第一篇：讀《美國(guó)憲政歷程》有感[范文模版]

讀《美國(guó)憲政歷程》有感

在毛澤東思想和中國(guó)特色社會(huì)主義理論體系概論課上，老師推薦了不少的相關(guān)書(shū)籍，利用國(guó)慶長(zhǎng)假的時(shí)間，對(duì)其中的一本書(shū)進(jìn)行了閱讀，即《美國(guó)的憲政歷程》。對(duì)美國(guó)的法律、法規(guī)，與法制體系的形成和發(fā)展不得不呈現(xiàn)發(fā)自?xún)?nèi)心的感嘆。

眾所周知，大陸法系和英美法系是世界上最重要的兩大法系，英美法系相對(duì)于我國(guó)采用的大陸法系“成文法”的一個(gè)重要特征就是“判例法”?！睹绹?guó)憲政歷程》是一本寫(xiě)給中國(guó)普通讀者的英美法系法律專(zhuān)業(yè)書(shū)，讓我接觸到與我國(guó)迥異的另一種法律體系。這本書(shū)的主體部分由三篇精彩的憲法論文與25個(gè)司法大案組成。引人深思的法理分析，令人回味無(wú)窮；一波三折，跌宕起伏的案情，讓人讀起來(lái)欲罷不能。25個(gè)判例故事所揭示的，是一以貫之而又不斷發(fā)展的一種精神。美國(guó)人所謂的“法治精神”同我們常說(shuō)的“依法而治”雖只有一個(gè)介詞之差，但區(qū)別卻非同小可，“法治精神”的主語(yǔ)是法，憲法是至高無(wú)上，毫不妥協(xié)的，任何人都不能凌駕于法律之上。雖然美國(guó)歷史也充滿(mǎn)了腐敗、剝削、壓榨、壟斷、童工、奴隸制、種族歧視，但法治精神造就的一個(gè)良好的可伸縮的制度框架加上歷代法律精英的努力，最終引領(lǐng)和促進(jìn)了美國(guó)的社會(huì)進(jìn)步。

《美國(guó)憲政歷程》由三位非法學(xué)專(zhuān)業(yè)人士所著。主筆者任東來(lái)博士系歷史學(xué)家，陳偉系在美國(guó)工作的一位數(shù)據(jù)庫(kù)高級(jí)技術(shù)主管，白雪峰是位歷史學(xué)博士。搬出作者的“出身”是為了說(shuō)明，三位“非法”作者所著并非像傳統(tǒng)的法學(xué)家著作那般因循于法律思維，就法律談法律。而是用生動(dòng)的筆觸，翔實(shí)的史料，將二十五個(gè)司法大案背后所村子的社會(huì)境況、各種利益的博弈盡相展現(xiàn)出來(lái)，以政治的、歷史的、多維度的方向描述法治在美國(guó)社會(huì)的各個(gè)方面從生根到開(kāi)花的歷程。

聯(lián)邦最高法院的二十五個(gè)故事所揭示的，是一以貫之而不斷發(fā)展的一種觀(guān)念，一種精神。美國(guó)憲政的酸甜苦辣盡在其中，讓讀者去細(xì)細(xì)品味。正如作者所企望的那樣“此書(shū)能溶學(xué)術(shù)著作的準(zhǔn)確性和通俗讀物的可讀性于一體”。

《美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法》只有短短七條，且歷經(jīng)二百年之滄桑，各種政治力量、團(tuán)體利益間的博弈爭(zhēng)斗，卻也只通過(guò)了二十七條修正案。正是在這一極其簡(jiǎn)單的憲法，卻讓美國(guó)成為當(dāng)今世界民主、法治的典范，而反觀(guān)當(dāng)下之中國(guó)，雖

1制定了一百三十多條的“鴻篇巨制”般的憲法，卻無(wú)不辛酸地被嘲諷為“有憲法無(wú)憲政”，憲政的理想，何其遠(yuǎn)忽？

由此，不得不讓人生發(fā)出更大的疑問(wèn)：美國(guó)憲法究竟有何特質(zhì)，是一個(gè)國(guó)家如此良好地運(yùn)行？

“三權(quán)分立”為法國(guó)著名啟蒙思想家孟德斯鳩所創(chuàng)，其淵源則可溯至于洛克的“分權(quán)”學(xué)說(shuō)。在《論法的精神》中，孟德斯鳩指出：“如果司法權(quán)不與立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了。如果將司法權(quán)與立法權(quán)合而為一，則將對(duì)公民施行專(zhuān)斷的權(quán)利，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ撸绻麑⑺痉?quán)與行政權(quán)合而為一，法官便具有壓迫者的力量。”概言之，三權(quán)分立即立法、司法、行政三種權(quán)力相互分離，而且要相互制約。

這一偉大的學(xué)說(shuō)在1789年的制憲會(huì)議中被寫(xiě)入了憲法，其制度構(gòu)建十分精妙：國(guó)會(huì)有權(quán)彈劾總統(tǒng);總統(tǒng)有權(quán)批準(zhǔn)國(guó)會(huì)所通過(guò)的議案;最高法院的法官上任須由總統(tǒng)任命，經(jīng)參議院批準(zhǔn)。但最高法院用以制約國(guó)會(huì)、總統(tǒng)的具體措施又是什么呢？

事實(shí)上，憲法雖然規(guī)定了三權(quán)分立與制衡的格局，但卻并未明文賦予其一錘定音的最終權(quán)威，并未賦予其向最高行政當(dāng)局和國(guó)家立法機(jī)構(gòu)指手畫(huà)腳、發(fā)號(hào)施令的具體權(quán)利。因此，誠(chéng)如制憲先賢漢密爾頓所評(píng)論的那般: “司法部門(mén)既無(wú)軍權(quán)，又無(wú)財(cái)權(quán)，不能支配社會(huì)力量與財(cái)富，不能采取任何主動(dòng)行動(dòng)，是分立的三權(quán)種最弱的一個(gè)?！?/p>

但這一事實(shí)卻在馬歇爾，這位被稱(chēng)為“最能干的大法官”入住最高法院后所逐漸改變，緣由就是被奉為憲政史上經(jīng)典判例的馬伯里訴麥迪遜案，使最高法院獲得了制衡立法權(quán)、行政權(quán)的利器——司法審查制度。

但需要說(shuō)明的，最高法院這一至高無(wú)上的權(quán)利不是憲法賦予的，卻是最高法院通過(guò)判決主動(dòng)為自己賦予的。這一頗具司法能動(dòng)主義色彩的行為至今在某些方面也被人質(zhì)疑當(dāng)事人之一，理應(yīng)回避，但他卻

當(dāng)時(shí)的總統(tǒng)杰斐遜聞聽(tīng)此案結(jié)果，不禁大為光火，他不曾料想到最高法院會(huì)如此強(qiáng)硬，他認(rèn)為：“憲法欲使政府各協(xié)作部門(mén)之間相互制衡。但是，如果授權(quán)法官?zèng)Q定法律是否違反憲法，使法官不僅在司法部門(mén)的地盤(pán)自行其是，而且還在立法和執(zhí)政部門(mén)的行動(dòng)范圍獨(dú)斷專(zhuān)行，那將使司法部門(mén)成為一個(gè)專(zhuān)制暴虐的機(jī)

構(gòu)?！彪m然此刻帶有政黨之爭(zhēng)的雙方看起來(lái)劍拔弩張，但政治的奧秘在于妥協(xié)，雙方均表現(xiàn)出大局為重和超越黨派分歧的精神，司法審查制度也就由此確立，恩澤綿遠(yuǎn)。

由此看來(lái)，憲政的實(shí)施決非一蹴而就，憲政就是“活的憲法”，它不是對(duì)憲法的固執(zhí)遵守，刻板解釋。美國(guó)憲法條文極其簡(jiǎn)單，但正因?yàn)樗暮?jiǎn)單卻賦予它一種張力，憲政建設(shè)者就擁有足夠大的空間用一個(gè)個(gè)的經(jīng)典判例來(lái)充實(shí)、鮮活美國(guó)憲法。正如詹姆斯·加菲爾德評(píng)價(jià)道：“馬歇爾找出憲法文件，使它成為一種權(quán)力；他找到一幅骨架，賦予它血和肉?！?/p>

說(shuō)到美國(guó)的“憲政之友”，還有一股力量是不得不提的，那就是在美國(guó)社會(huì)中被稱(chēng)為獨(dú)立于總統(tǒng)、國(guó)會(huì)和最高法院之外的“第四權(quán)”，被譽(yù)為“無(wú)冕之王”的新聞媒體。

由于有美國(guó)憲法第一條修正案的保駕護(hù)航，它不僅不是政府的喉舌，反而是監(jiān)督政府的重要力量。可是由于種種主客觀(guān)因素的局限，新聞媒體對(duì)政府的輿論監(jiān)督不可能做到百分之百準(zhǔn)確無(wú)誤。這樣，新聞媒體報(bào)道一旦有誤，常常會(huì)引發(fā)涉及巨額罰款的誹謗大案。1964年《紐約時(shí)報(bào)》公司訴薩利文一案，就是因政府官員控告《紐約時(shí)報(bào)》而引發(fā)的一個(gè)重大訴訟案。

案件的原委大概就是《紐約時(shí)報(bào)》于1960年3月29日，時(shí)值南方黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)風(fēng)起云涌之時(shí)，刊登了題為《請(qǐng)傾聽(tīng)他們的吶喊》的政治宣傳廣告，猛烈地抨擊了南方各級(jí)政府鎮(zhèn)壓民權(quán)示威的行徑。薩利文作為南方一地方政府的警方首腦，自感其名譽(yù)被損，憤而起訴。

此案的關(guān)鍵即在于輿論自由與公民權(quán)利的價(jià)值選擇。最高法院最終以9票對(duì)0票一致否決了地方法院的判決，即判定《紐約時(shí)報(bào)》勝訴。他們認(rèn)為：“美國(guó)上下普遍認(rèn)同的一項(xiàng)原則是，對(duì)于公眾事務(wù)的辯論，語(yǔ)調(diào)尖刻，有時(shí)甚至令人不愉快的尖銳抨擊?！彼麄冎赋?，“本案涉及的政治廣告，就是對(duì)當(dāng)今一個(gè)重大的公共問(wèn)題表示不滿(mǎn)和抗議，它顯然有權(quán)得到憲法保護(hù)?！?/p>

這一判決向人們昭示著憲法修正案第一條所規(guī)定的言論自由神圣不可侵犯。政府官員一挨罵動(dòng)輒就以誹謗的名義予以起訴，進(jìn)行打壓，那么新聞媒體輿論尖兵，監(jiān)督喉舌的作用何在？“第四種權(quán)利”對(duì)于政府的監(jiān)督、限制豈不消失殆盡？

《紐約時(shí)報(bào)》案是一項(xiàng)具有劃時(shí)代意義的重要判決，它實(shí)際上是為新聞媒體

批評(píng)政府官員的各類(lèi)新聞報(bào)道打開(kāi)綠燈，為新聞媒體“敢把總統(tǒng)拉下馬”式的新聞?wù){(diào)查和報(bào)道自由提供了前所未有的法律保障。越戰(zhàn)期間，哥倫比亞廣播公司電視新聞主播沃爾特對(duì)約翰遜總統(tǒng)越戰(zhàn)政策的無(wú)情抨擊和譴責(zé)，是美國(guó)國(guó)內(nèi)反戰(zhàn)運(yùn)動(dòng)日益高漲和約翰遜總統(tǒng)被迫放棄總統(tǒng)連任機(jī)會(huì)的一個(gè)重要原因。約翰遜總統(tǒng)悲哀地承認(rèn)，即使參加競(jìng)選，他也不會(huì)有任何機(jī)會(huì)取勝，因?yàn)椤叭绻乙呀?jīng)失去沃爾特，意味著我已經(jīng)失去了普通美國(guó)民眾的支持”。1972年至1974年，《華盛頓郵報(bào)》記者卡爾·伯恩斯坦和鮑勃·伍德沃德對(duì)水門(mén)丑聞的調(diào)查和揭露，在美國(guó)國(guó)內(nèi)引起軒然大波，最終導(dǎo)致尼克松總統(tǒng)的辭職。

可以說(shuō)正是新聞媒體的這一特殊力量的存在，使美國(guó)的政治力量不再是三權(quán)分立的簡(jiǎn)單態(tài)勢(shì)。北大賀衛(wèi)方教授認(rèn)為：“一國(guó)確立了憲政體制的主要標(biāo)志是國(guó)家權(quán)力是否受到來(lái)自國(guó)民的有效制約以及是否存在真正的分權(quán)?！睆倪@個(gè)意義上講，新聞媒體算是為美國(guó)的憲政建設(shè)填上了生動(dòng)的注腳。

可以說(shuō)，美國(guó)憲法從一開(kāi)始，就是一部旨在限制政府權(quán)力與行為的憲法。既然政府是“必要之惡”，那就把利維坦關(guān)在籠子里，以免傷人。具體方法則是在政府部門(mén)之間橫向平衡，中央與各州之間縱向平衡，并且以憲法形式保護(hù)公民個(gè)人的權(quán)利與自由。既不能寄望于英明的領(lǐng)導(dǎo)者，也不能依賴(lài)人性的善良，一切都得遵從憲法所體現(xiàn)和宣揚(yáng)的契約精神與程序正義。這便是美國(guó)國(guó)父?jìng)兊某踔浴?/p>

第二篇：《美國(guó)憲政歷程讀后感》

讀《美國(guó)憲政歷程》看法治的信仰

“我們不是因?yàn)闆](méi)有錯(cuò)誤而成為終極權(quán)威,我們只是因?yàn)榻K極權(quán)威而沒(méi)有錯(cuò)誤?！?/p>

-----杰克遜 Robert H.Jackson 大法官

兩百多年來(lái)，美國(guó)人已習(xí)慣將重大爭(zhēng)議交給最高法院處理。盡管大法官們的表現(xiàn)并非總令人滿(mǎn)意，但他們憲法守護(hù)者的地位和最終裁判者角色，卻從未遭遇質(zhì)疑。而且，經(jīng)歷過(guò)2000年“布什訴戈?duì)柊浮?，人民已?jīng)接受由大法官們“選”出的總統(tǒng)，或許已默認(rèn)了非民主的權(quán)威，即法治的威嚴(yán)。

不過(guò)，美國(guó)畢竟是立法、行政、司法三權(quán)平等、分立的政體，最高法院既沒(méi)有“錢(qián)袋子”，也不掌握“槍桿子”，又不是人民群眾用選票確定的人選，憑什么享有對(duì)一切重大爭(zhēng)議糾紛說(shuō)了算的權(quán)力？而且，如果總統(tǒng)、國(guó)會(huì)，甚至廣大民眾不打算服從判決，又會(huì)出現(xiàn)什么樣的后果？最高法院如何一步步爭(zhēng)取到廣大人民的信任和支持呢？2010年，現(xiàn)任大法官斯蒂芬〃布雷耶出版了《法官能為民主做什么》一書(shū)，開(kāi)篇就拋出了這些疑問(wèn)。

其實(shí)，上述問(wèn)題的答案完全可以在《美國(guó)憲政歷程：影響美國(guó)的25個(gè)司法大案》一書(shū)中找到。該書(shū)由任東來(lái)教授及其研究團(tuán)隊(duì)編撰。此前，國(guó)內(nèi)公共閱讀領(lǐng)域，除了賀衛(wèi)方、劉星、梁治平等法學(xué)學(xué)者發(fā)表在大小報(bào)刊上的文章，幾乎還沒(méi)有系統(tǒng)介紹美國(guó)憲政歷程與最高法院制度的著作。而這本書(shū)用一系列判例證明，美國(guó)人民對(duì)最高法院的判決的接受，也經(jīng)歷了一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程。如今，老百姓哪怕內(nèi)心極不認(rèn)同，也能遵循最高法院的憲法解釋。用布雷耶大法官的話(huà)說(shuō)：“尊重最高法院的判決，已經(jīng)和日常呼吸一樣，成為美國(guó)人的習(xí)慣和常態(tài)。”

令人深感敬佩的是，《美國(guó)憲政歷程》一書(shū)的作者，雖然多是歷史學(xué)、政治學(xué)學(xué)者，但解讀法學(xué)與法律問(wèn)題，邏輯清晰，資料翔實(shí)，將美國(guó)歷史上最有影響力的25個(gè)大案記敘得生動(dòng)、有趣，讀來(lái)毫無(wú)晦澀、枯燥之感。書(shū)中大量資料都來(lái)自原版專(zhuān)著、傳記或新聞報(bào)道，即使今天來(lái)看，這些材料仍非常新穎，足以傲視國(guó)內(nèi)同類(lèi)題材的其他著作。這或許也是這本書(shū)能暢銷(xiāo)至今、并不斷再版的主要原因。

此書(shū)以時(shí)間為線(xiàn)，擷取最高法院歷史上若干重要節(jié)點(diǎn)，回顧了法院在不同時(shí)期化解困境或危機(jī)的過(guò)程。1803年的“馬伯里訴麥迪遜案”，最高法院判定，在這個(gè)新生的國(guó)家里，憲法和法律的含義，必須由法院說(shuō)了算；1857年的“斯科特訴桑福德案”，大法官們的選擇，間接導(dǎo)致南北戰(zhàn)爭(zhēng)的發(fā)生；1954年的“布朗訴教育委員會(huì)案”，最高法院敢為天下先，吹響了結(jié)束種族隔離制度的號(hào)角；1974年的“美國(guó)訴尼克松案”之后，尼克松不得不黯然下臺(tái)；2000年的“布什

訴戈?duì)柊浮保瑒t是最高法院將小布什送進(jìn)了白宮。

從25個(gè)判例可以看出，兩百多年來(lái)，大法官們不斷通過(guò)判例完善著美國(guó)的法律，界定著公民的憲法權(quán)利。他們有時(shí)也會(huì)犯錯(cuò)，甚至落后于時(shí)代發(fā)展，但總體來(lái)看，正是基于他們的努力，多數(shù)人才沒(méi)有機(jī)會(huì)通過(guò)立法侵害少數(shù)人利益，重大憲政危機(jī)才得以避免。最高法院或許并非民意的引領(lǐng)者，但它已用自身作為，贏(yíng)得了美國(guó)人民的信任。正如2009年退休的戴維〃蘇特大法官所言：“無(wú)論最高法院如何判決，絕大多數(shù)人都會(huì)接受判決結(jié)果。這種信任，建立在過(guò)去幾百位大法官孜孜努力的基礎(chǔ)之上。

事實(shí)上，我們因?yàn)槌欣^了前人的信譽(yù)、正直與良知才受到信賴(lài)。沒(méi)有人民的信任，最高法院就沒(méi)有權(quán)威。法治的信仰需從個(gè)人做起，而個(gè)人又需從尊重法律及司法做起。

第三篇：【讀書(shū)總結(jié)】《美國(guó)憲政歷程》讀書(shū)心得

《美國(guó)憲政歷程》讀書(shū)心得

寒假期間閑來(lái)無(wú)事，拿起桌子上的《美國(guó)憲政歷程》，開(kāi)始時(shí)只是單純的消磨時(shí)間，可是但我讀了幾頁(yè)后，就被深深地吸引了。這本書(shū)用25個(gè)生動(dòng)形象的案例講述了美國(guó)的法律精神。

大陸法系和英美法系是世界上最重要的兩大法系，英美法系相對(duì)于我國(guó)采用的大陸法系“成文法”的一個(gè)重要特征就是“判例法”。《美國(guó)憲政歷程》是一本寫(xiě)給中國(guó)普通讀者的英美法系法律專(zhuān)業(yè)書(shū)，讓我接觸到與我國(guó)迥異的另一種法律體系。這本書(shū)的主體部分由三篇精彩的憲法論文與25個(gè)司法大案組成。引人深思的法理分析，令人回味無(wú)窮；一波三折，跌宕起伏的案情，讓人讀起來(lái)欲罷不能。25個(gè)判例故事所揭示的，是一以貫之而又不斷發(fā)展的一種精神。美國(guó)人所謂的“法治精神”(rule of law)同我們常說(shuō)的“依法而治”（rule by law）雖只有一個(gè)介詞之差，但區(qū)別卻非同小可，“法治精神”的主語(yǔ)是法，憲法是至高無(wú)上，毫不妥協(xié)的，任何人都不能凌駕于法律之上。雖然美國(guó)歷史也充滿(mǎn)了腐敗、剝削、壓榨、壟斷、童工、奴隸制、種族歧視，但法治精神造就的一個(gè)良好的可伸縮的制度框架加上歷代法律精英的努力，最終引領(lǐng)和促進(jìn)了美國(guó)的社會(huì)進(jìn)步。

如果不讀這本書(shū)，我不會(huì)相信世界上有一個(gè)國(guó)家允許自己的人民焚燒國(guó)旗，正如“得克薩斯州訴約翰遜案(1989年)”一節(jié)描述的一樣，最高法院認(rèn)為約翰遜焚燒國(guó)旗的褻瀆是一種“表達(dá)行為”，因?yàn)樗荚凇皞鬟_(dá)一種特定的信息”，是受美國(guó)憲法第1修正案保護(hù)的“表達(dá)自由”，甚至連保護(hù)國(guó)旗這一最為美國(guó)人珍視的行為，也必須

服從言論自由這一原則不能有所例外。隨著最高法院的一紙判決，全美48個(gè)州和哥倫比亞特區(qū)有關(guān)保護(hù)國(guó)旗的法律全部因違憲而無(wú)效，從而產(chǎn)生了一句著名的結(jié)案陳詞：“星條旗保護(hù)焚燒她的人”。判決引起的軒然大波不言而喻，然而這個(gè)案例讓人更加感到有趣的是，民意調(diào)查顯示被調(diào)查者有86%支持修憲護(hù)旗，如果用簡(jiǎn)單的全民公決來(lái)決定是否修憲護(hù)旗，護(hù)旗派必將大獲全勝。然而最高法院的判決只能通過(guò)憲法修正案的辦法來(lái)推翻。要通過(guò)一項(xiàng)憲法修正案首先需要國(guó)會(huì)兩院以三分之二多數(shù)通過(guò)，并在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)由四分之三州議會(huì)批準(zhǔn)，這種事情美國(guó)歷史上只發(fā)生過(guò)4次。在美國(guó)公民護(hù)旗同盟的推動(dòng)下，48個(gè)州的議會(huì)通過(guò)保護(hù)國(guó)旗的修正案，但在此后若干年里始終無(wú)法在國(guó)會(huì)通過(guò)，其中1995年參議院的投票結(jié)果是63比36，離三分之二多數(shù)僅3票之差。美國(guó)憲政的巧妙之處就在于此，它不僅在制度上保證民主的權(quán)威，同樣也限制多數(shù)的專(zhuān)斷，保護(hù)少數(shù)的權(quán)益。由制憲先賢精心設(shè)計(jì)的美國(guó)憲政體制不僅旨在防止個(gè)人的獨(dú)裁，而且也要以精英政治阻止多數(shù)的暴政。這一制度設(shè)計(jì)的最大特點(diǎn)不是它的民主，而是它的法治，它以非常明確的語(yǔ)言極為具體地規(guī)定了重大政治問(wèn)題上的法律程序。

