)現(xiàn)，除去法定不能解除的員工，和優(yōu)先保留的員工，可以裁減的只有簽訂固定期限勞動合同的員工，其中很多都是公司目前的中堅力量。

《勞動合同法》對裁員的條件和流程規(guī)定得十分嚴(yán)格，各地又在《勞動合同法》的基礎(chǔ)上，對與經(jīng)濟(jì)性裁員明確了許多客觀條件。如北京的條件是：“（1）瀕臨破產(chǎn)，被人民法院宣告進(jìn)入法定整頓期間；（2）連續(xù)三年經(jīng)營性虧損且虧損額逐年增加，資不抵債、80%的職工停工待工、連續(xù)6個月無力按最低生活費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者生活費(fèi)用的?！笨梢姡?dāng)用人單位符合現(xiàn)行規(guī)定中裁員的法定條件時，就說明其本身已經(jīng)到了不堪重負(fù)的地步。如果此時裁員還要兼顧病假員工、三期員工、工傷員工、在本單位連續(xù)工作15年離退休不滿5年的老員工，優(yōu)先保留簽訂無固定期限的員工等，可能最后只剩下那些“老弱病殘”的員工、公司業(yè)務(wù)都還沒搞懂的“楞頭青”（試用期員工）以及表現(xiàn)差強(qiáng)人意的“老油條”（無固定期限員工）。

裁員的根本目的是減員增效，但是如果按照法律規(guī)定操作，用人單位很可能在裁員過程中失去了自身的競爭力。如果用人單位在裁員時，能夠不再因?yàn)榉杀Ｗo(hù)而畏首畏尾，才能真正讓裁員發(fā)揮應(yīng)有的作用。

在目前的條件下，如果要繞過病（醫(yī)療期）、殘（工傷）、孕（三期）等員工，確實(shí)是個難事。這些都是受勞動法特殊保護(hù)的員工，動不得。那么如何應(yīng)對呢？

首先，安排目標(biāo)群體待崗。安排待崗可以動搖員工的心理，堅定員工的離職之心，同時，告知員工企業(yè)目前所面臨的情況，并鼓勵員工主動離職再謀職業(yè)。

其次，跳過經(jīng)濟(jì)性裁員條款，改用“客觀情勢發(fā)生重大變化”條款。如果公司嚴(yán)重虧損，那么相關(guān)部門配置必然會縮減，有些功能就會多余。此時就可以通過部門裁撤、重組來安置員工。在這種情況下，無固定期限員工解除不受限制。

第三，與員工進(jìn)行坦誠的溝通協(xié)商。盡管協(xié)商是無奈之舉，但是對于現(xiàn)行法律特殊保護(hù)的員工，只有通過這一方式來處理。

縱觀現(xiàn)行的《勞動合同法》，在實(shí)踐中還有很多難以覆蓋的盲點(diǎn)。很多人說《勞動合同法》實(shí)施后，“碰瓷兒”的員工多了，勞資之間的關(guān)系從資方強(qiáng)勢轉(zhuǎn)為勞方強(qiáng)勢?？陀^來說，任何法律都不會一步到位，都需要在實(shí)踐中逐漸修改、完善。但是在修改之前，廣大用人單位只能通過加強(qiáng)自身管理，最大限度上避免相關(guān)問題的發(fā)生，用合法、合理的方式，應(yīng)對實(shí)踐中的這些“頑疾”。責(zé)編/寇斌