第一篇：代理意見書

代 理 意 見 書

審判長、審判員：

現(xiàn)圍繞法庭歸納的爭議焦點(diǎn)，發(fā)表以下代理意見：

一、工程款是否結(jié)清、拖欠工程款的事實(shí)和法律依據(jù)問題 原告與被告ｘｘｘ等于ｘｘｘｘ年ｘ月ｘｘ日簽訂合同，合同價(jià)款當(dāng)時(shí)約定為ｘｘｘ，000.00元，此后又增加4基路燈（ｘｘ元/基×4基=ｘｘｘ萬元，安裝費(fèi)ｘｘｘ元/基×ｘ基=ｘｘｘｘ元），合同總價(jià)款為ｘｘ，ｘｘｘ元。合同的格式為《燈具銷售合同》，但按照合同第二條內(nèi)容為：“路燈工程施工安裝合同”。按照合同第五條約定被告應(yīng)當(dāng)于貨到付款ｘｘ萬元（但4次實(shí)際給付ｘｘ萬元，詳見第一組證據(jù)），完工后付總價(jià)的ｘｘ%（即ｘｘｘｘ元，但截止現(xiàn)在實(shí)際支付僅為ｘｘ萬元），余款在一年內(nèi)付清。被告自合同開始履行時(shí)即開始違約，截止ｘｘ年ｘｘ月ｘ日共支付工程款項(xiàng)為ｘｘｘｘ元，余款ｘｘｘ元至今不予支付。庭審時(shí)，被告ｘｘ承認(rèn)：該宗合同是由她和張ｘｘｘ等聯(lián)系后，她的父親李ｘｘｘ出面由原告與張ｘｘ等簽訂的合同。此后，以原告名義委托進(jìn)行催款也是李ｘｘ的意見，原告當(dāng)時(shí)鑒于合同由李ｘ幫助聯(lián)系，并且與被告張ｘｘ等認(rèn)識(shí)，每次催要工程款項(xiàng)路途較遠(yuǎn)，交通不便等諸多原因考慮后，同意了李ｘｘ的要求。ｘｘ年ｘｘ月ｘ日原告委托李ｘ要款時(shí)，被告提出要明確的委托書，此后，原告于2005年11月11日再次出具了委托李ｘ向張ｘｘ、ｘｘ管委會(huì)催要工程款的委托書。每次李ｘ催要工程款時(shí)，被告要求 1

李ｘ出具原告工廠的收款收據(jù)，原告待李ｘ交回工程款后，原告工廠便做記賬處理，因此，原告收到工程款的數(shù)額與被告強(qiáng)調(diào)的已經(jīng)給付ｘｘｘｘｘｘ元，加上李ｘ收取的代理費(fèi)ｘｘｘｘ元，合計(jì)ｘｘｘｘｘｘ元，與原告的訴訟請求完全吻合。

ｘｘｘｘ年ｘ月ｘ日截止李ｘ匯出ｘｘｘｘｘ元后，原告繼續(xù)找張ｘｘ等催要工程款時(shí)，張ｘｘ開始采用躲避不見的方式回避此事，當(dāng)原告欲感到被告可能不在支付工程款項(xiàng)時(shí)，原告開始向有關(guān)部門反映該拖欠工程款情況，在追要無果后提起了訴訟。通過法庭調(diào)查已經(jīng)查明:被告張ｘｘｘ等在沒有資質(zhì)的情況下與原告簽訂代理建設(shè)工程施工安裝合同，被告ｘｘ管委會(huì)承認(rèn)路燈款項(xiàng)已經(jīng)支付192萬元給張張ｘｘｘ、張ｘｘ、云ｘｘ等人，但出具的發(fā)票與ｘｘ管委會(huì)與施工單位的合同不符，盡管在張ｘｘ等代理人的干預(yù)下，ｘｘ管委會(huì)的代理人修正了ｘｘｘ萬元路燈款項(xiàng)的事實(shí)，但根本的事實(shí)不容篡改。原告將路燈銷售并安裝的工程款包括兩項(xiàng)內(nèi)容：即路燈款和施工安裝款，原告按照合同價(jià)款ｘｘ元/基×ｘｘ基，通過的現(xiàn)場照片即可清晰計(jì)算。每基價(jià)格含路燈價(jià)格、安裝工程人工費(fèi)、運(yùn)費(fèi)、材料費(fèi)等，被告以產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)報(bào)告的價(jià)格作為結(jié)算依據(jù)與自己的實(shí)際付款數(shù)額明顯矛盾。如果按照被告強(qiáng)調(diào)的理由：ｘｘ基×ｘｘ元/基，價(jià)款應(yīng)當(dāng)為ｘｘｘｘ元，現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)已付ｘｘｘｘ元，按照辯解的理由已經(jīng)超出支付ｘｘｘｘｘ元，按照《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第9條第一款第一、三項(xiàng)之規(guī)定，原告工廠的工人ｘｘ%為殘疾人，施工工程為績效工資，庭審調(diào)查時(shí)，工廠的合同經(jīng)辦人李ｘｘ對催要工程款的方

式、方法，催要工程款的次數(shù)、金額、工程的驗(yàn)收、使用、施工方式等進(jìn)行回憶性的出庭作證后，被告沒有提出相反的意見。原告從合同履行之初就欲惡意占有該筆工程款項(xiàng)，履行過程中是不可能超出支付工程款的，被告代理人以質(zhì)量檢驗(yàn)報(bào)告的內(nèi)容作為支付工程款的依據(jù)，違背了當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。如果按照質(zhì)檢報(bào)告作為工程款的結(jié)算依據(jù)，那么，還有簽訂合同的必要嗎？否認(rèn)工程款的數(shù)額，但不知為何還以合同的約定進(jìn)行時(shí)效抗辯。原告在該案件發(fā)回重審以前，被告從未向本院提供過李志國虛假公證工程款已經(jīng)結(jié)清的書面證據(jù)，二審審理階段，李ｘｘ辭去聘用關(guān)系后，本人已經(jīng)患重病處于神志不清狀態(tài)，被告為達(dá)到惡意占有工程款的目的，讓李ｘｘ做了一份違背真實(shí)意思表示的‘公證書’。此后，該虛假的‘公證書’被撤銷。之所以說是違背李ｘｘ的真實(shí)意思表示是與李ｘｘ2010年1月21日的書面證明相悖（該證明出具的時(shí)間是第一次開庭的當(dāng)日，公證書是李ｘｘ辭職并在死亡之前所做，其真實(shí)性第一次是未受到任何干擾的情況下所為，其效力遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于所謂的公證書）。其次，合同簽訂的開始即以原告名義簽訂和履行，催要工程款時(shí)被告還要提供原告出具的委托書，但協(xié)商ｘｘｘｘ元結(jié)算時(shí)，卻以‘口頭’約定的方式，便將ｘｘｘｘｘｘ元的工人績效工資予以放棄。這一辯解理由是根本不可能成立的。所以，該合同價(jià)款數(shù)額、被告拒不支付數(shù)額，原告的訴訟請求有事實(shí)和法律根據(jù)。