在閱讀完所有案例后我了解到中美法律系統(tǒng)的諸多差異。在美國(guó)憲政中，最高法院最重要的責(zé)任是裁決涉及憲法解釋問(wèn)題的案件，判定某項(xiàng)法律或政府行動(dòng)是否違憲。我國(guó)高法立案庭所擁有的立案權(quán)，在英美法系中則是大法官們最重要的作用之一，因此一些大法官個(gè)人意志也可左右美國(guó)高法的審判傾向，比如20世紀(jì)初大法官頻繁受理有關(guān)契約自由和產(chǎn)權(quán)的案子來(lái)保護(hù)自由放任的資本主義，而

1950到60年代的沃倫法院則對(duì)刑事被告的權(quán)利情有獨(dú)鐘，推動(dòng)舉國(guó)上下對(duì)公眾自由和公民權(quán)利的保護(hù)。而我國(guó)的最高人民法院的主要職責(zé)是監(jiān)督管理全國(guó)法院的司法行政工作，并審理全國(guó)法院未終審的各類(lèi)案件。這種區(qū)別凸顯了我國(guó)法律在實(shí)踐中的困境,影響審判的諸多外來(lái)因素導(dǎo)致結(jié)果的不確定性,甚至一些法律法規(guī)的自相矛盾長(zhǎng)期得不到解決,因此高法更偏重以行政管理的方式維持法律系統(tǒng)的運(yùn)轉(zhuǎn),在提高公信力方面則乏善可陳。漢密爾頓曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“人民對(duì)于寫(xiě)在羊皮紙上的文字的力量給予了一種信任，認(rèn)為它能夠促使政府步入正軌，如果要給這種信任起名字的話(huà)，它就叫做憲政。” 憲

政在中文中是“民主政治”的意思，在英文中卻意指根據(jù)判例，司法解釋?zhuān)瑧椃▽?shí)踐所逐漸形成的法律體系，從粗細(xì)不同的定義中，我們能體會(huì)到中美兩國(guó)在觀(guān)念上的巨大差異，正是這種差異才使這本書(shū)讀來(lái)頗具趣味。

第四篇：美國(guó)憲政制度

憲政制度，是一個(gè)國(guó)家民主法制進(jìn)程的重要保證。所謂憲政，是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權(quán)為目的政治形態(tài)或政治過(guò)程，這是憲政一詞的法理解釋。作為世界上最早開(kāi)始憲政制度的國(guó)家，美國(guó)的憲政無(wú)疑是各國(guó)之中發(fā)展最為完善的。因此，對(duì)它的了解很有必要，因?yàn)樗軌驅(qū)ξ覈?guó)憲政的發(fā)展起到很好的借鑒作用。聯(lián)邦制、三權(quán)分立和制衡是美國(guó)憲政制度的基本特征，也是它的保證。自產(chǎn)生之日起，美國(guó)通過(guò)傳統(tǒng)的繼承,對(duì)新思想的吸納,對(duì)自身經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，迄今已形成了比較完善的憲政制度。這是美國(guó)獲得長(zhǎng)治久安、國(guó)力突飛猛進(jìn)的制度保障。

聯(lián)邦制。聯(lián)邦制的國(guó)家結(jié)構(gòu)形式是美國(guó)憲政制度的一大特征。在這個(gè)國(guó)家成立之初，它的先人就為組建一個(gè)什么樣的國(guó)家而進(jìn)行了探討，最終他們選擇了聯(lián)邦制來(lái)治理這個(gè)國(guó)家，事實(shí)證明他們的選擇是正確的，在一個(gè)幅員遼闊的國(guó)家實(shí)施聯(lián)邦制，給州政府以充分的自主權(quán)，這有利于各州根據(jù)自身的情況，來(lái)因地制宜的進(jìn)行管理，從而確保國(guó)家的穩(wěn)定和發(fā)展。在聯(lián)邦制體制下，中央政府和州政府都可以對(duì)同一地區(qū)及其人口行使權(quán)力。中央政府的法律適用于任何生活在美國(guó)境內(nèi)的人，但五十個(gè)州的各州法律只適用于該州居民。依據(jù)憲法，國(guó)會(huì)無(wú)權(quán)廢除任何一個(gè)州，也沒(méi)有任何一個(gè)州可以僭越只有國(guó)家政府才可以行使的權(quán)力。事實(shí)上，在美國(guó)所實(shí)行的聯(lián)邦制下，美國(guó)憲法是國(guó)家政府和州政府的權(quán)威所在。反過(guò)來(lái)，憲法也反映了美國(guó)人民的意愿，而人民的意愿是民主政體中的最高權(quán)力所在。在權(quán)力的劃分上，中央政府對(duì)對(duì)外事務(wù)擁有完全的主權(quán)，但在對(duì)內(nèi)事務(wù)上，州政府卻擁有很大程度的獨(dú)立權(quán)。具體來(lái)說(shuō)，美國(guó)聯(lián)邦政府和州政府的權(quán)限劃分如下。聯(lián)邦政府的權(quán)力包括：按統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，在全國(guó)征收各種稅收；規(guī)定美國(guó)的對(duì)內(nèi)對(duì)外貿(mào)易；鑄造貨幣，規(guī)定國(guó)幣與外幣的兌換價(jià)格；統(tǒng)一全國(guó)的度量衡；宣戰(zhàn)和頒布捕獲敵船許可狀；管理和指揮軍隊(duì)；代表美國(guó)締結(jié)對(duì)外條約等。州政府的權(quán)力又：根據(jù)本州公共事務(wù)需要，在本州轄區(qū)內(nèi)征收各種賦稅；管理本州的工商貿(mào)易；興辦本州的社會(huì)福利事業(yè)；管理和促進(jìn)本州的教育事業(yè)；協(xié)調(diào)和開(kāi)展與其他各州的各種交流等?？傊?，聯(lián)邦政府行使的是憲法授予的、列舉出來(lái)的權(quán)力，而州行使得是“保留權(quán)力”。在聯(lián)邦政府和州政府之間，既然涉及到分權(quán)，就有可能產(chǎn)生矛盾和沖突。于是美國(guó)的立國(guó)之父?jìng)冇植扇×艘恍┐胧﹣?lái)避免這種情況的發(fā)生。他們使美國(guó)《憲法》具有高于州憲法的地位，并得以通過(guò)聯(lián)邦法庭貫徹之?！稇椃ā分械囊粋€(gè)條款規(guī)定，如果國(guó)家政府行使的憲法權(quán)力與州政府的合法行動(dòng)發(fā)生沖突，那么國(guó)家的權(quán)力至上。這樣就很好的規(guī)范了中央和地方的關(guān)系。

三權(quán)分立和制衡。這是美國(guó)憲政制度最鮮明的一大特色。美國(guó)憲法明確規(guī)定：立法、行政、司法三權(quán)分立，相互制衡。具體來(lái)說(shuō)，就是國(guó)會(huì)行使立法權(quán)，總統(tǒng)行使行政權(quán)，聯(lián)邦法院行使司法權(quán)，三個(gè)部門(mén)彼此獨(dú)立，各自擁有憲法賦予的權(quán)力，對(duì)憲法負(fù)責(zé)。國(guó)會(huì)是立法機(jī)構(gòu)，由參、眾兩院組成。參議員由各個(gè)州直接選舉產(chǎn)生，每州二人，共100人；眾議員按人數(shù)分配席位，每三萬(wàn)人分配一個(gè)席位，每州最少一個(gè)席位（如阿拉斯加），共435個(gè)議席。國(guó)會(huì)擁有的權(quán)限有：立法權(quán)、財(cái)政控制權(quán)和監(jiān)督政府權(quán)、決選總統(tǒng)和副總統(tǒng)的權(quán)力、任命批準(zhǔn)權(quán)、國(guó)際條約的批準(zhǔn)權(quán)、財(cái)政法案的首批權(quán)等?？偨y(tǒng)是國(guó)家的最高元首，由選舉產(chǎn)生，每屆任期四年，最多任期不得超過(guò)兩屆。作為最高行政長(zhǎng)官的總統(tǒng)，擁有國(guó)家元首的職權(quán)、政府首腦權(quán)和行政立法權(quán)。具體包括：

1、軍事權(quán)。美國(guó)總統(tǒng)為三軍總司令，掌握國(guó)家各大兵種的最高指揮權(quán)?？偨y(tǒng)有權(quán)任命國(guó)防部下設(shè)的三軍部長(zhǎng)、任命高級(jí) 軍官和將領(lǐng)。

2、榮典權(quán)。美國(guó)總統(tǒng)作為國(guó)家元首有權(quán)在特定場(chǎng)合接受元首級(jí)別的禮遇。

3、外交權(quán)。總統(tǒng)有外交決策權(quán)，代表合眾國(guó)進(jìn)行國(guó)際談判并締結(jié)國(guó)際條約（條約須參院2/3通過(guò)），或者繞過(guò)國(guó)會(huì)同外國(guó)締結(jié)政府協(xié)定，并有權(quán)任命駐外國(guó)和國(guó)際組織的使節(jié)如大使、公使等。

4、赦免權(quán)。赦免權(quán)是美國(guó)總統(tǒng)的一項(xiàng)重要的專(zhuān)有權(quán)限，不受任何機(jī)構(gòu)的干涉和限制。赦免權(quán)適用于在美國(guó)一切法院的判決中被宣告有罪的人。

5、政府各部部長(zhǎng)和各獨(dú)立機(jī)構(gòu)的最高長(zhǎng)官有任命權(quán)、命令權(quán)和領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督權(quán)。

6、提出立法倡議權(quán)。司法權(quán)由各級(jí)法院獨(dú)立行使。聯(lián)邦法院系統(tǒng)從下到上分為聯(lián)邦地區(qū)法院、聯(lián)邦上訴法院和聯(lián)邦最高法院。聯(lián)邦法院系統(tǒng)的各級(jí)法官均由總統(tǒng)任命、經(jīng)參議院2/3多數(shù)通過(guò)。州法院系統(tǒng)從下到上也分為三級(jí)，分別為州下級(jí)法院、州上訴法院和州最高法院。州法院系統(tǒng)受州高度自治的影響，與聯(lián)邦法院系統(tǒng)相互獨(dú)立，沒(méi)有任何管轄關(guān)系。它們按著司法獨(dú)立、政治中立、遵循先例原則獨(dú)立地行使著自己的職權(quán)。三權(quán)之間還有一個(gè)很重要的內(nèi)容，那就是權(quán)力的互相制衡。立法權(quán)屬于國(guó)會(huì)，但總統(tǒng)有權(quán)否定國(guó)會(huì)的立法，國(guó)會(huì)又有權(quán)以?xún)稍喝种亩鄶?shù)票推翻總統(tǒng)的否決，最高法院擁有司法審查權(quán)，可宣布聯(lián)邦法律和條例為違反憲法而無(wú)效。行政權(quán)屬于總統(tǒng)，但總統(tǒng)的行政權(quán)力也受到來(lái)自國(guó)會(huì)和法院的制約。國(guó)會(huì)掌握財(cái)政權(quán)，總統(tǒng)提出的財(cái)政預(yù)算，要由國(guó)會(huì)批準(zhǔn)。國(guó)會(huì)不批準(zhǔn)，不撥款，總統(tǒng)及其行政機(jī)構(gòu)便不能開(kāi)支款項(xiàng)?？偨y(tǒng)有權(quán)任命高級(jí)行政官員，但要經(jīng)參議院批準(zhǔn)。總統(tǒng)有權(quán)同外國(guó)締結(jié)條約，但要參議院三分之二多數(shù)批準(zhǔn)。國(guó)會(huì)還有權(quán)對(duì)總統(tǒng)提出彈劾。司法審查權(quán)既是對(duì)國(guó)會(huì)的制約，也是對(duì)總統(tǒng)的制約，因?yàn)閲?guó)會(huì)要通過(guò)的法律，很多是來(lái)自于總統(tǒng)的提案。當(dāng)然，聯(lián)邦法院也受到總統(tǒng)和國(guó)會(huì)的制約。首先，法官要由總統(tǒng)任命，國(guó)會(huì)參議院批準(zhǔn)。其次，國(guó)會(huì)有權(quán)對(duì)法官提出彈劾。

在聯(lián)邦制和三權(quán)分立和制衡這一基本框架下，美國(guó)的憲政制度得以建立。在兩百多年的歷史中，這一框架又保證了美國(guó)憲政的發(fā)展和完善。說(shuō)到底，我覺(jué)得美國(guó)憲政制度所體現(xiàn)的就是“分權(quán)”原則。聯(lián)邦制是中央和地方分權(quán)關(guān)系的保證，三權(quán)分立又使立法、行政、司法三機(jī)構(gòu)得以分開(kāi)，使它們各自的權(quán)力得以明確。它的“分”并不是毫無(wú)根據(jù)的分，而是建立在歷史和現(xiàn)實(shí)需要基礎(chǔ)上的“分”，在“分”的同時(shí)又注意互相之間的制衡，從而有效地遏止了專(zhuān)權(quán)和腐敗的產(chǎn)生。憲政制度，是一個(gè)好的體制。從美國(guó)的憲政發(fā)展史中，我們看到了世界憲政發(fā)展的趨勢(shì)。

第五篇：美國(guó)憲政歷程-影響美國(guó)的25個(gè)司法大案

前言

美國(guó)聯(lián)邦最高法院略論

2000年美國(guó)總統(tǒng)大選難產(chǎn)，共和黨候選人布什和民主黨候選人戈?duì)柕恼吻巴揪谷幌涤诜鹆_里達(dá)州的區(qū)區(qū)幾百?gòu)堖x票！為此，雙方打得不可開(kāi)交，還好不是在白宮門(mén)前舞槍弄棒，而是在法院上唇槍舌劍。雙方幾經(jīng)過(guò)招，最后把官司打到了聯(lián)邦最高法院，后者一錘定音，解決了長(zhǎng)達(dá)36天的總統(tǒng)難產(chǎn)危機(jī)。

由非民選的最高法院大法官來(lái)解決選票統(tǒng)計(jì)的紛爭(zhēng)，進(jìn)而決定了總統(tǒng)寶座的歸屬，這多少是美國(guó)民主的尷尬。不過(guò)，在嘲笑美國(guó)民主制度“不民主”的同時(shí)，人們也實(shí)實(shí)在在地感受到了美國(guó)法治的完善和對(duì)法院權(quán)威的尊重。在美國(guó)聯(lián)邦最高法院以5比4一票之差作出了不利于戈?duì)柕呐袥Q后，戈?duì)杻?yōu)雅地承認(rèn)失敗：“我雖然很難同意最高法院的決定，但是我接受它。我接受這一判決的最終權(quán)威，為了我們民族的團(tuán)結(jié)和我們民主的力量，我拱手讓步。”

一

對(duì)遠(yuǎn)在大洋彼岸隔岸觀(guān)火、欣賞美國(guó)大選悲喜劇的中國(guó)讀者來(lái)說(shuō)，印象最深的可能不是布什和戈?duì)柕妮^勁，而是最終由最高法院來(lái)定奪的解決問(wèn)題的方式。這樣，平時(shí)不顯山露水的美國(guó)最高法院也開(kāi)始進(jìn)入中國(guó)讀者的視野。在一個(gè)缺乏法治傳統(tǒng)的社會(huì)中，我們可能無(wú)法理解美國(guó)聯(lián)邦最高法院的權(quán)力和權(quán)威。美國(guó)法院哪兒來(lái)的這么大的權(quán)力？它何以能夠獲得被萬(wàn)民景仰、連總統(tǒng)都得讓它三分的權(quán)威？它又以什么形式來(lái)展示、維護(hù)和鞏固自己的權(quán)威？的確，在當(dāng)今世界各國(guó)政府中，似乎還沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家的司法部門(mén)擁有美國(guó)最高法院那樣的權(quán)力和權(quán)威。這一權(quán)力來(lái)自它對(duì)美國(guó)根本大法——憲法的“話(huà)語(yǔ)霸權(quán)”，它是美國(guó)憲法的最權(quán)威和終極的解釋者，它的權(quán)威來(lái)自它的基本公正、來(lái)自它基本不受政府更替和輿論變遷的我行我素。20世紀(jì)美國(guó)知名政治家、著名大法官查爾斯·休斯（Charles Evans Hughes）在1907年的一次演說(shuō)中曾感慨到：“我們生活在憲法之下，但這個(gè)憲法是什么意思卻是法官們說(shuō)了算?！闭f(shuō)這番話(huà)時(shí)他是紐約州州長(zhǎng)，后來(lái)，他破天荒地兩度出任最高法院法官（1910─1916任大法官，1930─1941任首席大法官），更是親自體會(huì)到了這句話(huà)的份量。

對(duì)最高法院的這一“話(huà)語(yǔ)霸權(quán)”，美國(guó)行政當(dāng)局頭痛不已。學(xué)者出身的美國(guó)總統(tǒng)伍德羅·威爾遜（Woodrow Wilson，1913－1921年任職）就曾抱怨道：最高法院“在不間斷地開(kāi)著制憲會(huì)議”。至于是否真的如此，他的前任、法官出生的總統(tǒng)威廉·塔夫托（William H.Taft，1909－1913年任職）可能更有發(fā)言權(quán)。此公一生的夢(mèng)想是當(dāng)最高法院首席大法官，但卻陰差陽(yáng)錯(cuò)先當(dāng)上了總統(tǒng)。總統(tǒng)任內(nèi)，他打破常規(guī)，利用職務(wù)之便提名年老體衰的大法官愛(ài)德華·懷特（當(dāng)時(shí)已65歲）出任首席大法官（Edward White，1894－1910年任大法官，1910－1921年任首席大法官），為自己退休后出任最高法院首席大法官鋪平道路。1921年懷特去世后，塔夫托如愿以?xún)攬?zhí)掌最高法院（1921－1930年任職），成為美國(guó)歷史上唯一一位既當(dāng)過(guò)國(guó)家行政首腦又作過(guò)司法總管的美國(guó)政治家。他后來(lái)回憶說(shuō)出任大法官是他一生最愉快的時(shí)期?？梢?jiàn)，塔夫托對(duì)大法官職位的喜愛(ài)遠(yuǎn)勝過(guò)總統(tǒng)職位。不過(guò)，需要指出的是，美國(guó)建國(guó)之初最高法院并不是非常有力的機(jī)構(gòu)，大法官也不是一個(gè)令人仰慕的位置，因?yàn)槊绹?guó)憲法第三條對(duì)最高法院權(quán)限的規(guī)定非常籠統(tǒng)，只有短短的三款，遠(yuǎn)不及立法（第一條）和行政（第二條）那樣詳盡。它既沒(méi)有明確規(guī)定聯(lián)邦最高法院高于各州的法院，也沒(méi)有明確指出最高法院對(duì)國(guó)會(huì)立法的司法審查權(quán)。

而且，從出生日期來(lái)看最高法院的也是其他兩個(gè)政府部門(mén)的小弟弟：國(guó)會(huì)老大，眾議院和參議院是分別在1789年4月1日和6日成立的；總統(tǒng)老二，華盛頓在4月30日宣誓就任美國(guó)第一任總統(tǒng)。該年9月24日，華盛頓簽署了國(guó)會(huì)兩院通過(guò)的《1789年司法條例》，建立起美國(guó)最早的聯(lián)邦司法體系，即由6位大法官組成的聯(lián)邦最高法院以及由大法官兼任法官的3個(gè)巡回法院和13個(gè)地方法院。次年2月2日，在紐約的皇家證券大樓（the Royal Exchange Building）最高法院正式成立辦公。

不過(guò)，當(dāng)時(shí)華盛頓任命的6名大法官中只到了4位。羅伯特·哈里森（Robert Harrison）干脆就拒絕了華盛頓的任命，因?yàn)樵谒磥?lái)，他當(dāng)時(shí)的職務(wù)馬里蘭州大法官（chancellor）要比聯(lián)邦最高法院大法官更重要更體面。來(lái)自南卡羅來(lái)納的約翰·拉特利奇（John Rutledge）雖然不好駁華盛頓的面子，勉強(qiáng)接受了任命，但卻從未到任履新，一年后便辭職去擔(dān)任南卡羅來(lái)納州最高法院的首席大法官了。甚至就連第一位首席大法官約翰·杰伊（John Jay, 1789-1795年任職）后來(lái)也撂挑子不干了，回家鄉(xiāng)紐約去當(dāng)了州長(zhǎng)。他當(dāng)時(shí)寫(xiě)信給約翰·亞當(dāng)斯總統(tǒng)（John Adams, 1796－1800任職）抱怨說(shuō)：“在一種有如此缺陷的制度下，它（大法官的位置）缺乏必不可少的活力、份量和尊嚴(yán)”。

因此可以說(shuō)，在美國(guó)立憲建國(guó)之初最高法院無(wú)足輕重。它甚至連個(gè)像樣的、單獨(dú)的辦公樓都沒(méi)有。19世紀(jì)初，美國(guó)建立首都哥倫比亞特區(qū)時(shí)，國(guó)會(huì)根本沒(méi)有考慮單獨(dú)給最高法院蓋個(gè)辦公樓，只是說(shuō)在國(guó)會(huì)大廈的一樓給它留一間“只需家具”的房間。當(dāng)時(shí)有人這樣描繪了最高法院的窘境：“一個(gè)陌生人在國(guó)會(huì)大廈黑暗的通道上轉(zhuǎn)上一個(gè)星期，恐怕也無(wú)法找到這個(gè)管理著美利堅(jiān)共和國(guó)司法機(jī)構(gòu)的偏僻角落”。

1921年塔夫托出任首席大法官后，積極謀求為最高法院蓋個(gè)像樣兒的辦公樓。此公畢竟是當(dāng)過(guò)總統(tǒng)的大人物，人脈廣泛，活動(dòng)能量極大，1929年，國(guó)會(huì)原則上同意修建最高法院大廈。1935年，在擺脫經(jīng)濟(jì)大蕭條的背景下，富蘭克林·羅斯?？偨y(tǒng)（Franklin D.Roosevelt, 1933-1945年任職）大興土木蓋美國(guó)式的“樓堂館所”，總算在國(guó)會(huì)圖書(shū)館旁邊為最高法院建了一幢莊重典雅的新古典式大廈。

最高法院辦公地點(diǎn)的窘境，在某種程度上反映了美國(guó)建國(guó)之初司法部門(mén)的軟弱。但是，最高法院的大法官們決不滿(mǎn)足甘當(dāng)老三的地位，在能干的第四任首席大法官約翰·馬歇爾（John Marshall, 1801－1935任職）的領(lǐng)導(dǎo)下，最高法院終于爭(zhēng)取到了司法審查權(quán)這一撒手锏，并通過(guò)一系列影響巨大的判決贏(yíng)得了民眾和其他政府部門(mén)對(duì)它一定的尊重和服從，終于確立并鞏固了司法部門(mén)在美國(guó)政府三足鼎立框架中一足的地位。

二

在美國(guó)憲政中，最高法院最重要的責(zé)任是裁決涉及憲法解釋問(wèn)題的案件，判定某項(xiàng)法律或政府行動(dòng)是否違憲。這一被稱(chēng)為司法審查的權(quán)力使最高法院能夠否決聯(lián)邦或州的法律，如果這些法律在最高法院看來(lái)是與憲法相沖突的話(huà)。在過(guò)去的200年里，最高法院一共判定大約140項(xiàng)國(guó)會(huì)立法違憲。通過(guò)運(yùn)用這一強(qiáng)大的司法審查，最高法院在美國(guó)政治制度中發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，成為民眾與政府之間、各級(jí)政府之間以及政府各部門(mén)間爭(zhēng)議的仲裁者和國(guó)家許多最重要問(wèn)題的終極權(quán)威。

