第一篇：《勞動(dòng)合同法》的應(yīng)對(duì)技巧及風(fēng)險(xiǎn)防范

《勞動(dòng)合同法》的應(yīng)對(duì)技巧及風(fēng)險(xiǎn)防范

《勞動(dòng)合同法》是喜還是憂(yōu)?

共存！共進(jìn)！共享！和諧!

一、勞動(dòng)合同到底簽還是不簽？ 案 例 1 吳某于2003年3月21月進(jìn)入A公司上班，雙方一直未簽定勞動(dòng)合同，吳某月平均工資為500元。2006年7月1日，公司以吳某提供的報(bào)表經(jīng)常出現(xiàn)錯(cuò)誤，不能勝任工作為由解雇吳某，并要求吳某2日內(nèi)辦理離職手續(xù)且離開(kāi)公司。公司未支付吳某任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償費(fèi)用且告之6月份的工資于2006年7月30日打入?yún)悄车拇嬲?。吳某不服，?006年7月15日向勞動(dòng)部門(mén)提起仲裁要求公司支付相關(guān)賠償費(fèi)用的申訴請(qǐng)求。2006年9月5日，勞動(dòng)仲裁部門(mén)裁決吳某勝訴。

按現(xiàn)在相關(guān)法律賠償金額是：

1、解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金6000元=1500元× 4。

2、解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金：3000元 =6000× 50%額外

3、未提前30日代通知金1500元

4、拖欠工資1500元及拖欠工資經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金375元=1500元× 25% 共計(jì)：12375元

按新勞動(dòng)合同法實(shí)施后賠償金額是

1、未提前30日代通知金1500元

2、解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金10500元（3年3個(gè)月）=1500元× 3.5年× 2倍

3、拖欠工資及50%或100%的加付賠償金=1500元+1500 × 50%/100% =2250元

4、因未簽訂勞動(dòng)合同的補(bǔ)發(fā)工資：（2年3個(gè)月）=1500元× 27= 40500元

5、加付賠償金（1+2+3+4）=54750元× 50%/100%=27375

共計(jì)：82125元

思考：勞動(dòng)合同簽還是不簽？

二、如何降低企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)

1、招聘環(huán)節(jié)

2、內(nèi)部規(guī)章制度環(huán)節(jié)

3、社會(huì)保險(xiǎn)環(huán)節(jié)

4、培訓(xùn)協(xié)議環(huán)節(jié)

5、工資環(huán)節(jié)

6、約定加班環(huán)節(jié)

7、對(duì)問(wèn)題員工的證據(jù)環(huán)節(jié) ８、自動(dòng)離職問(wèn)題環(huán)節(jié) <一 >招聘環(huán)節(jié)(第8條)

1、設(shè)計(jì)好招聘廣告，保留廣告刊登的原件

2、嚴(yán)格審核身份證，學(xué)歷證明

3、對(duì)應(yīng)聘者的應(yīng)聘材料，要求應(yīng)聘者簽字確認(rèn)

4、設(shè)計(jì)相應(yīng)的承諾書(shū)，要求被錄用者簽署（要試工的，要明確考核實(shí)踐操作的時(shí)間、地方）

5、明確試用期（對(duì)企業(yè)不認(rèn)可的員工在試用期內(nèi)處理）

6、體驗(yàn)(特別是易得職業(yè)病的工種)。曾有過(guò)傷的,寫(xiě)明情況,并讓員工提交相關(guān)材料復(fù)印件,簽名確認(rèn)

7、認(rèn)真設(shè)計(jì)好入職表(入職條件、入職保證及虛假情況的后果)<二 >內(nèi)部規(guī)章制度環(huán)節(jié)(第4條)

1、不要與法律規(guī)定發(fā)生較大的沖突

2、處罰金額的注意事項(xiàng)

3、前后的內(nèi)容要一致性

4、勞動(dòng)合同附制度的形式

5、相關(guān)規(guī)章制度手冊(cè)要培訓(xùn)員工并簽名且保存

6、變更制度的要公告

7、對(duì)保密材料的制度約定

<三 >社會(huì)保險(xiǎn)環(huán)節(jié)(第17/74條)1.商業(yè)保險(xiǎn)和社會(huì)保險(xiǎn)利與弊 2.醫(yī)療期（是否因工）的處理 3.工傷的處理

4.勞動(dòng)合同中的約定形式 5.法律的強(qiáng)制性 商業(yè)保險(xiǎn)案例

商業(yè)險(xiǎn)替代社保費(fèi)是否可減少風(fēng)險(xiǎn)

李先生是東莞某電子廠(chǎng)的新招員工,于2006年5月12日到廠(chǎng)工作,入廠(chǎng)時(shí)雙方約定試用期4個(gè)月,試用期滿(mǎn)才簽定正式的《勞動(dòng)合同》和辦理勞動(dòng)保險(xiǎn)（工傷、養(yǎng)老、醫(yī)療等）。廠(chǎng)方為穩(wěn)妥起見(jiàn)，在未辦理勞動(dòng)保險(xiǎn)之前，為李先生購(gòu)買(mǎi)了某保險(xiǎn)公司“團(tuán)體人身意外傷害保險(xiǎn)”的商業(yè)性險(xiǎn)種。2006年9月2日李先生下班途中被貨車(chē)撞倒，因傷勢(shì)過(guò)重死亡。由于死者生前購(gòu)買(mǎi)了“團(tuán)體人身意外傷害保險(xiǎn)”，死者家屬以某保險(xiǎn)公司為第一被告、某電子廠(chǎng)為第二被告，向法院起訴：

1、要求保險(xiǎn)公司承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，向原告方直接支付保險(xiǎn)金12萬(wàn)元；

2、要求某電子廠(chǎng)協(xié)助辦理支取保險(xiǎn)金的手續(xù)和提供材料。法院審理后判決：該“團(tuán)體人身意外傷害保險(xiǎn)”雖是廠(chǎng)方支付保險(xiǎn)費(fèi)，但依《保險(xiǎn)法》規(guī)定，人身保險(xiǎn)合同只能以員工個(gè)人為被保險(xiǎn)人，在被保險(xiǎn)人未指定受益人的情況下，死者的法定繼承人為受益人，某保險(xiǎn)公司應(yīng)將9萬(wàn)元保險(xiǎn)金直接支付給死者家屬。這是死者家屬獲得的第二起賠償。醫(yī)療期案例

董某參加工作已４年，2006年5月25日應(yīng)聘進(jìn)入企業(yè)，合同期為一年。由于工作7個(gè)月后查出患有心臟病，住院治療兩個(gè)月后于今年３月底回原崗位工作了?？晒ぷ靼雮€(gè)月后，又因腎病住進(jìn)了醫(yī)院，還在醫(yī)院接受治療。在醫(yī)療期間，2007年5月20日單位提出盡快回單位工作，否則將解除勞動(dòng)合同。董某不解，董某現(xiàn)在還在治療，單位能解除董某的勞動(dòng)合同嗎？ 醫(yī)療期法規(guī)

《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》

第三條企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時(shí)，根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個(gè)月到二十四個(gè)月的醫(yī)療期：(一)實(shí)際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個(gè)月；五年以上的為六個(gè)月。(二)實(shí)際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個(gè)月；五年以上十年以下的為九個(gè)月；十年以上十五年以下的為十二個(gè)月；十五年以上二十年以下的為十八個(gè)月；二十年以上的為二十四個(gè)月。醫(yī)療期法規(guī)

第四條醫(yī)療期三個(gè)月的按六個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算；六個(gè)月的按十二個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算；九個(gè)月的按十五個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算；十二個(gè)月的按十八個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算；十八個(gè)月的按二十四個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算，二十四個(gè)月的按三十個(gè)月內(nèi)累計(jì)病休時(shí)間計(jì)算

關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)59．職工患病或非因工負(fù)傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期間內(nèi)由企業(yè)按有關(guān)規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)，病假工資或疾病救濟(jì)費(fèi)可以低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付，但不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80％。<四 >培訓(xùn)協(xié)議環(huán)節(jié) 《勞動(dòng)合同法》

第二十二條 用人單位為勞動(dòng)者提供專(zhuān)項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專(zhuān)業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過(guò)用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過(guò)服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。用人單位與勞動(dòng)者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機(jī)制提高勞動(dòng)者在服務(wù)期期間的勞動(dòng)報(bào)酬。案例

1998年9月陳某被上海一家外資公司聘用擔(dān)任軟件開(kāi)發(fā)工程師一職，約定合同期限2年。2000年3月公司因?yàn)殛惸侈k理了本市戶(hù)口，要求他繼續(xù)為公司服務(wù)3年，雙方因此簽定了補(bǔ)充協(xié)議，協(xié)議約定如陳某在服務(wù)期內(nèi)提出離職要求，應(yīng)當(dāng)支付公司違約金4萬(wàn)元。2000年11月初，公司派陳某出國(guó)培訓(xùn)，在培訓(xùn)前雙方簽定了培訓(xùn)合同，約定培訓(xùn)費(fèi)用為陳某實(shí)際發(fā)生的差旅費(fèi)(實(shí)際發(fā)生費(fèi)用24000元)，并約定培訓(xùn)后陳某應(yīng)當(dāng)為公司服務(wù)3年，如服務(wù)期未滿(mǎn)而離職，陳某需賠償公司所有的培訓(xùn)費(fèi)損失。2002年10月，陳某向公司提出辭職，公司要求陳某支付4萬(wàn)元違約金及24000元的培訓(xùn)費(fèi)，陳某以依法履行了提前30天通知的辭職手續(xù)，不存在違約，并且辦理戶(hù)口所需費(fèi)用皆由自己支付為由，拒絕了公司違約金支付的請(qǐng)求。至于培訓(xùn)費(fèi)，陳某以培訓(xùn)實(shí)際是出差，公司根本未提供培訓(xùn)為由拒絕支付。2002年11月，在辭職報(bào)告遞交1個(gè)月后，陳某離開(kāi)公司。2002年12月，公司在向陳某索要違約金與培訓(xùn)費(fèi)損失無(wú)果后，向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)提起了仲裁，仲裁支持了公司的違約金請(qǐng)求，并要求陳某支付公司培訓(xùn)費(fèi)8000元。法律規(guī)定

第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金。

<五 >拖欠職工工資(第85條一)案例

一家私營(yíng)企業(yè)鞋廠(chǎng)。該廠(chǎng)于去年十月份開(kāi)始在此間租用廠(chǎng)房，雇請(qǐng)了二十三名江西、湖南籍的民工生產(chǎn)鞋類(lèi)產(chǎn)品。該廠(chǎng)前兩個(gè)月還能正常發(fā)出工資，但從去年十二月份開(kāi)始拖欠工人工資，到今年一月十三日，該廠(chǎng)負(fù)責(zé)人事管理的李某突然宣布：從即日起停產(chǎn)！

工人為此多次追問(wèn)拖欠的工資，李某則一直敷衍了事。隨著春節(jié)臨近，憤怒的民工們由于害怕老板將廠(chǎng)房?jī)?nèi)的機(jī)器轉(zhuǎn)移而一走了之，于一月三十日上午到勞動(dòng)監(jiān)察部門(mén)反映情況，并聲稱(chēng)如不能得到解決，他們決定采取過(guò)激行為。<六 >約定加班費(fèi)問(wèn)題 案例

此種約定加班費(fèi)是否有效

顏女士于2002年12月7日入職某涂料廠(chǎng)工作，任普工。雙方簽訂了勞動(dòng)合同，每月薪金為1450元,由基本工資600元、職務(wù)補(bǔ)貼200元、技術(shù)補(bǔ)貼450元和全勤獎(jiǎng)50、加班費(fèi)150元組成。每月必須工作28天。顏女士廠(chǎng)方未依法為她購(gòu)買(mǎi)社會(huì)保險(xiǎn)，顏女士曾要求廠(chǎng)方多發(fā)放加班費(fèi)與購(gòu)買(mǎi)社會(huì)保險(xiǎn)，廠(chǎng)方已約定了加班費(fèi)為由拒不支付。（已知當(dāng)?shù)卣?guī)定最低工資標(biāo)準(zhǔn)為690元）

<七 >對(duì)問(wèn)題員工各種證據(jù)保留問(wèn)題

如何對(duì)問(wèn)題員工的罰款、調(diào)崗、降職、降薪、辭退操作中的證據(jù)保全和證據(jù)處理 案例

超市小周帶病堅(jiān)持工作,工作出現(xiàn)了失誤,誤將一種價(jià)值45元/斤的海產(chǎn)品的價(jià)簽標(biāo)為4.5元/斤。幸好超市收銀員在收錢(qián)時(shí)及時(shí)發(fā)現(xiàn)了錯(cuò)誤并予以糾正,才使超市未遭受損失。但,一個(gè)月后,超市扣發(fā)了她的工資。超市認(rèn)為,小周的工作失誤盡管被及時(shí)糾正了,但這種工作失誤是很?chē)?yán)重的,一旦沒(méi)有得到及時(shí)糾正,將會(huì)給超市造成難以挽回的損失,小周雖然當(dāng)時(shí)生病,并且事后能主動(dòng)認(rèn)錯(cuò),但如不對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)肅處理,不足以警戒其他員工。因超市的內(nèi)部規(guī)章制度中尚沒(méi)有對(duì)此種行為的處理規(guī)定,因此,事發(fā)后人事部經(jīng)理與食品部經(jīng)理討論決定并經(jīng)總經(jīng)理批準(zhǔn),對(duì)小周處以扣發(fā)一個(gè)月工資的處罰。

那么，超市在處理這個(gè)問(wèn)題上存在不妥嗎？在實(shí)踐中，有什么辦法可以避免處理問(wèn)題員工引發(fā)的糾紛？ 注意事項(xiàng)

1.招聘入職的材料 2.勞動(dòng)合同(可換崗)3.勞動(dòng)制度的約定 4.寫(xiě)檢討等形式 5.書(shū)面記錄

6.處罰時(shí)間(大事是5個(gè)月內(nèi),小事是3個(gè)月內(nèi))7.注意罰的金額 8.工資表存期2年 <八 >自動(dòng)離職問(wèn)題

曠工3天，按自動(dòng)離職處理”的規(guī)定是否有效？如何處理自動(dòng)離職的員工？ 案例

北京美迪達(dá)電信科技有限公司在去年5月招聘了某名牌大學(xué)畢業(yè)生廖某，并聘其為市場(chǎng)部項(xiàng)目經(jīng)理，負(fù)責(zé)一項(xiàng)很重要的外商合作談判項(xiàng)目。面對(duì)公司的信任與重托，瘳某卻在7月份攜帶公司的筆記本電腦不辭而別，一去不返。因?yàn)榕c談判有關(guān)的文件、數(shù)據(jù)都保存在廖某的筆記本電腦中被一并帶走，項(xiàng)目的后續(xù)談判陷入了十分被動(dòng)的局面?！安粌H前期的努力付之東流，而且也為日后的合作制造了很大障礙?！碧崞疬@件事，美迪達(dá)公司總經(jīng)理王楓依然氣憤難平?！耙粋€(gè)20多歲的孩子，怎么能做出這樣狠毒的事兒來(lái)？我必須承認(rèn)，這件事給我們?cè)斐闪撕艽蟮膫?，再招聘人員時(shí)我無(wú)形中就會(huì)有很多顧慮，在用人上我們也不能像以前那樣充分信任與放權(quán)了，而是層層設(shè)防、束手束腳?！?法律規(guī)定

《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》

第十八條 職工無(wú)正當(dāng)理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評(píng)教育無(wú)效，連續(xù)曠工時(shí)間超過(guò)十五天，或者一年以?xún)?nèi)累計(jì)曠工時(shí)間超過(guò)三十天的，企業(yè)有權(quán)予以除名。法律規(guī)定

《勞動(dòng)部辦公廳關(guān)于通過(guò)新聞媒介通知職工回單位并對(duì)逾期不歸者按自動(dòng)離職或曠工處理問(wèn)題》的復(fù)函

按照《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》（國(guó)發(fā)〔1982〕59號(hào)）第十八條規(guī)定精神，企業(yè)對(duì)有曠工行為的職工做除名處理，必須符合規(guī)定的條件并履行相應(yīng)的程序。因此，企業(yè)通知請(qǐng)假、放長(zhǎng)假、長(zhǎng)期病休職工在規(guī)定時(shí)間內(nèi)回單位報(bào)到或辦理有關(guān)手續(xù)，應(yīng)遵循對(duì)職工負(fù)責(zé)的原則，以書(shū)面形式直接送達(dá)職工本人； 法律規(guī)定