二、原告的訴訟時(shí)效是否已過問題

原告向本院提供了ｘｘｘ年ｘｘ月ｘ日被告李ｘ通過郵政儲(chǔ)蓄

匯款憑證ｘｘｘ元的事實(shí)說明：原告截止ｘｘｘ年ｘｘ月ｘ日共收取工程款ｘｘｘｘ元，被告強(qiáng)調(diào)截止ｘｘｘｘ年ｘｘ月ｘ日共支付工程款ｘｘ元（其中：有ｘｘ元為李ｘ收取的代理費(fèi)）。如果被告強(qiáng)調(diào)時(shí)效已過，那么原告的工程款項(xiàng)收取與被告實(shí)際支付的工程款項(xiàng)為何驚人的完全吻合。被告在發(fā)回重審以前的ｘｘ年ｘ月ｘｘ日，由合同的當(dāng)時(shí)經(jīng)辦人李ｘｘｘ親筆書面證明分5此從被告處收取工程款ｘｘｘｘｘ元，該書面證明的事實(shí)與原告實(shí)際收取的款項(xiàng)也完全吻合。因此，被告利用原告這一特殊群體的不規(guī)范經(jīng)營方式，意欲占有工程款的行為構(gòu)成侵權(quán)，原告主張?jiān)摴こ炭顩]有超出訴訟時(shí)效的理由也確實(shí)充分。被告在第一次審理時(shí)，僅提出了時(shí)效抗辯。當(dāng)認(rèn)為時(shí)效抗辯唯恐不能成立時(shí)，此次又增加了款項(xiàng)已經(jīng)結(jié)清的抗辯理由，被告的狡辯代替不了案件的本源面貌，原告的這樣一個(gè)特殊群體，不可能將只有ｘｘ元的工程款放棄ｘｘｘ元。所以，被告抗辯該案件超過訴訟時(shí)效的抗辯理由與陳述的事實(shí)明顯矛盾，故該時(shí)效的抗辯理由同樣不能成立。

三、ｘｘｘ管委會(huì)是否是適格主體、是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)工程款的給付責(zé)任問題

原告將全部路燈工程安裝完畢以后，ｘｘ管委會(huì)組織進(jìn)行了工程驗(yàn)收，明知被告張ｘｘｘ等沒有施工資質(zhì)，也不是實(shí)際施工人的情況，在原告未提供結(jié)算工程款發(fā)票的情況下，便將工程款交付給被告張ｘｘ等人，被告張ｘｘ、張ｘｘ、云ｘｘ等人與被告李ｘ通過虛假的公證書方式欲將工程款惡意占有的行為，從案件的性質(zhì)上已經(jīng)由違約行

為演變?yōu)榍趾υ鎮(zhèn)鶛?quán)的侵權(quán)行為，被告將原告工程款惡意占有的行為通過被告ｘｘ管委會(huì)強(qiáng)調(diào)已經(jīng)給付ｘｘｘ萬元的這一陳述便可以證明。ｘｘ管委會(huì)對工程款應(yīng)當(dāng)按照合同、出具發(fā)票相一致的付款方式進(jìn)行支付，但卻以合同以外的單位發(fā)票進(jìn)行工程款支付，支付方式為現(xiàn)金直接支付。嚴(yán)重違反了《招投標(biāo)法》第3條、內(nèi)蒙古自治區(qū)實(shí)施《招投標(biāo)法辦法》第5條規(guī)定。工程款必須通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式進(jìn)行支付，但ｘｘｘ管委會(huì)采用現(xiàn)金直接支付個(gè)人的方式進(jìn)行結(jié)算，導(dǎo)致真正的財(cái)產(chǎn)所有人無法收到工程款項(xiàng)。如果本院認(rèn)為該行為存在違法問題，請求本院將該案件移送司法機(jī)關(guān)進(jìn)行立案處理，或者向有關(guān)部門發(fā)司法建議的途徑進(jìn)行處理。ｘｘ管委會(huì)對造成工程款向?qū)嶋H工程施工人以外的第三人清償?shù)男袨?，?yīng)當(dāng)承擔(dān)實(shí)際施工人不能收取工程款的侵權(quán)責(zé)任。

綜上所述：原告訴被告工程款侵權(quán)糾紛事實(shí)確實(shí)充分，原告提供了確有理由的證據(jù)支持。被告辯解和狡辯的理由與事實(shí)和自認(rèn)的證據(jù)事實(shí)明顯矛盾。原告承認(rèn)收取工程款截止ｘｘｘ年ｘ月ｘ日共計(jì)ｘｘｘｘｘ元，被告承認(rèn)截止ｘｘｘｘｘ年ｘｘ月ｘ日共計(jì)支付工程款ｘｘ元，加上被告李ｘ收取的ｘｘ元代理費(fèi)，被告支付的工程款與原告收取的工程款完全吻合。ｘｘ管委會(huì)將工程款向?qū)嶋H施工人以外的第三人進(jìn)行清償?shù)暮蠊?，?yīng)當(dāng)按照《民法通則》第66條之規(guī)定承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。被告ｘｘ管委會(huì)將工程款清償給實(shí)際施工人以外的第三人后，又與被告張ｘｘ、張ｘｘ、云ｘｘ等強(qiáng)調(diào)超過訴訟時(shí)效的理由與訴訟證據(jù)證明的問題明顯矛盾。因此，原告請求本院根據(jù)庭審查明的事實(shí)，以及雙方訴爭的工程款數(shù)額問題，支持原告的訴訟請求。

原告的訴訟代理人：王春林

2011年5月18日

第二篇：解析土地轉(zhuǎn)讓合同代理意見書

土地轉(zhuǎn)讓合同代理意見書

審判長、審判員：

陜西漢泰律師事務(wù)所接受本案被告和反訴原告漢中市漢臺(tái)區(qū)人民政府南北團(tuán)結(jié)街改造工程指揮部的委托，指派我為其擔(dān)任代理人參加今天的訴訟活動(dòng)，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見，共合議庭合議時(shí)參考：

第一、原告故意規(guī)避有關(guān)級別管轄的規(guī)定，當(dāng)庭增加訴訟請求致使訴訟標(biāo)的金額超過漢臺(tái)區(qū)法院級別管轄權(quán)限，應(yīng)將案件移送給漢中市中級人民法院。

原告為了規(guī)避級別管轄規(guī)定，起訴時(shí)其訴訟標(biāo)的為3344241元，但當(dāng)庭又增加訴訟請求2416522.75元，致使本案訴訟標(biāo)達(dá)5760763.75元。

最高人民法院《全國各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定“漢中市中級人民法院管轄訴訟標(biāo)的額在500萬元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標(biāo)的額在200萬元以上且當(dāng)事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺(tái)的第一審民商事案件”。

根據(jù)上述規(guī)定，漢臺(tái)區(qū)法院應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定將案件移送至漢中市中級人民法院，漢臺(tái)區(qū)繼續(xù)開庭審理違反了級別管轄的規(guī)定。

第二、被告是漢臺(tái)區(qū)人民政府在南北團(tuán)結(jié)街地段舊城改造工程中的具體代表，在相關(guān)范圍內(nèi)所做的行政行為和民事行為均已經(jīng)區(qū)政府授權(quán)，其主體資格應(yīng)視為與區(qū)政府等同。