不過(guò)，在司法審查權(quán)這一問(wèn)題上聯(lián)邦法院的權(quán)力仍然受到間接的約束，美國(guó)憲法中的制衡原則依然有效。聯(lián)邦政府的其他兩部門(mén)可以從兩個(gè)方面來(lái)監(jiān)督聯(lián)邦法院的這一撒手锏：第一，總統(tǒng)對(duì)聯(lián)邦法官的任命權(quán)，再加上參議院的確認(rèn)權(quán)；第二，像對(duì)其他聯(lián)邦官員一樣，國(guó)會(huì)可以對(duì)聯(lián)邦法官行使彈劾與罷免權(quán)。

對(duì)聯(lián)邦法院司法審查權(quán)的另一種制衡來(lái)自于其內(nèi)部。首先是美國(guó)最高法院對(duì)下級(jí)聯(lián)邦法院的判決進(jìn)行審查的權(quán)力，因?yàn)閺睦碚撋险f(shuō)，任何一級(jí)聯(lián)邦法院都可以行使司法審查權(quán)。其次是法官們對(duì)司法權(quán)力的自我約束。著名的開(kāi)明派大法官布蘭代斯（Louis D.Brandeis，1916－1939年任職）曾有句名言：“我們要做的最重要的事情是無(wú)所作為”。另外，最高法院雖然是美國(guó)三個(gè)政府部門(mén)中唯一一個(gè)非民選的機(jī)構(gòu)，但其斷案原則卻是少數(shù)服從多數(shù)的民主原則。很顯然，有多人組成（1860年代后固定在9人）的最高法院本身就存在著不同司法觀(guān)念和黨派立場(chǎng)的制約與平衡。最后還需要指出的是社會(huì)輿論的無(wú)形制約。來(lái)自學(xué)術(shù)界和法律界對(duì)法官判決的經(jīng)常性尖銳批評(píng)以及大眾媒體的普遍報(bào)導(dǎo)，也多多少少限制了法官權(quán)力的運(yùn)用。

今天，最高法院的大法官們更多地把最高法院的作用看作是邊境巡警或體育比賽的巡邊員。它緊盯著行政權(quán)和立法權(quán)之間、聯(lián)邦政府和州政府之間、各級(jí)政府和個(gè)人之間的邊界，力求不偏不倚，追求公正無(wú)私，以保證美國(guó)憲法確定的制約和平衡的構(gòu)架能夠按憲法制定者們所希望的那樣正常運(yùn)作。

就具體職責(zé)而言，最高法院是美國(guó)聯(lián)邦政府三權(quán)分立政治架構(gòu)中司法部門(mén)的最高權(quán)威。最高法院有一定的初審權(quán)(如涉及外交使節(jié)的案子)，但它更多的是審理對(duì)下級(jí)聯(lián)邦法院和各州最高法院判決的上訴案件，主要是解決涉及憲法和聯(lián)邦法律的那些糾紛。作為解釋?xiě)椃ǖ淖罡邫?quán)威，它的裁決是最終的決定，其他政府部門(mén)（立法和行政）都無(wú)法改變它的判決。當(dāng)然，也存在著改變最高法院判決的合法途徑，但非常艱難，可謂難于上青天：一是最高法院在后來(lái)類(lèi)似判決中修改或推翻了前面的判決——顯然，要最高法院自認(rèn)其錯(cuò)絕非易事；二是通過(guò)憲法修正案來(lái)否定最高法院的判決，但這要經(jīng)歷極為困難的憲法程序。由于一項(xiàng)美國(guó)憲法修正案的通過(guò)需要繁瑣的程序（美國(guó)憲法規(guī)定，任何一項(xiàng)憲法修正案只有經(jīng)過(guò)國(guó)會(huì)兩院三分之二多數(shù)通過(guò)、全國(guó)四分之三的州在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)批準(zhǔn)方才有效），在美國(guó)200多年的歷史上，以憲法修正案的形式來(lái)推翻最高法院的判決只出現(xiàn)過(guò)4次。它們分別是：1798年的第11條修正案，推翻了1793年一項(xiàng)允許個(gè)人在聯(lián)邦法院控告州的判決；1868年的第14條修正案，推翻了1857年斯科特案中黑人不是美國(guó)公民的判決；1913年的第16條修正案，推翻了1895年一項(xiàng)禁止征收聯(lián)邦所得稅的判決；1971年的第26條修正案，部份地推翻了1970年一項(xiàng)國(guó)會(huì)無(wú)權(quán)給予18至20歲公民在州選舉中選舉權(quán)的判決。

在某些特殊的情況下，作為執(zhí)法部門(mén)的行政當(dāng)局可能非常不滿(mǎn)最高法院的判決，但又沒(méi)有必要或者沒(méi)有辦法通過(guò)憲法修正案的形式來(lái)推翻它，偶然也會(huì)出現(xiàn)有法不依的現(xiàn)象，行政部門(mén)會(huì)對(duì)法院判決不理不睬。比如，1830年代初，馬歇爾曾經(jīng)兩次在印地安人和美國(guó)南方佐治亞州糾紛的案件中裁定聯(lián)邦政府有責(zé)任保護(hù)利益受到損害的印地安人部落?？墒牵粌H佐治亞抵制最高法院的判決，而且作為政府首腦的安德魯·杰克遜總統(tǒng)（Andrew Jackson, 1829-1837任職）也拒絕采取執(zhí)法行動(dòng)，他甚至嘲笑說(shuō)：“那好，既然馬歇爾作出了他的決定，現(xiàn)在就讓他自個(gè)兒去執(zhí)行！”另外一個(gè)特例是1935年羅斯福推行新政時(shí)，在最高法院一再裁定其新政立法違憲的情況下，他以改組最高法院相威脅，迫使它的個(gè)別成員重新考慮自己的立場(chǎng)。

美國(guó)聯(lián)邦制的特性決定了最高法院只能對(duì)聯(lián)邦法院行使全權(quán)，但卻無(wú)權(quán)管轄州法院系統(tǒng)，也不能越俎代庖解釋州憲法和州法。不過(guò)，最高法院對(duì)各類(lèi)上訴案件的判決對(duì)其他政府部門(mén)和各級(jí)法院均有約束力，它在判決中對(duì)憲法和聯(lián)邦法律的解釋同樣適用于聯(lián)邦法院和州法院系統(tǒng)。因此，最高法院還是能夠間接地約束和影響州法院系統(tǒng)的司法活動(dòng)的。

三

美國(guó)最高法院追求公正，標(biāo)榜無(wú)私，也的確給世人留下了公正無(wú)私的印象，連最高法院大法官的正式頭銜都是用Justice（公正），而非通常用的Judge（法官）。不過(guò)，仔細(xì)研讀最高法院大法官斷案的歷史，就會(huì)發(fā)現(xiàn)不公正也像惡魔一樣纏繞著它，畢竟最高法院的大法官也非圣賢，孰能無(wú)過(guò)？杰克遜大法官（Robert H.Jackson，1941－1954年任職）有句名言道出了問(wèn)題的實(shí)質(zhì)：“我們不是因?yàn)闆](méi)有錯(cuò)誤而成為終極權(quán)威，我們只是因?yàn)榻K極權(quán)威而沒(méi)有錯(cuò)誤。”判決黑人不是美國(guó)公民的斯科特案（1857）、裁決種族隔離合法并確定“隔離但平等”原則的普萊西案（1896）、認(rèn)可聯(lián)邦政府無(wú)理拘留日裔美國(guó)人的是松案（1944）可以說(shuō)是最高法院最差勁判決的典型。

最高法院同樣也追求政治中立，強(qiáng)調(diào)不偏不倚，但事實(shí)上這也很難完全做到。且不說(shuō)總統(tǒng)的提名和參議院的批準(zhǔn)過(guò)程強(qiáng)烈的黨派色彩必然會(huì)影響到出任大法官的人選，就是政治思潮的變遷、社會(huì)輿論的轉(zhuǎn)向都會(huì)對(duì)大法官產(chǎn)生間接的影響。30年代中期，最高法院對(duì)新政立法前后判若兩人的立場(chǎng)變化、1950－60年代沃倫法院（Warren Court, 1953－1969）對(duì)民權(quán)和刑事被告權(quán)利案件的敏感都是明證。（美國(guó)最高法院大法官終身任職，沒(méi)有屆數(shù)，因此人們通常以首席大法官的名字來(lái)冠名歷屆最高法院。自1789年建立至今，美國(guó)聯(lián)邦最高法院一共有16位首席大法官，包括他們?cè)趦?nèi)的大法官全部人數(shù)是108位。大法官的權(quán)力平等，沒(méi)有領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，首席大法官只起召集作用，因此憲政學(xué)者認(rèn)為他只是“平起平坐諸位中的第一人”。）著名大法官奧利弗·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, Jr，1902－1932年任職）的名言“法律包含了思想交鋒中獲勝一方的信念”再好不過(guò)地說(shuō)明了社會(huì)環(huán)境與法院判決的關(guān)系。不過(guò)，這一關(guān)系與政客們籠絡(luò)和討好其選民的作法不可同日而語(yǔ)。用現(xiàn)任開(kāi)明派女大法官魯思·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg, 1993年起任職）的話(huà)說(shuō)，法院不應(yīng)該讓自己關(guān)注于某一天的“天氣”（weather），但應(yīng)該留意特定時(shí)代的“氣候”（climate）。

最高法院留意這種“氣候”的表現(xiàn)之一，是利用它選擇案件的權(quán)力來(lái)決定受理或不受理哪一類(lèi)的案件。最高法院奉行“不告不受理”的原則，從不主動(dòng)出擊，甚至只要有可能，最高法院總是試圖回避作出決定。因此，從表面上看最高法院非常被動(dòng)和消極，但是，受不受理上訴案件、受理什么樣的上訴案件卻全是大法官們說(shuō)了算，而且他們幾乎從不解釋受理的原因?？梢赃@樣說(shuō)，這一受理決定權(quán)和最高法院的判決一樣是大法官們最重要的作用。目前，每年都有7 000個(gè)左右的案件遞上來(lái)，但最后只有100個(gè)左右案件被最高法院所接受，也就是說(shuō)，在這些上訴案件中只有七十分之一的受理可能性。所以，這里的學(xué)問(wèn)可就大了，特別是一些大法官想有所作為時(shí)。比如，20世紀(jì)初大法官頻繁受理有關(guān)契約自由和產(chǎn)權(quán)的案子來(lái)保護(hù)自由放任的資本主義，而1950－60年代的沃倫法院則對(duì)刑事被告的權(quán)利情有獨(dú)鐘，推動(dòng)舉國(guó)上下對(duì)公眾自由和公民權(quán)利的保護(hù)。

不過(guò)，最高法院也不能隨心所欲地接案子，至少需要4名大法官同意才可以下調(diào)卷令。受理案件的根據(jù)大體上有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：首先是一致性原則。

大法官要看一下上訴的案件與全國(guó)其他地方類(lèi)似的案件是否有同樣的結(jié)果，如果不一致，他們就要考慮是否有必要受理，以便通過(guò)判決形成全國(guó)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，解決以后這類(lèi)糾紛。第二是訴訟的司法性（可以由法院裁決）原則，這里就有一定的主觀(guān)性。如果某個(gè)訴訟涉及下級(jí)法院判定一項(xiàng)聯(lián)邦法律違憲無(wú)效，最高法院肯定會(huì)受理上訴。但其他一些涉及憲法權(quán)利的案子，盡管社會(huì)上極為關(guān)注，但最高法院可能以“不可裁判的爭(zhēng)端”為由不予理睬。例如，美國(guó)國(guó)內(nèi)槍支泛濫成災(zāi)，管制問(wèn)題日益突出，限制與反限制兩派吵得不可開(kāi)交，但就是對(duì)這一涉及美國(guó)憲法第2條修正案的持槍權(quán)問(wèn)題，最高法院一再回避，1939年后再?zèng)]有接過(guò)任何這類(lèi)案子。1990年代，有好幾個(gè)質(zhì)疑國(guó)防部對(duì)待軍中同性戀政策的案子最高法院也一概不理。

最高法院在判定哪些案子可訴哪些不可訴時(shí)大體上也有標(biāo)準(zhǔn)，只不過(guò)相對(duì)靈活。

首先是訴訟的真實(shí)性。據(jù)最高法院的憲法解釋?zhuān)鎸?shí)的案件或糾紛是指當(dāng)事雙方之間有真實(shí)的相互對(duì)立的利益關(guān)系。如果雙方當(dāng)事人之間沒(méi)有真實(shí)的利害關(guān)系，聯(lián)邦法院將宣布案件缺乏可裁判性而將其駁回。例如，聯(lián)邦法官不會(huì)受理原告沒(méi)有遭受任何損失或傷害的案件，因?yàn)樵娌痪哂姓鎸?shí)原告的“法律地位”。

其次是訴訟的時(shí)效性。如果原告所稱(chēng)的損害尚未發(fā)生，并且在將來(lái)也不會(huì)發(fā)生，或者要到將來(lái)才發(fā)生，法院就可裁定起訴的案件“時(shí)機(jī)不成熟”。此外，聯(lián)邦法院也不受理原告的損害已經(jīng)得到補(bǔ)償?shù)陌讣?/p>

一句話(huà)，聯(lián)邦法院只能受理真實(shí)的、現(xiàn)存的案件或糾紛，而不是可能在將來(lái)發(fā)生的或者曾經(jīng)發(fā)生過(guò)的但原告所受損害已得到補(bǔ)償?shù)陌讣蚣m紛。

再次是訴訟的回避“政治問(wèn)題”(political question)原則。如果法官認(rèn)為有關(guān)案件可以由法院管轄，但這一管轄可能會(huì)引起與立法和行政部門(mén)的權(quán)力沖突時(shí)，這類(lèi)案件可以被看作是“政治問(wèn)題”而確定為“非司法性案件”給予回避，從而使法院超然于政治旋渦之外，保證司法中立。最典型的就是有關(guān)外交政策的各類(lèi)案子。

顯然，平民百姓要把官司上訴到最高法院絕非易事，除了最高法院接受案子的這些苛刻條件外，還要付出巨大的財(cái)力和精力?，F(xiàn)在，把一項(xiàng)違反公民憲法權(quán)利的案件上訴到最高法院至少要花費(fèi)10萬(wàn)美元，一般需要3－4年的時(shí)間，如果沒(méi)有美國(guó)公眾自由聯(lián)盟（1920年由一些知識(shí)精英倡導(dǎo)成立的維護(hù)憲法個(gè)人權(quán)利的社會(huì)組織，致力于用法律武器來(lái)保障和維護(hù)美國(guó)人的公共自由，是美國(guó)最有影響的民權(quán)組織之一）等民權(quán)團(tuán)體慷慨資助的話(huà)，一般人是無(wú)法堅(jiān)持到底的。

四

一旦最高法院決定受理案件，當(dāng)事雙方的律師就開(kāi)始忙乎起來(lái)，準(zhǔn)備庭辯。一些相關(guān)的利益集團(tuán)或個(gè)人也以“法庭之友”（原文為拉丁文“Amicus Curiae”，指向法院呈送與案件相關(guān)的申辯材料、表達(dá)對(duì)法院所受理案件看法的非當(dāng)事方，即第三方）身份向最高法院提供材料，提醒大法官注意案件的某些方面。在案件審理過(guò)程中，只有法庭辯論和宣讀判決是對(duì)公眾開(kāi)放的。在19世紀(jì)，庭辯可能持續(xù)數(shù)日，如有關(guān)聯(lián)邦和州關(guān)系的馬卡洛訴馬里蘭州案（1819年）的庭辯持續(xù)了整整9天。但現(xiàn)在的庭辯每方只有半個(gè)小時(shí)的時(shí)間！庭辯結(jié)束后，大法官們私下討論，并初步投票，如果首席大法官(Chief Justice)在多數(shù)一方，他就自己親自或指定一位法官起草判決書(shū)；如果他在少數(shù)一邊，就由多數(shù)派中最資深的大法官自己起草或指定其他法官起草判決書(shū)。

不過(guò)，負(fù)責(zé)起草判決書(shū)的大法官現(xiàn)在幾乎個(gè)個(gè)都是“動(dòng)嘴不動(dòng)手”的君子，一般叫其法律助理（law clerk，首席大法官有四個(gè)助理，其余的大法官有三個(gè)助理）撰稿。對(duì)此，一些法律專(zhuān)家頗有怨言，但現(xiàn)任首席大法官威廉·倫奎斯特（William Rehnquist，1971－1986年任大法官，1986年至今任首席大法官）特別辯解說(shuō)：“法官助理絕非可以隨心所欲，相反，他所承擔(dān)的是受到高度限制的任務(wù)，會(huì)議上的討論和我給他的建議已經(jīng)給他劃定了范圍。”（吳耘編注：《美國(guó)法治面面觀(guān)》，北京大學(xué)出版社，2002，第230頁(yè)。）

經(jīng)過(guò)負(fù)責(zé)法官修改后，判決書(shū)草稿交給其他法官傳閱并提意見(jiàn)，直至大家滿(mǎn)意。在這過(guò)程中，有可能出現(xiàn)個(gè)別法官因?yàn)榕袥Q書(shū)強(qiáng)有力的論證和邏輯而改變立場(chǎng)。這個(gè)判決書(shū)無(wú)論是全體法官一致同意，還是多數(shù)法官同意，都被稱(chēng)為法庭意見(jiàn)（opinion of the court）。（根據(jù)《美國(guó)聯(lián)邦最高法院判例匯編》[The United States Reports]，判決書(shū)無(wú)論是全體法官一致同意還是多數(shù)法官同意，都被稱(chēng)為法庭意見(jiàn)[opinion of the court]。在非一致通過(guò)的法庭意見(jiàn)中，多數(shù)派法官的意見(jiàn)一般被稱(chēng)為多數(shù)意見(jiàn)[majority opinion]。）有些法官盡管同意判決結(jié)果，但可能不同意斷案的根據(jù)和邏輯，便會(huì)另外提出補(bǔ)充意見(jiàn)（concurring opinions，也可稱(chēng)附加意見(jiàn))。那些根本不同意判決決定的法官也發(fā)表自己的意見(jiàn)，通稱(chēng)為少數(shù)意見(jiàn)(minority opinions)，一般是各自撰寫(xiě)自己的異議（dissenting opinion）。所有這些意見(jiàn)都一一記錄在案。著名的斯科特一案雖然是7比2作出的，但9位大法官各自闡述了他們不同的同意或反對(duì)的理由，致使判決書(shū)長(zhǎng)達(dá)250頁(yè)之多。在個(gè)別案例中，最高法院不存在一個(gè)統(tǒng)一的多數(shù)意見(jiàn)，即當(dāng)出現(xiàn)四比四僵局時(shí)，如果此時(shí)對(duì)判決起關(guān)鍵作用的那位法官根據(jù)不同的理由兩邊都投票，這種情況下，就會(huì)形成五比四的雙重或多元意見(jiàn)（Plurality Opinion），由那位兩邊都投票的法官主持起草法院判決書(shū)。最典型的是1978年加州大學(xué)董事會(huì)訴巴基案中的雙重判決。（詳情見(jiàn)本書(shū)有關(guān)巴基案一章。）

記錄在案的不同意見(jiàn)并非不重要，因?yàn)檎胬硗谏贁?shù)人手中。它們可能是一種超越時(shí)代的遠(yuǎn)見(jiàn)卓識(shí)，可能是為弱者吶喊的不同凡響，可能是對(duì)未來(lái)的希望和憧憬。它們不僅迫使多數(shù)派考慮和應(yīng)對(duì)少數(shù)派對(duì)判決理由和后果的有力質(zhì)疑，更重要的是，它們可能為法院以后推翻不公正的判決奠定基礎(chǔ)。例如在1896年的普萊西案中，唯一投反對(duì)票的約翰·哈蘭(John Marshall Harlan，1877－1911年任職)大法官寫(xiě)下了著名異議：“我們的憲法是不承認(rèn)膚色差別的，它不承認(rèn)也不容忍公民中間出現(xiàn)等級(jí)。??在涉及國(guó)家最高法律所保障的人權(quán)時(shí)，法律不分環(huán)境和膚色，對(duì)所有人一視同仁。”半個(gè)多世紀(jì)后這一看法才最后被宣布“隔離但平等”違憲的布朗案（1954）所接受。

一旦判決書(shū)完成（如果是一致決定的話(huà)），或者多數(shù)意見(jiàn)和少數(shù)意見(jiàn)完成（如果不是一致決定的話(huà)），最高法院便立即公開(kāi)宣讀判決。在1965年以前，通常是選擇在星期一宣讀。此外，1930年以前是全文宣讀，念上幾個(gè)小時(shí)是常事，1857年的斯科特案長(zhǎng)達(dá)250頁(yè)，念了整整兩天！現(xiàn)在通常是只讀摘要。判決的文字稿同時(shí)散發(fā)給新聞界和公眾，幾分鐘后，有關(guān)法律的網(wǎng)站刊登出全文，供人瀏覽研究。

五

就是這樣，最高法院通過(guò)它的判決影響著美國(guó)國(guó)家政治和社會(huì)生活。一旦決定作出，這些決定不僅對(duì)現(xiàn)實(shí)而且也會(huì)對(duì)未來(lái)產(chǎn)生影響，它們所確立的原則和標(biāo)準(zhǔn)將直接影響美國(guó)聯(lián)邦和各州法院系統(tǒng)以后的判決。就像布什和戈?duì)柕倪x票訴訟大戰(zhàn)一樣，最高法院的每個(gè)決定以及它所想要解決的糾紛都講述著一個(gè)精彩的故事，這些故事折射出美國(guó)人民的光榮與夢(mèng)想、苦難與希望、失敗與成功，每一個(gè)故事都講述著美國(guó)特定歷史時(shí)期的重大主題、基本事實(shí)和主導(dǎo)的法律理論。

本書(shū)收錄的就是這些既平凡無(wú)奇（因?yàn)樗婕暗耐菤v史上無(wú)名小卒和蕓蕓眾生的命運(yùn)）又驚心動(dòng)魄（因?yàn)樗赡軐?duì)無(wú)數(shù)黎民百姓的共同命運(yùn)帶來(lái)難以挽回的影響）的案例故事。透過(guò)這些案例，讀者既可以對(duì)美國(guó)的歷史發(fā)展和政治演變有個(gè)概要的了解，也可以從憲政法治的角度僅僅關(guān)注哪些自己特別感興趣案件的背景、事實(shí)和影響。

本書(shū)可以看作是對(duì)美國(guó)聯(lián)邦最高法院工作的一個(gè)初步介紹，只是這一介紹是通過(guò)案例的形式來(lái)實(shí)現(xiàn)的。與國(guó)內(nèi)有關(guān)美國(guó)法律案例的書(shū)不同，我們注重的不光是案件的結(jié)果、誰(shuí)輸誰(shuí)贏(yíng)，而是案子如何能夠上訴到聯(lián)邦最高法院，大法官們又是根據(jù)什么作出他們的判決以及這些判決產(chǎn)生了什么樣的直接和間接的影響。盡管在講述案例的時(shí)候我們盡量介紹美國(guó)相關(guān)的法律制度、術(shù)語(yǔ)、觀(guān)念和哲學(xué)，但重點(diǎn)卻是想通過(guò)案例本身來(lái)幫助讀者了解美國(guó)憲政法治的本質(zhì)和內(nèi)容，因此，我們并不想（實(shí)際上也沒(méi)有這個(gè)能力）對(duì)美國(guó)最高法院和美國(guó)的憲政法治作國(guó)內(nèi)一些學(xué)者常常追求的“全面、系統(tǒng)和科學(xué)的評(píng)價(jià)”。