本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以?huà)焯?hào)查詢(xún)回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。只有在受送達(dá)職工下落不明，或者用上述送達(dá)方式無(wú)法送達(dá)的情況下，方可公告送達(dá)，即張貼公告或通過(guò)新聞媒介通知。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過(guò)三十日，即視為送達(dá)。在此基礎(chǔ)上，企業(yè)方可對(duì)曠工和違反規(guī)定的職工按上述法規(guī)做除名處理。能用直接送達(dá)或郵寄送達(dá)而未用，直接采用公告方式送達(dá)，視為無(wú)效。注意事項(xiàng) 1.考勤記錄

2.公司人事部門(mén)的處理材料 3.通知書(shū)(掛號(hào)信)

三、新、舊法的過(guò)渡問(wèn)題

四、勞動(dòng)合同

1、增加約定解除條件

2、社會(huì)保險(xiǎn)和補(bǔ)充性保險(xiǎn)的約定

3、變更工作崗位的約定

4、工資(構(gòu)成內(nèi)容)

5、勞動(dòng)制度的約定

6、試用期的約定 7.工作時(shí)間的約定 法律規(guī)定

第九十七條 本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同，繼續(xù)履行；本法第十四條第二款第三項(xiàng)規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動(dòng)合同時(shí)開(kāi)始計(jì)算。本法施行前已建立勞動(dòng)關(guān)系，尚未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自本法施行之日起一個(gè)月內(nèi)訂立。本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計(jì)算；本法施行前按照當(dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模凑债?dāng)時(shí)有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

五、企業(yè)減少勞動(dòng)爭(zhēng)議的有效途徑

一、宏觀(guān)面

1.進(jìn)一步完善勞動(dòng)法律法規(guī)

2.勞動(dòng)保障部門(mén)加強(qiáng)監(jiān)管

二、微觀(guān)面

1.企業(yè)自身的行為

2.規(guī)范員工自身行為 企業(yè)和員工自身的行為:

1、建立規(guī)范的勞動(dòng)合同關(guān)系。

2、依法辦事（法律、勞動(dòng)合同）。

3、建立健全內(nèi)部管理制度。

4、提高企業(yè)管理人員的水平。

5、發(fā)展企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益，承擔(dān)企業(yè)社會(huì)責(zé)任。

6、建立和諧、統(tǒng)一的企業(yè)氛圍。

員工自身的行為:

1、結(jié)構(gòu)：總體素質(zhì)不高(現(xiàn)狀)。

2、做好入職、上崗、在職培訓(xùn)。

3、做好企業(yè)文化宣傳。

4、加強(qiáng)員工法制教育。

第二篇：勞動(dòng)合同法風(fēng)險(xiǎn)與防范---規(guī)章制度

勞動(dòng)合同法風(fēng)險(xiǎn)與防范----規(guī)章制度 主講：郭明華江西理公律師事務(wù)所律師

一、相關(guān)法條

《勞動(dòng)合同法》

第4條 用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。

用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。

在規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定實(shí)施過(guò)程中，工會(huì)或者職工認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過(guò)協(xié)商予以修改完善。

用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。

第35條用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容。變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。

變更后的勞動(dòng)合同文本由用人單位和勞動(dòng)者各執(zhí)一份。

第38條 用人單位有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同：

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的；

第39條 勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

（二）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

第40條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：

（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

《勞動(dòng)法》

第25條 勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職、營(yíng)私舞弊，對(duì)用人單位利益造成造成重大損害的；

（四）被依法追究刑事責(zé)任的。

勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行（勞動(dòng)法）若干問(wèn)題的意見(jiàn)》

第87條：勞動(dòng)法第二十五條第（三）項(xiàng)中的‘重大損害’，應(yīng)由用人單位內(nèi)部規(guī)章來(lái)規(guī)定。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》

第13條 因用人單位作出的開(kāi)除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

第19條 用人單位根據(jù)《勞動(dòng)法》第四條之規(guī)定，通過(guò)民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)。

《勞動(dòng)部關(guān)于對(duì)新開(kāi)辦用人單位實(shí)行勞動(dòng)規(guī)章制度備案制度的通知 》（勞部發(fā)［1997］338號(hào)）

二、新開(kāi)辦用人單位應(yīng)依照《勞動(dòng)法》的有關(guān)規(guī)定制定勞動(dòng)規(guī)章制度（主要包括：勞動(dòng)合同管理、工資管理、社會(huì)保險(xiǎn)福利待遇、工時(shí)休假、職工獎(jiǎng)懲，以及其他勞動(dòng)管理規(guī)定），并在正式開(kāi)業(yè)后半年內(nèi)將制定的勞動(dòng)規(guī)章制度報(bào)送當(dāng)?shù)貏趧?dòng)行政部門(mén)備案。勞動(dòng)行政部門(mén)

在組織巡視監(jiān)察活動(dòng)時(shí)，要檢查新開(kāi)辦用人單位制定勞動(dòng)規(guī)章制度的情況，并督促其按時(shí)報(bào)送備案；對(duì)制定的規(guī)章制度違反勞動(dòng)法律法規(guī)、不按規(guī)定期限報(bào)送備案的，應(yīng)依法給予行政處罰。

二、規(guī)章制度

（一）規(guī)章制度制定與生效

1、制定主體

《勞動(dòng)合同法》第4條

實(shí)行?協(xié)商確定制度?

并非用人單位單方自行決定

經(jīng)職工代表大會(huì)或全體職工討論，提出方案和意見(jiàn)

由用人單位與工會(huì)或者職工代表協(xié)商確定

2、效力

《勞動(dòng)法》第25條第2項(xiàng)

勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行（勞動(dòng)法）若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第87條 《勞動(dòng)合同法》第39條

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第19條

用人單位的規(guī)章制度實(shí)際上被賦予了法律效力

用人單位可以通過(guò)制定規(guī)章制度來(lái)對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行管理

用人單位依據(jù)規(guī)章制度辭退員工和處罰員工以及解決勞動(dòng)糾紛均受法律保護(hù)

3、生效要件

（1）民主性

《勞動(dòng)合同法》第4條

聽(tīng)取意見(jiàn)----→討論、提出方案和意見(jiàn)，平等協(xié)商

（2）合法性

不得違反法律、法規(guī)（以前規(guī)定了?政策?）

《勞動(dòng)合同法》第38條

?規(guī)章制度?不合法，員工擁有解約權(quán)，用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任 《勞動(dòng)合同法》第39條

辭退?問(wèn)題員工?無(wú)需承擔(dān)賠償責(zé)任

（3）公示性

公開(kāi)和告知

①網(wǎng)站公布

②電子郵件通知

③公告欄張貼

④員工手冊(cè)發(fā)放

⑤規(guī)章制度培訓(xùn)

⑥規(guī)章制度考試

⑦合同附件

4、內(nèi)容

以《員工手冊(cè)》的形式集中體現(xiàn)

① 基本內(nèi)容

招聘與入職制度、工時(shí)制度、考勤制度、假期制度、薪酬制度、績(jī)效考核制度、福利制度、勞動(dòng)紀(jì)律制度、獎(jiǎng)懲制度、培訓(xùn)制度、安全衛(wèi)生制度、保密制度、辭退制度、離職交接制度、勞動(dòng)合同管理制度；等等

②特殊內(nèi)容

員工禮儀守則、員工著裝管理規(guī)定、客戶(hù)投訴處理細(xì)則、保安管理制度、車(chē)輛管理制度

5、制定步驟

①用人單位提出草案

②職工代表大會(huì)或全體職工討論，提出修改方案和意見(jiàn) ③平等協(xié)商確定

④公示告知

⑤報(bào)送勞動(dòng)行政部門(mén)審查備案（是否備案不影響效力）注：

②③民主程序應(yīng)保留證據(jù)，例如會(huì)議記錄、簽到表

④保留已經(jīng)公示的證據(jù)，例如閱讀后簽字確認(rèn)（制作表格登記），公告欄拍照、錄像，委托工會(huì)公示并保留證據(jù)

⑤一定程度上起到證明規(guī)章制度合法化的作用

（二）規(guī)章制度的審查、修訂

建議：

條款要有可執(zhí)行性，盡量不用?情節(jié)嚴(yán)重?、?情節(jié)惡劣?、?嚴(yán)重?、?重大?等詞語(yǔ)

常見(jiàn)問(wèn)題條款：

?行政人事部保留本手冊(cè)的修改和解釋權(quán)，如有變動(dòng)，將由行政人事部及時(shí)通知?---違反民主程序

?給公司造成損失金額達(dá)到人民幣3000元以上?---對(duì)用人單位難以舉證

?上班時(shí)間上洗手間不得超過(guò)5分鐘?-----不具備操作性

（三）規(guī)章制度的執(zhí)行

1、執(zhí)行方式

人事部門(mén)監(jiān)督執(zhí)行、部門(mén)主管監(jiān)督執(zhí)行、稽查部門(mén)監(jiān)督執(zhí)行、員工之間監(jiān)督執(zhí)行

2、未能有效執(zhí)行規(guī)章制度的情形

用人單位敗訴原因：

①?zèng)]有直接的規(guī)章制度

②沒(méi)有證據(jù)證明已經(jīng)將規(guī)章制度告知了勞動(dòng)者

③規(guī)章制度有漏洞

④沒(méi)有證據(jù)證明勞動(dòng)者違反了規(guī)章制度

3、違紀(jì)處理

①違紀(jì)員工自己寫(xiě)事件經(jīng)過(guò)

②制作談話(huà)筆錄，讓員工本人及領(lǐng)導(dǎo)、同事簽字

③違紀(jì)行為錄音錄像

④工資表扣款記錄

⑤第三方的證明

（四）員工績(jī)效管理（績(jī)效考核）

《勞動(dòng)合同法》第35條、第40條

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第13條

1、利用績(jī)效管理制度調(diào)整員工崗位的法律風(fēng)險(xiǎn)

對(duì)績(jī)效不合格的勞動(dòng)者進(jìn)行懲處，實(shí)質(zhì)上是用人單位變更、解除雙方已簽訂的勞動(dòng)合同

要求協(xié)商一致，且書(shū)面形式

只有在法定情形下才能解除或終止合同

變更勞動(dòng)合同唯一例外：勞動(dòng)者被證明不能勝任工作

2、利用績(jī)效管理制度降低勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬的法律風(fēng)險(xiǎn) 實(shí)質(zhì)是單方對(duì)勞動(dòng)合同的變更

一般采用績(jī)效加薪、浮動(dòng)薪酬

3、利用績(jī)效管理制度解雇員工的法律風(fēng)險(xiǎn)

（1）對(duì)績(jī)效不佳的勞動(dòng)者解雇

滿(mǎn)足二個(gè)條件：

①勞動(dòng)者被證明不能勝任工作

②經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍然不能勝任工作

（2）對(duì)末位淘汰的法律風(fēng)險(xiǎn)

績(jī)效考核處于末位不等于不勝任工作

第三篇：勞動(dòng)合同法框架下用工風(fēng)險(xiǎn)防范

《勞動(dòng)合同法》框架下用人單位用工風(fēng)險(xiǎn)的防范

2007年以來(lái)，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》及其實(shí)施條例、《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》以及《就業(yè)促進(jìn)法》等一系列勞動(dòng)法律法規(guī)的實(shí)施，是我國(guó)勞動(dòng)立法乃至社會(huì)主義法制建設(shè)中的重要進(jìn)程，對(duì)完善勞動(dòng)合同制度，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，完善社會(huì)保障體系，妥善解決勞動(dòng)爭(zhēng)議具有重大的意義。但是，由于我國(guó)勞動(dòng)法律側(cè)重對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，為用人單位設(shè)定了較多的義務(wù)，這就使用人單位的用人成本有了較大的提升，同時(shí)，勞動(dòng)糾紛急劇涌現(xiàn)，用人單位如果沒(méi)有完善的勞動(dòng)法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制，很可能在勞動(dòng)糾紛中失去主動(dòng)權(quán)，面臨不利局面。因此，《勞動(dòng)合同法》甚至被代表資方的聲音稱(chēng)為“善意的惡法”。從執(zhí)業(yè)律師的角度來(lái)看，以《勞動(dòng)合同法》為代表的三法一條例，雖然較大地提高了用人單位的用工成本和用工風(fēng)險(xiǎn)，但是如果嚴(yán)格遵守并合理利用相關(guān)法律法規(guī)，尤其是其中對(duì)用人單位有利的、彈性較大的條款，規(guī)范用工，建立、完善勞動(dòng)法律風(fēng)險(xiǎn)防控機(jī)制，就能夠有效避免勞資矛盾，促進(jìn)企業(yè)高效、有序的運(yùn)轉(zhuǎn)，避免不必要的損失。

本文擬立足現(xiàn)有勞動(dòng)法律法規(guī)，就用人單位在用工時(shí)的風(fēng)險(xiǎn)及防范方法進(jìn)行簡(jiǎn)要的論述。

一、招聘階段：

用人單位在招聘階段最主要的法律風(fēng)險(xiǎn)有：因招聘或錄用條件不明確，導(dǎo)致用人單位無(wú)法依照《勞動(dòng)合同法》第三十九條第一款的規(guī)定解除勞動(dòng)合同；因勞動(dòng)者未在提供的應(yīng)聘資料上簽字確認(rèn)，導(dǎo)致用人單位依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二十六條第一款的規(guī)定解除勞動(dòng)合同時(shí)存在舉證上的障礙；違反《勞動(dòng)合同法》第九條的規(guī)定，扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件，要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物，從而受到勞動(dòng)行政部門(mén)的處罰；違反《勞動(dòng)合同法》第九十一條的規(guī)定，招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，可能使用人單位因此承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；違反《就業(yè)促進(jìn)法》第二十六條、第三十條的規(guī)定，在招聘時(shí)有就業(yè)歧視的行為，從而受到勞動(dòng)行政部門(mén)的處罰等。

針對(duì)以上招聘階段的法律風(fēng)險(xiǎn)，用人單位應(yīng)注意開(kāi)展以下工作予以防范：

1、明確擬招聘職位的具體要求，細(xì)化應(yīng)聘條件；

2、在招聘啟事中明確擬招聘職位的薪酬水平；

3、不在招聘啟事中使用帶有歧視性的文字，如除崗位性質(zhì)特殊，不應(yīng)明確在招聘啟事中禁止殘疾人、傳染病病原攜帶者應(yīng)聘，并不僅以應(yīng)聘者為殘疾人或傳染病病原攜帶者為理由拒絕錄用；

4、要求應(yīng)聘者在簡(jiǎn)歷上簽字確認(rèn)簡(jiǎn)歷內(nèi)容屬實(shí)，并填寫(xiě)應(yīng)聘登記表（必要內(nèi)容有應(yīng)聘者的個(gè)人信息、聯(lián)系方式、工作經(jīng)歷、獎(jiǎng)懲情況、個(gè)人特長(zhǎng)或與職位要求相關(guān)的其他情況說(shuō)明等）。應(yīng)聘者通過(guò)電子郵件等方式投遞簡(jiǎn)歷的，應(yīng)當(dāng)在面試前要求其攜帶經(jīng)簽字確認(rèn)的紙質(zhì)簡(jiǎn)歷和/或填寫(xiě)應(yīng)聘登記表；

5、要求應(yīng)聘者提供與上一個(gè)用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系或領(lǐng)取失業(yè)保險(xiǎn)金的證明材料；

6、查驗(yàn)應(yīng)聘者的身份證件，但不扣留應(yīng)聘者的身份證件、不要求應(yīng)聘者交納押金等；

7、將招聘職位的主要工作內(nèi)容明確告知應(yīng)聘者。

8、招用派遣工的，一般適用于臨時(shí)性、輔助性、替代性的職位。

二、勞動(dòng)者入職階段：

用人單位在勞動(dòng)者入職階段最主要的法律風(fēng)險(xiǎn)有：因忽視簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的重要性或書(shū)面勞動(dòng)合同過(guò)于簡(jiǎn)略，對(duì)許多重要條款如試用期、薪酬水平、服務(wù)期、商業(yè)秘密保護(hù)、競(jìng)業(yè)禁止等沒(méi)有約定、約定不明或約定違法，導(dǎo)致在糾紛發(fā)生時(shí)陷入被動(dòng)地位；用人單位的規(guī)章制度未依法通過(guò)民主程序制定并依法向勞動(dòng)者公示，可能導(dǎo)致用人單位依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條第二款的規(guī)定解除勞動(dòng)合同時(shí)存在較大的風(fēng)險(xiǎn)等。