1997年3月4日，漢臺(tái)區(qū)政府為實(shí)施南北團(tuán)結(jié)街舊城改造工程，成立“漢中市漢臺(tái)區(qū)人民政府南北團(tuán)結(jié)街改造工程指揮部”，1997年5月8日漢臺(tái)區(qū)政府辦公室印發(fā)了第11號《區(qū)長辦公會(huì)議紀(jì)要》該《紀(jì)要》載明“兩條道路拓寬改造及區(qū)域綜合開發(fā)在指揮部統(tǒng)一組織實(shí)施的前提下，可選擇幾家資質(zhì)較高的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)參與，以加快改造建設(shè)速度。具體由指揮部審查資質(zhì)等級，擇優(yōu)選拔。按照高起點(diǎn)、高標(biāo)準(zhǔn)的要求建設(shè)好南北團(tuán)結(jié)街。鑒于南北團(tuán)結(jié)街拓寬改造硬投入大，政府補(bǔ)貼獎(jiǎng)勵(lì)資金450萬元。

1997年6月28日漢臺(tái)區(qū)人民政府頒發(fā)了《漢中市漢臺(tái)區(qū)南北團(tuán)結(jié)街蓮湖路祥瑞巷拆遷補(bǔ)償安置辦法》(漢區(qū)證字【1997】第53號)文件，該《辦法》第1條第1款劃定的南北團(tuán)結(jié)街改造工程拆遷范圍是“北團(tuán)結(jié)街北起陳家營，南至東門橋，東西沿街道中心線各延伸100米，南團(tuán)結(jié)街北起東門橋，南至南環(huán)路，沿街道中心線，西邊延伸100米，東邊延伸170米”。該《辦法》第2條規(guī)定：“南北團(tuán)結(jié)街拆遷區(qū)域內(nèi)的補(bǔ)償、安置、建設(shè)由漢中市漢臺(tái)區(qū)人民政府南北團(tuán)結(jié)街改造工程指揮部負(fù)責(zé)，組織實(shí)施”。該《辦法》第39條規(guī)定：指揮部對被拆遷戶重新安置協(xié)議達(dá)成后，同時(shí)收回被拆遷戶原房屋所有權(quán)證和土地使用證及直管公房使用證。

拆遷范圍內(nèi)的土地本身就歸國家所有，被告既然是區(qū)政府在南北團(tuán)結(jié)街地段舊城改造工程中的具體代表，代表著區(qū)政府在拆遷范圍內(nèi)行使的是土地所有權(quán)，區(qū)政府授權(quán)“指揮部”選擇房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)參與開發(fā)，實(shí)際上就是授予了被告行使土地所有權(quán)人的權(quán)利，當(dāng)然也包括在簽訂土地出讓合同。而事實(shí)上被告除選擇原告參與開發(fā)外還選擇了漢中廣廈房地產(chǎn)開發(fā)公司、昌海房地產(chǎn)開發(fā)公司、華強(qiáng)房地產(chǎn)開發(fā)公司、中輝房地產(chǎn)開發(fā)公司等房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，被告也是采用和原告同樣的方式與這些公司簽訂了《土地轉(zhuǎn)讓合同》，而這些開發(fā)公司都順利的取得了國有土地使用證，他們支付的土地價(jià)款毫無例外的轉(zhuǎn)化為區(qū)政府在南北團(tuán)結(jié)街舊城改造工程中的拆遷工程款和安置補(bǔ)償費(fèi)。第三、本案的招拍掛是無效的法律行為。

1、涉案的土地使用權(quán)不具備招拍掛的前提條件。

其一、首先政府沒有給被告劃撥土地，沒有土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件，即土地劃撥決定書。本案中沒有任何證據(jù)證實(shí)政府給被告出具了《土地劃撥決定書》。

其二、《土地管理法》(1998年和2004年版)第五十四條均規(guī)定：下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以以劃撥方式取得：

(一)國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地;

(二)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地;

(三)國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地;

(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。

根據(jù)上述規(guī)定，被告使用土地是用于城市開發(fā)，也就是住宅用地和商業(yè)用地，而劃撥土地只能用于上述用途。

其三、按照法律規(guī)定劃撥土地使用權(quán)是無償取得，而被告是在投入大量拆遷資金，從拆遷戶手中收回土地使用權(quán)(證)用于城市開發(fā)的，不是無償取得。

其四、“招拍掛”出讓劃撥用地，必須依法從被告處收回“國有土地使用權(quán)”，而本案沒有任何證據(jù)證明政府收回了被告的國有土地使用權(quán)。

2、違反法定程序。

其一、沒有重新招標(biāo)。

《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第十三條規(guī)定：投標(biāo)人少于三人的，出讓人應(yīng)當(dāng)依照本規(guī)定重新招標(biāo)。第十六條規(guī)定：競買人不足三人，或者競買人的最高應(yīng)價(jià)未達(dá)到底價(jià)時(shí)，主持人應(yīng)當(dāng)終止拍賣。

2006年6月7日漢中市國土資源局發(fā)布了“掛牌出讓國有土地使用權(quán)公告(2006-6-7)”，要求競買人于2006年6月28日前在漢中市國土資源儲(chǔ)備交易管理中心報(bào)名。

2006年6月19日和2006年6月27日，陜西漢中鄧邦房地產(chǎn)開發(fā)有限公司和一位名為李澤元的個(gè)人參加了意向報(bào)名，但沒有正式報(bào)名，更沒有參加招標(biāo)活動(dòng)，因?yàn)橥稑?biāo)人不足三人，按照法律規(guī)定，漢中市國土資源局應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。

其二、涉案的土地在招標(biāo)前其中位于南團(tuán)結(jié)街路段東側(cè)的土地原告建成商品房，并在多年前就銷售一空，位于東門橋的土地原告也在多年前就挖好了基槽，根本就不具備招拍掛的前提條件。其

三、漢中市國土資源局的專題報(bào)告和漢臺(tái)區(qū)人民檢察院調(diào)查張俊龍的調(diào)查筆錄(已申請法院調(diào)取)亦證明：

①因原告出具了假合同而致使土地管理部門將土地價(jià)款錯(cuò)誤的確定為580萬，應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告和被告的實(shí)際成交價(jià)835萬元作為確認(rèn)價(jià)。

②證明“招拍掛”程序違法。

其四、原告沒有向漢中市國土資源局交納土地價(jià)款。

“招拍掛”的產(chǎn)生的土地價(jià)款為580萬元，按照法律規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)向出讓人漢中市國土資源局交納，但時(shí)至今日原告并沒有向出讓人交納，出讓人也沒有要求原告交納。由此可見，本案的“招拍掛”是為了使原告獲取土地使用證而采取的變通手法而已。

綜上所述，本案的招拍掛行為是無效的法律行為。

第四、本案原告和被告簽訂的兩份《土地轉(zhuǎn)讓合同》合法有效。

1、被告既然是區(qū)政府在南北團(tuán)結(jié)街地段舊城改造工程中的具體代表，代表的是土地所有權(quán)人，那么與原告簽訂的《土地轉(zhuǎn)讓合同》應(yīng)當(dāng)定性為《土地出讓合同》，當(dāng)然是合法有效的。