我們所選的案例大都是美國(guó)憲政史上的“大案要案”，它們或是對(duì)立法部門(mén)的立法或曰statute law（制成法，也譯制定法）的否決，或是對(duì)憲法條款的重新解釋?zhuān)蚴菍?duì)法院以前判例的推翻。最高法院的這些判決對(duì)美國(guó)的法律乃至政治和社會(huì)生活帶來(lái)了巨大甚至是革命性的變化。但是，需要特別說(shuō)明的是，這些“史無(wú)前例”的判例并不是美國(guó)憲政法治的常態(tài)，更不是全部，甚至不是主流。實(shí)際上，在200多年的美國(guó)憲政歷程中，被聯(lián)邦最高法院判決違憲的法律一共只有135項(xiàng)，平均每年一項(xiàng)都不到。

一般而言，美國(guó)最高法院日常判決的基本特點(diǎn)是因循守舊和墨守成規(guī)。因此，最高法院著名大法官Flex Frankfurter曾經(jīng)這樣講過(guò)：“我冒昧地建議，對(duì)那些極具創(chuàng)見(jiàn)的靈魂，法官席不是一個(gè)合適的地方?！痹谒磥?lái)，法官肩負(fù)著民眾的信任，他必須意識(shí)到“轉(zhuǎn)換觀(guān)念暗含著與過(guò)去太大的決裂，暗含著太多的斷裂，因此不能強(qiáng)加于社會(huì)”。原因很簡(jiǎn)單，憲政法治關(guān)注的是整個(gè)國(guó)家相對(duì)長(zhǎng)期的穩(wěn)定和秩序，如果法律朝令夕改，就無(wú)法形成作為制度的法治，也很難使民眾形成尊重法律的習(xí)慣。

美國(guó)法律這種既與時(shí)俱進(jìn)同時(shí)又因循守舊的特點(diǎn)，與它深受英國(guó)common law（普通法，又譯習(xí)慣法或常法）傳統(tǒng)影響有關(guān)。所謂common law，是指歷史上法官根據(jù)習(xí)慣和慣例所進(jìn)行的司法判決中逐步形成的為各方所接受的法律，其基本形式是case law（判例法），即由法官而不是立法部門(mén)making law（立法）。而且，在相當(dāng)程度上，判例法是在法官與控辯雙方律師的互動(dòng)中形成的，因此也可以說(shuō)是法官和律師共同立法。

Common law的基本原則是“stare decisis”（原文為拉丁文，意為“讓判決持續(xù)有效”），即法官斷案時(shí)一般必須遵從以前同類(lèi)案件中法官判決所確立的原則。雖然它最大的好處是維護(hù)了法律的權(quán)威和秩序的穩(wěn)定，但其弱點(diǎn)也是明顯的：它對(duì)社會(huì)新變化反應(yīng)遲緩。也正因?yàn)椤耙蜓嘏f”是它的常態(tài)，“遵從先例”是它的原則，那些改變甚至否定先例同時(shí)又創(chuàng)造新的先例的大案要案就顯得格外引人注目。

在案例的選擇上，我們首先注意它們?cè)诿绹?guó)歷史上的重要性，其次是對(duì)中國(guó)讀者的興趣，最后是作者自己是否有能力把握這些案件。所有的案例按發(fā)生的時(shí)間順序排列，大體上集中在三個(gè)領(lǐng)域：美國(guó)獨(dú)特的縱向（聯(lián)邦和州）和橫向（聯(lián)邦政府的三權(quán)分立）分權(quán)制度，憲政法治與美國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，憲政法治和公眾自由與公民權(quán)利的保護(hù)。為了方便讀者，我們另外編寫(xiě)了一個(gè)專(zhuān)題目錄。書(shū)中一些案例故事的部份內(nèi)容曾經(jīng)在國(guó)內(nèi)的《南風(fēng)窗》、《讀書(shū)》、《世界知識(shí)》、《南京大學(xué)法學(xué)評(píng)論》、《美國(guó)大觀(guān)》、《看世界》以及海外的《世界周刊》等刊物上發(fā)表過(guò)，但收入本書(shū)時(shí)都作了大小不一的修訂和改動(dòng)。

長(zhǎng)期以來(lái)，人們通常把圖書(shū)分為通俗讀物和學(xué)術(shù)著作，認(rèn)為通俗讀物是給大眾看的，而學(xué)術(shù)著作通常是給專(zhuān)家看的。但本書(shū)試圖打破這一分野，力圖在這兩者之間保持平衡，熔學(xué)術(shù)著作的準(zhǔn)確性和通俗讀物的可讀性于一體，首先保證它的準(zhǔn)確性和科學(xué)性，其次才突出它的可讀性和故事性。因此，本書(shū)雖然是以法律工作者、大學(xué)生和所有關(guān)心憲政和法治的普通讀者為對(duì)象，但也可以作為專(zhuān)業(yè)學(xué)者研究時(shí)的一個(gè)參考。書(shū)后附

有寫(xiě)作本書(shū)過(guò)程所依據(jù)和參考過(guò)的有關(guān)美國(guó)憲法和聯(lián)邦最高法院的書(shū)目，并對(duì)每本書(shū)加了若干介紹性評(píng)語(yǔ)，有興趣的讀者可以參考。

雖然我本人對(duì)所有稿件都作了大小不一的修改，但由于各個(gè)案例的撰稿人不同，所依據(jù)材料的性質(zhì)、質(zhì)量和數(shù)量也不一致，因此寫(xiě)作風(fēng)格和內(nèi) 容側(cè)重難免有所差異。更為重要的是，這樣的寫(xiě)作形式對(duì)作者也是一種新的嘗試和挑戰(zhàn)，失誤在所難免，歡迎讀者批評(píng)指正。作為主要撰稿者 和編者，我將對(duì)所有的問(wèn)題承擔(dān)責(zé)任。

第一章

保守的美國(guó)革命產(chǎn)生了長(zhǎng)壽的聯(lián)邦憲法

五百多年前，意大利航海家哥倫布航行到了美洲，此后，歐洲殖民主義者便像嗜血的鯊魚(yú)一樣瓜分了這片肥沃的土地。到17世紀(jì)中期，南美和中美洲已成為西班牙和葡萄牙的天下，成為后來(lái)的拉丁美洲。北美洲的東海岸主要是英國(guó)人和法國(guó)人的地盤(pán)。英法兩國(guó)為了爭(zhēng)奪北美及世界霸權(quán)打了一場(chǎng)七年戰(zhàn)爭(zhēng)（1756－1763），結(jié)果法國(guó)敗北，英國(guó)獲得了加拿大和阿勒根尼山脈以西直到密西西比河（Mississippi）的大片土地，成為了北美的霸主。

在戰(zhàn)爭(zhēng)期間，北美英屬13個(gè)殖民地也積極參戰(zhàn)，以便獲得更多的土地，并消滅反抗的印地安人部落。但戰(zhàn)爭(zhēng)勝利后，英國(guó)人卻不允許殖民地人民向西移民染指新占領(lǐng)的土地。不僅如此，英國(guó)人還通過(guò)征稅和緝私，要殖民地居民來(lái)承擔(dān)戰(zhàn)爭(zhēng)的費(fèi)用和英國(guó)在北美駐軍的開(kāi)銷(xiāo)。這大大得罪了殖民地民眾，特別是有錢(qián)的人。當(dāng)時(shí)南方的殖民地是奴隸制種植園經(jīng)濟(jì)，種植園主要靠向西部的土地?cái)U(kuò)張來(lái)擴(kuò)大生產(chǎn)，而東北部（通稱(chēng)新英格蘭）靠航海及相關(guān)的工商業(yè)為生，與加勒比海地區(qū)的走私販私是最賺錢(qián)的買(mǎi)賣(mài)。英國(guó)的現(xiàn)行政策卻是要斷絕他們的生財(cái)之道，他們豈有不反之理？ 不過(guò)，與大部份殖民地的造反不同，北美殖民地的革命是由有錢(qián)有勢(shì)的富人領(lǐng)頭起事的。他們非常狡猾，知道如何用最低的成本來(lái)獲得最大的利益，知道如何獲得民眾最廣泛的支持和同情。他們利用英國(guó)普通法的傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)“無(wú)（議會(huì)）代表不納稅”的原則，高喊“不自由毋寧死”的口號(hào)，讓世人感覺(jué)到他們是為英國(guó)人應(yīng)該享有的權(quán)利來(lái)反對(duì)英國(guó)政府。

在用和平請(qǐng)?jiān)傅姆绞綗o(wú)效的情況下，1776年7月4日，北美13個(gè)殖民地發(fā)表了脫離英國(guó)的《獨(dú)立宣言》，它所提出的“人人生而平等”的口號(hào)讓無(wú)數(shù)當(dāng)時(shí)和后來(lái)的人激動(dòng)不已。不過(guò)，這里的“人人”實(shí)際上僅僅是指男性白人。還有一點(diǎn)不能不提的是，在這個(gè)歷史性文件上簽名的56位大陸會(huì)議的代表中25人是律師，因此，稱(chēng)美國(guó)革命是律師領(lǐng)導(dǎo)的革命實(shí)在是恰如其份。其余的簽字者也都是商人、醫(yī)生和農(nóng)場(chǎng)主等有產(chǎn)階級(jí)。

應(yīng)當(dāng)指出的是，美國(guó)革命和1789年法國(guó)大革命有一個(gè)共同點(diǎn)，即都公開(kāi)聲稱(chēng)追求自由、民主和平等。但是，這兩場(chǎng)革命之間實(shí)際上有很大差別。激進(jìn)的法國(guó)大革命以暴力推翻舊制度和舊秩序，在民主和民意的旗號(hào)下，雅各賓派革命政府掌握了不受約束的巨大權(quán)力，以民主之名行專(zhuān)制之實(shí)，不僅王公貴族人頭落地，而且眾多革命者也先后成為昔日戰(zhàn)友的刀下鬼，結(jié)果，自由平等的理想國(guó)轉(zhuǎn)眼竟然成為血流成河的屠場(chǎng)。相比之下，保守的美國(guó)革命卻努力維持現(xiàn)有的秩序和規(guī)矩，在憲政法治的制度框架中建立起雖不夠民主但卻能保障富人和有產(chǎn)階級(jí)基本權(quán)利和自由的共和制民選政府。

經(jīng)過(guò)6年的苦戰(zhàn)，而且還是在法國(guó)和西班牙等歐洲國(guó)家的幫助下，北美殖民地才勉強(qiáng)贏(yíng)得了戰(zhàn)爭(zhēng)的勝利，迫使英國(guó)承認(rèn)13個(gè)殖民地獨(dú)立?？墒?，獨(dú)立后的日子并不好過(guò)，它們失去了原來(lái)在英帝國(guó)內(nèi)進(jìn)行貿(mào)易的好處，還要償還戰(zhàn)爭(zhēng)中欠下的內(nèi)債和外債。更糟糕的是，獨(dú)立后的13個(gè)殖民地各自為政，各有憲法，在政治上互不相讓?zhuān)诮?jīng)濟(jì)上相互拆臺(tái)。這也難怪，這13個(gè)獨(dú)立邦只是為了反對(duì)共同的敵人英國(guó)才成立了一個(gè)基于《邦聯(lián)條例》的聯(lián)盟（邦聯(lián)），并不是一個(gè)統(tǒng)一的國(guó)家，也沒(méi)有完整的中央政府。

政治的不統(tǒng)一，經(jīng)濟(jì)的凋敝，財(cái)政的混亂，導(dǎo)致了社會(huì)的動(dòng)蕩和民眾的不滿(mǎn)，富人和有產(chǎn)階級(jí)的利益再次受到威脅。作為獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)的領(lǐng)導(dǎo)人，各邦的政治精英心急如焚，1787年5月，他們趕忙召集了一次由各界精英參加的政治會(huì)議，打算商討對(duì)策，修改不合時(shí)宜的《邦聯(lián)條例》。誰(shuí)料想，會(huì)議代表違反授權(quán)，擅自主張，把修改《邦聯(lián)條例》的會(huì)議變成了制定新憲法的大會(huì)。他們之所以敢這么做，固然是形勢(shì)逼人、時(shí)不我待，也是因?yàn)閰⒓訒?huì)議的55位代表均非等閑之輩，都是聞名遐邇的種植園主、商人、銀行家或律師。法國(guó)貴族學(xué)者托克維爾稱(chēng)贊他們“是新大陸當(dāng)時(shí)最精明、最高尚的人物?！保ㄍ锌司S爾著、董國(guó)良譯：《論美國(guó)的民主》上卷，商務(wù)印書(shū)館，1991，126頁(yè)。托克維爾的評(píng)價(jià)顯然過(guò)高，實(shí)際上這些人精明有余，高尚不足，積極推動(dòng)他們制憲的一個(gè)主要?jiǎng)訖C(jī)是保護(hù)他們自己的經(jīng)濟(jì)利益。在《美國(guó)憲法的經(jīng)濟(jì)解釋》[商務(wù)印書(shū)館，1988]中美國(guó)史學(xué)大家比爾德以確鑿的證據(jù)指出了這一點(diǎn)。）會(huì)議代表的一個(gè)突出的特點(diǎn)是，既沒(méi)有下層工農(nóng)兵群眾，也排斥了思想激進(jìn)的小資產(chǎn)階級(jí)和脫離實(shí)際、好高鶩遠(yuǎn)的學(xué)者型知識(shí)分子。制憲代表當(dāng)中有三分之二的人從事法律業(yè)務(wù)，其中14人擔(dān)任過(guò)各邦的法官。

這些有錢(qián)有閑又有法律專(zhuān)長(zhǎng)的人開(kāi)了將近4個(gè)月的會(huì)（5月25－9月17日），不停地爭(zhēng)吵妥協(xié)，最終搞出一部延續(xù)至今的美國(guó)憲法。不能不承認(rèn)，就憲法的質(zhì)量而言，它印證了慢工出細(xì)活的老話(huà)。

雖然制憲會(huì)議的代表中沒(méi)有學(xué)富五車(chē)的學(xué)者，但卻不乏經(jīng)驗(yàn)豐富的政治家，如華盛頓（George Washington）、富蘭克林（Benjamin Franklin），和精通羅馬法與英國(guó)普通法傳統(tǒng)的律師，如漢密爾頓（Alexander Hamilton）和麥迪遜（James Madison）。正如一位會(huì)議代表明確宣稱(chēng)的那樣：“經(jīng)驗(yàn)無(wú)疑是我們的唯一指南，而推理會(huì)把我們引向歧途?！贝韨冐S富的政治經(jīng)驗(yàn)防止了會(huì)議的破裂，而精明的律師技巧又使妥協(xié)成為可能。美國(guó)的憲法之父并無(wú)高深的政治理論，但他們卻對(duì)英王專(zhuān)制給殖民地帶來(lái)的禍害有痛切的體驗(yàn)，對(duì)當(dāng)時(shí)歐洲思想界最先進(jìn)、最杰出的政治哲學(xué)理論了如指掌，于是，他們從英國(guó)政治學(xué)家洛克（John Locke）那里借鑒了“有限政府”的觀(guān)念，從法國(guó)法學(xué)家Charles Louis de Secondat Moutedquieu那里搬來(lái)“三權(quán)分立”的武器，并且將這些理論創(chuàng)造性地與北美殖民地的具體實(shí)際相結(jié)合。一位在美國(guó)從事法律業(yè)務(wù)的華人學(xué)者為此感慨萬(wàn)千：這些代表“既能涵容政治哲學(xué)理論的精髓，又能深解人性和民情，不好高鶩遠(yuǎn)，以奠定國(guó)政之基。那樣的歷史時(shí)刻，真是罕見(jiàn)?！?/p>

美國(guó)開(kāi)國(guó)元?jiǎng)讚?jù)此制定出的憲法，其根本點(diǎn)就是政府的權(quán)力必須受到制約和平衡。那么，美國(guó)的憲法是如何實(shí)現(xiàn)制約和平衡（制衡）原則的呢？

首先，是地方（州）和中央（聯(lián)邦）的制衡。美國(guó)的建國(guó)史是先有各州，后有聯(lián)邦，憲法就不得不尊重各州已有的權(quán)力。除憲法明確授予聯(lián)邦政府的權(quán)力（如外交權(quán)、宣戰(zhàn)權(quán)、管理州際貿(mào)易和對(duì)外貿(mào)易權(quán)、貨幣發(fā)行權(quán)等權(quán)力）和明確禁止各州擁有的權(quán)力（如外交、鑄幣等權(quán)力）外，其余權(quán)力皆由各州保留。

其次，是聯(lián)邦政府立法（國(guó)會(huì)）、行政或執(zhí)法（總統(tǒng)）和司法（聯(lián)邦法院）的制衡。國(guó)會(huì)制訂和通過(guò)法律，但需要總統(tǒng)簽署才有效；總統(tǒng)可以否決國(guó)會(huì)立法，國(guó)會(huì)則能夠以三分之二多數(shù)推翻總統(tǒng)的否決。而且，國(guó)會(huì)還可以對(duì)民選的總統(tǒng)和終身任職的聯(lián)邦法官提出彈劾?？偨y(tǒng)是最高的執(zhí)法官員，又是國(guó)家元首和軍隊(duì)總司令，他可以對(duì)外訂立條約，任命重要外交官員和聯(lián)邦法院法官，但都需要國(guó)會(huì)參議院批準(zhǔn)；他可以動(dòng)用軍隊(duì)，但卻無(wú)權(quán)對(duì)外宣戰(zhàn)。相比之下，聯(lián)邦法院的權(quán)力最不足道，它既不像國(guó)會(huì)那樣掌握著錢(qián)袋子，也不像總統(tǒng)那樣緊握著槍桿子，它唯一的優(yōu)勢(shì)是法官一旦任命便終身任職。不過(guò)，雖然憲法沒(méi)有明確賦予法院解釋?xiě)椃ǖ臋?quán)力，但在美國(guó)以后的法治實(shí)踐中最高法院為自己爭(zhēng)取到了這個(gè)權(quán)力，從而使自己擁有一個(gè)最重要的制衡國(guó)會(huì)和總統(tǒng)的殺手锏——不過(guò)，這是后話(huà)。

最后，是各地區(qū)和社會(huì)利益集團(tuán)的制衡。當(dāng)時(shí)美國(guó)既有維吉尼亞（Virginia）這樣的人口超過(guò)42萬(wàn)的大州，也有德拉華（Delaware）這樣人口不到4萬(wàn)的小州，既有南卡羅林那（South Caroline）這樣的南方蓄奴州，也有Pennsylvania這樣的北方自由州，它們?cè)谡魏徒?jīng)濟(jì)上利益大為不同。國(guó)會(huì)議員的議席如何分配著實(shí)讓?xiě)椃ㄖ競(jìng)噶四X筋。于是，就有了國(guó)會(huì)的眾議院議席按人口的多寡成比例分配，由此來(lái)滿(mǎn)足大州的要求，而參議院則不論大州小州一律只有兩個(gè)議席，這樣小州也皆大歡喜。但南方奴隸的人口是否作為人口統(tǒng)計(jì)的基數(shù)？最后的妥協(xié)是奴隸人口算作為正式人口的五分之三，但南方州也要按這個(gè)比例交聯(lián)邦稅。

制憲會(huì)議制定憲法不易，而要各州的專(zhuān)門(mén)代表大會(huì)批準(zhǔn)這個(gè)憲法更難。按規(guī)定至少要有四分之三的州批準(zhǔn)憲法才能生效。北美民眾對(duì)英國(guó)的暴政記憶猶新，對(duì)建立一個(gè)中央政府充滿(mǎn)憂(yōu)慮，盡管這個(gè)即將成立的共和國(guó)比當(dāng)時(shí)世界上所有的政府都要弱小。為了說(shuō)服民眾接受憲法，成立聯(lián)邦政府，以漢密爾頓和麥迪遜為首的支持憲法者形成了聯(lián)邦黨人陣營(yíng)，他們兩個(gè)和另一位律師John Jay在報(bào)紙上匿名發(fā)表了為憲法辯護(hù)、強(qiáng)調(diào)建立聯(lián)邦政府重要性的通俗文章，產(chǎn)生了巨大的影響——這些文章后來(lái)結(jié)集為《聯(lián)邦黨人文集》（the Federalists），它不僅成為解釋美國(guó)憲法的權(quán)威之作，而且成為政治哲學(xué)理論領(lǐng)域中不朽的經(jīng)典名著。反對(duì)聯(lián)邦憲法的人稱(chēng)為反聯(lián)邦黨人，他們抨擊憲法缺乏保護(hù)基本公民自由和權(quán)利的條款，以后民眾有冤無(wú)“法”申。不得已，聯(lián)邦黨人同意憲法批準(zhǔn)后立即進(jìn)行修訂，加入保護(hù)公眾自由的內(nèi)容——這就是后來(lái)憲法的最初十條修正案，也叫《權(quán)利法案》（bill of rights）。這樣，1788年夏，維吉尼亞和紐約兩個(gè)大州才勉強(qiáng)批準(zhǔn)了憲法，在原則上憲法開(kāi)始生效。

1789年4月美國(guó)第一屆國(guó)會(huì)召開(kāi)，其最重要的一項(xiàng)工作便是在9月通過(guò)了《權(quán)利法案》。兩年后的1791年12月，經(jīng)四分之三州批準(zhǔn)，《權(quán)利法案》成為了憲法最初的十條修正案。《權(quán)利法案》開(kāi)了美國(guó)修憲的先河，但這次修憲沒(méi)有多少代表性，因?yàn)檫@十項(xiàng)修正案能夠快速且“批量”通過(guò)，完全是因?yàn)榉绰?lián)邦黨人采取“挾修正案以令憲法”的手段，以不修憲就不批準(zhǔn)憲法進(jìn)而不參加聯(lián)邦相要挾。實(shí)際上，美國(guó)的修憲程序非常復(fù)雜，修憲成功的可能性微乎其微。在此后美國(guó)200多年憲政史上，國(guó)會(huì)提出和討論的修憲法案成千上萬(wàn)，但是，經(jīng)參眾兩院三分之二多數(shù)通過(guò)、正式頒行的憲法修正案一共只有21條，其中只有17條被四分之三的州在規(guī)定期限內(nèi)批準(zhǔn)最終成為憲法的一部份。

在國(guó)會(huì)通過(guò)和各州批準(zhǔn)之間究竟可以有多長(zhǎng)時(shí)間，美國(guó)憲法并無(wú)明文規(guī)定。在美國(guó)憲政史上，國(guó)會(huì)沒(méi)有為1789至1912年間通過(guò)的最初17條憲法修正案規(guī)定任何批準(zhǔn)期限，但這些修正案得到四分之三的州批準(zhǔn)的最長(zhǎng)期限是七年。據(jù)此，1917年，國(guó)會(huì)在提出第18修正案時(shí)規(guī)定：本條除非在國(guó)會(huì)將其提交各州之日起七年之內(nèi)由各州議會(huì)按憲法規(guī)定批準(zhǔn)為憲法修正案，不得發(fā)生效力。從此之后，七年的批準(zhǔn)期限得到承認(rèn)。如果在規(guī)定期限內(nèi)未能得到四分之三州批準(zhǔn)，該修正案便自動(dòng)消失。