針對(duì)以上勞動(dòng)者入職階段的法律風(fēng)險(xiǎn)，用人單位應(yīng)注意開(kāi)展以下工作予以防范：

1、在勞動(dòng)者入職后一個(gè)月內(nèi)與其簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，如勞動(dòng)者不同意簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)將其解聘；

2、書(shū)面勞動(dòng)合同的必備條款有：

（一）用人單位的名稱(chēng)、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人；

（二）勞動(dòng)者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號(hào)碼；

（三）勞動(dòng)合同期限；

（四）工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)；

（五）工作時(shí)間和休息休假；

（六）勞動(dòng)報(bào)酬；

（七）社會(huì)保險(xiǎn)；

（八）勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件和職業(yè)危害防護(hù)；

（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)。

3、與勞動(dòng)者約定試用期的，需注意勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿(mǎn)一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿(mǎn)三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月；三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。同時(shí)，勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)（長(zhǎng)沙市市區(qū)現(xiàn)行最低工資標(biāo)準(zhǔn)為665元/月、7.5元/小時(shí)）；

4、對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行必要的入職培訓(xùn)，組織學(xué)習(xí)勞動(dòng)者手冊(cè)尤其是其中有關(guān)勞動(dòng)紀(jì)律方面的規(guī)章制度，并保存入職培訓(xùn)的內(nèi)容安排記錄、勞動(dòng)者參加入職培訓(xùn)的簽到記錄以及勞動(dòng)者領(lǐng)取勞動(dòng)者手冊(cè)的記錄；

5、勞動(dòng)者手冊(cè)或者公司的規(guī)章制度，不得違反國(guó)家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，且應(yīng)當(dāng)通過(guò)民主程序制定，并向勞動(dòng)者公示。同時(shí)，需要保留有關(guān)勞動(dòng)者手冊(cè)或者規(guī)章制度的制定程序、已經(jīng)公示等書(shū)面證明材料；

6、為勞動(dòng)者提供專(zhuān)項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對(duì)其進(jìn)行專(zhuān)業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動(dòng)者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期，并明確勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過(guò)用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用。用人單位要求勞動(dòng)者支付的違約金不得超過(guò)服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用；

7、可以與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)，并明確勞動(dòng)者違反保守秘密約定的，應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金；

8、對(duì)負(fù)有保密義務(wù)的勞動(dòng)者，可以在勞動(dòng)合同或者保密協(xié)議中與勞動(dòng)者約定競(jìng)業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動(dòng)合同后，在競(jìng)業(yè)限制期限內(nèi)（不得超過(guò)兩年）按月給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，明確勞動(dòng)者違反競(jìng)業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)向用人單位支付違約金。若用人單位未按照約定給予勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，?jìng)業(yè)限制條款或協(xié)議對(duì)勞動(dòng)者則沒(méi)有約束力；

9、除上述約定了服務(wù)期和競(jìng)業(yè)限制等情形之外，不得與勞動(dòng)者約定由勞動(dòng)者承擔(dān)違約金；

10、在書(shū)面勞動(dòng)合同中，最好可以明確用人單位有依照規(guī)章制度而非隨意對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行調(diào)崗的權(quán)利，勞動(dòng)者服從用人單位依照規(guī)章制度所作的安排。同時(shí)，在規(guī)章制度中就各崗位職責(zé)以及調(diào)崗、換崗等相關(guān)事宜作出詳細(xì)規(guī)定；

11、對(duì)入職人員進(jìn)行體檢，并妥善保存體檢報(bào)告。

三、勞動(dòng)者履職階段：

用人單位在勞動(dòng)者履職階段最主要的法律風(fēng)險(xiǎn)有：未對(duì)勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的情況進(jìn)行記錄，可能導(dǎo)致用人單位依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十九條第二款的規(guī)定解除勞動(dòng)合同時(shí)存在較大的風(fēng)險(xiǎn)；未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用、未及時(shí)足額支付工資、在書(shū)面勞動(dòng)合同的保存管理中過(guò)于草率或者隨意對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行罰款等處罰，可能導(dǎo)致勞動(dòng)者依法解除勞動(dòng)合同，并向用人單位主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等。

針對(duì)以上勞動(dòng)者履職階段的法律風(fēng)險(xiǎn)，用人單位應(yīng)注意開(kāi)展以下工作予以防范：

1、建立公司勞動(dòng)者工作考核評(píng)價(jià)體系，對(duì)勞動(dòng)者違反公司規(guī)章制度情況，應(yīng)注意保存書(shū)面的證明材料（如考勤記錄、勞動(dòng)者簽字確認(rèn)的處罰告知書(shū)等）；

2、按照勞動(dòng)合同的約定及時(shí)、足額支付勞動(dòng)者工資。勞動(dòng)者的工資不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)；

3、勞動(dòng)者因違反勞動(dòng)紀(jì)律等原因被罰款或扣除工資的，罰款額或扣除額不得高于勞動(dòng)者月工資的20%，且余額不得低于所在地區(qū)的最低工資標(biāo)準(zhǔn)；

4、依法向勞動(dòng)者支付加班工資；

5、依照勞動(dòng)合同的約定，為勞動(dòng)者提供相應(yīng)的勞動(dòng)保護(hù)或勞動(dòng)條件；

6、依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用；

7、完善勞動(dòng)合同保管制度，建立勞動(dòng)合同到期預(yù)警機(jī)制，避免因未及時(shí)續(xù)簽或重簽勞動(dòng)合同，或未及時(shí)辦理交接手續(xù)而產(chǎn)生“未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同或視為簽訂了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”等不利后果。

四、勞動(dòng)者離職階段：

用人單位在勞動(dòng)者離職階段最主要的法律風(fēng)險(xiǎn)有：用人單位隨意解除勞動(dòng)合同或解除勞動(dòng)合同未經(jīng)過(guò)法定的程序，可能導(dǎo)致勞動(dòng)者依照《勞動(dòng)合同法》第八十七條的規(guī)定向用人單位主張賠償金；用人單位未保存勞動(dòng)者的辭職文件或不同意續(xù)訂勞動(dòng)合同的相關(guān)證據(jù)材料，可能導(dǎo)致勞動(dòng)者依照《勞動(dòng)合同法》第四十六條的相關(guān)規(guī)定向用人單位主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；在勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生后，未及時(shí)向勞動(dòng)仲裁部門(mén)提起仲裁，可能導(dǎo)致用人單位的合法請(qǐng)求因訴訟時(shí)效的經(jīng)過(guò)而無(wú)法得到支持等。

針對(duì)以上勞動(dòng)者離職階段的法律風(fēng)險(xiǎn)，用人單位應(yīng)注意開(kāi)展以下工作予以防范：

1、在勞動(dòng)合同因期限屆滿(mǎn)而終止的情況下，若用人單位維持或提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的，需注意保管有關(guān)勞動(dòng)者拒絕續(xù)訂勞動(dòng)合同的書(shū)面材料；

2、若勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同存續(xù)期間主動(dòng)提出辭職的，應(yīng)要求其出具書(shū)面的辭職文書(shū)；

3、用人單位單方解除勞動(dòng)合同的，盡可能征求工會(huì)的意見(jiàn)并取得其書(shū)面同意；

4、發(fā)現(xiàn)因可歸責(zé)于勞動(dòng)者的原因?qū)е聞趧?dòng)合同無(wú)效的，應(yīng)及時(shí)請(qǐng)求勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)或人民法院依法確認(rèn)；

5、因可歸責(zé)于用人單位的原因產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的，盡可能與勞動(dòng)者協(xié)商處理善后事宜，以有效控制損失；

6、出現(xiàn)勞動(dòng)爭(zhēng)議且雙方無(wú)法協(xié)商解決的，需依法先向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，申請(qǐng)仲裁的時(shí)效期間為一年，仲裁時(shí)效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。對(duì)仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書(shū)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟；

7、在與勞動(dòng)者辦理工作交接手續(xù)時(shí)，注意回收公司的資料及文書(shū)，尤其是授權(quán)文書(shū)；

8、在勞動(dòng)者離職時(shí)，應(yīng)與其結(jié)清工資，并依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等費(fèi)用；

9、應(yīng)在解除或終止勞動(dòng)合同后十五日內(nèi)為勞動(dòng)者辦理檔案和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。相信如果用人單位能夠在專(zhuān)業(yè)律師的指導(dǎo)下，以上述內(nèi)容為基礎(chǔ)，完善公司規(guī)章制度，建立健全勞動(dòng)法律的風(fēng)險(xiǎn)防控體系，就可以有效控制用工成本，減少用工風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)用人單位的高效運(yùn)轉(zhuǎn)，促進(jìn)勞資關(guān)系的和諧與穩(wěn)定。

第四篇：勞動(dòng)合同法實(shí)施條例解讀與企業(yè)用工風(fēng)險(xiǎn)防范及應(yīng)對(duì)策略

如果您不想收到類(lèi)似郵件,請(qǐng)發(fā)送到：tuidingyoujian@yahoo.com.cn 課 程 背 景

備受社會(huì)關(guān)注的《勞動(dòng)合同法》已于2008年1月1日起開(kāi)始實(shí)施，《勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁調(diào)解法》也已通過(guò)人大審議,并于2008年5月1日起實(shí)行。同時(shí)，《<勞動(dòng)合同法>實(shí)施條例》于2008年9月18日出臺(tái)并施行,條例對(duì)《勞動(dòng)合同法》中的很多條款作了明確化的規(guī)定，該條例將是用人單位貫徹學(xué)習(xí)《勞動(dòng)合同法》的主要依據(jù)和幫手,它對(duì)企業(yè)人力資源工作具有重大而深遠(yuǎn)的影響。此外，《社會(huì)保險(xiǎn)法》將在本提交人大審議，《企業(yè)工資條例》與《工傷保險(xiǎn)條例》也在制定和修改過(guò)程中。勞動(dòng)者的維權(quán)意識(shí)增強(qiáng)，訴訟成本極大降低，越來(lái)越多的企業(yè)深陷勞動(dòng)爭(zhēng)議之泥潭不能自拔。集體訴訟、群訴案件更是讓企業(yè)焦頭爛額。不可否認(rèn)，隨著新的勞動(dòng)法律法規(guī)的相繼實(shí)施，多數(shù)企業(yè)已對(duì)傳統(tǒng)的用工理念和模式進(jìn)行了調(diào)整，但部分歷史遺留的社會(huì)保險(xiǎn)、加班費(fèi)等問(wèn)題仍讓企業(yè)不知所措。

08年，隨著《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》、《勞動(dòng)仲裁法》的相繼出臺(tái)，勞動(dòng)者的維權(quán)意識(shí)增強(qiáng)，訴訟成本極大降低，越來(lái)越多的企業(yè)深陷勞動(dòng)爭(zhēng)議之泥潭不能自拔。集體訴訟、群訴案件更是讓企業(yè)焦頭爛額。不可否認(rèn)，隨著新的勞動(dòng)法律法規(guī)的相繼實(shí)施，多數(shù)企業(yè)已對(duì)傳統(tǒng)的用工理念和模式進(jìn)行了調(diào)整，但部分歷史遺留的社會(huì)保險(xiǎn)、加班費(fèi)等問(wèn)題仍讓企業(yè)不知所措。

本次訓(xùn)練營(yíng)由具有豐富實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)的梁老師老師親自主持，傾囊相授其對(duì)典型勞動(dòng)爭(zhēng)議問(wèn)題的預(yù)防和應(yīng)對(duì)技巧。同時(shí)，為切實(shí)幫助企業(yè)正確理解和實(shí)施《勞動(dòng)合同法》，指導(dǎo)企業(yè)解決實(shí)際問(wèn)題，減少法律風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)濟(jì)損失，我公司決定先收集報(bào)名企業(yè)目前所遇到的難以把握和操作的實(shí)例和問(wèn)題，收集后統(tǒng)一交由梁老師老師分類(lèi)整理，在會(huì)中分類(lèi)提出指導(dǎo)意見(jiàn)、解決技巧和辦法。更重要的是訓(xùn)練營(yíng)為企業(yè)提供了一個(gè)交流的平臺(tái)，通過(guò)各企業(yè)對(duì)用工模式轉(zhuǎn)變的回顧、總結(jié)和展望，使大家能集百家之長(zhǎng)，補(bǔ)一己之短。典型問(wèn)題集體討論，行業(yè)專(zhuān)門(mén)問(wèn)題小組討論，梁老師專(zhuān)業(yè)點(diǎn)評(píng)，這樣的機(jī)會(huì)你還猶豫什么？

課 程 特 色 和 收 益

1、掌握企業(yè)常見(jiàn)用工風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避策略；

2、掌握勞動(dòng)用工中的疑難法律問(wèn)題；

3、掌握加班工資成本控制及企業(yè)應(yīng)對(duì)策略；

4、掌握典型勞動(dòng)糾紛的預(yù)防和應(yīng)對(duì)策略；

5、掌握如何采取積極措施應(yīng)對(duì)，以確保相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)得到有效控制；

課 程 內(nèi) 容

一、《實(shí)施條例》重點(diǎn)條款的解讀

1.《實(shí)施條例》關(guān)于訂立書(shū)面勞動(dòng)合同及其相關(guān)法律責(zé)任的新規(guī)定； 2.《實(shí)施條例》關(guān)于勞動(dòng)合同必備條款、約定條款和免責(zé)條款的新規(guī)定；

3.《實(shí)施條例》關(guān)于以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同的簽訂與崗位選擇的新規(guī)定； 4.《實(shí)施條例》關(guān)于服務(wù)期、專(zhuān)項(xiàng)培訓(xùn)與違約金、賠償金的新規(guī)定； 5.《實(shí)施條例》對(duì)商業(yè)秘密保護(hù)和競(jìng)業(yè)限制的新規(guī)定；

6.《實(shí)施條例》對(duì)用人單位變更名稱(chēng)、法定代表人、投資人和合并、分立的新規(guī)定； 7.《實(shí)施條例》關(guān)于勞動(dòng)者依法解除、違法解除和被迫解除勞動(dòng)合同的新規(guī)定； 8.《實(shí)施條例》關(guān)于勞動(dòng)合同解除或終止的經(jīng)濟(jì)性補(bǔ)償或賠償?shù)男乱?guī)定；

9.《實(shí)施條例》關(guān)于如何通過(guò)考勤制度的設(shè)計(jì)來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)員工的日常管理的新規(guī)定； 10.《實(shí)施條例》對(duì)如何通過(guò)獎(jiǎng)懲制度的設(shè)計(jì)來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)員工考核與評(píng)價(jià)的新規(guī)定； 11.《實(shí)施條例》對(duì)如何設(shè)計(jì)休假制度及合理確定休假制度的各項(xiàng)工資待遇的新規(guī)定； 12.《實(shí)施條例》關(guān)于新法與舊法過(guò)渡、銜接和新法施行時(shí)間的新規(guī)定及對(duì)企業(yè)勞動(dòng)管理的影響。

二、《勞動(dòng)合同法》及其《實(shí)施條例》的應(yīng)用 1、08年前訂立的勞動(dòng)合同中約定的違約金條款，在08年后是否還有效？違約金受到限制，用人單位如何留住核心員工？

2、用人單位能否與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中約定合同終止條件？

3、連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后，用人單位能否終止合同？

4、合同期滿(mǎn)勞動(dòng)者由于醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期等原因續(xù)延勞動(dòng)合同導(dǎo)致勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿(mǎn)十年，勞動(dòng)者提出訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位是否必須訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同？

5、用人單位與勞動(dòng)者解除或者終止勞動(dòng)合同后，勞動(dòng)者未續(xù)簽合同仍留在單位工作，是否屬于續(xù)訂合同？

6、用人單位如何應(yīng)對(duì)及應(yīng)用無(wú)固定期限勞動(dòng)合同？

7、固定期限勞動(dòng)合同中約定合同到期后自動(dòng)延續(xù)，或者在合同到期延長(zhǎng)合同期限的，算不算續(xù)訂合同？

8、勞動(dòng)合同期滿(mǎn)，用人單繼續(xù)留用勞動(dòng)者，但未與勞動(dòng)者續(xù)訂書(shū)面勞動(dòng)合同的，是否也需支付兩倍工資或視為已經(jīng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同？