2、原告和被告簽訂《合同》的時(shí)間是在2001年12月18日和2001年12月6日，而《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》是2002年5月9日發(fā)布，2002 年 7 月 1 日起開始施行，按照當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定被告即便不是土地使用權(quán)人也有權(quán)轉(zhuǎn)讓土地，《土地轉(zhuǎn)讓合同》當(dāng)然合法有效。

3、退一萬步說，按原告的說法被告在無權(quán)轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的情況下與原告簽訂的《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，原告的這種說法假設(shè)成立，那么雙方簽訂的《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》仍然是有效的，原告的訴訟請求仍然不能得到支持。法理分析如下：

其一、最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋第9條規(guī)定：轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

第11條規(guī)定：土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

按照原告的說法被告無權(quán)轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，但原告在起訴前被告已經(jīng)取得土地使用權(quán)，同時(shí)原告在起訴前已經(jīng)經(jīng)漢中市人民政府批準(zhǔn)辦理了“土地使用權(quán)出讓手續(xù)”，也領(lǐng)取了《土地使用證》，根據(jù)法律上述規(guī)定，原告和被告簽訂的《土地轉(zhuǎn)讓合同》應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

其二、《房地產(chǎn)管理法》(1994年版)第39條和《房地產(chǎn)管理法》(2007年版)第40條規(guī)定：以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。

有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。

最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條規(guī)定：土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓，并由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理。

最高人民法院關(guān)于審理國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及相關(guān)糾紛案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)第6條規(guī)定：轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓并由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方與受讓方訂立的合同為補(bǔ)償合同，合同約定的土地轉(zhuǎn)讓價(jià)款應(yīng)認(rèn)定為對原劃撥土地使用權(quán)人的補(bǔ)償。

上述規(guī)定是對當(dāng)事人間合同效力的肯定。但由于土地使用權(quán)出讓合同是由政府主管部門與受轉(zhuǎn)讓方簽訂的，劃撥土地使用權(quán)人與受轉(zhuǎn)讓方之間合同的性質(zhì)的發(fā)生了變化，事實(shí)上產(chǎn)生了政府與劃撥土地使用權(quán)人、受轉(zhuǎn)讓方三者之間的關(guān)系，是政府將劃撥土地使用權(quán)從原劃撥土地使用權(quán)人手中收回，再出讓給受轉(zhuǎn)讓人，受轉(zhuǎn)讓人按照合同需支付給原劃撥土地使用權(quán)人的價(jià)款，可視為對原劃撥土地使用權(quán)人土地被收回的補(bǔ)償。

綜上所述，本案原告和被告簽訂的兩份《土地轉(zhuǎn)讓合同》均合法有效。

第五、關(guān)于本案的土地面積問題。

簽訂合同前，原告已多次到實(shí)地考察兩宗土地，并向被告索要兩宗土地的控制性詳細(xì)規(guī)劃，對所購?fù)恋氐挠玫匦再|(zhì)、控制指標(biāo)、代征道路及綠化帶的情況作了詳細(xì)了解，同時(shí)被告將兩宗將土地14.919畝土地的規(guī)劃藍(lán)線圖等資料提供給原告，“規(guī)劃圖等資料”中可以清楚地看出總面積

14.919畝的兩地塊中均含有代征道路，這說明原告在簽訂合同之前清楚地知道出讓的地塊中含有代征道路，而且在雙方簽訂的合同中也予以載明，如東門橋地塊合同中載明“西至市新華書店圍墻邊，南至東大街道路中心線，北至‘東門商城’道路邊，東至北團(tuán)結(jié)街道路中心線，土地總面積

5.4畝”。南團(tuán)結(jié)街路段東側(cè)地塊合同中載明“東臨1#組團(tuán)2#樓;南臨1#組團(tuán)1#樓及將壇東路中心線;北臨1#組團(tuán)4#樓，土地總面積9.019畝”。

簽訂合同后，原告對土地進(jìn)行了勘探、設(shè)計(jì)和報(bào)建。不但進(jìn)行了修建，而且建好商品房并銷售一空，與此同時(shí)原告按總面積14.919畝履行合同給被告支付地價(jià)款，截至起訴前已向被告支付811.1941萬元。

土地使用證上記載的使用面積只是土地使用人所使用土地的凈面積，不可能含代征城市道路用地和綠化帶的面積，所以原告認(rèn)為在簽訂合同時(shí)不知道14.919畝土地中含有代征道路，認(rèn)為是被告采取欺詐手段與其簽訂合同，毫無事實(shí)根據(jù)。

第六、關(guān)于本案的土地出讓金問題。

1、依照法律規(guī)定土地出讓金應(yīng)當(dāng)由原告交納。

《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第8條規(guī)定：土地使用權(quán)出讓是指國家以土地所有者的身份將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。第14條規(guī)定：土地使用者應(yīng)當(dāng)在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后六十日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權(quán)解除合同，并可請求違約賠償。

第16條規(guī)定：土地使用者在支付全部土地使用權(quán)出讓金后，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理登記，領(lǐng)取土地使用證，取得土地使用權(quán)?！墩袠?biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第23條規(guī)定：受讓人依照《國有土地使用權(quán)出讓合同》的約定付清全部國有土地使用權(quán)出讓金后，應(yīng)當(dāng)依法申請辦理土地登記，領(lǐng)取國有土地使用權(quán)證書。

根據(jù)上述法律規(guī)定，交納土地出讓金的主體應(yīng)當(dāng)是原告。

2、依照《出讓合同》約定，應(yīng)當(dāng)由原告交納土地出讓金。

原告在2006年11月23日和漢中市國土資源局簽訂了兩份《國有土地使用權(quán)出讓合同》在合同的第7、8、9、20、31、32條的條款中，均作了由原告交納土地出讓金的約定。

無論依據(jù)法律規(guī)定還是《出讓合同》的約定，本案的土地出讓金都應(yīng)當(dāng)由原告交納。

綜上所述，本案原告的訴訟請求既無事實(shí)根據(jù)又無法律依據(jù)，請求法院駁回原告的訴訟請求，支持被告的反訴主張，以上代理意見，請予以采納。

代理人：

第三篇：刑法訴訟土地轉(zhuǎn)讓合同代理意見書

土地轉(zhuǎn)讓合同代理意見書

審判長、審判員：

陜西漢泰律師事務(wù)所接受本案被告和反訴原告漢中市漢臺(tái)區(qū)人民政府南北團(tuán)結(jié)街改造工程指揮部的委托，指派我為其擔(dān)任代理人參加今天的訴訟活動(dòng)，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見，共合議庭合議時(shí)參考：

第一、原告故意規(guī)避有關(guān)級別管轄的規(guī)定，當(dāng)庭增加訴訟請求致使訴訟標(biāo)的金額超過漢臺(tái)區(qū)法院級別管轄權(quán)限，應(yīng)將案件移送給漢中市中級人民法院。

原告為了規(guī)避級別管轄規(guī)定，起訴時(shí)其訴訟標(biāo)的為3344241元，但當(dāng)庭又增加訴訟請求2416522.75元，致使本案訴訟標(biāo)達(dá)5760763.75元。