對(duì)七年期限的規(guī)定有人也提出了挑戰(zhàn)。1939年，在Coleman v.Miller案中，最高法院裁決：為憲法修正案規(guī)定批準(zhǔn)期限屬于“政治問(wèn)題”，批準(zhǔn)期限到底多長(zhǎng)才合理應(yīng)由國(guó)會(huì)而非最高法院決定。1979年為了能夠通過(guò)ERA（男女平權(quán)修正案，equal right amendment），國(guó)會(huì)將憲法修正案的批準(zhǔn)期限延長(zhǎng)為十年，但是，此修正案仍然未能在規(guī)定期限內(nèi)得到四分之三州批準(zhǔn)。相比之下，批準(zhǔn)涉及18歲公民選舉權(quán)的第26條修正案花費(fèi)時(shí)間最短，只用了3個(gè)月；批準(zhǔn)第27條修正案（涉及國(guó)會(huì)議員薪水增減）則花了整整203年。（1992年批準(zhǔn)的第27條修正案最初在1789年提出，所以不受1917年規(guī)定的七年期限和1979年規(guī)定的十年期限的限制。）

1789年4月30日，美國(guó)第一任總統(tǒng)華盛頓（Washington）在紐約宣誓就職，至此，美利堅(jiān)合眾國(guó)政府才算正式建立。這時(shí)，距美國(guó)宣布獨(dú)立已有整整13個(gè)年頭。

作為一項(xiàng)了不起的試驗(yàn)，美國(guó)這樣一個(gè)總統(tǒng)兼聯(lián)邦制的共和國(guó)能否生存并壯大起來(lái)，沒(méi)有人敢拍胸脯打保票。畢竟，在當(dāng)時(shí)君主制一統(tǒng)天下的歷史背景下，美國(guó)的政府形式顯得那樣與眾不同、格格不入。歐洲列強(qiáng)，特別是原來(lái)的宗主國(guó)英帝國(guó)，都等著看美國(guó)人“四不像”憲政體制的笑話(huà)呢！

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在美國(guó)這種試驗(yàn)性的憲政體制中，毛病顯得特別突出：如果總統(tǒng)強(qiáng)，國(guó)會(huì)弱，總統(tǒng)必然會(huì)獨(dú)裁專(zhuān)制；如果國(guó)會(huì)強(qiáng)，總統(tǒng)弱，總統(tǒng)會(huì)成為傀儡，出現(xiàn)君無(wú)權(quán)威、群龍無(wú)首的混亂局面；如果聯(lián)邦強(qiáng)，各州弱，就會(huì)造成中央政府集權(quán)，聯(lián)邦制如同虛設(shè)；如果各州強(qiáng)，聯(lián)邦弱，則很容易出現(xiàn)分裂和內(nèi)戰(zhàn)。顯然，如何在草創(chuàng)的憲政體制下維持這些繁雜微妙的權(quán)力制衡關(guān)系，需要極為高超的政治技巧。

雖然美利堅(jiān)合眾國(guó)的前景并不明朗，但是，為各州接受并通過(guò)的美國(guó)憲法卻為它的成功奠定了結(jié)實(shí)的基石。但是，如果以過(guò)度贊賞的口吻把美國(guó)憲法譽(yù)為“上帝作坊”的“神來(lái)之筆”則未免有些夸張。相比之下，學(xué)者出身的伍德羅·威爾遜（Woodrow Wilson）總統(tǒng)的評(píng)論頗為公允。他在從政前曾寫(xiě)過(guò)一本《國(guó)會(huì)政府？》（congressional government），他在書(shū)中指出：“毫無(wú)疑問(wèn)，我們的憲法之所以恒久，就在于它簡(jiǎn)潔。它是一塊奠基石，而不是一座完整的大廈。或者用句老話(huà)比喻：它是根，而不是完美的藤?！蔽覀儗?huì)看到，美國(guó)憲法之所以不朽固然與制憲者的遠(yuǎn)見(jiàn)卓識(shí)有關(guān)，但與后來(lái)執(zhí)行、運(yùn)用憲法的行政、立法部門(mén)以及解釋?xiě)椃ǖ乃痉ú块T(mén)對(duì)它的尊重、呵護(hù)和創(chuàng)造性發(fā)揮關(guān)系更為密切。甚至可以這樣說(shuō)，最高法院對(duì)憲法的維護(hù)、捍衛(wèi)和闡釋保證了美利堅(jiān)合眾國(guó)大廈的穩(wěn)定和牢固。歷史經(jīng)驗(yàn)證明，憲法的重要性在于民眾對(duì)它的信任，而民眾的信任完全建立在憲法能否約束官府、約束代表民意多數(shù)的議會(huì)以及維護(hù)民眾的個(gè)人自由和基本權(quán)利。漢密爾頓（Alexander Hamilton）曾經(jīng)說(shuō)過(guò)：“人民對(duì)于寫(xiě)在羊皮紙上的文字的力量給予了一種信任，認(rèn)為它能夠促使政府步入正軌，如果要給這種信任起名字的話(huà)，它就叫做憲政主義?！?/p>

顯然，從憲法到憲政需要有一定的制度保證。在美國(guó)，這個(gè)制度保證就是獨(dú)立且有權(quán)威的聯(lián)邦最高法院。從今天美國(guó)的各種民意測(cè)驗(yàn)可以得知，盡管二戰(zhàn)后美國(guó)總統(tǒng)的權(quán)力越來(lái)越大，甚至有了“帝王總統(tǒng)”（imperial presidency）之說(shuō)，但其權(quán)威（authority）卻每況愈下。相比之下，最高法院得到人們的信任程度卻總是高于行政和立法部門(mén)，其較高的權(quán)威恰恰來(lái)自其較少的權(quán)力，因?yàn)槿藗儾惶珦?dān)心非民選的大法官會(huì)損害他們的個(gè)人權(quán)利。

今天的世界上幾乎每一個(gè)國(guó)家都有憲法，但是，又有多少?lài)?guó)家實(shí)行了憲政和法治呢？沒(méi)有憲政的憲法實(shí)際上只是統(tǒng)治者裝飾自己文治武功的花瓶。在人類(lèi)歷史上，曾經(jīng)有過(guò)很多比美國(guó)憲法不知美妙多少倍、甚至可謂是盡善盡美的憲法，但卻都淪為明日黃花，它們?cè)噲D構(gòu)造的人間天堂尤如過(guò)眼煙云，好則成為后人的笑柄，惡則成為百姓的煉獄。

第二章

美國(guó)憲政法治的捍衛(wèi)者：最高法院的九尊護(hù)法神

雖然美國(guó)是三權(quán)分立的國(guó)家，但三權(quán)的份量卻不平衡。從目前的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，行政權(quán)大有蓋過(guò)立法和司法兩權(quán)的架式，特別是國(guó)家處于某種緊張和危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)。美國(guó)現(xiàn)在就有人認(rèn)為，“911事件”后美國(guó)總統(tǒng)喬治·W·布什（George W.Bush）在加強(qiáng)國(guó)內(nèi)治安和對(duì)外用兵方面的權(quán)力甚至超過(guò)了第二次世界大戰(zhàn)期間的總統(tǒng)富蘭克林·羅斯福（Franklin D.Roosevelt）。不過(guò)話(huà)又說(shuō)回來(lái)，布什總統(tǒng)這一權(quán)力也是國(guó)會(huì)通過(guò)法律授予的，完全是一個(gè)愿打一個(gè)愿挨的關(guān)系。

相對(duì)來(lái)說(shuō)，三權(quán)之中的司法權(quán)似乎最弱。中國(guó)人參觀(guān)訪(fǎng)問(wèn)美國(guó)首都華盛頓（Washington），白宮和國(guó)會(huì)山是必到之站，但是，國(guó)會(huì)山旁邊的聯(lián)邦最高法院卻很少有人留足。這也難怪，即使在美國(guó)一般人的眼睛也都是盯著總統(tǒng)和國(guó)會(huì)?？偨y(tǒng)和國(guó)會(huì)議員是政治明星，不停地在媒體曝光，千方百計(jì)討好選民。相比之下，最高法院的大法官們個(gè)個(gè)保持低調(diào)，與媒體格格不入。聯(lián)邦法院重大案子的審理也不允許媒體拍照、錄音，更甭說(shuō)電視實(shí)況轉(zhuǎn)播了（自1955年以來(lái)，最高法院就有自己的錄音系統(tǒng)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)錄音，但所錄磁帶存放在美國(guó)國(guó)家檔案館，一直不對(duì)公眾開(kāi)放。

經(jīng)過(guò)著名學(xué)者兼民權(quán)律師埃朗斯（PeterIrons）的斗爭(zhēng)，這些錄音帶才在1990年代初對(duì)公眾開(kāi)放。據(jù)此，埃朗斯編輯了數(shù)本有關(guān)最高法院辯論公眾自由的案件的書(shū)，題為《能否有請(qǐng)法院》[may it please the court]），老百姓只好通過(guò)專(zhuān)業(yè)畫(huà)家的現(xiàn)場(chǎng)素描來(lái)管窺法庭的情景，因?yàn)榉ü賯兙团旅襟w的干擾影響他們的中立立場(chǎng)和獨(dú)立的判斷力。據(jù)說(shuō)，著名的霍馬斯（Oliver Wendell Holmes）大法官?gòu)牟豢磮?bào)，為的就是免受輿論的誤導(dǎo)。

最高法院大法官最引人注目的時(shí)候只是在國(guó)會(huì)舉行任命他們的聽(tīng)政會(huì)時(shí)。被總統(tǒng)提名的大法官人選往往要面對(duì)議員們尖酸刁刻的提問(wèn)，應(yīng)付新聞界雞蛋挑骨頭般的追根刨底，有時(shí)會(huì)被搞得灰頭土臉，十分難堪?，F(xiàn)任大法官中有一位叫托馬斯（Clarence Thomas）的黑人大法官，他在1991年被喬治·布什提名為最高法院大法官時(shí)受到原來(lái)的一位女助手性騷擾的指控，鬧得滿(mǎn)城風(fēng)雨，差一點(diǎn)沒(méi)有過(guò)參議院批準(zhǔn)這個(gè)關(guān)。他氣憤地說(shuō)：“這是高技術(shù)時(shí)代的私刑謀殺！”他的運(yùn)氣算是好的，還有一些候選人大法官?zèng)]當(dāng)上，還惹了一身腥。

盡管就任大法官面臨著家底和個(gè)人私生活被翻個(gè)底朝天的危險(xiǎn)，但出任大法官是美國(guó)無(wú)數(shù)法律界專(zhuān)業(yè)人士夢(mèng)寐以求的理想，它所享有的崇高榮耀是其他任何公職所不及的。在美國(guó)歷次民意測(cè)驗(yàn)中，法官的可信度和受尊敬程度幾乎總是高踞榜首，遠(yuǎn)在總統(tǒng)和國(guó)會(huì)議員之上。

法官之所以受人尊重，很大程度上是他們一般不受變化無(wú)常的政治和情緒沖動(dòng)的輿論的影響。美國(guó)的憲法保證他們一朝為官便可終身任職，決不會(huì)再為五斗米折腰。他們既可以不買(mǎi)總統(tǒng)（包括任命他的總統(tǒng)）的帳，也可以不聽(tīng)新聞界的“邪”，更沒(méi)有義務(wù)去傾聽(tīng)選民的嚷嚷。

法官不僅受人尊敬，而且還有極大的權(quán)威。托克維爾曾經(jīng)感慨道：“其他任何國(guó)家都從來(lái)沒(méi)有創(chuàng)制出如此強(qiáng)大的司法權(quán)。”其中，最使行政和立法部門(mén)頭痛的是它的司法審查權(quán)，即它對(duì)憲法擁有最終的解釋權(quán)，這就可以使它能夠裁定包括國(guó)會(huì)在內(nèi)的各級(jí)立法部門(mén)通過(guò)的法律、包括總統(tǒng)在內(nèi)各級(jí)行政當(dāng)局的政策行為是否合乎美國(guó)憲法的條文和要義，有權(quán)判定違憲的法律和政策無(wú)效。

有意思的是，最高法院這一至高無(wú)上的權(quán)力在憲法的條文中根本就找不到，它是聯(lián)邦最高法院第4位首席大法官約翰·馬歇爾（John Marshall）在19世紀(jì)初根據(jù)憲法的精神，在著名的訴麥迪遜（Marbury v.Madison）案中自己給自己爭(zhēng)來(lái)的。美國(guó)憲法正文七條，也就六七千字的樣子，加上27項(xiàng)修正案，一共不過(guò)萬(wàn)把字，但條文雖少，含義豐富，這就為大法官們解釋?xiě)椃ㄌ峁┝藦V闊的空間，以便他們尋找其中的微言大義。由于長(zhǎng)期生活在一個(gè)法治的環(huán)境中，一般美國(guó)人養(yǎng)成了一種近乎于神圣的憲法信仰，把憲法看作是世俗生活的上帝、一部政治的圣經(jīng)，最高法院的9位大法官自然也就成為了它的守護(hù)神、它的終極闡釋者。不過(guò)，對(duì)于大法官的終極權(quán)威，大法官們的認(rèn)識(shí)還是相當(dāng)清醒的。羅伯特·H·杰克遜（Robert H.Jackson）大法官有句名言道出了問(wèn)題的實(shí)質(zhì)：“我們不是因?yàn)闆](méi)有錯(cuò)誤而成為終極權(quán)威，我們只是因?yàn)榻K極權(quán)威而沒(méi)有錯(cuò)誤?！保ā癢e are not final because we are infallible but we are infallible only because we are final.”）

對(duì)最高法院的作用，法國(guó)貴族托克維爾有精彩的評(píng)論。19世紀(jì)30年代初，他用9個(gè)月的時(shí)間考察了美國(guó)的政治民情，撰寫(xiě)了政治學(xué)的傳世名著《論美國(guó)的民主》。他寫(xiě)到：“聯(lián)邦的安定、繁榮和生存本身全系于七位聯(lián)邦法官之手，沒(méi)有他們，憲法只是一紙空文。行政權(quán)依靠他們?nèi)サ种屏⒎C(jī)構(gòu)的侵犯，而立法機(jī)構(gòu)則依靠他們使自己不受行政權(quán)的進(jìn)攻。聯(lián)邦依靠他們使各州服從，而各州則依靠他們抵制聯(lián)邦的過(guò)份要求。公共利益依靠他們?nèi)サ种扑饺死妫饺死鎰t依靠他們?nèi)サ种乒怖?。保守派依靠他們?nèi)サ种泼裰髋傻姆趴v，民主派則依靠他們?nèi)サ种票Ｊ嘏傻念B固。他們的權(quán)力是巨大的，但這是受到輿論支持的權(quán)力。只要人民同意服從法律，他們就力大無(wú)窮；而如果人民忽視法律，他們就無(wú)能為力?！?大法官能夠作到如托克維爾所描述的秉公執(zhí)法，相當(dāng)程度是因?yàn)樗麄兘K身任職，俸祿優(yōu)厚，無(wú)后顧之憂(yōu)。但終身制有時(shí)也會(huì)帶來(lái)副作用。大法官一般不病不殘是不會(huì)退休的，這樣一來(lái)，他們往往是七老八十的主兒，思想難免保守，跟不上形勢(shì)。

20世紀(jì)30年代美國(guó)遇到了前所未有的經(jīng)濟(jì)大蕭條，市場(chǎng)機(jī)制失靈，資本主義搖搖欲墜。一看這情形，新當(dāng)選的民主黨總統(tǒng)富蘭克林·羅斯福（Franklin D.Roosevelt）拋棄了政府作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)守夜人的角色，銳意改革，推動(dòng)國(guó)會(huì)通過(guò)眾多政府調(diào)控經(jīng)濟(jì)的立法，號(hào)稱(chēng)“新政”，開(kāi)了美國(guó)政府干預(yù)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的先河。資本家們不服，告到最高法院，大法官們以政府干預(yù)損害私人權(quán)益為由宣布主要的新政立法違憲無(wú)效，致使新政改革危在旦夕。一氣之下，富蘭克林在1936年向國(guó)會(huì)提出改組最高法院的計(jì)劃，采取摻沙子的辦法想讓國(guó)會(huì)通過(guò)法律，把最高法院的法官人數(shù)從9人增加到15人。當(dāng)時(shí)他憤憤不平地對(duì)助手講：決不能讓千百萬(wàn)人的命運(yùn)控制在“九個(gè)老家伙手中”。（引自王希著《原則與妥協(xié)：美國(guó)憲法的精神與實(shí)踐》，北京大學(xué)出版社2000年出版，439頁(yè)?！皌he nigh old men”[九個(gè)老家伙或曰九老]的提法出自當(dāng)時(shí)由兩位新聞?dòng)浾邔?xiě)的一本介紹和評(píng)析最高法院大法官立場(chǎng)觀(guān)點(diǎn)的時(shí)政書(shū)。）盡管富蘭克林此時(shí)在民眾中的威望如日中天，但國(guó)會(huì)在這個(gè)涉及美國(guó)三權(quán)分立政體的根本問(wèn)題上還是不敢輕舉妄動(dòng)接受和批準(zhǔn)富蘭克林的改組建議。不過(guò)，在富蘭克林改組最高法院方案的威脅下，一些老法官知趣地退休，空出位置來(lái)，讓富蘭克林提名的法官來(lái)接任，避免了一場(chǎng)憲法危機(jī)。

1937-1939年間，由于老法官退休和辭職，富蘭克林愣是獲得了7次機(jī)會(huì)任命自己的人擔(dān)任大法官。其中一位大法官叫威廉·道格拉斯（William O.Douglas），年僅41歲，和富蘭克林一樣是小兒麻痹癥患者，但后遺癥較輕。他在大法官的位置一呆就是36年零7個(gè)月，創(chuàng)美國(guó)歷史上大法官任期之最。此公出身貧寒，對(duì)弱者充滿(mǎn)同情，在一些民權(quán)案子中永遠(yuǎn)是站在弱者的一邊。不過(guò)，他貪財(cái)好色的人品常為人詬病。66歲時(shí)他第4次結(jié)婚，新娘子才22歲，氣得國(guó)會(huì)內(nèi)的衛(wèi)道士要彈劾他。1966年，《洛杉磯時(shí)報(bào)》（Los Angeles Times）揭露威廉違法在一家基金會(huì)兼職，年薪12000美元，累計(jì)所得近10萬(wàn)美元，而這家基金會(huì)又在賭城拉斯維加斯（Las Vegas）投資賭場(chǎng)。這還了得！國(guó)會(huì)內(nèi)的保守派議員聽(tīng)說(shuō)后如獲至寶，在國(guó)會(huì)再次提出彈劾他的議案。無(wú)奈，當(dāng)時(shí)國(guó)會(huì)兩院是民主黨的天下，在他辭掉兼職后國(guó)會(huì)便放了他一馬。1975年威廉突然中風(fēng)，無(wú)法上班，理應(yīng)退休，但是當(dāng)時(shí)的總統(tǒng)正好是當(dāng)年積極主張彈劾他的眾議院共和黨（少數(shù)黨）領(lǐng)袖福特（Gerald Ford，是美國(guó)歷史上唯一一位沒(méi)有經(jīng)過(guò)民選的美國(guó)總統(tǒng)。他成為總統(tǒng)完全是個(gè)偶然。1973年12月，由總統(tǒng)尼克松[Nixon]提名、經(jīng)國(guó)會(huì)兩院批準(zhǔn)，福特就任副總統(tǒng)，接替因逃稅和受賄而辭職的副總統(tǒng)阿格紐（Spiro Agnew）。次年9月，他接替因水門(mén)事件而辭職的尼克松總統(tǒng)，成為美國(guó)第38任總統(tǒng)），為了不讓福特總統(tǒng)有機(jī)會(huì)任命一個(gè)保守派法官接替他的位置，更是報(bào)當(dāng)年的一箭之仇，威廉坐著輪椅、帶著尿袋出庭，硬撐十個(gè)月，最后還是前功盡棄，在同事和輿論的壓力下不得不提出辭職。

可見(jiàn)，最高法院法官雖然標(biāo)榜政治中立，但由誰(shuí)來(lái)任命法官卻完全是一個(gè)高度政治化的問(wèn)題。因此，總統(tǒng)在提名新法官人選時(shí)都非常小心，頗費(fèi)周折，既要選擇那些與自己政治觀(guān)點(diǎn)一致、社會(huì)哲學(xué)相似的人士，又必須能夠?yàn)閲?guó)會(huì)（有時(shí)是對(duì)立黨派控制的國(guó)會(huì)）所批準(zhǔn)。具體說(shuō)來(lái)，影響總統(tǒng)提名的主要有以下五個(gè)因素：（1）職業(yè)上的客觀(guān)表現(xiàn)（包括其司法經(jīng)驗(yàn)）；（2）政治上的可接受性；（3）思想觀(guān)念上的合適性；（4）個(gè)人魅力；（5）地域的、宗教的、種族的、性別的和其他社會(huì)政治背景。

總統(tǒng)選法官也有走眼的時(shí)候。50年代共和黨總統(tǒng)德懷特·艾森豪威爾（Dwight D.Eisenhower）當(dāng)政，他提名加利福尼亞（California）前州長(zhǎng)、共和黨人厄爾·沃倫（Earl Warren）為首席大法官。誰(shuí)也沒(méi)有想到，這個(gè)在二戰(zhàn)期間積極地執(zhí)行富蘭克林總統(tǒng)的命令把加利福尼亞10多萬(wàn)日本僑民和日裔美國(guó)人送到集中營(yíng)的政客，50、60年代卻成為倡導(dǎo)少數(shù)族裔美國(guó)人的民權(quán)和刑事被告權(quán)利的急先鋒。艾森豪威爾為此后悔不已，自責(zé)說(shuō)任命沃倫“是我平生最蠢的錯(cuò)誤”。盡管艾森豪威爾對(duì)沃倫法院的有關(guān)判決一百個(gè)不滿(mǎn)意，但仍不得不依法行事，保證法院廢除種族隔離、黑白分校決定的執(zhí)行，維護(hù)法治的權(quán)威。為此，在1957年9月，當(dāng)堪薩斯（Arkansas）州州長(zhǎng)福布斯（Orval Faubus）運(yùn)用州國(guó)民警衛(wèi)隊(duì)封鎖小石城中央中學(xué)阻止9位黑人學(xué)生合法入學(xué)時(shí)，艾森豪威爾不惜運(yùn)用美軍著名的101空降師護(hù)送這9位黑人學(xué)生到這所白人中學(xué)讀書(shū)。值得慶幸的是，州國(guó)民警衛(wèi)隊(duì)及時(shí)撤出，否則，釀成武裝沖突也說(shuō)不準(zhǔn)。

艾森豪威爾的后悔反映了法官思想傾向的重要性。總的說(shuō)來(lái)，美國(guó)最高法院大法官保守的居多，往往把美國(guó)憲法和聯(lián)邦法律看作是一紙禁令，而不是促進(jìn)社會(huì)改良和進(jìn)步的工具。這一司法保守主義觀(guān)念在19世紀(jì)后期和20世紀(jì)早期發(fā)展到了登峰造極的程度。在描述這一時(shí)期的司法判決時(shí)，一位美國(guó)著名歷史學(xué)家頗為生動(dòng)地寫(xiě)道：“政治戰(zhàn)場(chǎng)上到處是被司法之劍砍倒的社會(huì)福利法的尸體”。