9、解除或者終止以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同，用人單位是否需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同存在什么漏洞？

10、勞動(dòng)合同法施行后仍然存續(xù)的勞動(dòng)合同未載明工作地點(diǎn)，工作地點(diǎn)如何確定？用人單位能否調(diào)動(dòng)勞動(dòng)者的工作地點(diǎn)？

11、勞動(dòng)法第十九條規(guī)定的“勞動(dòng)紀(jì)律”、“勞動(dòng)合同終止的條件”、“違反勞動(dòng)合同的責(zé)任”是否屬于勞動(dòng)合同法第十七條規(guī)定的“法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)納入勞動(dòng)合同的其他事項(xiàng)”？

12、勞動(dòng)者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十，是理解為不得低于本單位相同崗位最低檔工資，不得低于勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十？還是理解為不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，不得低于勞動(dòng)合同約定工資的百分之八十？用人單位在試用期內(nèi)需注意一些什么法律問(wèn)題？

13、《勞動(dòng)合同法》第二十一條規(guī)定，在試用期中，除勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動(dòng)合同。那么，勞動(dòng)者在試用期間，用人單位可以依照勞動(dòng)合同法第四十條第三項(xiàng)（客觀(guān)情況發(fā)生重大變化）和第四十一條（裁員）的規(guī)定解除勞動(dòng)合同嗎？如果用人單位解除合同，是不是違法解除勞動(dòng)合同？

14、用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，在尚未用工期間，用人單位解除勞動(dòng)合同，是否需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？雙方是什么關(guān)系？可否在這勞動(dòng)合同中約定違約金？

15、用人單位因產(chǎn)業(yè)政策調(diào)整、貿(mào)易摩擦、食品安全等客觀(guān)經(jīng)濟(jì)情況，致使勞動(dòng)合同無(wú)法履行，可否裁員？

16、用人單位額外支付的一個(gè)月工資解除勞動(dòng)合同，該一個(gè)月工資按照什么標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算？是按照當(dāng)月工資計(jì)算，還是上月工資、或者是前十二個(gè)月平均工資計(jì)算？

17、用人單位依照勞動(dòng)合同法第八十七條的規(guī)定向勞動(dòng)者支付賠償金的，是否還需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？

18、用人單位依法解除、終止工傷職工勞動(dòng)合同的，支付一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金和傷殘就業(yè)補(bǔ)助金外，是否還需支付補(bǔ)償金？

19、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同符合法定的解除、終止條件的，是否可以解除、終止？解除或終止無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法是否和解除固定期限勞動(dòng)合同一樣？

20、勞動(dòng)者由于用人單位違法行為被迫解除勞動(dòng)合同的（比如未依法繳納社保、未及時(shí)足額支付工資、未依法支付加班費(fèi)等），用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限從勞動(dòng)者入職之日起計(jì)算還是從08年1月1日起計(jì)算？

21、用人單位向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限從勞動(dòng)者入職之日起計(jì)算還是從08年1月1日起計(jì)算？

22、勞動(dòng)者由于不能勝任工作被解除勞動(dòng)合同的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限從勞動(dòng)者入職之日起計(jì)算還是從08年1月1日起計(jì)算？

23、用人單位裁員的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限從勞動(dòng)者入職之日起計(jì)算還是從08年1月1日起計(jì)算？

24、用人單位被依法宣告破產(chǎn)或用人單位被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷(xiāo)或者用人單位決定提前解散終止合同的，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限從勞動(dòng)者入職之日起計(jì)算還是從08年1月1日起計(jì)算？

25、勞動(dòng)合同期滿(mǎn)終止勞動(dòng)合同，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限從勞動(dòng)者入職之日起計(jì)算還是從08年1月1日起計(jì)算？

26、勞務(wù)派遣中的“臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位”是指什么崗位？用工單位在“臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位”使用勞務(wù)派遣用工的，有何法律風(fēng)險(xiǎn)？

27、用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者?！白栽O(shè)勞務(wù)派遣單位”一般包括哪些行為？

28、勞務(wù)派遣單位能否與被派遣勞動(dòng)者約定試用期？

29、《勞動(dòng)合同法》第六十五條規(guī)定被派遣勞動(dòng)者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同。那么，被派遣勞動(dòng)者能否依照勞動(dòng)合同法第三十七條的規(guī)定提前三十日通知?jiǎng)趧?wù)派遣單位解除勞動(dòng)合同？

30、用工單位依據(jù)勞動(dòng)合同法第四十條第三項(xiàng)和第四十一條的規(guī)定，將被派遣勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位的，勞務(wù)派遣單位能否以此為由與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同？

31、勞動(dòng)合同法對(duì)用人單位用工帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)以及用人單位的應(yīng)對(duì)措施；

三、企業(yè)招聘新員工中的法律風(fēng)險(xiǎn)及控制

1、招聘廣告、入職登記表的設(shè)計(jì)技巧和風(fēng)險(xiǎn)防范

2、嚴(yán)格把好入職體檢關(guān)，避免成為“職業(yè)病”的替罪羊

3、用人單位聘用尚未與其它單位解除勞動(dòng)關(guān)系員工會(huì)有何種法律風(fēng)險(xiǎn)？企業(yè)如何合法“挖”人

4、錄用手續(xù)的辦理、新員工入職登記表的設(shè)計(jì)要求及必備內(nèi)容

5、試用期、見(jiàn)習(xí)期、實(shí)習(xí)期、合同期、服務(wù)期的區(qū)別與應(yīng)用

6、如何約定專(zhuān)門(mén)培訓(xùn)后的合同期或服務(wù)期和違約賠償條款

7、勞動(dòng)合同簽訂的時(shí)間與風(fēng)險(xiǎn)提示

8、社會(huì)保險(xiǎn)的繳納及時(shí)性與風(fēng)險(xiǎn)提示

9、特殊員工競(jìng)業(yè)禁止協(xié)議的簽訂與應(yīng)用

四、企業(yè)管理員工跳槽中的常見(jiàn)法律誤區(qū)及應(yīng)對(duì)技巧

1、誤區(qū)一：?jiǎn)T工提出辭職，必須提前一個(gè)月通知用人單位

2、誤區(qū)二：試用期內(nèi)可任意辭退員工

3、誤區(qū)三：?jiǎn)T工提出辭職，用人單位不須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

4、誤區(qū)四：?jiǎn)T工辭職需經(jīng)單位批準(zhǔn)

5、誤區(qū)五：?jiǎn)T工違約,單位可以通過(guò)扣留檔案、留置工資、獎(jiǎng)金或不辦理退工手續(xù)等手段來(lái)制裁員工

6、誤區(qū)六：勞動(dòng)合同期滿(mǎn)=勞動(dòng)關(guān)系自動(dòng)終止

7、誤區(qū)七：為了減少加班費(fèi)支出，與員工協(xié)商確定加班費(fèi)的金額

8、誤區(qū)八：給員工出資培訓(xùn)，在勞動(dòng)合同中約定服務(wù)期和違約金，同時(shí)約定試用期

9、誤區(qū)九：用“高薪”替代社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)

10、誤區(qū)十：競(jìng)業(yè)限制補(bǔ)償金隨工資一起發(fā)放

11、誤區(qū)十一：離職員工無(wú)權(quán)領(lǐng)取年終獎(jiǎng)

12、誤區(qū)十二：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算以基本工資為基數(shù)

五、企業(yè)辭退、裁減員工中的常見(jiàn)法律誤區(qū)及應(yīng)對(duì)技巧

1、誤區(qū)一：?jiǎn)T工違紀(jì)即辭退

2、誤區(qū)二：只要在試用期就可以隨便辭退員工

3、誤區(qū)三：考核末位即淘汰

4、誤區(qū)四：?jiǎn)T工失職，給公司造成損失即作辭退處理

5、誤區(qū)五：公司提前一個(gè)月通知并賠償工齡補(bǔ)償金即可辭退員工

6、誤區(qū)六：以員工不能勝任工作為由直接解除合同

7、誤區(qū)七：?jiǎn)T工患病或負(fù)傷，醫(yī)療期滿(mǎn)不能從事原工作，直接解除其勞動(dòng)合同

8、誤區(qū)八：隨意以情勢(shì)變更為由與員工解除合同

9、誤區(qū)九：以女職工違反計(jì)劃生育為由辭退

10、誤區(qū)十：協(xié)商解除無(wú)協(xié)議

六、加班工資成本控制及企業(yè)應(yīng)對(duì)策略

1、實(shí)例剖析司法實(shí)踐中企業(yè)在加班工資爭(zhēng)議中的敗訴原因及經(jīng)驗(yàn)總結(jié)；

2、實(shí)例剖析司法實(shí)踐中企業(yè)在加班工資爭(zhēng)議中的勝訴原因及經(jīng)驗(yàn)總結(jié)；

3、加班工資爭(zhēng)議案件中企業(yè)的應(yīng)訴技巧；

4、加班工資的追溯期限及加班工資仲裁時(shí)效分析與應(yīng)對(duì)

5、加班工資的計(jì)算基數(shù)及支付比率的確定；

6、加班補(bǔ)休的操作與運(yùn)用技巧；

7、實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制與不定時(shí)工作制如何計(jì)算加班工資？

8、用人單位要求勞動(dòng)者加班，勞動(dòng)者能否拒絕；未經(jīng)用人單位安排，勞動(dòng)者自行加班的，用人單位是否需支付加班工資；

9、女職工在“三八”婦女節(jié)照常工作的，用人單位是否需支付加班工資；

10、用人單位安排勞動(dòng)者每周工作6天，每周工作時(shí)間未超過(guò)40小時(shí)，勞動(dòng)者在周六上班是否屬于休息日加班，是否須支付加班工資；

11、用人單位可否約定月薪中已包含加班工資？司法實(shí)踐中仲裁機(jī)構(gòu)和法院對(duì)此約定如何處理；

12、用人單位實(shí)行計(jì)件工資制度的加班工資支付操作與運(yùn)用；

13、加班工資成本控制思路及具體操作方式；

14、從加班工資控制角度重構(gòu)工資結(jié)構(gòu)的思路及技巧；

15、解讀當(dāng)?shù)匦轮笇?dǎo)意見(jiàn)中對(duì)加班工資問(wèn)題的重大突破以及企業(yè)運(yùn)用技巧。

七、企業(yè)管理過(guò)程中的技巧運(yùn)用

1、勞動(dòng)合同內(nèi)容的填寫(xiě)技巧

2、勞動(dòng)合同期限約定的技巧

3、企業(yè)規(guī)章制度的重要性及運(yùn)用技巧

4、基于加班費(fèi)下的完美薪資結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)及加班費(fèi)的計(jì)算與實(shí)操技巧

八、勞動(dòng)爭(zhēng)議的處理策略

1、在異地用工發(fā)生法律糾紛的處理技巧

2、歷史遺留的加班費(fèi)問(wèn)題的處理技巧

3、勞動(dòng)爭(zhēng)議中適用舉證責(zé)任倒置的情形；如果發(fā)生加班費(fèi)爭(zhēng)議，企業(yè)還是員工負(fù)有舉證責(zé)任？

4、勞動(dòng)仲裁與訴訟與企業(yè)的群體影響效應(yīng)

講 師 介 紹

梁老師：我國(guó)著名勞動(dòng)法與員工關(guān)系管理專(zhuān)家，高級(jí)講師，中國(guó)精商培訓(xùn)網(wǎng)勞動(dòng)法與企業(yè)管理俱樂(lè)部首席顧問(wèn)；北京大學(xué)、中國(guó)政法大學(xué)特聘教授。

梁老師的經(jīng)典課程《勞動(dòng)合同法解讀與企業(yè)應(yīng)用策略》于2007年開(kāi)始在全國(guó)各地巡講，受益企業(yè)達(dá)5000多家，深受廣大企業(yè)管理者、人力資源從業(yè)者的好評(píng)。

梁老師曾多年擔(dān)任企業(yè)高級(jí)管理人員，對(duì)于企業(yè)管理過(guò)程中的勞動(dòng)用工風(fēng)險(xiǎn)有深刻的了解，從事法律工作后，專(zhuān)門(mén)從事勞動(dòng)爭(zhēng)議訴訟及勞動(dòng)法律研究工作，處理各類(lèi)勞動(dòng)糾紛案件1000余件（包括個(gè)人、企業(yè)），涉及北京、天津、浙江、江蘇、上海、廣東、廣西、山東、四川、重慶、湖南、湖北、福建、海南、遼南、云南、江西等地，對(duì)各地勞動(dòng)地方法規(guī)有較深的了解，對(duì)勞動(dòng)法有很深的理論研究和豐富的實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)，并被邀參與《最高人民法院關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件審理司法解釋》的起草工作，受聘為勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)兼職仲裁員。被多家公司聘請(qǐng)為常年法律顧問(wèn)或勞動(dòng)法專(zhuān)業(yè)顧問(wèn)。并長(zhǎng)期受邀作為講師，對(duì)企事業(yè)單位人力資源從業(yè)者進(jìn)行勞動(dòng)法培訓(xùn)。受湖南省人事廳邀請(qǐng)，對(duì)該省人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)仲裁員進(jìn)行培訓(xùn)。接受過(guò)中央電視臺(tái)、鳳凰衛(wèi)視、深圳電視臺(tái)、荷蘭國(guó)家電視臺(tái)、勞動(dòng)保障報(bào)、南華早報(bào)、北京娛樂(lè)信報(bào)、第一財(cái)經(jīng)、法制早報(bào)等多家主流媒體的采訪(fǎng)，并被新浪網(wǎng)等十余家網(wǎng)絡(luò)媒體大量轉(zhuǎn)載。

第五篇：《勞動(dòng)合同法》出新 企業(yè)如何應(yīng)對(duì))

《勞動(dòng)合同法》出新 企業(yè)如何應(yīng)對(duì)

左祥琦 著名勞動(dòng)法專(zhuān)家

左祥奇：

首先我們大家看一下，勞動(dòng)合同法，我們現(xiàn)在的一個(gè)，從勞動(dòng)關(guān)系這個(gè)角度來(lái)講，我們國(guó)家從計(jì)劃體制下，過(guò)渡到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的今天，勞動(dòng)關(guān)系的法律概念是發(fā)生變化的，在計(jì)劃體系上我們的勞資關(guān)系并不是一種契約關(guān)系，他看成一種行動(dòng)力的關(guān)系，今天勞動(dòng)合同法出臺(tái)之前，或者說(shuō)勞動(dòng)法出臺(tái)之后，我們的勞動(dòng)關(guān)系把它變成了一種市場(chǎng)化的契約關(guān)系。

契約關(guān)系以后，其實(shí)是一種平等的，當(dāng)事人之間的法律關(guān)系了，勞動(dòng)合同里面有一種平等性。具有平等性以后，跟過(guò)去的很多的想法，跟概念都是完全的不一樣了。但是我們有的人，對(duì)這種合同的理解，他就有一點(diǎn)見(jiàn)面了。我建議大家把概念全面起來(lái)，勞動(dòng)關(guān)系這種合同關(guān)系不是民傷的關(guān)系，我們HR管理的人員，包括企業(yè)很高級(jí)的高級(jí)管理層的人，都有這樣的一種觀(guān)念，他認(rèn)為簽了一個(gè)合同，雙方應(yīng)該像民傷式的合同一樣，嚴(yán)格的履行，如果說(shuō)合同沒(méi)有約定的，雙方在履行過(guò)程當(dāng)中，所有的事重新協(xié)商，協(xié)商不一致的話(huà)就不能要求員工去做。其實(shí)這種說(shuō)與或者觀(guān)念是不對(duì)的。因?yàn)閯趧?dòng)合同，區(qū)別于民商式合同的，有幾個(gè)特點(diǎn)，其中一個(gè)很重要的特點(diǎn)，他除了有平等性以外，他還有隸屬性，還有人身性。我們談一下隸屬性，勞動(dòng)關(guān)系里面，因?yàn)橛萌藛挝缓蛣趧?dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，為了使用勞動(dòng)力。