最高人民法院《全國各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定“漢中市中級人民法院管轄訴訟標(biāo)的額在500萬元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標(biāo)的額在200萬元以上且當(dāng)事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺(tái)的第一審民商事案件”。

根據(jù)上述規(guī)定，漢臺(tái)區(qū)法院應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定將案件移送至漢中市中級人民法院，漢臺(tái)區(qū)繼續(xù)開庭審理違反了級別管轄的規(guī)定。

第二、被告是漢臺(tái)區(qū)人民政府在南北團(tuán)結(jié)街地段舊城改造工程中的具體代表，在相關(guān)范圍內(nèi)所做的行政行為和民事行為均已經(jīng)區(qū)政府授權(quán)，其主體資格應(yīng)視為與區(qū)政府等同。

1997年3月4日，漢臺(tái)區(qū)政府為實(shí)施南北團(tuán)結(jié)街舊城改造工程，成立“漢中市漢臺(tái)區(qū)人民政府南北團(tuán)結(jié)街改造工程指揮部”，1997年5月8日漢臺(tái)區(qū)政府辦公室印發(fā)了第11號《區(qū)長辦公會(huì)議紀(jì)要》該《紀(jì)要》載明“兩條道路拓寬改造及區(qū)域綜合開發(fā)在指揮部統(tǒng)一組織實(shí)施的前提下，可選擇幾家資質(zhì)較高的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)參與，以加快改造建設(shè)速度。具體由指揮部審查資質(zhì)等級，擇優(yōu)選拔。按照高起點(diǎn)、高標(biāo)準(zhǔn)的要求建設(shè)好南北團(tuán)結(jié)街。鑒于南北團(tuán)結(jié)街拓寬改造硬投入大，政府補(bǔ)貼獎(jiǎng)勵(lì)資金450萬元。

1997年6月28日漢臺(tái)區(qū)人民政府頒發(fā)了《漢中市漢臺(tái)區(qū)南北團(tuán)結(jié)街蓮湖路祥瑞巷拆遷補(bǔ)償安置辦法》(漢區(qū)證字【1997】第53號)文件，該《辦法》第1條第1款劃定的南北團(tuán)結(jié)街改造工程拆遷范圍是“北團(tuán)結(jié)街北起陳家營，南至東門橋，東西沿街道中心線各延伸100米，南團(tuán)結(jié)街北起東門橋，南至南環(huán)路，沿街道中心線，西邊延伸100米，東邊延伸170米”。該《辦法》第2條規(guī)定：“南北團(tuán)結(jié)街拆遷區(qū)域內(nèi)的補(bǔ)償、安置、建設(shè)由漢中市漢臺(tái)區(qū)人民政府南北團(tuán)結(jié)街改造工程指揮部負(fù)責(zé)，組織實(shí)施”。該《辦法》第39條規(guī)定：指揮部對被拆遷戶重新安置協(xié)議達(dá)成后，同時(shí)收回被拆遷戶原房屋所有權(quán)證和土地使用證及直管公房使用證。

拆遷范圍內(nèi)的土地本身就歸國家所有，被告既然是區(qū)政府在南北團(tuán)結(jié)街地段舊城改造工程中的具體代表，代表著區(qū)政府在拆遷范圍內(nèi)行使的是土地所有權(quán)，區(qū)政府授權(quán)“指揮部”選擇房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)參與開發(fā)，實(shí)際上就是授予了被告行使土地所有權(quán)人的權(quán)利，當(dāng)然也包括在簽訂土地出讓合同。而事實(shí)上被告除選擇原告參與開發(fā)外還選擇了漢中廣廈房地產(chǎn)開發(fā)公司、昌海房地產(chǎn)開發(fā)公司、華強(qiáng)房地產(chǎn)開發(fā)公司、中輝房地產(chǎn)開發(fā)公司等房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，被告也是采用和原告同樣的方式與這些公司簽訂了《土地轉(zhuǎn)讓合同》，而這些開發(fā)公司都順利的取得了國有土地使用證，他們支付的土地價(jià)款毫無例外的轉(zhuǎn)化為區(qū)政府在南北團(tuán)結(jié)街舊城改造工程中的拆遷工程款和安置補(bǔ)償費(fèi)。第三、本案的招拍掛是無效的法律行為。

1、涉案的土地使用權(quán)不具備招拍掛的前提條件。

其一、首先政府沒有給被告劃撥土地，沒有土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件，即土地劃撥決定書。本案中沒有任何證據(jù)證實(shí)政府給被告出具了《土地劃撥決定書》。

其二、《土地管理法》(1998年和2004年版)第五十四條均規(guī)定：下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以以劃撥方式取得：

(一)國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地;

(二)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地;

(三)國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地;

(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。

根據(jù)上述規(guī)定，被告使用土地是用于城市開發(fā)，也就是住宅用地和商業(yè)用地，而劃撥土地只能用于上述用途。

其三、按照法律規(guī)定劃撥土地使用權(quán)是無償取得，而被告是在投入大量拆遷資金，從拆遷戶手中收回土地使用權(quán)(證)用于城市開發(fā)的，不是無償取得。

其四、“招拍掛”出讓劃撥用地，必須依法從被告處收回“國有土地使用權(quán)”，而本案沒有任何證據(jù)證明政府收回了被告的國有土地使用權(quán)。

2、違反法定程序。

其一、沒有重新招標(biāo)。

《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第十三條規(guī)定：投標(biāo)人少于三人的，出讓人應(yīng)當(dāng)依照本規(guī)定重新招標(biāo)。第十六條規(guī)定：競買人不足三人，或者競買人的最高應(yīng)價(jià)未達(dá)到底價(jià)時(shí)，主持人應(yīng)當(dāng)終止拍賣。

2006年6月7日漢中市國土資源局發(fā)布了“掛牌出讓國有土地使用權(quán)公告(2006-6-7)”，要求競買人于2006年6月28日前在漢中市國土資源儲(chǔ)備交易管理中心報(bào)名。

2006年6月19日和2006年6月27日，陜西漢中鄧邦房地產(chǎn)開發(fā)有限公司和一位名為李澤元的個(gè)人參加了意向報(bào)名，但沒有正式報(bào)名，更沒有參加招標(biāo)活動(dòng)，因?yàn)橥稑?biāo)人不足三人，按照法律規(guī)定，漢中市國土資源局應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。

其二、涉案的土地在招標(biāo)前其中位于南團(tuán)結(jié)街路段東側(cè)的土地原告建成商品房，并在多年前就銷售一空，位于東門橋的土地原告也在多年前就挖好了基槽，根本就不具備招拍掛的前提條件。其

三、漢中市國土資源局的專題報(bào)告和漢臺(tái)區(qū)人民檢察院調(diào)查張俊龍的調(diào)查筆錄(已申請法院調(diào)取)亦證明：

①因原告出具了假合同而致使土地管理部門將土地價(jià)款錯(cuò)誤的確定為580萬，應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告和被告的實(shí)際成交價(jià)835萬元作為確認(rèn)價(jià)。