但是，物極必反，在司法保守主義處于巔峰的同時(shí)，最高法院中也出現(xiàn)了司法開(kāi)明主義的微弱聲音。有“偉大的異議者”美譽(yù)的大法官霍馬斯（Oliver·Wendell Holmes）就是它的代表。他的一句名言是：“法律的生命從來(lái)不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)?！痹谒磥?lái)，最高法院應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)，認(rèn)可立法部門(mén)靈活制定法律的權(quán)力，承認(rèn)為適應(yīng)時(shí)代要求而產(chǎn)生的新法律和新政策，維護(hù)弱勢(shì)社會(huì)集團(tuán)的利益，保證社會(huì)公正。這一觀(guān)念充分地體現(xiàn)沃倫法院在1950-60年代作出的一系列有影響的判決。

第三章

美國(guó)憲法的英國(guó)普通法淵源

200余年來(lái)，人們常常感嘆美國(guó)憲法的神奇：如此簡(jiǎn)短而又簡(jiǎn)潔（只有六七千字）的憲法，經(jīng)過(guò)法律家特別是最高法院大法官的演繹和詮釋?zhuān)尤粫?huì)有如此豐富的內(nèi)容，歷時(shí)210多年而依然鮮活如初、充滿(mǎn)活力。要知道，這200多年，從地理上講，美國(guó)從大西洋沿岸的一個(gè)狹長(zhǎng)地帶的13州擴(kuò)張到從大西洋到太平洋橫跨北美大陸的世界第4大國(guó)；從人口上講，從人種相對(duì)單一（白人加上數(shù)量不多的黑人和沒(méi)有統(tǒng)計(jì)在內(nèi)的印地安人）的360萬(wàn)增加到今天幾乎包含世界所有種族和族裔的2.8142億；就社會(huì)性質(zhì)而言，從一個(gè)農(nóng)耕社會(huì)發(fā)展為以信息業(yè)和服務(wù)業(yè)為主的后工業(yè)社會(huì)；就國(guó)際地位來(lái)說(shuō)，從一個(gè)不起眼的新生共和國(guó)，愣是成長(zhǎng)為世界上獨(dú)一無(wú)二的超級(jí)大國(guó)。一句話(huà)，過(guò)去的210多年中，美國(guó)國(guó)內(nèi)面貌、社會(huì)結(jié)構(gòu)、人口構(gòu)成和國(guó)際地位發(fā)生了翻天覆地的變化。面對(duì)如此巨大的轉(zhuǎn)變，又老又舊的美國(guó)憲法居然能夠基本上在維持原貌的框架內(nèi)，以不變應(yīng)萬(wàn)變的姿態(tài)從容應(yīng)對(duì)，游刃有余，這不能不說(shuō)是人類(lèi)政治史上一個(gè)奇跡。

必須承認(rèn)，美國(guó)的成長(zhǎng)史是近代以來(lái)人類(lèi)社會(huì)最了不起的發(fā)展之一。為此，無(wú)數(shù)的學(xué)者試圖從不同的方面（地理的、人口的、資源的、經(jīng)濟(jì)的、政治的、國(guó)際環(huán)境等諸方面）探索美國(guó)成長(zhǎng)的奧秘。但憲政學(xué)者卻認(rèn)為，美國(guó)的憲法及不斷發(fā)展完善的憲政實(shí)乃一切發(fā)展的基礎(chǔ)，而且，美國(guó)憲法作為世界上第一部成文憲法，是美國(guó)貢獻(xiàn)給現(xiàn)代世界政治的最大制度創(chuàng)新。

對(duì)此，美國(guó)人頗為自得。美國(guó)著名法學(xué)家、紐約大學(xué)講座教授伯納德·施瓦茨（Bernard Schwartz）曾經(jīng)指出：“美國(guó)對(duì)人類(lèi)進(jìn)步所作的真正貢獻(xiàn)不在于它在技術(shù)、經(jīng)濟(jì)或文化方面的成就，而在于發(fā)展了這樣的思想：法律是制約權(quán)力的手段。”他甚至不無(wú)偏見(jiàn)地聲稱(chēng)：“在其他國(guó)家，權(quán)力之爭(zhēng)由武裝部隊(duì)來(lái)解決；在美國(guó)，權(quán)力之爭(zhēng)由法律家組成的大軍來(lái)解決。”（伯納德·施瓦茨著、王軍等譯：《美國(guó)法律史》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997，第2頁(yè)。）顯然，施瓦茨斷言的前一部份過(guò)于武斷（施瓦茨教授似乎把南北戰(zhàn)爭(zhēng)忘得一干二凈了），后一部份大體正確。2000年美國(guó)總統(tǒng)大選難題的司法解決，無(wú)疑再次證明了這一點(diǎn)。

無(wú)獨(dú)有偶，《紐約時(shí)報(bào)》（New York Times）著名評(píng)論家湯姆斯·弗雷德曼（Thomas Friedman）對(duì)大選案的評(píng)論與施瓦茨的看法驚人一致。在他看來(lái)，美國(guó)成功的秘密不在于華爾街（Wall Street），也不在于硅谷，不在于空軍，也不在于海軍，不在于言論自由，也不在于自由市場(chǎng)——秘密在于長(zhǎng)盛不衰的法治及其背后的制度。美國(guó)強(qiáng)大的真正力量在于“我們所繼承的良好的法律與制度體系。有人說(shuō)，這是一種由天才們?cè)O(shè)計(jì)并可由蠢才們運(yùn)作的體系”。

沒(méi)有人想否認(rèn)這一讓美國(guó)人倍感自豪的憲政制度是美國(guó)人的獨(dú)特貢獻(xiàn)。但是，細(xì)究起來(lái)，在精神和思想上美國(guó)憲政制度卻深深地根植于西方特別是英國(guó)的法治傳統(tǒng)。

在《原則與妥協(xié)：美國(guó)憲法的精神與實(shí)踐》中，中國(guó)留美學(xué)者王希教授令人信服地論證了美國(guó)憲法產(chǎn)生的制度背景：獨(dú)立前，英國(guó)北美殖民地的治理都以法律上的契約關(guān)系為基礎(chǔ)，并建立了內(nèi)部的自治體制；獨(dú)立后，各邦都制訂了憲法。在爭(zhēng)取和維護(hù)這一自治體制中，早期殖民者看重和強(qiáng)調(diào)的就是兩條：

1、他們賦予以特許狀形式表現(xiàn)出來(lái)的成文法以“幾近神圣的地位”；

2、他們把統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的關(guān)系理解為一種相互承諾的契約關(guān)系。但接下來(lái)的問(wèn)題便是，這些殖民者何以有這樣的一種理解和見(jiàn)解呢？或者通俗地說(shuō)，何以會(huì)有這么高的政策和法律水平呢？顯然，一個(gè)制度的形成既需要社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需求和環(huán)境條件，同樣也需要政治文化和法律思想的滋養(yǎng)。王希對(duì)前者著墨較多，對(duì)后者雖然談到洛克政治哲學(xué)的影響，但對(duì)英國(guó)普通法的傳統(tǒng)卻語(yǔ)焉不詳——很自然，作為歷史學(xué)家一般都關(guān)注前者。但是，作為法律學(xué)者卻會(huì)較多地關(guān)注后者。因此，美國(guó)著名憲法學(xué)者愛(ài)德華·考文（Edward Corwin）的舊作《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》提供了一個(gè)非常好的解釋。

雖然用一位美國(guó)建國(guó)之父的話(huà)說(shuō)，美國(guó)憲法“是一個(gè)反抗的民族在迫切需要的困境中給逼出來(lái)的”，但是，為什么逼出了這樣一個(gè)確定共和制和聯(lián)邦制的憲法，而不是其他的東西，如君主立憲之類(lèi)的解決辦法呢？考文的解釋是：美國(guó)的憲法和憲政來(lái)源于自亞里士多德以來(lái)西方文明中自然法的觀(guān)念，來(lái)源于英國(guó)悠久的普通法傳統(tǒng)。

亞里士多德在其《倫理學(xué)》中提出了“自然正義”的觀(guān)念，認(rèn)為在政治正義中既有自然的正義，也有法律的正義。前者與后者不同，它不是國(guó)家設(shè)計(jì)出來(lái)的，而是從自然中發(fā)現(xiàn)的，具有永恒性、普世性和至高性。他的思想到羅馬偉大的法律家西塞羅（Cicero）那里就變成與理性融為一體的自然法的觀(guān)念：“真正的法律乃是正確的理性，它與自然和諧一致，它散播至所有的人，且恒古不變、萬(wàn)世長(zhǎng)存。它以其命令召喚人們履行義務(wù)，以其禁令約束人們?yōu)榉亲鞔酢??（這種法律）是一種永恒不變的法，無(wú)論何時(shí)何地它都有效?！?/p>

甚至在通常認(rèn)為是黑暗時(shí)代的歐洲中世紀(jì)，自然法的思想仍然頑強(qiáng)地生存下來(lái)，且有所發(fā)展?？嘉恼J(rèn)為，如果說(shuō)古典的自然法觀(guān)“融入更審慎的、人類(lèi)權(quán)威的法令之中而施以其主要好處，而中世紀(jì)的自然法觀(guān)則是另外一種，即自然法從外部制約和限制權(quán)威”。

不過(guò)，在中世紀(jì)的歐洲大陸，這樣的自然法還僅僅停留在觀(guān)念層面，而在隔海相望的英國(guó)不僅有觀(guān)念，而且還發(fā)展出一套制度，這就是它的普通法（common law）。

13世紀(jì)中期，英王亨利三世（Henry III）時(shí)代有位了不起的大法官叫布雷克頓（Henry de Bracton）。在其終生都未完成的巨著《英格蘭的制成法和普通法》（The Statute and Common Law of England）中，布雷克頓明確提出了“國(guó)王本人不應(yīng)該受制于任何人，但他卻應(yīng)受制于上帝和法律，因?yàn)榉稍炀土藝?guó)王。因此，就讓國(guó)王將法律賜予他的東西——統(tǒng)治和權(quán)力——再歸還給法律，因?yàn)樵谟梢庵径皇怯煞尚惺菇y(tǒng)治的地方?jīng)]有國(guó)王”。他的“國(guó)王在萬(wàn)人之上，但卻在上帝和法律之下”的名言更是廣為傳頌。布雷克頓甚至提出了約束國(guó)王的具體辦法：“如果國(guó)王沒(méi)有約束，就是說(shuō)如果沒(méi)有法律約束，那么法官和男爵們就應(yīng)當(dāng)給國(guó)王施以約束”。1215年英王約翰與他的男爵們所簽署的《大憲章》無(wú)疑是這一觀(guān)念的具體化。在隨后的一個(gè)多世紀(jì)里，《大憲章》不僅像普通法那樣可以作為訴訟的依據(jù)，而且擁有了“高級(jí)法”的特征：任何制成法如與《大憲章》相悖，則“必然是無(wú)效的”。于是，不承認(rèn)君主的意志具有法律效力的觀(guān)念變成一項(xiàng)英國(guó)普通法的準(zhǔn)則。而且，君主也無(wú)權(quán)改變法律，更不能未經(jīng)民眾的同意便剝奪屬于民眾的東西。這樣，法治的傳統(tǒng)而非人治的選擇在英國(guó)初露端倪。

但是，《大憲章》的影響在都鐸王朝（1457－1603）時(shí)期明顯削弱。這一時(shí)期，英國(guó)國(guó)王巧妙地把中世紀(jì)的英國(guó)議會(huì)從對(duì)付王權(quán)的基地改造為對(duì)自己有利的工具。17世紀(jì)初，因?yàn)闆](méi)有繼承人，都鐸王朝壽終正寢，給《大憲章》的支持者以新的機(jī)會(huì)。趁著第一個(gè)斯圖亞特王朝（1603－1649）權(quán)力未穩(wěn)之際，《大憲章》的支持者對(duì)王權(quán)進(jìn)行了反擊，其中最出色的代表便是愛(ài)德華·柯克爵士（Sir Edward Coke）。

柯克爵士是英國(guó)憲政史上最出色的法官和法學(xué)家。他畢業(yè)于劍橋大學(xué)，1578年成為律師，11年后成為議員，1592年擔(dān)任皇家的副檢察長(zhǎng)（solicitor general），1606年成為高等民事法院院長(zhǎng)（chief justice of the Court of Common Pleas）。盡管英王一再委以他王座法院大法官（chief justice of theKing' Bench）和樞密院成員（the Privy Council）的重任，但絲毫改變不了他用普通法約束王權(quán)的政治理想。1620年代，柯克參與起草了《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?shū)》，使之成為英國(guó)不成文憲法的一部份。此外，柯克還是位勤于著述的法學(xué)家。他把自己當(dāng)大法官時(shí)審理的案件編為法院《報(bào)告》（Reports）逐年發(fā)表。他生前和和死后出版的四卷《英格蘭法總論》（Institutes of the Laws of England）奠定了他作為英國(guó)法集大成者的地位。

政治上，柯克繼承并發(fā)展了布雷克頓的法治思想。在限制王權(quán)的問(wèn)題上他進(jìn)一步明確提出：“除了法律與國(guó)家認(rèn)可的特權(quán)外，國(guó)王沒(méi)有特權(quán)?！倍?，國(guó)王自己不能解釋這種特權(quán)，只有法官才是權(quán)威的解釋者。在《大憲章》的性質(zhì)問(wèn)題上，他認(rèn)為《大憲章》之“大”“不是由于它的篇幅，而是由于它所包含的內(nèi)容至關(guān)重要且崇高偉大，簡(jiǎn)而言之，它是整個(gè)王國(guó)所有的基本法律的源泉”。他重申，任何與它相悖的判決和法規(guī)“皆為無(wú)效”。（考文前引書(shū)第55頁(yè)。柯克甚至還大膽地提出：“如果議會(huì)的行為背離基本人權(quán)和理性，那么普通法應(yīng)對(duì)這一行為進(jìn)行監(jiān)督控制，并宣告它無(wú)效?！币?jiàn)龐德（Roscoe Pound）著、唐前宏等譯：《普通法的精神》，北京法律出版社，2001年，第52頁(yè)。此書(shū)也是本經(jīng)典性著述，1921年在美國(guó)出版，但中譯本譯文有欠完善。）

考文認(rèn)為，柯克提出的司法審查觀(guān)念、既應(yīng)約束國(guó)王也應(yīng)約束議會(huì)的基本法觀(guān)念、法律之下的議會(huì)至上等思想深深地影響了美國(guó)制憲先賢和美國(guó)憲法。的確如此，美國(guó)革命時(shí)期的領(lǐng)導(dǎo)人，特別是有法律背景的領(lǐng)導(dǎo)人，無(wú)一不從布雷克頓和柯克的著述中獲益非淺（在北美殖民地《獨(dú)立宣言》這個(gè)歷史性文件上簽名的56位大陸會(huì)議的代表中有25人是律師，因此，美國(guó)革命也可以說(shuō)是律師領(lǐng)導(dǎo)的革命）。在當(dāng)時(shí)的北美殖民地，柯克的書(shū)和其他英國(guó)法律教科書(shū)賣(mài)得跟在英國(guó)一樣火。盡管美國(guó)革命的領(lǐng)導(dǎo)人亨利·亞當(dāng)斯（Henry Adams）和湯姆斯·杰弗遜（Thomas Jefferson）作為學(xué)生研習(xí)法律時(shí)都曾經(jīng)抱怨過(guò)柯克乏味單調(diào)的文風(fēng)和只言片語(yǔ)、缺少連貫的評(píng)點(diǎn)，但后來(lái)他們都承認(rèn)柯克的書(shū)讓他們終身受益。亞當(dāng)斯稱(chēng)柯克是“我們青少年時(shí)代的啟迪者”。杰弗遜贊揚(yáng)說(shuō)：在論述英國(guó)憲政和公民權(quán)利方面，沒(méi)有人比柯克造詣更深。為此，在向渴望學(xué)習(xí)法律的年輕人推薦書(shū)目時(shí)，杰弗遜總是選擇柯克等人的普通法著作。

不僅美國(guó)第一代領(lǐng)導(dǎo)人制憲時(shí)受英國(guó)普通法傳統(tǒng)的影響，第二代領(lǐng)導(dǎo)人在鞏固憲政方面也從其中汲取不少養(yǎng)份。有“偉大的首席大法官”美譽(yù)的約翰·馬歇爾（John Marshall）自學(xué)法律時(shí)用的就是他父親用過(guò)的一本威廉·布萊克斯通(Sir William Blackstone，1723-1780)的《英國(guó)法注釋》（Commentaries on the Laws of England）。（在美國(guó)革命前此書(shū)在美國(guó)已售出大約2500冊(cè)左右，而當(dāng)時(shí)的殖民地白人總?cè)丝诓贿^(guò)150萬(wàn)上下。考文前引書(shū)第88頁(yè)。據(jù)馬歇爾自己講他父親并沒(méi)有多少墨水，可見(jiàn)當(dāng)時(shí)殖民者對(duì)法律的重視。）威廉是牛津大學(xué)法學(xué)教授，著名英國(guó)法權(quán)威。而馬歇爾的同時(shí)代人、曾經(jīng)在美國(guó)獨(dú)立之初擔(dān)任紐約州最高法院大法官、被認(rèn)為是州法院系統(tǒng)中最了不起的大法官詹姆斯·肯特（James Kent）則回憶說(shuō)：“這部著作鼓舞了我，使我產(chǎn)生了敬畏之情?！?/p>

對(duì)威廉和柯克的影響美國(guó)學(xué)者曾經(jīng)給予很高的評(píng)價(jià)。美國(guó)一本標(biāo)準(zhǔn)的法律辭典就稱(chēng)：“威廉的法律理論基本上造就了殖民地居民的態(tài)度，并且在費(fèi)城制憲會(huì)議上激烈地反映出來(lái)?！惫鸫髮W(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)龐德（Roscoe Pound）——在20世紀(jì)上半葉對(duì)美國(guó)法律思想產(chǎn)生過(guò)重大影響的法學(xué)家——?jiǎng)t認(rèn)為：正是在美國(guó)最初兩代法律家的努力下，“柯克以人權(quán)和理性作為約束議會(huì)的基本原則思想在美國(guó)得以實(shí)現(xiàn)”。

除了普通法傳統(tǒng)外，美國(guó)憲法另一個(gè)思想源泉無(wú)疑是英國(guó)思想家洛克的政治理論，他借用自然法的觀(guān)念提出了天賦人權(quán)（natural rights）和有限政府的理論。對(duì)于洛克的影響，考文和王希都有充份的論述。值得注意的是，考文指出了洛克和柯克兩人之間在觀(guān)念上的聯(lián)系和差別。他認(rèn)為，洛克的自然法觀(guān)突破了柯克就英國(guó)論英國(guó)的狹隘眼界，用普遍性的語(yǔ)言強(qiáng)調(diào)了一個(gè)普遍性的原理：“柯克努力使普通法歷史上形成的程序成為約束權(quán)力、特別是英國(guó)王權(quán)的永久手段，而洛克給立法權(quán)施加的限制，更看重于保護(hù)個(gè)人權(quán)利?！贝送?，柯克的論述常常有“托古改制”的味道，而洛克則直截了當(dāng)進(jìn)入主題。但在突出制度建設(shè)（如司法審查）方面，洛克卻沒(méi)有柯克的先見(jiàn)之明。顯然，他們倆人的區(qū)別既是因?yàn)闀r(shí)代不同：洛克的論述出現(xiàn)在1688年光榮革命之后，而柯克的看法卻是發(fā)表在1640年英國(guó)革命之前；也因?yàn)樯矸莶煌郝蹇耸俏徽握軐W(xué)家，看重的是理性、觀(guān)念、原則和普遍性，而柯克是位法律家，強(qiáng)調(diào)的是經(jīng)驗(yàn)、歷史、個(gè)案和特殊性。

美國(guó)制憲先賢了不起的地方，在于他們通過(guò)妥協(xié)的方式把兩位英國(guó)思想家的見(jiàn)解、英國(guó)普通法的傳統(tǒng)與北美殖民地的自治及制憲經(jīng)驗(yàn)有機(jī)結(jié)合，融會(huì)貫通，炮制出既有明確原則又有具體條款、既可以操作又富有彈性的美利堅(jiān)合眾國(guó)的第一部也是迄今為止唯一的一部憲法。

第四章

最高法院至高無(wú)上的權(quán)力是誰(shuí)給的?