我們說(shuō)要想使用勞動(dòng)力，最后獲得一個(gè)什么效果呢，我們企業(yè)本身，所具有的生產(chǎn)資料，生產(chǎn)資料跟勞動(dòng)力結(jié)合可以創(chuàng)造社會(huì)價(jià)值，作為企業(yè)來(lái)講，有兩類(lèi)，一類(lèi)向社會(huì)提供產(chǎn)品的企業(yè)，還有一類(lèi)向社會(huì)提供服務(wù)的企業(yè)，現(xiàn)在看，我們用人單位從簽訂勞動(dòng)合同使用勞動(dòng)者的勞動(dòng)力，在這種情況下。他要達(dá)到他的商業(yè)目的，就是說(shuō)提供產(chǎn)品，或者提供服務(wù)。

如果說(shuō)一個(gè)企業(yè)他在提供產(chǎn)品和提供服務(wù)的過(guò)程當(dāng)中，他不可能是一個(gè)人或者兩個(gè)人，或者很簡(jiǎn)單的單個(gè)人就可以完成所有的工作，我們很多的企業(yè)有自己的，各自職工不同的崗位。我們生產(chǎn)產(chǎn)品有自己的工藝，然后有各種流程，包括我們制造的產(chǎn)供銷(xiāo)一條龍等等，像這樣的崗位，我們必須得要大家分工合作，在這樣一個(gè)共同勞動(dòng)者履行勞動(dòng)合同的環(huán)境當(dāng)中，我們很多企業(yè)都知道，要有一個(gè)好的生產(chǎn)秩序，經(jīng)營(yíng)秩序，如果沒(méi)有這樣一個(gè)好的秩序，我的商業(yè)目的根本沒(méi)辦法實(shí)現(xiàn)，你上著班，你想跳舞，他想唱歌就不唱歌，這是不可以的，所以勞動(dòng)上的規(guī)則，就是說(shuō)這個(gè)肯定是需要的。

這種東西我們不可以說(shuō)，我們給你定了一個(gè)勞動(dòng)合同，我們跟你商量完了合同里面的工資報(bào)酬，工作內(nèi)容等等，我們還要跟你商量，我們有一個(gè)規(guī)則，這些規(guī)則，你看能不能遵守，如果不遵守我們就改一改，這是不可能的，因?yàn)槲覀兊膭趧?dòng)規(guī)則，是根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要，你如果不遵守這個(gè)規(guī)則，那我的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)根本沒(méi)有辦法正常進(jìn)行，我的產(chǎn)品出不來(lái)，我給社會(huì)提供的服務(wù)達(dá)不到效果，我的商業(yè)目的根本實(shí)現(xiàn)不了，這種勞動(dòng)合同定他干嘛，根本沒(méi)有必要。

它對(duì)員工是有管理的，所以我們看勞動(dòng)合同法，這次對(duì)勞動(dòng)關(guān)系的定義里面說(shuō)的很清楚。他說(shuō)勞動(dòng)關(guān)系是指什么，里面提到的是管理。我說(shuō)你要聽(tīng)。這個(gè)隸屬就跟平等是矛盾的。隸屬是縱向的法律關(guān)系，平等是橫向的法律關(guān)系，在我們工作當(dāng)中，經(jīng)常有些企業(yè)的HR搞不清楚，在處理哪些問(wèn)題應(yīng)該用隸屬，哪些用平等關(guān)系。有的企業(yè)經(jīng)常問(wèn)我，某個(gè)職工提出了一個(gè)問(wèn)題，但是我們?cè)诤贤锩鏇](méi)有約定，我直接按照我的思路去處理這件事，我不管他同意不同意，我的回答是說(shuō)，具體問(wèn)題我可能會(huì)給他一個(gè)回答，我更愿意讓大家知道什么呢，你應(yīng)該搞清楚，怎么去處理這種所謂的，你產(chǎn)生出來(lái)的疑問(wèn)。因此有一個(gè)最基本的概念。就是說(shuō)你要知道，這個(gè)東西他是可以用隸屬處理的，還是用平等處理的，你要搞清這個(gè)概念，如果沒(méi)有這個(gè)概念，我告訴你今天這個(gè)問(wèn)題怎么處理，你下一個(gè)問(wèn)題還要問(wèn)我。

我們從勞動(dòng)合同關(guān)系地面，有一個(gè)隸屬的東西在，我剛才講的，就是為了保證生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有一個(gè)良好的秩序。另外為了保證勞動(dòng)者在生產(chǎn)過(guò)程當(dāng)中的一些安全。我們會(huì)有安全操作規(guī)程，我們?yōu)榱吮ＷC生產(chǎn)秩序我們有企業(yè)規(guī)章制度，這個(gè)東西從勞動(dòng)立法上怎么講，叫做用人單位定地這些規(guī)則，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)服從。這里面出現(xiàn)了一個(gè)隸屬，在處理這些問(wèn)題的時(shí)候，我們應(yīng)該知道，這類(lèi)的問(wèn)題是我們可以直接通過(guò)隸屬的法律關(guān)系，要求員工，按照我們事先訂立的制度執(zhí)行這些，這個(gè)沒(méi)有什么商量的，我們現(xiàn)在的年輕人法律意識(shí)很膨脹，法律意識(shí)提高是對(duì)的，但是有時(shí)候被一些媒體誤導(dǎo)，就走向過(guò)分膨脹了，我們有一個(gè)企業(yè)員工簽了勞動(dòng)合同，里面寫(xiě)的各種內(nèi)容寫(xiě)的很全，就上班工作了，上班第一天的時(shí)候，我們告訴他，你這個(gè)崗位因?yàn)槭且环N特殊工種，需要事先佩戴好安全用品，才可以到崗位上操作，員工說(shuō)為什么，我們說(shuō)這是需要，安全生產(chǎn)的需要，我們的企業(yè)按照操作規(guī)程的規(guī)定，他說(shuō)你安全操作規(guī)定，是什么東西，我不知道，簽勞動(dòng)合同的時(shí)候你沒(méi)有跟我提啊，我還要做這件事，你現(xiàn)在讓我做，按照合同的法律的關(guān)系，你得征得我的同意，我同意沒(méi)有問(wèn)題，但是如果不同意，你沒(méi)有權(quán)利強(qiáng)迫我做這個(gè)事。

他說(shuō)今天我不高興，所以我就不同意。不同意就不干了。你總得履行勞動(dòng)義務(wù)吧。上去一干電死了能行嗎，不可以，這種東西，同意不同意都得這么做，這就是隸屬，我們企業(yè)對(duì)員工有這樣的一種管理權(quán)，我告訴大家這種管理權(quán)，我們有的時(shí)候，很多企業(yè)的管理者，對(duì)于這種管理權(quán)有的時(shí)候過(guò)分的去把它夸大，他認(rèn)為我既然有管理權(quán)，我什么事都可以不征求職工的意見(jiàn)，那也有問(wèn)題，當(dāng)涉及到勞動(dòng)合同里面約定的企業(yè)義務(wù)，你不想履行，想改變的時(shí)候，這個(gè)不行了，這個(gè)你必須通過(guò)平等的法律關(guān)系跟職工協(xié)商，或者根據(jù)事先的約定，或者根據(jù)勞動(dòng)法律里面的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整。所以我說(shuō)，我們企業(yè)一定要有這樣的一個(gè)概念，第一在勞動(dòng)關(guān)系里面，我們要搞清楚，哪些問(wèn)題是我們從管理上，是可以從隸屬的手段直接要求員工，不許做哪些東西，或者必須做哪些東西，而哪些情況發(fā)生以后，我們不可以單方面的決定，一定要讓員工怎么著，這是要搞清楚的，我不可能把每件事都分得那么清楚。我只是告訴大家，要建立這么一個(gè)理念，這種理念，是要根據(jù)我剛才講的道理。凡是涉及到企業(yè)規(guī)章制度管理這方面的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的東西。包括勞動(dòng)力使用權(quán)個(gè)支配權(quán)范圍之內(nèi)的，都可以用隸屬的法律特點(diǎn)對(duì)待勞動(dòng)者，但是如果涉及到平等的，合同約定的各自義務(wù)里面，必須嚴(yán)格按照合同履行，即使要變更修改，那也要經(jīng)過(guò)協(xié)商以后才可以。

另外我特別想強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，我們現(xiàn)在的隸屬，一定要大家注意，這種勞動(dòng)合同的隸屬，一定要區(qū)別計(jì)劃體制下的隸屬，計(jì)劃體制下，我們管理員工，不光是勞動(dòng)方面的管理，我們是全方位的管理。計(jì)劃體制下，一個(gè)員工工作的時(shí)候，你要負(fù)責(zé)他的福利，分房，你要負(fù)責(zé)他的孩子子女入托，負(fù)責(zé)小孩上小學(xué)，所以很多單位過(guò)去辦托兒所，蓋集體宿舍。甚至建小學(xué)都有。所以企業(yè)都要負(fù)責(zé)這些事，職工是完全的被你領(lǐng)導(dǎo)的一個(gè)個(gè)體。盡管法律上我們?cè)谟?jì)劃體制下，沒(méi)有引入勞動(dòng)關(guān)系的一個(gè)概念，我們利用一個(gè)政治概念，所謂職工是企業(yè)的主人，取代了法律概念，但實(shí)際員工的法律地位，在計(jì)劃體制下，跟企業(yè)不是平等的。他是一種低于用人單位的一種概念，他是一種行政的概念。具體講一個(gè)職工在一個(gè)企業(yè)里面，在計(jì)劃體制下，你說(shuō)什么他必須聽(tīng)什么，我們的法律不調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系，司法部介入勞動(dòng)爭(zhēng)議，所以他沒(méi)有辦法，他即使有委屈，委屈太大了他就上訪(fǎng)，沒(méi)有別的辦法。

計(jì)劃體制下我們處理員工的時(shí)候特別隨意，比如說(shuō)一個(gè)員工，跟工作沒(méi)有關(guān)系的時(shí)候，說(shuō)你上街，說(shuō)他買(mǎi)菜，騎車(chē)闖紅燈，我們現(xiàn)在知道這樣一個(gè)事誰(shuí)管，警察管。但是計(jì)劃體制下不是這樣，計(jì)劃體制下警察抓住你以后，問(wèn)你什么啊，哪個(gè)單位的，電話(huà)是多少，領(lǐng)導(dǎo)叫什么。然后干嘛，給你單位領(lǐng)導(dǎo)打電話(huà)，讓你單位領(lǐng)導(dǎo)領(lǐng)你走，為什么要做這件事，在計(jì)劃體制下，你的所有的事物，都要被企業(yè)管理，企業(yè)就是政府的化身。他就是一種行政隸屬關(guān)系，所以你就很害怕，我趕緊掏顆煙給警察，說(shuō)年饒了我得了，為什么有這樣的心態(tài)，因?yàn)槟愕搅藛挝灰院?，單位為你在交通違章上，就要處分你?；蛘呤强勰悛?jiǎng)金，或者下一次漲工資沒(méi)有你的份。你說(shuō)現(xiàn)在我們不應(yīng)該管這些事了，這個(gè)大家都理解了。

但是有很多東西，大家還是不完全理解。比如說(shuō)前兩天有一個(gè)企業(yè)，問(wèn)我一個(gè)問(wèn)題，他說(shuō)我們單位有一個(gè)職工，違反計(jì)劃生育生了二胎了，我們要不要解除他的合同，我們要解除勞動(dòng)合同可不可以。這樣的邏輯就出來(lái)了。我們說(shuō)他違反計(jì)劃生育，你可以解除勞動(dòng)合同嗎，有的企業(yè)有這樣的內(nèi)部規(guī)定，員工違反計(jì)劃生育，企業(yè)可以開(kāi)除或者解除合同，但是問(wèn)我這個(gè)的企業(yè)沒(méi)有這樣的規(guī)定，他下意識(shí)的認(rèn)為，他做了這么嚴(yán)重的違反行為，我們解除合同難道有問(wèn)題嗎，其實(shí)當(dāng)然是有問(wèn)題的。

員工在工作上表現(xiàn)特別好，業(yè)余時(shí)間多生一個(gè)小孩，跟你有關(guān)系嗎。多生七個(gè)八個(gè)你也管不著，人家干得好就行，但是他違反。他要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任，這個(gè)是由誰(shuí)來(lái)做，由政府有關(guān)部門(mén)對(duì)他進(jìn)行處罰。行政處罰。

但是我們有些企業(yè)為什么說(shuō)我們很多企業(yè)制度里面，你回去看，很多企業(yè)有這種，要生育二胎就開(kāi)除，為什么有這樣的，就是因?yàn)槲覀冇?jì)劃體制下慣用的思維方式帶來(lái)的，計(jì)劃體制下，員工計(jì)劃生育的問(wèn)題由企業(yè)管理，企業(yè)內(nèi)部超過(guò)了計(jì)劃生育，上面給你的招標(biāo)，最后你企業(yè)要被罰。但是我告訴大家，這種事是2002年以后就不存在了，2002年以后我們出臺(tái)了一個(gè)叫做人口與計(jì)劃生育法，取代了過(guò)去的計(jì)劃生育條例，計(jì)劃生育法把員工違反計(jì)劃生育該處罰的行為，由相關(guān)的政府行政部門(mén)處理。關(guān)于違反計(jì)劃生育的處罰，第一他不可以處罰企業(yè)，因?yàn)槟愕钠髽I(yè)內(nèi)部職工計(jì)劃生育做的不好，上面處罰你，這個(gè)不可以的。他是沒(méi)有任何法律根據(jù)的，我們現(xiàn)在是法制化的社會(huì)。沒(méi)有行政法律的許可，是不可以亂做行為的。第二作為職工來(lái)講，對(duì)于職工涉及到行政處罰的時(shí)候，完成是由行政機(jī)關(guān)操作，員工違反計(jì)劃生育這種過(guò)錯(cuò)，沒(méi)有任何的處罰說(shuō)需要你企業(yè)來(lái)做，完全是由政府做的。

當(dāng)然我們?nèi)丝谂c計(jì)劃生育法，那跟企業(yè)還有關(guān)系，是有關(guān)系，有關(guān)是哪塊，獎(jiǎng)勵(lì)那塊，獨(dú)生子女費(fèi)你要支付，甚至員工退休以后，他如果還是獨(dú)生子女的話(huà)，按照規(guī)定給他一千塊錢(qián)一次性獎(jiǎng)勵(lì)。這是法律規(guī)定的。從我們現(xiàn)在的藥都來(lái)講，我的意思是說(shuō)，我們的所謂的行政管理，我們的所謂隸屬，對(duì)于職工勞動(dòng)關(guān)系里面的隸屬性，你管理員工的權(quán)利的話(huà)，只是局限在勞動(dòng)管理上，而不再具有行政的色彩，大家不要自己隨便的擴(kuò)大。

另外就是剛才常老師在講的時(shí)候也特意談到了，企業(yè)規(guī)章制度的問(wèn)題，在這兒我想就企業(yè)規(guī)章制度，對(duì)企業(yè)的影響，以及它的操作，我在這兒談一點(diǎn)個(gè)人的意見(jiàn)，因?yàn)槲覀儎趧?dòng)法大家可以看到，勞動(dòng)立法明確規(guī)定了，用人單位應(yīng)當(dāng)建立和完善企業(yè)規(guī)章制度。從這樣一個(gè)規(guī)定，我們應(yīng)該很清楚的看到，規(guī)章制度就跟我剛才講的，他是一個(gè)企業(yè)通過(guò)勞動(dòng)合同這種隸屬特點(diǎn)來(lái)管理員工這樣一個(gè)手段。首先我們要明確，他的勞動(dòng)企業(yè)規(guī)章制度，這種規(guī)則的制定，他是一個(gè)由企業(yè)做出，就可以對(duì)職工產(chǎn)生法律效力一個(gè)單方的法律行為，并不是說(shuō)非得是雙方協(xié)商一致的，勞動(dòng)法里面都沒(méi)有說(shuō)，企業(yè)和員工應(yīng)當(dāng)平等自愿簽署規(guī)章制度，他說(shuō)什么，他說(shuō)用人單位應(yīng)當(dāng)建立和完善規(guī)章制度，他又說(shuō)勞動(dòng)者有四大義務(wù)，其中一個(gè)非常重要的義務(wù)，就是要遵守企業(yè)規(guī)章制度，我剛才講是一個(gè)單方法律行為，跟合同不一樣，合同是雙方法律行為。