②證明“招拍掛”程序違法。

其四、原告沒有向漢中市國土資源局交納土地價(jià)款。

“招拍掛”的產(chǎn)生的土地價(jià)款為580萬元，按照法律規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)向出讓人漢中市國土資源局交納，但時(shí)至今日原告并沒有向出讓人交納，出讓人也沒有要求原告交納。由此可見，本案的“招拍掛”是為了使原告獲取土地使用證而采取的變通手法而已。

綜上所述，本案的招拍掛行為是無效的法律行為。

第四、本案原告和被告簽訂的兩份《土地轉(zhuǎn)讓合同》合法有效。

1、被告既然是區(qū)政府在南北團(tuán)結(jié)街地段舊城改造工程中的具體代表，代表的是土地所有權(quán)人，那么與原告簽訂的《土地轉(zhuǎn)讓合同》應(yīng)當(dāng)定性為《土地出讓合同》，當(dāng)然是合法有效的。

2、原告和被告簽訂《合同》的時(shí)間是在2001年12月18日和2001年12月6日，而《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》是2002年5月9日發(fā)布，2002 年 7 月 1 日起開始施行，按照當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定被告即便不是土地使用權(quán)人也有權(quán)轉(zhuǎn)讓土地，《土地轉(zhuǎn)讓合同》當(dāng)然合法有效。

3、退一萬步說，按原告的說法被告在無權(quán)轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的情況下與原告簽訂的《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，原告的這種說法假設(shè)成立，那么雙方簽訂的《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》仍然是有效的，原告的訴訟請求仍然不能得到支持。法理分析如下：

其一、最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋第9條規(guī)定：轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

第11條規(guī)定：土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

按照原告的說法被告無權(quán)轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，但原告在起訴前被告已經(jīng)取得土地使用權(quán)，同時(shí)原告在起訴前已經(jīng)經(jīng)漢中市人民政府批準(zhǔn)辦理了“土地使用權(quán)出讓手續(xù)”，也領(lǐng)取了《土地使用證》，根據(jù)法律上述規(guī)定，原告和被告簽訂的《土地轉(zhuǎn)讓合同》應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

其二、《房地產(chǎn)管理法》(1994年版)第39條和《房地產(chǎn)管理法》(2007年版)第40條規(guī)定：以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。

有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。

最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條規(guī)定：土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓，并由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理。

最高人民法院關(guān)于審理國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及相關(guān)糾紛案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)第6條規(guī)定：轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓并由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方與受讓方訂立的合同為補(bǔ)償合同，合同約定的土地轉(zhuǎn)讓價(jià)款應(yīng)認(rèn)定為對原劃撥土地使用權(quán)人的補(bǔ)償。

上述規(guī)定是對當(dāng)事人間合同效力的肯定。但由于土地使用權(quán)出讓合同是由政府主管部門與受轉(zhuǎn)讓方簽訂的，劃撥土地使用權(quán)人與受轉(zhuǎn)讓方之間合同的性質(zhì)的發(fā)生了變化，事實(shí)上產(chǎn)生了政府與劃撥土地使用權(quán)人、受轉(zhuǎn)讓方三者之間的關(guān)系，是政府將劃撥土地使用權(quán)從原劃撥土地使用權(quán)人手中收回，再出讓給受轉(zhuǎn)讓人，受轉(zhuǎn)讓人按照合同需支付給原劃撥土地使用權(quán)人的價(jià)款，可視為對原劃撥土地使用權(quán)人土地被收回的補(bǔ)償。

綜上所述，本案原告和被告簽訂的兩份《土地轉(zhuǎn)讓合同》均合法有效。

第五、關(guān)于本案的土地面積問題。

簽訂合同前，原告已多次到實(shí)地考察兩宗土地，并向被告索要兩宗土地的控制性詳細(xì)規(guī)劃，對所購?fù)恋氐挠玫匦再|(zhì)、控制指標(biāo)、代征道路及綠化帶的情況作了詳細(xì)了解，同時(shí)被告將兩宗將土地14.919畝土地的規(guī)劃藍(lán)線圖等資料提供給原告，“規(guī)劃圖等資料”中可以清楚地看出總面積

14.919畝的兩地塊中均含有代征道路，這說明原告在簽訂合同之前清楚地知道出讓的地塊中含有代征道路，而且在雙方簽訂的合同中也予以載明，如東門橋地塊合同中載明“西至市新華書店圍墻邊，南至東大街道路中心線，北至‘東門商城’道路邊，東至北團(tuán)結(jié)街道路中心線，土地總面積

5.4畝”。南團(tuán)結(jié)街路段東側(cè)地塊合同中載明“東臨1#組團(tuán)2#樓;南臨1#組團(tuán)1#樓及將壇東路中心線;北臨1#組團(tuán)4#樓，土地總面積9.019畝”。

第四篇：土地轉(zhuǎn)讓土地轉(zhuǎn)讓合同代理意見書的應(yīng)用

土地轉(zhuǎn)讓合同代理意見書

審判長、審判員：

陜西漢泰律師事務(wù)所接受本案被告和反訴原告漢中市漢臺(tái)區(qū)人民政府南北團(tuán)結(jié)街改造工程指揮部的委托，指派我為其擔(dān)任代理人參加今天的訴訟活動(dòng)，現(xiàn)發(fā)表如下代理意見，共合議庭合議時(shí)參考：

第一、原告故意規(guī)避有關(guān)級別管轄的規(guī)定，當(dāng)庭增加訴訟請求致使訴訟標(biāo)的金額超過漢臺(tái)區(qū)法院級別管轄權(quán)限，應(yīng)將案件移送給漢中市中級人民法院。

原告為了規(guī)避級別管轄規(guī)定，起訴時(shí)其訴訟標(biāo)的為3344241元，但當(dāng)庭又增加訴訟請求2416522.75元，致使本案訴訟標(biāo)達(dá)5760763.75元。

最高人民法院《全國各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院和中級人民法院管轄第一審民商事案件標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定“漢中市中級人民法院管轄訴訟標(biāo)的額在500萬元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標(biāo)的額在200萬元以上且當(dāng)事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺(tái)的第一審民商事案件”。

根據(jù)上述規(guī)定，漢臺(tái)區(qū)法院應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定將案件移送至漢中市中級人民法院，漢臺(tái)區(qū)繼續(xù)開庭審理違反了級別管轄的規(guī)定。

第二、被告是漢臺(tái)區(qū)人民政府在南北團(tuán)結(jié)街地段舊城改造工程中的具體代表，在相關(guān)范圍內(nèi)所做的行政行為和民事行為均已經(jīng)區(qū)政府授權(quán)，其主體資格應(yīng)視為與區(qū)政府等同。

1997年3月4日，漢臺(tái)區(qū)政府為實(shí)施南北團(tuán)結(jié)街舊城改造工程，成立“漢中市漢臺(tái)區(qū)人民政府南北團(tuán)結(jié)街改造工程指揮部”，1997年5月8日漢臺(tái)區(qū)政府辦公室印發(fā)了第11號《區(qū)長辦公會(huì)議紀(jì)要》該《紀(jì)要》載明“兩條道路拓寬改造及區(qū)域綜合開發(fā)在指揮部統(tǒng)一組織實(shí)施的前提下，可選擇幾家資質(zhì)較高的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)參與，以加快改造建設(shè)速度。具體由指揮部審查資質(zhì)等級，擇優(yōu)選拔。按照高起點(diǎn)、高標(biāo)準(zhǔn)的要求建設(shè)好南北團(tuán)結(jié)街。鑒于南北團(tuán)結(jié)街拓寬改造硬投入大，政府補(bǔ)貼獎(jiǎng)勵(lì)資金450萬元。