——馬伯里訴麥迪遜案(1803)

2000年的美國(guó)總統(tǒng)選舉最后出現(xiàn)了最高法院大法官“選”總統(tǒng)的奇特局面。民主黨總統(tǒng)候選人戈?duì)枺ˋl Gore）盡管心里一百個(gè)不服氣，背后又有贏(yíng)得多數(shù)普選選票的民意撐腰，但表面上也不得不表示完全尊重和服從最高法院的權(quán)威，老老實(shí)實(shí)地宣布競(jìng)選失敗。

是誰(shuí)賦予了最高法院如此巨大的政治權(quán)力呢？

是憲法嗎？不是。美國(guó)憲法只是規(guī)定了行政、立法和司法三權(quán)分立和制衡的政府格局，并沒(méi)有明文賦予最高法院一槌定音的最終權(quán)威。

是選民和民意嗎？當(dāng)然也不是。與行政首腦（總統(tǒng)）和立法者（聯(lián)邦參眾兩院議員）經(jīng)選舉產(chǎn)生不同，最高法院九位大法官是由總統(tǒng)提名，經(jīng)參議院半數(shù)通過(guò)產(chǎn)生，而且終身任職（除非受到國(guó)會(huì)彈劾），跟選民和民意根本不搭邊兒。

說(shuō)出來(lái)可能都沒(méi)人敢信，最高法院至高無(wú)上的政治權(quán)力是最高法院大法官自己賦予自己的。1803年，最高法院首席大法官馬歇爾（John Marshall）通過(guò)對(duì)馬伯里訴麥迪遜（Marbury v.Madison）一案的判決，初步確立了聯(lián)邦最高法院在美國(guó)政治生活中至高無(wú)上、一錘定音的權(quán)威。

一、黨派斗爭(zhēng) 法官星夜任命

威廉·馬伯里（William Marbury）是美國(guó)首都華盛頓特區(qū)喬治城（Washington Georgetown）一位41歲的富商；詹姆斯·麥迪遜（James Madison）是美國(guó)的開(kāi)國(guó)元?jiǎng)?，?dāng)時(shí)任美國(guó)政府國(guó)務(wù)卿。富商馬伯里究竟有何政治背景？他為什么要起訴國(guó)務(wù)卿麥迪遜呢？說(shuō)起來(lái)，這樁影響極為深遠(yuǎn)的訴訟大案與當(dāng)時(shí)美國(guó)政壇中的黨派斗爭(zhēng)有直接關(guān)系。

經(jīng)過(guò)六年的反英獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)，美國(guó)終于在1783年贏(yíng)得了獨(dú)立。美國(guó)人雖然趕走了殖民地的英國(guó)軍隊(duì)和總督，但卻繼承和發(fā)揚(yáng)了英國(guó)法治傳統(tǒng)的合理部份。1787年9月，經(jīng)聯(lián)邦制憲會(huì)議制定通過(guò)，人類(lèi)歷史上第一部成文憲法在美國(guó)費(fèi)城（Philadelphia）誕生。但是，美利堅(jiān)合眾國(guó)的正式建立卻是在聯(lián)邦憲法被各州批準(zhǔn)之后。（美國(guó)憲法于1787年9月17日由聯(lián)邦制憲會(huì)議表決通過(guò)。1788年6月21日New Hampshire批準(zhǔn)憲法之后，憲法已被四分之三州[九個(gè)州]批準(zhǔn)，但實(shí)際上，當(dāng)維吉尼亞和紐約兩個(gè)重要的大州于1788年6月25日和1788年7月26日批準(zhǔn)憲法之后，聯(lián)邦憲法才算被正式批準(zhǔn)。1789年3月4日聯(lián)邦政府宣告成立，憲法正式生效。聯(lián)邦成立之后，南卡羅林那于1789年11月21日批準(zhǔn)憲法，Rhode Island于1790年5月29日批準(zhǔn)憲法。）。1789年3月4日，聯(lián)邦政府正式宣告成立。獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期的大陸軍總司令喬治·華盛頓（George Washington）將軍于當(dāng)年4月6日被推選為第一任美國(guó)總統(tǒng)。

在歷屆美國(guó)總統(tǒng)之中，華盛頓是唯一一位“無(wú)黨派人士”。政黨制度現(xiàn)在已成為美國(guó)憲政體制中的一個(gè)重要組成部份，但作為國(guó)家根本大法的美國(guó)憲法及其修正案并無(wú)只言片語(yǔ)提及政黨制度。當(dāng)時(shí)大多數(shù)的制憲先賢都認(rèn)為，政黨實(shí)質(zhì)上就是結(jié)黨營(yíng)私、惡性競(jìng)爭(zhēng)的代名詞。華盛頓在任期間，內(nèi)閣中國(guó)務(wù)卿托馬斯·杰弗遜（Thomas Jefferson）和財(cái)政部長(zhǎng)亞利山大·漢米爾頓（Alexander Hamilton）兩人政見(jiàn)相左，逐漸形成了勾心斗角的兩個(gè)派系。華盛頓對(duì)此深?lèi)和唇^。當(dāng)了兩屆總統(tǒng)之后，華盛頓謝絕政界人士和國(guó)民的再三挽留，放棄了唾手可得的終身總統(tǒng)寶座，告老還鄉(xiāng)。1796年離任時(shí)，華盛頓發(fā)表了著名的《告別詞》，他語(yǔ)重心長(zhǎng)地警告國(guó)民：“黨派終將成為狡猾奸詐、野心勃勃、毫無(wú)原則的人顛覆人民權(quán)力的政治工具?！?/p>

警告歸警告，現(xiàn)實(shí)歸現(xiàn)實(shí)。德高望重的老總統(tǒng)回老家種地后，美國(guó)政壇中的兩大政黨終于正式形成。擁護(hù)漢米爾頓的一派正式組成了聯(lián)邦黨（Federalist party），擁護(hù)杰弗遜的一派自稱(chēng)為民主共和黨（Democratic-republican party，該黨是1828年成立的美國(guó)民主黨的前身，與1854年成立的美國(guó)共和黨沒(méi)有關(guān)系）。大體而言，聯(lián)邦黨人主張加強(qiáng)聯(lián)邦政府的權(quán)力，反對(duì)激進(jìn)的法國(guó)大革命；而民主共和黨人則主張維護(hù)各州的自主地位，對(duì)外同情法國(guó)大革命。

美國(guó)憲法雖然將聯(lián)邦權(quán)限明文列舉于憲法，將未列舉的權(quán)力歸屬于各州，但是，由于這部憲法相當(dāng)簡(jiǎn)練，解釋的彈性很大，因此，誰(shuí)擁有對(duì)憲法的解釋權(quán)，誰(shuí)就可以在政治斗爭(zhēng)中處于有利的地位。

18世紀(jì)末19世紀(jì)初，美國(guó)的政黨制度和選舉政治還很不成熟，總統(tǒng)和副總統(tǒng)混在一起選舉，獲得選舉人票最多者成為總統(tǒng)，其次為副總統(tǒng)。于是，繼華盛頓之后，開(kāi)國(guó)元?jiǎng)住⒙?lián)邦黨人約翰·亞當(dāng)斯（John Adams）當(dāng)選為第二任美國(guó)總統(tǒng)，而民主共和黨人托馬斯·杰弗遜則成為他的副總統(tǒng)。在其第一屆任期即將期滿(mǎn)的1800年7月，亞當(dāng)斯任命年僅45歲的聯(lián)邦黨人約翰·馬歇爾（John Marshall）出任國(guó)務(wù)卿，他自己則集中精力投入競(jìng)選，爭(zhēng)取連任總統(tǒng)。

馬歇爾來(lái)自南方的維吉尼亞州，與杰弗遜、詹姆斯等民主共和黨人有同鄉(xiāng)之誼，并成長(zhǎng)于大致相同的人文環(huán)境和傳統(tǒng)之中，接受類(lèi)似的古典教育，同屬于當(dāng)?shù)氐募澥侩A層，一起投身于反英獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)。但是，他們雖然志同，道卻不合。作為維吉尼亞最成功的律師之一，馬歇爾懷疑平民政治，認(rèn)為杰弗遜過(guò)于執(zhí)著各州的權(quán)力。馬歇爾既不是詹姆斯那樣知識(shí)淵博、思想深刻的制憲領(lǐng)袖，也不是杰弗遜那樣才華橫溢、百科全書(shū)式的全才，但他經(jīng)歷廣泛，政治經(jīng)驗(yàn)豐富，思維敏銳，洞察力極強(qiáng)，尤其擅長(zhǎng)從復(fù)雜的案情中迅速抓住問(wèn)題的要害。

與華盛頓、杰弗遜、詹姆斯、亞當(dāng)斯等開(kāi)國(guó)元?jiǎng)缀椭茟椣荣t不同，約翰·馬歇爾屬于美國(guó)的“第二代領(lǐng)導(dǎo)人”。獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)期間，年輕的馬歇爾曾在華盛頓指揮的大陸軍中擔(dān)任軍銜為上尉的副軍法官（deputy judge advocate）戰(zhàn)爭(zhēng)初期，馬歇爾目睹了大陸軍中各邦民兵建制龐雜、各行其是、缺槍短糧、指揮混亂、潰不成軍的困難局面，他深深地體會(huì)到建立一個(gè)強(qiáng)大而統(tǒng)一的聯(lián)邦權(quán)威對(duì)于美國(guó)未來(lái)的強(qiáng)大和發(fā)展具有至關(guān)重要的意義。20余年后，馬歇爾出任聯(lián)邦最高法院首席大法官，極力維護(hù)聯(lián)邦至上的憲政原則，顯然與他當(dāng)年的軍旅經(jīng)歷有直接關(guān)系。（馬歇爾曾回憶說(shuō)：“我作為一個(gè)維吉尼亞人參加獨(dú)立革命，鬧完革命變成了一個(gè)美國(guó)人”。）獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)后，馬歇爾先后干過(guò)執(zhí)業(yè)律師以及州議員、聯(lián)邦外交特使、聯(lián)邦眾議員等職務(wù)，在法律事務(wù)以及政府行政和立法部門(mén)積累了非常而全面的經(jīng)驗(yàn)，這是他后來(lái)能夠成為一位偉大的大法官的重要因素。

1800年美國(guó)總統(tǒng)選舉是美國(guó)憲政史上極其重要的一頁(yè)，其歷史意義和深遠(yuǎn)影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了二百年之后戈?duì)柵c布什之間的選舉大戰(zhàn)。在這次總統(tǒng)選舉中，由于聯(lián)邦黨人內(nèi)訌?fù)黄?，亞?dāng)斯總統(tǒng)敗給了民主共和黨候選人杰弗遜。在同時(shí)舉行的國(guó)會(huì)選舉中聯(lián)邦黨也是一敗涂地。這樣，聯(lián)邦黨不但失去了總統(tǒng)的寶座，同時(shí)也失去了國(guó)會(huì)的控制權(quán)。在此背景下，美國(guó)的憲政體制第一次面臨著嚴(yán)峻的考驗(yàn)：國(guó)家最高權(quán)力能否根據(jù)憲法程序以非暴力的形式在不同黨派之間和平交接，關(guān)系到新生的美利堅(jiān)合眾國(guó)的生死存亡。還好，大權(quán)在握的聯(lián)邦黨人以國(guó)家利益為重，沒(méi)有舞刀弄槍、拒絕交權(quán)，而是采取了“合法斗爭(zhēng)”的手段。他們利用憲法賦予總統(tǒng)的任命聯(lián)邦法官的權(quán)力，極力爭(zhēng)取控制不受選舉直接影響的聯(lián)邦司法部門(mén)，借以維持聯(lián)邦黨人在美國(guó)政治生活中的地位和影響，以求卷土重來(lái)。

1801年1月20日，亞當(dāng)斯總統(tǒng)任命國(guó)務(wù)卿約翰·馬歇爾出任最高法院首席大法官。參議院批準(zhǔn)后，馬歇爾于2月4日正式到職赴任，但他仍然代理國(guó)務(wù)卿職務(wù)，只是不領(lǐng)國(guó)務(wù)卿的薪俸。這種狀況一直持續(xù)到1801年3月3日亞當(dāng)斯總統(tǒng)任期屆滿(mǎn)為止。接著，趁新總統(tǒng)上臺(tái)和新國(guó)會(huì)召開(kāi)之前，國(guó)會(huì)中的聯(lián)邦黨人于1801年2月13日通過(guò)了《1801年司法條例》（“the Judiciary act of 1801”），該條例將最高法院大法官的法定人數(shù)從六名減為五名，以防止出現(xiàn)判決僵持的局面。但實(shí)際上，由于這項(xiàng)規(guī)定將從任何一位現(xiàn)職大法官退休或病故后才開(kāi)始正式生效，所以其目的之一顯然是想減少杰弗遜總統(tǒng)提名民主共和黨人出任大法官的機(jī)會(huì)。同時(shí)，它還將聯(lián)邦巡回法院由根據(jù)《1789年司法條例》（“the Judiciary act of 1789”）規(guī)定的三個(gè)增至六個(gè)，由此增加了16個(gè)聯(lián)邦巡回法官的職位。這樣，即將下臺(tái)的“跛鴨總統(tǒng)”亞當(dāng)斯在卸任之前可以借機(jī)安排更多的聯(lián)邦黨人進(jìn)入聯(lián)邦司法部門(mén)。兩個(gè)星期之后，聯(lián)邦黨人控制的國(guó)會(huì)又通過(guò)了《哥倫比亞特區(qū)組織法》（“the Organic act for the district of Columbia”），正式建立首都華盛頓特區(qū)市，并授權(quán)亞當(dāng)斯總統(tǒng)任命特區(qū)內(nèi)42名治安法官（Justice of the peace），任期5年。1801年3月2日，亞當(dāng)斯總統(tǒng)提名清一色的聯(lián)邦黨人出任治安法官，威廉·馬伯里身列任命名單之中。第二天，即亞當(dāng)斯總統(tǒng)卸任的當(dāng)天（1801年3月3日）夜里，即將換屆的參議院匆匆忙忙地批準(zhǔn)了對(duì)42位治安法官的任命。后人把這批法官挖苦為午夜法官（midnight judges）。

二、官運(yùn)受阻 馬伯里告上法院

按照規(guī)定，所有治安法官的委任狀應(yīng)由總統(tǒng)簽署、國(guó)務(wù)院蓋印之后送出才能正式生效。當(dāng)時(shí)正是新舊總統(tǒng)交接之際，約翰·馬歇爾一面要向新國(guó)務(wù)卿交接，一面又要準(zhǔn)備以首席大法官的身份主持新總統(tǒng)的宣誓就職儀式，忙得一塌糊涂、暈頭轉(zhuǎn)向，結(jié)果因疏忽和忙亂，竟然還有十七份委任令在馬歇爾卸任之前沒(méi)能及時(shí)發(fā)送出去（馬歇爾在給其弟的信中承認(rèn)：“我擔(dān)心種種責(zé)怪將會(huì)歸咎于我”，“由于極度忙亂和瓦格納先生[馬歇爾在國(guó)務(wù)院的助手]不在”致使已經(jīng)簽字和蓋章的法官委任狀未能及時(shí)送出），而馬伯里恰好身列這撥倒霉蛋之中。

對(duì)于聯(lián)邦黨人在權(quán)力交接前夜大搞以黨劃線(xiàn)、“突擊提干”的損招兒，新上任的民主共和黨總統(tǒng)杰弗遜早已深感不滿(mǎn)。當(dāng)聽(tīng)說(shuō)有一些聯(lián)邦黨人法官委任狀滯留在國(guó)務(wù)院之后，他立刻命令新任國(guó)務(wù)卿詹姆斯·麥迪遜扣押了這批委任狀，并示意麥迪遜將它們“如同辦公室的廢紙、垃圾一樣處理掉”。

接著，針對(duì)聯(lián)邦黨人國(guó)會(huì)在換屆前夜的立法，民主共和黨人控制的新國(guó)會(huì)針?shù)h相對(duì)，以牙還牙，于1802年3月8日通過(guò)了《1802年司法條例》（judiciary act of 1802），廢除了《1801年司法條例》中增設(shè)聯(lián)邦巡回法院的規(guī)定，砸了16位新任聯(lián)邦法官的飯碗。

不過(guò)，新國(guó)會(huì)并沒(méi)有撤銷(xiāo)任命42名治安法官的《哥倫比亞特區(qū)組織法》。為了防止聯(lián)邦黨人控制的最高法院挑戰(zhàn)新國(guó)會(huì)通過(guò)的法案，國(guó)會(huì)采取重新安排最高法院開(kāi)庭日期的辦法，改一年兩次開(kāi)庭為一次開(kāi)庭，使最高法院從1801年12月到1803年2月期間暫時(shí)關(guān)閉，時(shí)間長(zhǎng)達(dá)14個(gè)月之久。當(dāng)最高法院再次開(kāi)庭時(shí)，已經(jīng)是1803年2月了。

馬伯里雖然家財(cái)萬(wàn)貫，但對(duì)治安法官這個(gè)七品芝麻官卻情有獨(dú)鐘，就這樣不明不白地丟失了法官職位，他覺(jué)得實(shí)在是太冤，非要討個(gè)說(shuō)法不可。于是，馬伯里拉上另外三位同病相憐的難兄難弟，聘請(qǐng)?jiān)蝸啴?dāng)斯總統(tǒng)內(nèi)閣總檢察長(zhǎng)（attorney general?？倷z察長(zhǎng)現(xiàn)在一般譯為司法部長(zhǎng)。這個(gè)職位雖然是1789年建立的，但當(dāng)時(shí)只是一個(gè)非全職的內(nèi)閣職位，直到威廉·懷特任職期間才成為全職位置——即使這樣他仍然是光桿兒司令一個(gè)，因?yàn)樗痉ú縖Justice department]要到1870年才建立，只有到這時(shí)才可以稱(chēng)司法部長(zhǎng)）的查爾斯·李（Charles Lee）為律師，一張狀紙把國(guó)務(wù)卿麥迪遜告到了最高法院。他們要求最高法院下達(dá)執(zhí)行令（原文為拉丁文writ of mandamus，也譯訓(xùn)令狀，在英美普通法中指有管轄權(quán)的法官對(duì)下級(jí)法院、政府官員、機(jī)構(gòu)、法人或個(gè)人下達(dá)的要求其履行法定職責(zé)行為的命令），命令麥迪遜按法律程序交出委任狀，以自己能便走馬上任?？胤铰蓭熎鹪V的根據(jù)源自《1789年司法條例》（the judiciary act of 1789）第13款d條中的規(guī)定：聯(lián)邦最高法院在法律原則和慣例保證的案件中，有權(quán)向任何在合眾國(guó)的權(quán)威下被任命的法庭或公職官員（persons holding office）下達(dá)執(zhí)行令狀。

麥迪遜一看對(duì)手來(lái)頭不小，便來(lái)了個(gè)兵來(lái)將擋、旗鼓相當(dāng)，請(qǐng)杰弗遜總統(tǒng)內(nèi)閣總檢察長(zhǎng)萊維·林肯（Levi Lincoln）出任自己的辯護(hù)律師。這位林肯先生真不愧是現(xiàn)職總檢察長(zhǎng)，辦案派頭十足，接了案子以后竟然連法院都懶得去，只是寫(xiě)了一份書(shū)面爭(zhēng)辯送交最高法院，聲稱(chēng)馬伯里訴麥迪遜（Marbury v.Madison）案是一個(gè)涉及黨派權(quán)力斗爭(zhēng)的政治問(wèn)題，跟法律壓根兒就不沾邊，最高法院管不著這種根本就扯不清楚的黨派斗爭(zhēng)。

接到控方律師的起訴狀和辯方律師寄來(lái)的書(shū)面爭(zhēng)辯后，馬歇爾大法官以最高法院的名義致函國(guó)務(wù)卿麥迪遜，要求他解釋扣押委任狀的原因。誰(shuí)料想，麥迪遜對(duì)馬歇爾的信函根本就不予理睬。在當(dāng)時(shí)的法律和歷史環(huán)境下，麥迪遜這種目中無(wú)人、無(wú)法無(wú)天的行為是件稀松平常的事，因?yàn)槁?lián)邦最高法院當(dāng)時(shí)實(shí)在是一個(gè)缺乏權(quán)威的司法機(jī)構(gòu)。制憲先賢漢密爾頓（Alexander Hamilton）曾評(píng)論說(shuō)：“司法部門(mén)既無(wú)軍權(quán)，又無(wú)財(cái)權(quán)，不能支配社會(huì)力量與財(cái)富，不能采取任何主動(dòng)行動(dòng)”，是“分立的三權(quán)中最弱的一個(gè)”。1789年生效的美國(guó)憲法雖然規(guī)定了行政、立法、司法三權(quán)分立和制衡的格局，但這部憲法以及后來(lái)增添的憲法修正案，對(duì)于憲法最終解釋權(quán)的歸屬問(wèn)題從未做出任何明確規(guī)定。這部憲法沒(méi)有賦予最高法院向最高行政當(dāng)局和國(guó)家立法機(jī)構(gòu)指手劃腳、發(fā)號(hào)施令的特權(quán)，更別提強(qiáng)令總統(tǒng)、國(guó)務(wù)卿以及國(guó)會(huì)服從最高法院的判決了。

從憲政理論角度看，按照歐洲思想家洛克（John Locke）、孟德斯鳩（Charles Louis de Secondat Moutedquieu）、盧梭關(guān)于限權(quán)政府、分權(quán)制衡、主權(quán)在民的憲法和制度設(shè)計(jì)原則，行政權(quán)、立法權(quán)和司法權(quán)的職能和權(quán)限應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分，相互獨(dú)立，彼此之間“井水不犯河水”。另外，在分立的三權(quán)之中，如果一定要判定哪一權(quán)處于更優(yōu)越的地位，那顯然應(yīng)是擁有民意基礎(chǔ)的立法權(quán)，無(wú)論如何也輪不到非民選的司法部門(mén)占據(jù)至高無(wú)上、一錘定音的權(quán)威地位。

這樣，馬伯里訴麥迪遜一案實(shí)際上使馬歇爾大法官陷入了一種左右為難、必輸無(wú)疑的兩難困境。他當(dāng)然可以正式簽發(fā)一項(xiàng)執(zhí)行令，命令麥迪遜按照法律程序發(fā)出委任狀。但麥迪遜有總統(tǒng)兼美軍總司令杰弗遜撐腰，他完全可能對(duì)最高法院下達(dá)的執(zhí)行令置若罔聞。既無(wú)錢(qián)又無(wú)劍的最高法院若向麥迪遜國(guó)務(wù)卿強(qiáng)行發(fā)號(hào)施令卻又被置之不理，只會(huì)讓世人笑掉大牙，進(jìn)一步削弱最高法院的司法權(quán)威。可是，如果馬歇爾拒絕馬伯里合理的訴訟要求，那就等于主動(dòng)認(rèn)輸，承認(rèn)最高法院缺乏權(quán)威，無(wú)法挑戰(zhàn)行政部門(mén)高官目無(wú)法紀(jì)的舉動(dòng)，不僅愧對(duì)同一陣營(yíng)中的聯(lián)邦黨人戰(zhàn)友，而且使最高法院顏面掃地。

審，還是不審，成為一個(gè)令馬歇爾極為頭疼的大難題。經(jīng)過(guò)半個(gè)多月的苦思冥想，他終于琢磨出了一個(gè)兩全其美的絕妙判決，令后人拍案稱(chēng)奇，贊不絕口。馬歇爾的判決既表現(xiàn)出司法部門(mén)的獨(dú)有權(quán)威，又避免與行政當(dāng)局和國(guó)會(huì)迎頭相撞、直接沖突，為確立司法審查（Judicial review）這個(gè)分權(quán)與制衡體制中的重要權(quán)力奠定了基石。

三、巧脫困境 絕妙判決令人稱(chēng)奇

1803年2月24日，最高法官認(rèn)5比0的票數(shù)（William Cushing大法官因病未參加投票）對(duì)馬伯里訴麥迪遜案作出裁決。首席大法官馬歇爾主持宣布了法院判決書(shū)。

馬歇爾在判決中首先提出了三個(gè)問(wèn)題：第一，申訴人馬伯里是否有權(quán)利得到他所要求的委任狀？第二，如果申訴人有這個(gè)權(quán)利，而且這一權(quán)利受到侵犯時(shí)，政府是否應(yīng)該為他提供法律救濟(jì)？第三，如果政府應(yīng)該為申訴人提供法律救濟(jì)，是否是該由最高法院來(lái)下達(dá)執(zhí)行令，要求國(guó)務(wù)卿麥迪遜將委任狀派發(fā)給馬伯里？ 對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，馬歇爾指出：“本院認(rèn)為，委任狀一經(jīng)總統(tǒng)簽署，任命即為作出；一經(jīng)國(guó)務(wù)卿加蓋合眾國(guó)國(guó)璽，委任狀即為完成”。“既然馬伯里先生的委任狀已由由總統(tǒng)簽署，并且由國(guó)務(wù)卿加蓋了國(guó)璽，那么，他就已經(jīng)被任命了；因?yàn)閯?chuàng)設(shè)該職位的法律賦予該官員任職5年，不受行政機(jī)關(guān)干預(yù)的權(quán)利，所以，這項(xiàng)任命是不可撤銷(xiāo)的，而且賦予該官員各項(xiàng)法律上的權(quán)利，受到國(guó)家法律的保護(hù)”。馬歇爾的結(jié)論是：“拒發(fā)他的委任狀，在本法院看來(lái)不是法律所授權(quán)的行為，而是侵犯了所賦予的法律權(quán)利”。所以，馬伯里案是一個(gè)法律問(wèn)題，不是政治問(wèn)題。對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，馬歇爾的回答也是肯定的。他論證說(shuō)：“每一個(gè)人受到侵害時(shí)都有權(quán)要求法律的保護(hù)，政府的一個(gè)首要責(zé)任就是提供這種保護(hù)。合眾國(guó)政府被宣稱(chēng)為法治政府，而非人治政府。如果它的法律對(duì)于侵犯所賦予的法律權(quán)利不提供救濟(jì)，它當(dāng)然就不值得這個(gè)高尚的稱(chēng)號(hào)?！瘪R歇爾甚至上綱上線(xiàn)說(shuō)：“如果要除去我們國(guó)家法律制度的這個(gè)恥辱，就必須從本案的特殊性上做起”。