但是勞動(dòng)法里面，他并沒(méi)有說(shuō)，企業(yè)規(guī)章制度具體包括哪些內(nèi)容，勞動(dòng)合同法我看他草案的條款里面，試圖把這個(gè)做了一個(gè)解釋。所以你看，他說(shuō)用人單位，應(yīng)當(dāng)依法建立和完善哪些制度，就是安全衛(wèi)生方面的，職工培訓(xùn)，以及勞動(dòng)合同管理方面的制度。這個(gè)其實(shí)就是說(shuō)，告訴我們大家，這個(gè)制度哪些東西我們是要建立的，是要完善的。因?yàn)檫^(guò)去很多企業(yè)很盲目，說(shuō)我們不知道，你勞動(dòng)法里面說(shuō)哪個(gè)制度，到底包含哪些東西，勞動(dòng)合同法，這次試圖把這個(gè)方面說(shuō)清楚。另外我們大家還要注意一下，勞動(dòng)合同法，從勞動(dòng)法里面規(guī)定，企業(yè)建立和完善規(guī)章制度，但是并不意味著，這個(gè)規(guī)章制度就是你可以隨便的弄。應(yīng)該怎么弄呢，我們說(shuō)，規(guī)章制度各種企業(yè)的內(nèi)部規(guī)則。你是可以單方?jīng)Q定，但是要有一個(gè)法定的程序。你必須要程序合法，然后這個(gè)制度才產(chǎn)生應(yīng)有的法律效率。什么樣的程序是一個(gè)合法的程序呢，這個(gè)我們?cè)谧暮芏嗥髽I(yè)，其實(shí)都沒(méi)有做到的。

這個(gè)也是很多企業(yè)在勞動(dòng)爭(zhēng)議敗訴的一個(gè)很重要的原因。就是什么呢，就是你這制度寫(xiě)的特別好，結(jié)果員工他的違紀(jì)行為，你所抓到的事實(shí)包括獲得的證據(jù)，都沒(méi)有問(wèn)題，結(jié)果員工為了勝訴他挑你程序上的毛病，說(shuō)你這個(gè)制度沒(méi)有經(jīng)過(guò)民主程序，結(jié)果你確實(shí)沒(méi)有經(jīng)過(guò)，這樣的制度在我們的仲裁或者司法上，他不能作為一個(gè)定案的依據(jù)。沒(méi)有法律上的效率，怎么樣才能讓它產(chǎn)生法律上的效率，勞動(dòng)法上沒(méi)有說(shuō)，在我們現(xiàn)行的司法解釋里面有一個(gè)條款，他說(shuō)的比較清楚，他說(shuō)企業(yè)的規(guī)章制度，應(yīng)當(dāng)通過(guò)民主程序制定，并且要公示，民主程序規(guī)定，公示過(guò)的規(guī)章制度，就是在企業(yè)內(nèi)部可以具有法律效率這樣一個(gè)制度。最高法院就什么叫民主程序，他也沒(méi)有講，勞動(dòng)合同法草案，這次他就具體講了，什么是民主程序。這個(gè)剛才常老師提到，企業(yè)的規(guī)章制度，你制定好了，你不可以直接推出 執(zhí)行，我說(shuō)的制度，并不是所有的制度，而是涉及到勞動(dòng)者切身利益的制度，你說(shuō)我今天弄一個(gè)跟生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理方面的一些操作流程，這個(gè)無(wú)所謂的，這個(gè)沒(méi)有必要通過(guò)民主程序，你說(shuō)我弄一個(gè)通知，說(shuō)哪天開(kāi)個(gè)會(huì)，這個(gè)跟民主程序沒(méi)有關(guān)系，主要涉及勞動(dòng)者切身利益的一些內(nèi)部的制度。這些東西需要通過(guò)工會(huì)，或者職工大會(huì)，或者職工代表大會(huì)的討論通過(guò)。

這種討論通過(guò)以后，這個(gè)制度就變得法律上規(guī)定的程序上德東西，基本上差不多了，你再公示，就是告知?jiǎng)趧?dòng)者，這個(gè)通過(guò)不一定啊，或者很難啊，其實(shí)非常簡(jiǎn)單，你想你如果說(shuō)，弄一個(gè)制度，這個(gè)制度大體上是符合企業(yè)需要的。而且是相對(duì)合理的。我們召開(kāi)職工大會(huì)，大多數(shù)人沒(méi)有意見(jiàn)的，因?yàn)榇蠹蚁Ｍ髽I(yè)好，你是一個(gè)有必要的，合理的制度，多數(shù)人會(huì)同意，我們這里面所說(shuō)的通過(guò)，不是每一個(gè)職工都同意，而是二分之一以上的通過(guò)就通過(guò)。比如我們召開(kāi)職工大會(huì)，二分之一以上通過(guò)就可以了。

當(dāng)然你如果說(shuō)通過(guò)工會(huì)，我們就把這個(gè)制度交給工會(huì)，最后他給我們意見(jiàn)，多數(shù)的委員通過(guò)，那也好。這樣的制度，我們?cè)谄髽I(yè)內(nèi)部在發(fā)布實(shí)施就沒(méi)有問(wèn)題的。我們很多企業(yè)，其實(shí)我覺(jué)得，特別是外資企業(yè)，有很好的常規(guī)做法，他把企業(yè)內(nèi)部的各種制度里面的，跟員工利益有關(guān)的，特別是要求員工必須做到，合乎是要求員工必須知道的內(nèi)容抄出來(lái)做成一個(gè)冊(cè)子，叫員工手冊(cè)。然后員工入職的時(shí)候每人發(fā)一冊(cè)，讓員工去簽收。這樣的話(huà)，一個(gè)非常好的原因是因?yàn)榈谝?，你定了一個(gè)規(guī)則，要員工執(zhí)行，你根本不告訴他，或者你不充分的告訴他，最后人家做不好，這個(gè)東西你再事后處罰他，他也會(huì)給你生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)造成不好的影響。我們希望大家上來(lái)自覺(jué)遵守，自覺(jué)遵守的前提，就是你要充分的讓他知道，這樣的冊(cè)子起的積極作用是非常好的。另外一個(gè)你讓他領(lǐng)取簽收，獲得一個(gè)證據(jù)。

現(xiàn)在我們有很多企業(yè)對(duì)企業(yè)的規(guī)章制度的法律定位，沒(méi)有認(rèn)識(shí)。他們非常擔(dān)心企業(yè)規(guī)章制度在企業(yè)沒(méi)有效率，我們現(xiàn)在看到，絕大多數(shù)的企業(yè)，在企業(yè)規(guī)章制度問(wèn)題上是很拿不準(zhǔn)的，他們?cè)趺崔k呢，他們?cè)趧趧?dòng)合同里面是這樣處理的。勞動(dòng)合同里面最后寫(xiě)一句話(huà)，他說(shuō)本單位或者甲方，甲方企業(yè)內(nèi)的下列規(guī)章制度，作為本合同的附件，與本合同具有同等的法律效力，什么呢，各種考績(jī)紀(jì)律，勞動(dòng)紀(jì)律，各種規(guī)章制度，寫(xiě)一堆。意思是什么呢，意思就是說(shuō)告訴職工，這些東西都是合同里面約定好的，合同的附件你寫(xiě)了，具有與本合同同等的法律效力。他是產(chǎn)生合同效力的，這個(gè)員工說(shuō)對(duì)你沒(méi)有用，或者你不知道，這些都不可以了，因?yàn)槟愫灹诉@個(gè)合同，意味著這些東西都是合同的組成部分。

這個(gè)在法律上沒(méi)有問(wèn)題的。沒(méi)有任何問(wèn)題，他的效率肯定是沒(méi)有任何的問(wèn)題，但是問(wèn)題在于什么呢，有一天這個(gè)企業(yè)人事總監(jiān)給我們打一個(gè)電話(huà)，說(shuō)我們新來(lái)一個(gè)總經(jīng)理，這個(gè)總經(jīng)理來(lái)了以后，管理上要求特別嚴(yán)，跟我們?nèi)耸虏恐v，說(shuō)你們過(guò)去的制度漏洞太多。我們要規(guī)范管理，所以首先要把制度修訂。就要求我們對(duì)過(guò)去的制度進(jìn)行修訂，我們把過(guò)去的規(guī)章制度進(jìn)行的修訂，對(duì)員工的管理和約束增強(qiáng)的很多，我們?cè)趯?shí)施的時(shí)候，說(shuō)勞動(dòng)合同的一個(gè)附件是合同的組成部分，你現(xiàn)在想修訂，你訂完了以后，不征得我同意我是不認(rèn)帳，聽(tīng)到職工這樣的說(shuō)法，我們就用變更勞動(dòng)合同協(xié)議書(shū)的東西變更企業(yè)制度。這是一個(gè)勞動(dòng)合同協(xié)議的變更，變更了以后就沒(méi)有問(wèn)題的，結(jié)果讓每一個(gè)人簽這樣的東西。我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這個(gè)企業(yè)他有80％的員工都簽了，盡管員工知道，簽這個(gè)東西對(duì)他沒(méi)有利了，這個(gè)對(duì)他的約束增加了，福利待遇沒(méi)有增加。但是大部分職工愿意在這兒干，勞動(dòng)者永遠(yuǎn)是弱者，他就不得不去簽，而且很多人他覺(jué)得，我也不做那些事，我就會(huì)簽的，仍然有10％多的員工，不同意簽，那些員工說(shuō)了，我認(rèn)為那個(gè)制度更好，你讓我簽這個(gè)制度我不同意，我就不簽，人事總監(jiān)問(wèn)我，說(shuō)這個(gè)以后我們?cè)趺崔k。您幫我出出主意，我說(shuō)這件事，要說(shuō)出主意太簡(jiǎn)單了，辦法很簡(jiǎn)單，什么呢，就是你同意變更協(xié)議的員工，你用新制度進(jìn)行管理，沒(méi)有簽?zāi)阌迷瓉?lái)的制度進(jìn)行管理，企業(yè)說(shuō)這個(gè)制度不可能，我說(shuō)怎么不可能，一國(guó)兩制嘛，國(guó)家都可以，你為什么不可以，別看國(guó)家可以，國(guó)家有他的特殊性，過(guò)去就不一樣，現(xiàn)在可以不一樣，你過(guò)去一樣的，現(xiàn)在把你把它變成不一樣的，這個(gè)不行。企業(yè)的員工就說(shuō)了，我們是二等公民，他們是一等公民，很麻煩，我跟他講，實(shí)際上像這些問(wèn)題，到今天這個(gè)地步已經(jīng)沒(méi)有辦法幫你了，問(wèn)題在于我們企業(yè)的規(guī)章制度，你變成勞動(dòng)合同復(fù)檢是沒(méi)有問(wèn)題的，法律上的效率是沒(méi)有問(wèn)題的，但是如果不作為合同的復(fù)檢，他本身有獨(dú)立的法律地位，你只要通過(guò)法律規(guī)定的程序制定出來(lái)的規(guī)章制度，對(duì)員工有同樣的管理作為。

所以我們通過(guò)這樣一個(gè)案例，有可以說(shuō)明什么呢，我們企業(yè)在研究工作的時(shí)候，有些做法有些事情，你要達(dá)到一個(gè)目的，可能有兩種或者三種方式都可以做成這件事，都可以是合法的，但是你應(yīng)該選擇一個(gè)對(duì)你操作上最方便的，不至于產(chǎn)生一些尷尬局面的一些東西。我們正常的做法就是說(shuō)，如果你這個(gè)企業(yè)把規(guī)章制度不作為合同的附件，我通過(guò)一個(gè)職工代表大會(huì)，去討論通過(guò)這個(gè)制度，發(fā)布實(shí)施，當(dāng)你需要修改的時(shí)候，你還需要修訂完了以后再通過(guò)原來(lái)的程序，職工代表大會(huì)再討論一次，如果通過(guò)了再發(fā)布實(shí)施新的制度。我們法律上講什么樣程序制定的東西，你通過(guò)什么程序修改就沒(méi)有問(wèn)題的，你看你這個(gè)企業(yè)制度沒(méi)有寫(xiě)成合同的附件，你就不會(huì)出現(xiàn)那樣的尷尬局面，說(shuō)明規(guī)章制度在企業(yè)內(nèi)部的一個(gè)地位，很多企業(yè)沒(méi)有認(rèn)識(shí)到這個(gè)地位，我講是法律上的地位。這是我要談的一個(gè)問(wèn)題。

另外我們談企業(yè)規(guī)章制度，就是員工應(yīng)該遵守，只要我們定的制度是一個(gè)符合法定程序的，一個(gè)合法的規(guī)章制度，員工就要遵守，他遵守，如果不遵守，我們可以對(duì)他進(jìn)行處罰。如果說(shuō)嚴(yán)重違反了制度，我們甚至可以解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)法在給企業(yè)設(shè)定單方解除合同權(quán)的，有一個(gè)叫過(guò)錯(cuò)解除勞動(dòng)合同，基于員工的過(guò)錯(cuò)，導(dǎo)致企業(yè)獲得單方解除職工的權(quán)利，從某種意義上講對(duì)員工違法亂紀(jì)行為的處罰，這種行為我不會(huì)縱容你，允許企業(yè)解除合同，通過(guò)這樣的方式，讓你失業(yè)，最后你受到一個(gè)很重的懲罰，讓你去承擔(dān)法律上應(yīng)該盡的遵守紀(jì)律的義務(wù)，包括勞動(dòng)合同法里面都有規(guī)定。這種解除合同不付任何補(bǔ)償，不能說(shuō)你有過(guò)錯(cuò)，很?chē)?yán)重的過(guò)錯(cuò)，最后還拿錢(qián)獎(jiǎng)勵(lì)你，這是不可能的，不需要提前通知，不需要付補(bǔ)償。

勞動(dòng)法里面，他提到了，凡是職工嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度，都可以解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同法在這次草案里面，加了一個(gè)后面的尾巴，他說(shuō)嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度的，按照用人單位的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)解除合同的可以解除合同。有人說(shuō)這兩句話(huà)表述沒(méi)有什么區(qū)別，確實(shí)沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，但是能夠看出來(lái)，勞動(dòng)合同法在這樣的一個(gè)細(xì)節(jié)上，表達(dá)了一個(gè)什么意思呢，表達(dá)了一個(gè)就是說(shuō)，對(duì)企業(yè)的這種要求就會(huì)更高。為什么更高一點(diǎn)，比如有很多企業(yè)這么寫(xiě)，特別在員工紀(jì)律這一塊，企業(yè)根據(jù)員工違紀(jì)行為的輕重酌情處罰。然后就說(shuō)這些東西，我們弄到一個(gè)框里面，你犯了哪個(gè)錯(cuò)，我們挑出一個(gè)東西，我們認(rèn)為酌情給你什么處理就處理。但是過(guò)去如果說(shuō)，員工在所謂的違紀(jì)行為里面，你拿出以來(lái)套用員工的行為，仲裁員法官認(rèn)為很?chē)?yán)重，你解除合同沒(méi)有問(wèn)題。但是現(xiàn)在恐怕就不行了，如果勞動(dòng)合同法將來(lái)出臺(tái)的時(shí)候還是這樣寫(xiě)的話(huà)，就不行。按照你的制度，把嚴(yán)重違反的制度還在里面，還得按照你制度的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)解除合同的。換句話(huà)說(shuō)，你要把員工哪些行為做出了，破壞了你的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序以后，你要給他解除合同處理的這類(lèi)行為，你必須明示，在制度里面你要明確的告知，你如果沒(méi)有這樣一個(gè)明確的告知，你都不可以解除，他做的盡管很?chē)?yán)重，但是你仍然不能解除。這個(gè)體現(xiàn)了一個(gè)企業(yè)，就是說(shuō)勞動(dòng)合同法，他對(duì)企業(yè)的這種完全上的要求又進(jìn)一步了。