1997年6月28日漢臺(tái)區(qū)人民政府頒發(fā)了《漢中市漢臺(tái)區(qū)南北團(tuán)結(jié)街蓮湖路祥瑞巷拆遷補(bǔ)償安置辦法》(漢區(qū)證字【1997】第53號)文件，該《辦法》第1條第1款劃定的南北團(tuán)結(jié)街改造工程拆遷范圍是“北團(tuán)結(jié)街北起陳家營，南至東門橋，東西沿街道中心線各延伸100米，南團(tuán)結(jié)街北起東門橋，南至南環(huán)路，沿街道中心線，西邊延伸100米，東邊延伸170米”。該《辦法》第2條規(guī)定：“南北團(tuán)結(jié)街拆遷區(qū)域內(nèi)的補(bǔ)償、安置、建設(shè)由漢中市漢臺(tái)區(qū)人民政府南北團(tuán)結(jié)街改造工程指揮部負(fù)責(zé)，組織實(shí)施”。該《辦法》第39條規(guī)定：指揮部對被拆遷戶重新安置協(xié)議達(dá)成后，同時(shí)收回被拆遷戶原房屋所有權(quán)證和土地使用證及直管公房使用證。

拆遷范圍內(nèi)的土地本身就歸國家所有，被告既然是區(qū)政府在南北團(tuán)結(jié)街地段舊城改造工程中的具體代表，代表著區(qū)政府在拆遷范圍內(nèi)行使的是土地所有權(quán)，區(qū)政府授權(quán)“指揮部”選擇房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)參與開發(fā)，實(shí)際上就是授予了被告行使土地所有權(quán)人的權(quán)利，當(dāng)然也包括在簽訂土地出讓合同。而事實(shí)上被告除選擇原告參與開發(fā)外還選擇了漢中廣廈房地產(chǎn)開發(fā)公司、昌海房地產(chǎn)開發(fā)公司、華強(qiáng)房地產(chǎn)開發(fā)公司、中輝房地產(chǎn)開發(fā)公司等房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，被告也是采用和原告同樣的方式與這些公司簽訂了《土地轉(zhuǎn)讓合同》，而這些開發(fā)公司都順利的取得了國有土地使用證，他們支付的土地價(jià)款毫無例外的轉(zhuǎn)化為區(qū)政府在南北團(tuán)結(jié)街舊城改造工程中的拆遷工程款和安置補(bǔ)償費(fèi)。第三、本案的招拍掛是無效的法律行為。

1、涉案的土地使用權(quán)不具備招拍掛的前提條件。

其一、首先政府沒有給被告劃撥土地，沒有土地使用權(quán)劃撥批準(zhǔn)文件，即土地劃撥決定書。本案中沒有任何證據(jù)證實(shí)政府給被告出具了《土地劃撥決定書》。

其二、《土地管理法》(1998年和2004年版)第五十四條均規(guī)定：下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以以劃撥方式取得：

(一)國家機(jī)關(guān)用地和軍事用地;

(二)城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地;

(三)國家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施用地;

(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地。

根據(jù)上述規(guī)定，被告使用土地是用于城市開發(fā)，也就是住宅用地和商業(yè)用地，而劃撥土地只能用于上述用途。

其三、按照法律規(guī)定劃撥土地使用權(quán)是無償取得，而被告是在投入大量拆遷資金，從拆遷戶手中收回土地使用權(quán)(證)用于城市開發(fā)的，不是無償取得。

其四、“招拍掛”出讓劃撥用地，必須依法從被告處收回“國有土地使用權(quán)”，而本案沒有任何證據(jù)證明政府收回了被告的國有土地使用權(quán)。

2、違反法定程序。

其一、沒有重新招標(biāo)。

《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第十三條規(guī)定：投標(biāo)人少于三人的，出讓人應(yīng)當(dāng)依照本規(guī)定重新招標(biāo)。第十六條規(guī)定：競買人不足三人，或者競買人的最高應(yīng)價(jià)未達(dá)到底價(jià)時(shí)，主持人應(yīng)當(dāng)終止拍賣。

2006年6月7日漢中市國土資源局發(fā)布了“掛牌出讓國有土地使用權(quán)公告(2006-6-7)”，要求競買人于2006年6月28日前在漢中市國土資源儲(chǔ)備交易管理中心報(bào)名。

2006年6月19日和2006年6月27日，陜西漢中鄧邦房地產(chǎn)開發(fā)有限公司和一位名為李澤元的個(gè)人參加了意向報(bào)名，但沒有正式報(bào)名，更沒有參加招標(biāo)活動(dòng)，因?yàn)橥稑?biāo)人不足三人，按照法律規(guī)定，漢中市國土資源局應(yīng)當(dāng)重新招標(biāo)。

其二、涉案的土地在招標(biāo)前其中位于南團(tuán)結(jié)街路段東側(cè)的土地原告建成商品房，并在多年前就銷售一空，位于東門橋的土地原告也在多年前就挖好了基槽，根本就不具備招拍掛的前提條件。其

三、漢中市國土資源局的專題報(bào)告和漢臺(tái)區(qū)人民檢察院調(diào)查張俊龍的調(diào)查筆錄(已申請法院調(diào)取)亦證明：

①因原告出具了假合同而致使土地管理部門將土地價(jià)款錯(cuò)誤的確定為580萬，應(yīng)當(dāng)根據(jù)原告和被告的實(shí)際成交價(jià)835萬元作為確認(rèn)價(jià)。

②證明“招拍掛”程序違法。

其四、原告沒有向漢中市國土資源局交納土地價(jià)款。

“招拍掛”的產(chǎn)生的土地價(jià)款為580萬元，按照法律規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)向出讓人漢中市國土資源局交納，但時(shí)至今日原告并沒有向出讓人交納，出讓人也沒有要求原告交納。由此可見，本案的“招拍掛”是為了使原告獲取土地使用證而采取的變通手法而已。

綜上所述，本案的招拍掛行為是無效的法律行為。

第四、本案原告和被告簽訂的兩份《土地轉(zhuǎn)讓合同》合法有效。

1、被告既然是區(qū)政府在南北團(tuán)結(jié)街地段舊城改造工程中的具體代表，代表的是土地所有權(quán)人，那么與原告簽訂的《土地轉(zhuǎn)讓合同》應(yīng)當(dāng)定性為《土地出讓合同》，當(dāng)然是合法有效的。

2、原告和被告簽訂《合同》的時(shí)間是在2001年12月18日和2001年12月6日，而《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》是2002年5月9日發(fā)布，2002 年 7 月 1 日起開始施行，按照當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定被告即便不是土地使用權(quán)人也有權(quán)轉(zhuǎn)讓土地，《土地轉(zhuǎn)讓合同》當(dāng)然合法有效。