所以我們說(shuō)，大家注意一下，我們企業(yè)的規(guī)章制度，我注意到有些企業(yè)寫(xiě)的制度還是不錯(cuò)的，比如說(shuō)他的制度，對(duì)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有重大影響的，你觸犯一次我們解除合同的行為，我們叫嚴(yán)重違紀(jì)行為，羅列出來(lái)歸成一類(lèi)，叫做嚴(yán)重違紀(jì)行為，但是你不可以把所有的行為都?xì)w成嚴(yán)重違紀(jì)行為，有的企業(yè)寧嚴(yán)不輕，定的特別嚴(yán)，這也有問(wèn)題，你上班一年當(dāng)中遲到一次，說(shuō)這也要解除合同，這個(gè)也太過(guò)了。說(shuō)保持生產(chǎn)上的經(jīng)營(yíng)秩序，保持好工作的環(huán)境衛(wèi)生，不許隨便吐痰，隨地吐痰一次就解除合同，這個(gè)過(guò)分了，他對(duì)你的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)影響沒(méi)有那么嚴(yán)重，你當(dāng)然沒(méi)有必要給予解除合同這樣比較重的處理。

所以我們說(shuō)，你應(yīng)該把各種違紀(jì)行為，當(dāng)然有些行為積少成多，你也不可能讓他整天觸犯一些小的行為，我們把紀(jì)律里面分成輕微的一些違紀(jì)行為，一些嚴(yán)重的違紀(jì)行為，甚至可以再分為中間一般的違紀(jì)行為，你在處罰上輕微可以給一個(gè)警告處分，重一點(diǎn)的，一般的違紀(jì)可能會(huì)有一個(gè)扣罰獎(jiǎng)金等處分，最嚴(yán)重的可能就是做了一次就解除合同，你把各種違紀(jì)行為都羅列清楚，羅列的非常清晰的話(huà)，而且事先告訴職工，你在處理就沒(méi)有什么問(wèn)題了。

另外我特別強(qiáng)調(diào)一下，我們企業(yè)現(xiàn)在其實(shí)在勞動(dòng)合同法出題以后，可能更是這樣，對(duì)于員工違紀(jì)來(lái)解除勞動(dòng)合同，可能引發(fā)的爭(zhēng)議會(huì)更多。而且我們說(shuō)在我們?nèi)粘５墓ぷ鳟?dāng)中，企業(yè)因?yàn)閱T工違紀(jì)而解除合同的勞動(dòng)爭(zhēng)議的敗訴率是比較高的。最主要的是因?yàn)椋覀兤髽I(yè)在對(duì)員工進(jìn)行管理的時(shí)候，缺乏一個(gè)理念，就是沒(méi)有真正的依法管理。這個(gè)理念是不夠的，有些企業(yè)，現(xiàn)在似乎有一點(diǎn)意識(shí)但是是不夠的。因?yàn)槲覀冋f(shuō)解除一個(gè)員工的勞動(dòng)合同，應(yīng)該說(shuō)是一件對(duì)于員工來(lái)講非常重要的事情，對(duì)于企業(yè)來(lái)進(jìn)無(wú)所謂。你想，我如果是一個(gè)員工，在一個(gè)企業(yè)里面月薪拿八千塊錢(qián)，我貸款房了，把孩子送到一個(gè)全日制寄宿的托兒所里面，結(jié)果突然有一天煤沒(méi)有任何準(zhǔn)備的，說(shuō)你做一個(gè)錯(cuò)事解除合同，我一下傻了，我的房貸怎么辦，我的孩子怎么辦，對(duì)于解除勞動(dòng)合同，對(duì)于員工來(lái)講是非常非常大的。

解除合同對(duì)于被解除的一方都是非常不樂(lè)意，你這里面沒(méi)有瑕疵他沒(méi)有辦法，如果有瑕疵他一定會(huì)跟你沒(méi)完沒(méi)了，我們很多的勞動(dòng)爭(zhēng)議，就是因?yàn)槠髽I(yè)有這樣那樣的瑕疵就敗訴。敗訴費(fèi)是很高的。我在這里給大家介紹一下，我們勞動(dòng)合同法出臺(tái)以后，你的企業(yè)違紀(jì)解除合同，應(yīng)該注意哪幾個(gè)最主要的點(diǎn)，勞動(dòng)合同法對(duì)將來(lái)員工，你解除合同，解除錯(cuò)了，這個(gè)法律責(zé)任加得很重。

現(xiàn)在先談一下，企業(yè)在處理違紀(jì)員工的時(shí)候應(yīng)該注意哪些，員工違紀(jì)我們一定要處理，我不太贊同有些企業(yè)說(shuō)了，你做了一個(gè)很?chē)?yán)重的違紀(jì)行為，你寫(xiě)一個(gè)辭職得了，或者我給你一點(diǎn)補(bǔ)償金你走得了，我不太贊成這樣，因?yàn)槠髽I(yè)的規(guī)章制度不是做人情上的東西，企業(yè)要想保證良好的經(jīng)營(yíng)秩序，你必須要有一個(gè)好的制度，而且要有一個(gè)好的制度的執(zhí)行，在執(zhí)行過(guò)程當(dāng)中，如果有人破壞了這個(gè)規(guī)則，你不加以懲罰，實(shí)際就是什么啊，對(duì)于那些遵守制度的人，遵守規(guī)則的人一種打擊。他做了這個(gè)你不處理，我將來(lái)也做，他做的東西沒(méi)有什么后果，我做的很好，我憑什么。所以從企業(yè)的管理角度來(lái)講，我一直認(rèn)為，你如果說(shuō)對(duì)于企業(yè)，我們看到任何好的企業(yè)，他一定是勞動(dòng)紀(jì)律規(guī)章制度執(zhí)行非常好的，一定非常嚴(yán)格的，而且員工做得非常好，你如果不嚴(yán)格的處理，其實(shí)帶來(lái)的是一個(gè)管理問(wèn)題，對(duì)于員工來(lái)講，可能解除勞動(dòng)合同的一個(gè)法律問(wèn)題，對(duì)于一個(gè)企業(yè)來(lái)講，是一個(gè)企業(yè)能不能保證你制度的長(zhǎng)期有效執(zhí)行的問(wèn)題。所以對(duì)于違紀(jì)員工不處理，這是不可取的，從管理上是一個(gè)敗筆，對(duì)于做得好的職工不獎(jiǎng)勵(lì)也是一個(gè)敗筆，對(duì)于做的好的員工不獎(jiǎng)勵(lì)，意味著什么呢，意味著對(duì)于那些做的不好的人的褒揚(yáng)，或者縱容。他做的不好，業(yè)績(jī)不好，業(yè)績(jī)好的不獎(jiǎng)勵(lì)，業(yè)績(jī)不好的人說(shuō)挺好的，你干得那么好，落得什么了，我們還這么做。所以對(duì)企業(yè)管理來(lái)講，依法是一方面，獎(jiǎng)懲分明是另外一方面，所以我們得做到什么，既獎(jiǎng)懲分明，還得依法，這是比較難一點(diǎn)，但是你如果做好了，企業(yè)的發(fā)展就可以做到持續(xù)發(fā)展。

我們下面就談一下，規(guī)章制度。勞動(dòng)紀(jì)律方面的違紀(jì)解除合同的一些問(wèn)題，我們重點(diǎn)從法律上講，因?yàn)槲覀儧](méi)有時(shí)間講管理方面的東西，首先我們注意一下，很多企業(yè)違紀(jì)解除合同敗訴，敗訴在證據(jù)上，你說(shuō)了員工有違紀(jì)上，結(jié)果到了仲裁廳你拿不出證據(jù)，很多企業(yè)敗訴以后，會(huì)覺(jué)得，對(duì)司法有看法。他說(shuō)你這個(gè)太不公平了，明明這件事，他確實(shí)做了，結(jié)果你讓他勝訴。就覺(jué)得很冤，我們是有這樣的事情。

舉一個(gè)例子，我們?cè)?jīng)有一個(gè)五星級(jí)的酒店，特別豪華的酒店。他是一個(gè)國(guó)外的管理集團(tuán)來(lái)對(duì)這個(gè)企業(yè)進(jìn)行管理，管理過(guò)程當(dāng)中，總經(jīng)理是一個(gè)意大利人，據(jù)說(shuō)他在南非管過(guò)黑人，所以他是很狠的，從管理上講的很?chē)?yán)的，他在管理過(guò)程當(dāng)中，酒店的經(jīng)營(yíng)非常好，秩序非常好，但是有一天他聽(tīng)下面有人議論，說(shuō)晚上有人偷偷睡覺(jué)，這個(gè)偷偷在夜里上班的時(shí)候睡覺(jué)，這個(gè)也是他們制度不允許的，而且上班睡覺(jué)是嚴(yán)重違紀(jì)行為是要解除合同的，于是這個(gè)總經(jīng)理有一天，跟誰(shuí)也沒(méi)有說(shuō)，晚上三點(diǎn)半到各個(gè)樓層去巡視，檢查勞動(dòng)紀(jì)律。在一層一看大廳大堂那邊值班的前臺(tái)工作人員不錯(cuò)，結(jié)果順著樓梯上到二層，到了二層發(fā)現(xiàn)不好，二層值班的崗位空著沒(méi)有人，二層另外一側(cè)有一個(gè)咖啡廳，他發(fā)現(xiàn)咖啡廳里面也燈光，他一想不對(duì)，因?yàn)榭Х葟d營(yíng)業(yè)到兩定，現(xiàn)在三點(diǎn)半了怎么還有燈呢，推門(mén)一看，咖啡廳長(zhǎng)沙發(fā)上，橫躺著兩個(gè)人呼呼大睡，這兩個(gè)人就是本樓層值班的員工，總經(jīng)理把他們兩個(gè)叫起來(lái)。告訴他們明天到人事部聽(tīng)侯處理，第二天人事部給他們解除勞動(dòng)合同，兩個(gè)員工不服提起仲裁申請(qǐng)，開(kāi)庭的時(shí)候，企業(yè)還比較重視，因?yàn)榭偨?jīng)理處理的這個(gè)事，所以總經(jīng)理親自出庭，帶了一個(gè)翻譯，帶了一個(gè)律師。他上來(lái)就先把我剛才敘述這個(gè)過(guò)程，敘述了一遍。然后仲裁對(duì)事實(shí)進(jìn)行核實(shí)，就問(wèn)員工，說(shuō)你們總經(jīng)理剛才說(shuō)陳述的這些內(nèi)容，是不是屬實(shí)的。兩個(gè)員工說(shuō)不屬實(shí)，不承認(rèn)，仲裁就要追問(wèn)，你上班的時(shí)候你們有沒(méi)有在工作崗位，兩個(gè)員工說(shuō)沒(méi)有，你們沒(méi)有堅(jiān)守崗位你們?cè)谀膬耗?，說(shuō)我們?cè)诳Х嚷?tīng)廳里面，說(shuō)你們?yōu)槭裁匆娇Х嚷?tīng)，有一個(gè)員工講了一下理由，他說(shuō)我個(gè)我這個(gè)同伴，夜里三點(diǎn)的時(shí)候這個(gè)同伴突然胃疼，我為了讓他減輕疼痛舒服一些，我把咖啡廳的門(mén)打開(kāi)讓他躺下，我試圖找一點(diǎn)熱水和藥，幫助他減輕疼痛，就在這個(gè)時(shí)候總經(jīng)理推門(mén)進(jìn)來(lái)了，他就硬說(shuō)我們倆睡覺(jué)了，其實(shí)我們沒(méi)有睡覺(jué)，為了證明我說(shuō)的是事實(shí)，我還有證據(jù)，什么證據(jù)，拿了一個(gè)病例手冊(cè)，就是當(dāng)天凌晨?jī)扇讼掳嘁院螅褪瞧唿c(diǎn)多鐘的時(shí)候沒(méi)有直接回家，去了酒店附近的一個(gè)醫(yī)院，去看了一個(gè)急診，這個(gè)員工看的急診，這個(gè)急診的大夫在病例手冊(cè)上寫(xiě)了一頁(yè)紙，上面寫(xiě)，患者自述，夜間三點(diǎn)多鐘的時(shí)候胃疼，下面寫(xiě)初步診斷胃炎，開(kāi)了一些常規(guī)胃藥，員工說(shuō)，你看，這就印證的我說(shuō)的是事實(shí)，大夫都說(shuō)我這同伴是胃疼。整個(gè)案件審理到這兒，就事實(shí)部分，雙方再?zèng)]有新的說(shuō)法，也沒(méi)有新的證據(jù)了。很簡(jiǎn)單，這個(gè)案子20分鐘審?fù)炅?，調(diào)節(jié)不成做裁決，這個(gè)裁決誰(shuí)勝訴啊。員工勝訴，這個(gè)是肯定員工勝訴的，為什么呢，但是企業(yè)總經(jīng)理不能理解，他說(shuō)我親眼看到他睡覺(jué)來(lái)著，你們讓我敗訴。他不能接受。我們很多企業(yè)說(shuō)仲裁法院，我們審判都有一個(gè)原則，叫做以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，你這樣的一個(gè)審判，是以事實(shí)為根據(jù)嗎。他會(huì)提出這樣的一個(gè)疑問(wèn)。我們看到這個(gè)案件，其實(shí)對(duì)于雙方各自的主張，企業(yè)主張你睡覺(jué)了，職工主張沒(méi)有睡覺(jué)，這個(gè)主張雙方當(dāng)事人哪一方有沒(méi)有充分的證據(jù)，都沒(méi)有，員工的證據(jù)是不是好一點(diǎn)，不好，他弄了一個(gè)所謂的病例，這個(gè)病例其實(shí)沒(méi)有用的，他上面提到的是患者自述，跟他在仲裁的陳述是一個(gè)道理，沒(méi)有什么新鮮的，所以對(duì)于這個(gè)事情來(lái)講，雙方在爭(zhēng)議的案件當(dāng)中，就證據(jù)來(lái)講，各自的主張都是當(dāng)事人陳述，沒(méi)有其他證據(jù)。而當(dāng)事人陳述，這個(gè)東西也可以互相抵消的，在雙方當(dāng)事人都沒(méi)有證據(jù)的情況下，對(duì)自己的主張，我們說(shuō)應(yīng)該讓誰(shuí)敗訴，有人說(shuō)應(yīng)該讓企業(yè)，憑什么讓企業(yè)，雙方當(dāng)事人都沒(méi)有證據(jù)的情況下，大家注意誰(shuí)敗訴啊，負(fù)有舉證責(zé)任的一方敗訴，并不一定是企業(yè)，在雙方對(duì)各自的主張都是沒(méi)有證據(jù)的情況下，因?yàn)槿思伊硪环疆?dāng)事人根本不負(fù)有舉證責(zé)任，我根本沒(méi)有舉證，你舉證不充分，都要敗訴。

有些人說(shuō)員工真睡覺(jué)了，你處理了，你不是違背事實(shí)嗎，你仲裁機(jī)構(gòu)也好，你說(shuō)認(rèn)定員工沒(méi)有睡覺(jué)，你能做這樣的事實(shí)認(rèn)定嗎，當(dāng)然不能。也沒(méi)有必要做這樣的事實(shí)認(rèn)定，人家仲裁員在寫(xiě)裁決書(shū)的時(shí)候非常簡(jiǎn)單，五分鐘寫(xiě)好了，讓你敗訴，敗訴的關(guān)鍵就是一句話(huà)，他說(shuō)什么，他說(shuō)企業(yè)以員工上班睡覺(jué)為理由要解除勞動(dòng)合同。但是并沒(méi)有證據(jù)。至于睡不睡覺(jué)對(duì)于仲裁員來(lái)講不重要。這里面有一個(gè)什么問(wèn)題呢，我剛才談到呢，以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，這樣一個(gè)審判原則，這里的事實(shí)，我們通常人把它誤認(rèn)為一個(gè)客觀(guān)事實(shí)，實(shí)際上他這里面所說(shuō)的事實(shí)，不是客觀(guān)事實(shí)。他是一個(gè)法律事實(shí)。

法律事實(shí)跟客觀(guān)事實(shí)有的時(shí)候有差別的，因?yàn)樵诿袷律系募m紛，或者勞動(dòng)爭(zhēng)議上的糾紛，不是像刑法一樣一定要追求客觀(guān)，我們追求客觀(guān)，有時(shí)候沒(méi)有手段，或者很難追究到，或者沒(méi)有必要的，比如說(shuō)兩個(gè)人在一個(gè)房間里吵架，吵了很長(zhǎng)時(shí)間，但是我們聽(tīng)不到他吵的內(nèi)容，兩個(gè)人出來(lái)以后，我們大家問(wèn)，你們倆到底吵什么了，結(jié)果兩個(gè)人分別告訴我們吵的內(nèi)容不一樣，我們?cè)趺磁袛鄡蓚€(gè)人在這個(gè)房間里，發(fā)生了怎樣的客觀(guān)事實(shí)，能判斷嗎，根本無(wú)從判斷，這件事只有你知我知天知地知，其他人沒(méi)有辦法知道，像這樣的東西，我們?cè)谒痉ㄉ希遣豢赡茏非?，那個(gè)客觀(guān)事實(shí)。有的時(shí)候追求不到。我們采用的一個(gè)處理方法，就是說(shuō)，認(rèn)定是一個(gè)法律事實(shí)，法律事實(shí)是什么啊，證據(jù)證明的事實(shí)叫法律事實(shí)，法律事實(shí)應(yīng)該跟客觀(guān)事實(shí)相一致，但是實(shí)踐當(dāng)中有很多的情況是不一致的，但是沒(méi)有辦法。所以我們說(shuō)，企業(yè)處理員工問(wèn)題上，你說(shuō)員工有違紀(jì)了，你要對(duì)此負(fù)舉證責(zé)任，更何況我們最高法院里面有司法規(guī)定，勞動(dòng)合同的解除企業(yè)負(fù)直接的舉證責(zé)任。對(duì)于收集員工的證據(jù)，這個(gè)時(shí)候我們需要建立一個(gè)意識(shí)，怎么收集，說(shuō)這個(gè)案子總經(jīng)理一個(gè)人去檢查怎么收集，有些人在下面說(shuō)帶一個(gè)相機(jī)，給他照下來(lái)，這是一種收集證據(jù)的手段，或者你可以?xún)蓚€(gè)人或者三個(gè)人，或者多幾個(gè)人一起去檢查，有一個(gè)互相印證即使一個(gè)人去沒(méi)有關(guān)系，你最簡(jiǎn)單的，你發(fā)現(xiàn)兩個(gè)人睡覺(jué)，不給他叫醒，打一個(gè)電話(huà)叫上幾個(gè)保安來(lái)證明，也很好的，對(duì)于證據(jù)的意識(shí)，我們現(xiàn)在很多企業(yè)處理員工違紀(jì)，產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，敗訴一個(gè)最主要的原因，在事實(shí)上，我們很多企業(yè)是什么狀態(tài)呢，我們有的企業(yè)就這樣。

部門(mén)經(jīng)理說(shuō)了，誰(shuí)誰(shuí)違紀(jì)，我們得解除合同，你請(qǐng)示主管，說(shuō)處理，就處理了，處理完以后，你到仲裁廳一看，事實(shí)根本不是那么回事，一了解，原來(lái)部門(mén)經(jīng)理說(shuō)的不對(duì)的，這個(gè)部門(mén)經(jīng)理有錯(cuò)嗎，不見(jiàn)得有錯(cuò)，因?yàn)槲覀冋f(shuō)，員工從他在部門(mén)工作，在具體的崗位上違紀(jì)有一些員工發(fā)現(xiàn)，報(bào)給領(lǐng)班，領(lǐng)班報(bào)給主管，主管再報(bào)告給部門(mén)經(jīng)理，這樣的一個(gè)過(guò)程，是一個(gè)口口相傳的過(guò)程，口口相傳有很大的傳導(dǎo)誤差的，所以傳到最后，我們小的時(shí)候做一個(gè)野營(yíng)拉練，有的時(shí)候做的游戲，長(zhǎng)長(zhǎng)的隊(duì)伍第一個(gè)人說(shuō)一句話(huà)，一直傳到隊(duì)尾面目全非，就是這樣一個(gè)過(guò)程。遇到員工違紀(jì)需要解除合同的，你要怎么辦，先把事實(shí)搞清，最好把證據(jù)固定，員工讓他自己寫(xiě)一個(gè)經(jīng)過(guò)，他這個(gè)經(jīng)過(guò)，那就叫鐵證如山。這個(gè)東西永遠(yuǎn)翻不了案。如果他自己不寫(xiě)，我們可以讓在場(chǎng)的其他員工寫(xiě)，寫(xiě)完以后給他固定下來(lái)，你不要后寫(xiě)，有的企業(yè)后寫(xiě)，我現(xiàn)在了解清楚了，我處理，不讓員工寫(xiě)，有了爭(zhēng)議案件的時(shí)候，在仲裁訴訟的時(shí)候你再收集證據(jù)也是可以的，可是那個(gè)時(shí)候麻煩的，很多員工在寫(xiě)證言的時(shí)候，我印象當(dāng)中是什么，似乎，好像大約這個(gè)詞上來(lái)了，這個(gè)就完了，在證言里面出現(xiàn)這種言語(yǔ)的，都不能采信證據(jù)。員工有時(shí)候這種表述是故意的，為什么呢，他不能不給你寫(xiě)證言，在你這兒工作，但是他不愿意得罪同伴，一起工作他么多年，現(xiàn)在員工被解除，讓他通過(guò)我一個(gè)證言敗訴，他不就得罪人了，所以當(dāng)時(shí)固定證據(jù)是非常重要的。

另外我們說(shuō)，還提到了規(guī)章制度，規(guī)章制度我們需要注意幾個(gè)問(wèn)題，企業(yè)規(guī)章制度，你有一個(gè)違紀(jì)事實(shí)以后，還要用規(guī)章制度去引用，注意我們?cè)趯?xiě)的是我們很多企業(yè)，我們企業(yè)會(huì)寫(xiě)有這樣有弊病的東西，比如說(shuō)員工做某個(gè)行為就解除合同，我們很多企業(yè)經(jīng)常這樣說(shuō)，員工違反操作規(guī)程情節(jié)嚴(yán)重解除合同，要不然就是違反操作規(guī)程情節(jié)惡劣，這個(gè)就很麻煩了，因?yàn)閷?lái)情節(jié)嚴(yán)重，情節(jié)惡劣，這個(gè)事是沒(méi)有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)判的。像這樣的一種不太好測(cè)量的詞，我建議大家不要往上寫(xiě)，另外一個(gè)很多企業(yè)會(huì)寫(xiě)那種，他不寫(xiě)情節(jié)嚴(yán)重，他說(shuō)員工故意違反操作規(guī)程。這個(gè)看起來(lái)沒(méi)有什么毛病，但是有一天員工違反了操作規(guī)程之后，給企業(yè)造成一個(gè)設(shè)備的損害，結(jié)果你修理這個(gè)設(shè)備花了十幾萬(wàn)，更可惡的是他這個(gè)違章操作，還導(dǎo)致了一個(gè)員工的工傷傷得很重，造成這樣一個(gè)后果企業(yè)肯定解除合同，員工申請(qǐng)仲裁，他說(shuō)違紀(jì)事實(shí)我承認(rèn)，造成的后果我也承認(rèn)，但是我為什么覺(jué)得這個(gè)解除合同不對(duì)呢，是因?yàn)槲也皇枪室獾?。你說(shuō)故意違反操作規(guī)程才解除合同，我真不是故意的。故意不故意在他大腦里面，我說(shuō)把他腦袋打開(kāi)，打開(kāi)也看不到，這是沒(méi)有辦法的，為什么我們說(shuō)刑法上有故意殺人罪，你別跟人家比，人家有刑法的規(guī)定。人家有刑偵手段，有預(yù)審，你有嗎，你不可以，你跟員工談話(huà)，多談兩小時(shí)，員工說(shuō)非法拘禁，所以我們的一個(gè)辦法是什么呢，就是只追求他的行為對(duì)生產(chǎn)秩序經(jīng)營(yíng)秩序的破壞程度，或者說(shuō)影響程度，不考慮主觀(guān)因素，你這個(gè)有沒(méi)有主觀(guān)故意，都給生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序造成的破壞，那都要得到這樣一個(gè)處理結(jié)果。你學(xué)的是交規(guī)，我們交規(guī)寫(xiě)得很清楚，沒(méi)有說(shuō)故意闖紅燈的。

我前幾天接受了一個(gè)處罰，我們看這個(gè)錄像，他過(guò)路口，他在前面有一個(gè)大公共，綠燈一起過(guò)，結(jié)果大公共過(guò)到一半的時(shí)候，變成紅燈了，但是他看不見(jiàn)，結(jié)果過(guò)到一半大公共可以過(guò)去，因?yàn)榍伴镛A要是過(guò)去的，已經(jīng)是綠燈了人家可以過(guò)去，人家沒(méi)有問(wèn)題，結(jié)果他老先生也看不到就跟著過(guò)去了，被照下來(lái)了，最后要接受處罰，他覺(jué)得很冤的，他說(shuō)我真不是故意的，警察說(shuō)故意不故意跟我沒(méi)有關(guān)系，你破壞的這樣的秩序，造成的事故的隱患，就得接受處理。所以我們的制度里面要注意這一點(diǎn)，再一個(gè)我們需要注意一下，我們的制度很多企業(yè)抄，一個(gè)紀(jì)律，一個(gè)行為，對(duì)你的生產(chǎn)秩序破壞跟你的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要，不是根據(jù)別人的需要，有些行為可能是大家共通的，比如說(shuō)上班不許曠工，上班不許打架，這是共通的。我們現(xiàn)在舉一個(gè)最簡(jiǎn)單的，很多企業(yè)遇到的，上班在工作場(chǎng)所吸煙，這個(gè)要不要定為違紀(jì)行為。有些企業(yè)說(shuō)要定，有些企業(yè)說(shuō)沒(méi)有必要要定，這個(gè)不一樣了，如果說(shuō)我這個(gè)企業(yè)是一個(gè)工業(yè)企業(yè)，我是一個(gè)生產(chǎn)車(chē)間，車(chē)間里面都是機(jī)械加工的設(shè)備，這樣的企業(yè)我定規(guī)章制度里面，我能把上班在工作場(chǎng)所不許吸煙當(dāng)成違紀(jì)行為嗎，不能，為什么不能。人家車(chē)間里面的工人，一天八小時(shí)在這兒辛辛苦苦，特別車(chē)工站在這兒，每天靠上下午十 分鐘時(shí)間吸煙，還你說(shuō)不許吸煙。這個(gè)職工不能接受。有人說(shuō)吸煙破壞環(huán)境，破壞空氣質(zhì)量，你這么說(shuō)更外行了，你一定沒(méi)有進(jìn)過(guò)車(chē)間，進(jìn)了車(chē)間你就知道了，那個(gè)車(chē)間別說(shuō)吸一顆煙，吸50顆煙都可以忽略不計(jì)，因?yàn)槟氵M(jìn)去聞到的是什么，機(jī)油味，還有煙味，你這點(diǎn)煙味算什么啊，正常的講，總經(jīng)理也好，部門(mén)經(jīng)理也好，你到了車(chē)間看到大家在熱火朝天的工作，你都得掏一棵煙上去。你定了以后倒不好。

但是如果說(shuō)我們這個(gè)企業(yè)是在一個(gè)五A級(jí)的寫(xiě)字樓里面辦公，我們是一個(gè)IT企業(yè)，人家樓道到處貼的禁止吸煙，然后我們的工作環(huán)境很好，一半都是女同志，其中還有一個(gè)懷孕的，這時(shí)候你吸煙就不行了，這個(gè)我們企業(yè)要定上班在工作場(chǎng)合吸煙不行。這是違紀(jì)行為。但是這個(gè)違紀(jì)行為不能定成嚴(yán)重的違紀(jì)。定成因?yàn)檫`紀(jì)過(guò)了。結(jié)果嚴(yán)重違紀(jì)解除合同，您的技術(shù)總監(jiān)就是一個(gè)大煙鬼，解除30次都可以了。

但是假如說(shuō)我這個(gè)企業(yè)是一個(gè)專(zhuān)門(mén)生產(chǎn)煙花爆竹的禮花廠(chǎng)，這個(gè)條款怎么定啊。一定是最嚴(yán)重的違紀(jì)行為。上個(gè)月我看到一個(gè)新聞報(bào)道，一個(gè)火藥廠(chǎng)，爆炸原因有待查明，但是在現(xiàn)場(chǎng)發(fā)明煙頭跟那個(gè)有關(guān)，同樣的行為在不同的企業(yè)制度要求是不一樣的我們不要盲目的學(xué)別人。另外一個(gè)我們還需要注意，解除勞動(dòng)合同的程序。程序要合法。我們很多企業(yè)不注意程序，認(rèn)為員工違紀(jì)事實(shí)抓的很瓷實(shí)，制度規(guī)定的很好，要處理，處理完了要倒霉。

我們有一個(gè)企業(yè)在勞動(dòng)爭(zhēng)議的時(shí)候證據(jù)沒(méi)有問(wèn)題，足可以讓仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定員工有嚴(yán)重違紀(jì)行為，而且規(guī)章制度和引用都沒(méi)有問(wèn)題，結(jié)果企業(yè)敗訴了，為什么敗訴了，職工請(qǐng)的律師，最后遞上了一張紙，談話(huà)筆錄跟單位的工會(huì)主席，有工會(huì)主席的簽字。律師問(wèn)你們單位有個(gè)叫什么什么的員工您知道嗎，工會(huì)主席說(shuō)知道，律師接著問(wèn)，這個(gè)員工被解除合同了你知道嗎，工會(huì)主席說(shuō)知道，您什么時(shí)候知道的，在什么情況下怎么知道的，工會(huì)主席說(shuō)，我就是某年某月某日我中午上食堂打飯的時(shí)候看到了貼了一個(gè)公告，我就知道了，結(jié)果企業(yè)敗訴了，為什么敗訴，我們現(xiàn)在工會(huì)法，包括新的勞動(dòng)合同法，都有這樣的程序上的要求，叫做什么呢，企業(yè)要解除勞動(dòng)合同，要事先通知工會(huì)，工會(huì)首先有一個(gè)知情權(quán)。工會(huì)認(rèn)為這個(gè)解除合同違法，或者違約的，可以要求你重新做處理，或者要求你糾正。用人單位就要研究工會(huì)的意見(jiàn)，重新做出決定，再一次通知工會(huì)，這樣一個(gè)規(guī)定里面，對(duì)于解除合同來(lái)講，工會(huì)沒(méi)有否決權(quán)，他也沒(méi)有決定權(quán)他唯一有的就是一個(gè)知情權(quán)，和一個(gè)叫做認(rèn)為你違法和違約以后的修改建議權(quán)，這兩個(gè)權(quán)益可以理解為程序上的東西，我認(rèn)定要解除的員工，我解除了，工會(huì)不同意，我仍然維持這個(gè)意見(jiàn)，但是你沒(méi)有履行這個(gè)程序，仲裁的時(shí)候就叫做程序不合法，就要敗訴。這個(gè)敗訴很冤的。更何況是什么，如果企業(yè)因?yàn)榻獬贤?，最后被仲裁委員會(huì)撤銷(xiāo)，或者法院撤銷(xiāo)的話(huà)，帶來(lái)的法律后果是非常重的，我們新的勞動(dòng)合同法里面有這樣一些條款，他說(shuō)用人單位違反本法規(guī)定解除和終止勞動(dòng)合同。員工說(shuō)不要求恢復(fù)勞動(dòng)合同怎么辦，仲裁委員會(huì)就要裁決你支付他補(bǔ)償金，但是如果是勞動(dòng)合同法將來(lái)出臺(tái)還是這樣的話(huà)，他可以說(shuō)，你勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行了，用人單位應(yīng)該按照支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)的兩倍向勞動(dòng)者賠償，如果一個(gè)違紀(jì)的員工，本來(lái)破壞你的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序，你處理他，為了震懾其他人，或者為了更好執(zhí)行你的制度的話(huà)，結(jié)果處理完了以后你敗訴了，你不但要給職工補(bǔ)償，還要雙倍的補(bǔ)償。

所以這樣一個(gè)法律責(zé)任的加重，對(duì)于企業(yè)來(lái)講，就要求必須要非常規(guī)范的做這個(gè)解除合同。如果不規(guī)范的話(huà)，你的法律責(zé)任很重，重到你已經(jīng)無(wú)法忍受了。所以我為什么講解除合同，講這么多呢，就是因?yàn)槿绻桓嬖V你們這些東西，你現(xiàn)在還好，現(xiàn)在該怎么著怎么著，將來(lái)可能就慘了。這是我要講的一個(gè)目的。