3、退一萬步說，按原告的說法被告在無權(quán)轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的情況下與原告簽訂的《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，原告的這種說法假設(shè)成立，那么雙方簽訂的《土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》仍然是有效的，原告的訴訟請求仍然不能得到支持。法理分析如下：

其一、最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋第9條規(guī)定：轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

第11條規(guī)定：土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。

按照原告的說法被告無權(quán)轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，但原告在起訴前被告已經(jīng)取得土地使用權(quán)，同時(shí)原告在起訴前已經(jīng)經(jīng)漢中市人民政府批準(zhǔn)辦理了“土地使用權(quán)出讓手續(xù)”，也領(lǐng)取了《土地使用證》，根據(jù)法律上述規(guī)定，原告和被告簽訂的《土地轉(zhuǎn)讓合同》應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

其二、《房地產(chǎn)管理法》(1994年版)第39條和《房地產(chǎn)管理法》(2007年版)第40條規(guī)定：以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。

最高人民法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第12條規(guī)定：土地使用權(quán)人與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓，并由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，土地使用權(quán)人與受讓方訂立的合同可以按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理。

最高人民法院關(guān)于審理國有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及相關(guān)糾紛案件適用法律若干問題的解釋(征求意見稿)第6條規(guī)定：轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓并由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，轉(zhuǎn)讓方與受讓方訂立的合同為補(bǔ)償合同，合同約定的土地轉(zhuǎn)讓價(jià)款應(yīng)認(rèn)定為對原劃撥土地使用權(quán)人的補(bǔ)償。

上述規(guī)定是對當(dāng)事人間合同效力的肯定。但由于土地使用權(quán)出讓合同是由政府主管部門與受轉(zhuǎn)讓方簽訂的，劃撥土地使用權(quán)人與受轉(zhuǎn)讓方之間合同的性質(zhì)的發(fā)生了變化，事實(shí)上產(chǎn)生了政府與劃撥土地使用權(quán)人、受轉(zhuǎn)讓方三者之間的關(guān)系，是政府將劃撥土地使用權(quán)從原劃撥土地使用權(quán)人手中收回，再出讓給受轉(zhuǎn)讓人，受轉(zhuǎn)讓人按照合同需支付給原劃撥土地使用權(quán)人的價(jià)款，可視為對原劃撥土地使用權(quán)人土地被收回的補(bǔ)償。

綜上所述，本案原告和被告簽訂的兩份《土地轉(zhuǎn)讓合同》均合法有效。

第五、關(guān)于本案的土地面積問題。

簽訂合同前，原告已多次到實(shí)地考察兩宗土地，并向被告索要兩宗土地的控制性詳細(xì)規(guī)劃，對所購?fù)恋氐挠玫匦再|(zhì)、控制指標(biāo)、代征道路及綠化帶的情況作了詳細(xì)了解，同時(shí)被告將兩宗將土地14.919畝土地的規(guī)劃藍(lán)線圖等資料提供給原告，“規(guī)劃圖等資料”中可以清楚地看出總面積

14.919畝的兩地塊中均含有代征道路，這說明原告在簽訂合同之前清楚地知道出讓的地塊中含有代征道路，而且在雙方簽訂的合同中也予以載明，如東門橋地塊合同中載明“西至市新華書店圍墻

邊，南至東大街道路中心線，北至‘東門商城’道路邊，東至北團(tuán)結(jié)街道路中心線，土地總面積

5.4畝”。南團(tuán)結(jié)街路段東側(cè)地塊合同中載明“東臨1#組團(tuán)2#樓;南臨1#組團(tuán)1#樓及將壇東路中心線;北臨1#組團(tuán)4#樓，土地總面積9.019畝”。

簽訂合同后，原告對土地進(jìn)行了勘探、設(shè)計(jì)和報(bào)建。不但進(jìn)行了修建，而且建好商品房并銷售一空，與此同時(shí)原告按總面積14.919畝履行合同給被告支付地價(jià)款，截至起訴前已向被告支付811.1941萬元。

土地使用證上記載的使用面積只是土地使用人所使用土地的凈面積，不可能含代征城市道路用地和綠化帶的面積，所以原告認(rèn)為在簽訂合同時(shí)不知道14.919畝土地中含有代征道路，認(rèn)為是被告采取欺詐手段與其簽訂合同，毫無事實(shí)根據(jù)。

第六、關(guān)于本案的土地出讓金問題。

1、依照法律規(guī)定土地出讓金應(yīng)當(dāng)由原告交納。

《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第8條規(guī)定：土地使用權(quán)出讓是指國家以土地所有者的身份將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。第14條規(guī)定：土地使用者應(yīng)當(dāng)在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后六十日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權(quán)解除合同，并可請求違約賠償。

第16條規(guī)定：土地使用者在支付全部土地使用權(quán)出讓金后，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理登記，領(lǐng)取土地使用證，取得土地使用權(quán)?！墩袠?biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第23條規(guī)定：受讓人依照《國有土地使用權(quán)出讓合同》的約定付清全部國有土地使用權(quán)出讓金后，應(yīng)當(dāng)依法申請辦理土地登記，領(lǐng)取國有土地使用權(quán)證書。

根據(jù)上述法律規(guī)定，交納土地出讓金的主體應(yīng)當(dāng)是原告。

2、依照《出讓合同》約定，應(yīng)當(dāng)由原告交納土地出讓金。

原告在2006年11月23日和漢中市國土資源局簽訂了兩份《國有土地使用權(quán)出讓合同》在合同的第7、8、9、20、31、32條的條款中，均作了由原告交納土地出讓金的約定。

無論依據(jù)法律規(guī)定還是《出讓合同》的約定，本案的土地出讓金都應(yīng)當(dāng)由原告交納。

第五篇：意見書

意見書

首先在我們前期籌備當(dāng)中我們應(yīng)該把所有員工招聘到位然后經(jīng)過培訓(xùn)準(zhǔn)備迎接上崗。茶餐廳廚師方面可以招聘一些酒店的廚師團(tuán)隊(duì)過來負(fù)責(zé)，然后可以把廚房的一些設(shè)施設(shè)備交給他們列出清單，交給專業(yè)人員購買。足療這一塊要以技師的手法和服務(wù)的態(tài)度一定要給客人一種賓至如歸的感覺。然后服務(wù)員的招聘可以按照星級標(biāo)準(zhǔn)來定，因?yàn)槲覀儠?huì)所是比較高檔的一個(gè)消費(fèi)場所，所以對服務(wù)這一個(gè)方面的要求也要比一般的要嚴(yán)格，讓客人感覺我們養(yǎng)生會(huì)所和別的場所不一樣的感覺。在保潔員方面勁量選擇年輕和形象好點(diǎn)的，歲數(shù)不超過50歲比較好，這樣一來不管是在工作上還是在對事情的處理上都有比較好的結(jié)果。保安上以退伍軍人和有安保經(jīng)歷的人優(yōu)先，迎賓要以有氣質(zhì)和素質(zhì)的年輕女孩為主。收銀員和財(cái)務(wù)也要招聘一些有經(jīng)歷的人，做事認(rèn)真負(fù)責(zé)的人來工作。

何勝2011.8.29