那么，按照這個(gè)思路和邏輯繼續(xù)推論下去的話(huà)，在回答第三個(gè)問(wèn)題時(shí)馬歇爾似乎理所當(dāng)然地就該宣布應(yīng)由最高法院向國(guó)務(wù)卿麥迪遜下達(dá)強(qiáng)制執(zhí)行令，讓馬伯里官?gòu)?fù)原職、走馬上任。可是，馬歇爾在此突然一轉(zhuǎn)，他引證憲法第3條第2款說(shuō)：“涉及大使、其他使節(jié)和領(lǐng)事以及以州為一方當(dāng)事人的一切案件，最高法院具有原始管轄權(quán)（original jurisdiction）。對(duì)上述以外的所有其他案件，最高法院具有上訴管轄權(quán)?！?/p>

如果把馬歇爾的上述引證換成一句通俗易懂、直截了當(dāng)?shù)拇蟀自?huà)，那就是說(shuō)，馬伯里訴麥迪遜案的當(dāng)事人既非外國(guó)使節(jié)，也不是州政府的代表，所以最高法院對(duì)這類(lèi)小民告官府的案子沒(méi)有初審權(quán)。馬伯里告狀告錯(cuò)地兒了。按照憲法規(guī)定的管轄權(quán)限，馬伯里應(yīng)當(dāng)去聯(lián)邦地方法院去控告麥迪遜。如果此案最終從地方法院逐級(jí)上訴到最高法院，那時(shí)最高法院才有權(quán)開(kāi)庭審理。

可是，富商馬伯里高薪聘請(qǐng)的律師、前任聯(lián)邦總檢察長(zhǎng)查爾斯·李并非不懂訴訟程序的外行，他之所以一開(kāi)始就把馬伯里的起訴狀直接遞到了聯(lián)邦最高法院，依據(jù)的是國(guó)會(huì)1789年9月通過(guò)的《1789年司法條例》第13款。

針對(duì)這個(gè)問(wèn)題，馬歇爾解釋說(shuō)：《1789年司法條例》第13款是與憲法相互沖突的，因?yàn)樗谝?guī)定最高法院有權(quán)向政府官員發(fā)出執(zhí)行令時(shí)，實(shí)際上是擴(kuò)大了憲法明文規(guī)定的最高法院司法管轄權(quán)限。如果最高法院執(zhí)行《1789年司法條例》第13款，那就等于公開(kāi)承認(rèn)國(guó)會(huì)可以任意擴(kuò)大憲法明確授予最高法院的權(quán)力。

馬歇爾認(rèn)為，此案的關(guān)鍵性問(wèn)題在于“是由憲法控制任何與其不符的立法，還是立法機(jī)構(gòu)可以通過(guò)一項(xiàng)尋常法律來(lái)改變憲法。在這兩種選擇之間沒(méi)有中間道路。憲法或者是至高無(wú)上、不能被普通方式改變的法律，或者它與普通法律處于同一水準(zhǔn)，可以當(dāng)立法機(jī)構(gòu)高興時(shí)被改變。如果是前者，那么與憲法相互沖突的立法法案就不是法律；如果是后者，那么成文憲法就成為人們的荒謬企圖，被用來(lái)限制一種本質(zhì)上不可限制的權(quán)力?！痹?huà)說(shuō)到此，憲法的神圣性已呼之欲出。

接著，馬歇爾趁熱打鐵拋出了最后的殺手锏。他斬釘截鐵地指出：“憲法構(gòu)成國(guó)家的根本法和最高的法律”，“違反憲法的法律是無(wú)效的”，“斷定什么是法律顯然是司法部門(mén)的職權(quán)和責(zé)任”。如果法官不承擔(dān)起維護(hù)憲法的責(zé)任，就違背了立法機(jī)構(gòu)所規(guī)定的就職宣誓，“規(guī)定或從事這種宣誓也同樣成為犯罪?！?/p>

據(jù)此，馬歇爾正式宣布：《1789年司法條例》第13款因違憲而被取消。這是美國(guó)最高法院歷史上第一次宣布聯(lián)邦法律違憲。

四、制度創(chuàng)新 司法審查原則草創(chuàng)

馬伯里一看當(dāng)個(gè)治安法官竟然這么費(fèi)勁兒，連總統(tǒng)簽了字、國(guó)務(wù)院蓋了戳兒的委任狀都成了白條，若要從基層法院一級(jí)一級(jí)地上訴到最高法院，還不知要等到猴年馬月。灰心喪氣之余，他只好撤回了起訴。此公后來(lái)當(dāng)上了一家大銀行的總裁，比當(dāng)治安法官實(shí)惠多了。

從表面上看，聯(lián)邦黨人馬伯里沒(méi)當(dāng)成法官，麥迪遜國(guó)務(wù)卿也沒(méi)送出扣押的法官委任令，馬歇爾似乎輸了這個(gè)官司。但實(shí)際上，馬歇爾是此案真正的大贏(yíng)家。

首先，馬歇爾通過(guò)此案向國(guó)家立法機(jī)構(gòu)國(guó)會(huì)宣布：不僅憲法高于一切法律，而且判定法律本身是否符合憲法這個(gè)至關(guān)重要的權(quán)力也與立法部門(mén)無(wú)關(guān)。換句話(huà)說(shuō)，立法機(jī)構(gòu)不得隨意立法，只有最高法院才是一切與法律有關(guān)問(wèn)題的最終仲裁者。

其次，馬歇爾通過(guò)此案向國(guó)家最高行政部門(mén)宣布：憲法的最終解釋權(quán)屬于司法部門(mén)。因此，司法部門(mén)有權(quán)判定行政當(dāng)局的行為和行政命令是否違憲，有權(quán)對(duì)行政當(dāng)局的違憲行為和命令予以制裁。這樣，雖然憲法規(guī)定任何法律都應(yīng)由國(guó)會(huì)和總統(tǒng)決定和通過(guò)，但最高法院擁有解釋法律的最終權(quán)力，有權(quán)判定法律是否違憲。而最高法院的裁決一經(jīng)做出即成為終審裁決和憲法慣例，政府各部門(mén)和各州必須遵守。所以，最高法院不僅擁有了司法審查權(quán)，而且在某種意義上擁有了“最終立法權(quán)”。美國(guó)學(xué)者梅森（Alpheus T.Mason）認(rèn)為，與英國(guó)王權(quán)相比，美國(guó)最高法院不僅僅是權(quán)威的象征，而且手握實(shí)權(quán)，“它能使國(guó)會(huì)、總統(tǒng)、州長(zhǎng)以及立法者俯首就范”。

馬歇爾的高明之處在于，從表面上看他的做法天衣無(wú)縫，因?yàn)樾肌?789年司法條例》第13款因違憲而被取消的做法是對(duì)最高法院自身權(quán)限的限制，所以國(guó)會(huì)找不出任何借口與最高法院對(duì)抗，也沒(méi)有任何理由彈劾最高法院大法官。另外，馬歇爾雖然宣布司法部門(mén)有權(quán)判定行政當(dāng)局的行為是否違憲，但他并沒(méi)有向麥迪遜國(guó)務(wù)卿發(fā)出執(zhí)行令，只是建議馬伯里去下級(jí)法院控告麥迪遜。這樣，行政當(dāng)局同樣找不出任何借口與最高法院過(guò)不去，也根本無(wú)法挑戰(zhàn)馬歇爾大法官的裁決。實(shí)際上，杰弗遜等民主共和黨人已經(jīng)有所準(zhǔn)備，即便是最高法院下了執(zhí)行令他們也不會(huì)執(zhí)行。但道高一尺，魔高一丈，馬歇爾來(lái)了一個(gè)明修棧道，暗度陳倉(cāng)，在為馬伯里正名爭(zhēng)氣的同時(shí)，避開(kāi)了民主共和黨人所設(shè)的陷阱，把判決轉(zhuǎn)向法律與憲法孰重孰輕這一根本性問(wèn)題。

美國(guó)的法律體系是成文法與案例法的結(jié)合，既然立法和行政部門(mén)無(wú)法推翻最高法院對(duì)馬伯里案的判決，那么，按照英美普通法系遵循先例（stare decisis）的原則，此判決將作為憲法慣例被后人永遠(yuǎn)引用。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在最高法院以后的判決中，馬伯里案高踞被引用的案例之首，達(dá)數(shù)百次之多。

根據(jù)這一經(jīng)典案例逐漸確立的聯(lián)邦法院司法審查權(quán)包括相當(dāng)豐富的內(nèi)容：第一，聯(lián)邦法院是聯(lián)邦立法和行政部門(mén)立法和行為合憲性的最終裁定者；第二，聯(lián)邦法院是州立法機(jī)關(guān)和行政部門(mén)立法和行為合憲性的最終裁定者；第三，聯(lián)邦法院，特別是聯(lián)邦最高法院，有權(quán)審查州法院的刑事與民事程序法規(guī)，以確定這些程序法規(guī)是否符合聯(lián)邦憲法的要求。

通過(guò)對(duì)馬伯里案的裁決，馬歇爾一方面加強(qiáng)了聯(lián)邦司法部門(mén)與其他兩個(gè)政府部門(mén)相抗衡的地位，使司法部門(mén)開(kāi)始與立法和行政兩部門(mén)鼎足而立，另一方面增強(qiáng)了聯(lián)邦最高法院作為一個(gè)政府機(jī)構(gòu)的威望與聲譽(yù)，使最高法院成為憲法的最終解釋者?？梢哉f(shuō)，這是美國(guó)政治制度史和人類(lèi)政治制度史上的一個(gè)偉大的里程碑。一百多年之后，美國(guó)最高法院大法官卡多佐（Benjamin N.Cardozo）贊嘆道：“馬歇爾在美國(guó)憲法上深深地烙下了他的思想印記。我們的憲法性法律之所以具有今天的形式，就是因?yàn)轳R歇爾在它尚有彈性和可塑性之時(shí)以自己強(qiáng)烈的信念之烈焰鍛煉了它?！瘪R歇爾傳記的作者史密斯（Jean E.Smith）贊揚(yáng)說(shuō)：“如果說(shuō)喬治·華盛頓創(chuàng)建了美國(guó)，約翰·馬歇爾則確定了美國(guó)的制度。”

但是，歷史進(jìn)程并不是涅瓦河大街，制度創(chuàng)新也不是一夜之間完成的。馬伯里訴麥迪遜案收?qǐng)龊螅芨ミd總統(tǒng)極為惱火。在杰弗遜看來(lái)，行政、立法與司法部門(mén)之間應(yīng)當(dāng)是一種三權(quán)分立、平起平坐的關(guān)系，憑啥司法部門(mén)要憑借司法審查權(quán)高人一等呢？杰弗遜認(rèn)為：“憲法沒(méi)有賦予法官替執(zhí)法部門(mén)決策的權(quán)力，就像執(zhí)法部門(mén)無(wú)權(quán)為法官作決定一樣。在各自負(fù)責(zé)的領(lǐng)域，兩個(gè)機(jī)構(gòu)彼此平等獨(dú)立”。“憲法欲使政府各協(xié)作部門(mén)之間相互制衡。但是，如果授權(quán)法官?zèng)Q定法律是否違反憲法，使法官不僅在司法部門(mén)的地盤(pán)自行其是，而且還在立法和執(zhí)法部門(mén)的行動(dòng)范圍獨(dú)斷專(zhuān)行，那將使司法部門(mén)成為一個(gè)專(zhuān)制暴虐的機(jī)構(gòu)”。

杰弗遜總統(tǒng)的擔(dān)憂(yōu)在很大程度上是基于政治現(xiàn)實(shí)的考慮。如果聯(lián)邦黨人控制下的最高法院一而再、再而三地利用司法審查權(quán)推翻民主共和黨國(guó)會(huì)制定通過(guò)的重要法律，那么，美國(guó)的分權(quán)制衡體制就會(huì)因黨派斗爭(zhēng)而陷入癱瘓。即使國(guó)會(huì)能夠啟動(dòng)憲法程序彈劾最高法院大法官，但結(jié)果將是徹底削弱最高法院的政治地位和司法權(quán)威。無(wú)論發(fā)生何種情況，一場(chǎng)憲法危機(jī)似乎已在劫難逃。

然而，政治的奧秘在于妥協(xié)。盡管杰弗遜總統(tǒng)憂(yōu)心忡忡，但出乎意外的是，在馬歇爾大法官領(lǐng)導(dǎo)之下，聯(lián)邦最高法院自我約束，見(jiàn)好就收，并沒(méi)有單純從黨派利益出發(fā)利用司法審查權(quán)與杰弗遜總統(tǒng)和民主共和黨人死拼硬抗，頻繁地否決新國(guó)會(huì)的立法，使最高法院成為“專(zhuān)制暴虐的機(jī)構(gòu)”。1803年3月2日，即馬伯里案結(jié)束六天之后，在審理Stuart v.Laird案時(shí)，聯(lián)邦黨人控制下的最高法院妥協(xié)退讓?zhuān)姓J(rèn)了《1802年司法條例》的合憲性。更為重要的是，在馬伯里案之后的30余年中，馬歇爾法院再也沒(méi)動(dòng)用過(guò)司法審查權(quán)。而杰弗遜在8年任期內(nèi)也表現(xiàn)出大局為重和超越黨派分歧的憲政精神，保留了聯(lián)邦黨人在加強(qiáng)聯(lián)邦權(quán)威方面的主要建樹(shù)。

一些美國(guó)憲法學(xué)者認(rèn)為，馬歇爾對(duì)馬伯里案的絕妙判決實(shí)際上只是當(dāng)時(shí)黨派斗爭(zhēng)的產(chǎn)物，它在當(dāng)年并未產(chǎn)生任何實(shí)際法律效力，其作用只是為司法機(jī)構(gòu)今后審查國(guó)會(huì)立法的合憲性奠定了基礎(chǔ)。此外，這個(gè)判決也有一個(gè)非常明顯的自相矛盾之處，因?yàn)轳R歇爾斷案的法律根據(jù)是最高法院對(duì)此案沒(méi)有初審權(quán)，既然如此，他根本就不應(yīng)做出任何判決，而是應(yīng)當(dāng)依法把案子打回到有管轄權(quán)的聯(lián)邦地方法院?？墒?，馬歇爾大法官并沒(méi)有這樣做，他一方面根據(jù)《1789年司法條例》第13款接受此案，另一方面又以它與憲法沖突為由宣布它違憲。不過(guò)，馬歇爾似乎可以辯解說(shuō)他接受此案時(shí)并不知道無(wú)權(quán)審理，無(wú)權(quán)審理只是后來(lái)在審理過(guò)程中獲得的一個(gè)新認(rèn)識(shí)。還有，馬歇爾是這個(gè)案子緣起的當(dāng)事人之一，理應(yīng)回避，但他卻沒(méi)有這樣做。（美國(guó)在立憲建國(guó)之初法律法規(guī)很不完善，比如，1801年2月4日至1801年3月3日期間，馬歇爾作為地位僅次于總統(tǒng)、副總統(tǒng)的第三號(hào)行政首腦卻兼任聯(lián)邦最高法院首席大法官，顯然違反了分權(quán)制衡原則。相比之下，在馬伯里案中馬歇爾身為當(dāng)事人卻沒(méi)回避，只不過(guò)是小事一樁。）這個(gè)在很大程度上是出于黨派斗爭(zhēng)需要的司法判決，后來(lái)卻成為美國(guó)憲政歷程的里程碑，這不能不說(shuō)是一個(gè)歷史的嘲諷。不過(guò)，人類(lèi)歷史有太多這樣的例子，不光彩的動(dòng)機(jī)成就了偉大的事業(yè)。

1789年生效的美國(guó)憲法一直被后人譽(yù)為人類(lèi)政治制度設(shè)計(jì)的偉大典范，恩澤綿遠(yuǎn)，千古流芳。其實(shí)這種評(píng)價(jià)好像有點(diǎn)兒過(guò)高了。原因在于，在憲法最終解釋權(quán)問(wèn)題上，實(shí)際上就是在涉及三權(quán)分立與制衡這個(gè)具有美國(guó)特色的國(guó)家憲政制度，以及究竟是權(quán)大還是法大這一憲政法治的基本原則問(wèn)題上，1789年憲法并無(wú)開(kāi)創(chuàng)性建樹(shù)。由于歷史的局限，這部憲法沒(méi)有明確規(guī)定最高法院擁有司法審查權(quán)，結(jié)果使司法在三權(quán)中處于最弱的一方，使三權(quán)分立與制衡制度形同虛設(shè)。按照這種憲法設(shè)計(jì)，缺乏權(quán)威的聯(lián)邦最高法院實(shí)際上可有可無(wú)，比如在馬伯里案中，國(guó)務(wù)卿麥迪遜對(duì)最高法院讓他解釋扣押任命公文原因的信函干脆就懶得搭理。

但話(huà)又說(shuō)回來(lái)，在美國(guó)憲法的條款中實(shí)際上可以引申出最高法院擁有憲法解釋權(quán)的原則，在美國(guó)憲法之父的理論探索中也有關(guān)于最高法院應(yīng)當(dāng)擁有司法審查權(quán)的論述。美國(guó)憲法第3條第2款規(guī)定，最高法院的權(quán)限之一是受理涉及憲法和聯(lián)邦法律的糾紛。既然是涉及憲法的糾紛，最高法院在裁定時(shí)顯然要闡明它對(duì)憲法的解釋。在《聯(lián)邦黨人文集》第78篇，制憲先賢漢密爾頓精辟地指出：“解釋法律乃是法院的正當(dāng)與特有的職責(zé)，而憲法事實(shí)上是亦應(yīng)被法官看作是根本大法，所以對(duì)于憲法以及立法機(jī)關(guān)制定的任何法律的解釋權(quán)應(yīng)屬于法院。如果二者之間出現(xiàn)不可調(diào)和的分歧，自以效力及作用較大之法為準(zhǔn)，亦即：憲法與法律相較，以憲法為準(zhǔn)?！痹跐h密爾頓看來(lái)，立法機(jī)關(guān)必須受到一定的限制和約束，“此類(lèi)限制須通過(guò)法院執(zhí)行，因而法院必須有宣布違反憲法明文規(guī)定的立法為無(wú)效之權(quán)?！彼?，馬歇爾的判決絕非無(wú)源之水、空穴來(lái)風(fēng)，而是有相當(dāng)堅(jiān)實(shí)的根據(jù)。

但是，馬歇爾在判決書(shū)中，對(duì)于為什么非民選的最高法院卻有權(quán)力宣布代表人民的國(guó)會(huì)所制定的法律違憲這個(gè)重要問(wèn)題并未從憲法理論上給予令人信服的解釋。然而，制度創(chuàng)新的基礎(chǔ)并非盡善盡美的憲政理論或立法。在英美普通法系中，法規(guī)或制度的演變和創(chuàng)新主要是基于司法實(shí)踐以及司法經(jīng)驗(yàn)和慣例的積累和發(fā)展。議會(huì)立法形成的法律只是法律的一部份，大量的法律是由法院的判例構(gòu)成。實(shí)際上，在立法過(guò)程中，普通法系國(guó)家的法院和法官在事實(shí)上早已占據(jù)和扮演了極為重要的地位和角色。這種制定和解釋法律的習(xí)慣和傳統(tǒng)，對(duì)美國(guó)司法審查制度的形成和發(fā)展具有重要意義。

應(yīng)當(dāng)指出的是，美國(guó)在殖民地時(shí)期和獨(dú)立初期受英國(guó)樞密院審查北美殖民地立法的司法判例的影響，州一級(jí)的法院已出現(xiàn)了一些類(lèi)似司法審查制度的判例。1786年Rhode Island的Trvett v.Meeden案，就是其中最著名的一個(gè)案例。此案的基本情況為，Rhode Island州議會(huì)立法規(guī)定紙幣為合法貨幣，但州最高法院法官認(rèn)為該法案“不得人心并違反州憲法”（repugnant and unconstitutional），使其最終失去了法律效力。

由于英國(guó)普通法傳統(tǒng)對(duì)北美殖民地的深厚影響，由于憲法之父的杰出思想，以及當(dāng)時(shí)和后來(lái)的美國(guó)政治家們對(duì)政治規(guī)則的尊重以及善于妥協(xié)讓步的特點(diǎn)，加上馬歇爾大法官在司法實(shí)踐中超乎尋常的智慧和努力，在憲政法治的歷史進(jìn)程中，美國(guó)最高法院逐漸成為分權(quán)制衡體制中舉足輕重的關(guān)鍵角色，使美國(guó)政治制度真正具有了三權(quán)分立、相互制衡的特點(diǎn)，使司法審查制度成為美國(guó)憲政體制有別于英、法等西方民主國(guó)家政治制度的一個(gè)重要特點(diǎn)，而且成為美國(guó)憲政法治的基石。

二百年后的今天，在美國(guó)最高法院的院史博物館中，唯有馬歇爾大法官一人享有全身銅像的特殊待遇。在九位大法官專(zhuān)用餐廳的墻壁上，則并列懸掛著馬伯里和麥迪遜二人的畫(huà)像，仿佛是在提醒每一位大法官：一湯一飯當(dāng)思來(lái)之不易。若不是當(dāng)年馬歇爾大法官在馬伯里訴麥迪遜一案中令人稱(chēng)奇的絕妙判決，恐怕就不會(huì)有今天最高法院至高無(wú)上的權(quán)威，戈?duì)柡筒际哺髯缘膿碜o(hù)者沒(méi)準(zhǔn)兒已在白宮前面真刀真槍地開(kāi)打了。

第五章

契約神圣原則與大學(xué)自治傳統(tǒng)

——達(dá)特茅斯學(xué)院訴伍德沃德案(1819)

在美國(guó)這個(gè)法治國(guó)家，一個(gè)通行的金科玉律就是私有財(cái)產(chǎn)不可侵犯。但私有財(cái)產(chǎn)的確定和確認(rèn)需要契約來(lái)規(guī)范，顯然，政府的更替、社會(huì)的變動(dòng)、階級(jí)的沖突都可能影響到契約的有效性。為此，美國(guó)憲法第1條第10款特別規(guī)定：任何一個(gè)州都不得“通過(guò)任何公民權(quán)利剝奪法案、追溯既往的法律或損害契約義務(wù)的法律”。

但憲法文本的規(guī)定要化為現(xiàn)實(shí)生活的法治還有賴(lài)于法官們的努力。美國(guó)聯(lián)邦政府成立之初就遇到了一項(xiàng)有關(guān)契約的案子——達(dá)特茅斯學(xué)院訴伍德沃德（Dartmouth college v.Woodward）。而聯(lián)邦最高法院首席大法官馬歇爾對(duì)此案的一紙判決不僅維護(hù)了契約神圣的原則，也使美國(guó)私立大學(xué)的發(fā)展有了堅(jiān)強(qiáng)的法律后盾。

一、私立學(xué)院內(nèi)訌 政治權(quán)力干預(yù)

在美國(guó)東北部的新罕布什爾州（New Hampshire）有一所頗有名氣的私立文理學(xué)院叫達(dá)特茅斯學(xué)院（DartmouthCollege)，它是美國(guó)著名的8所長(zhǎng)春藤大學(xué)之中的小老弟。該校成立于1769年，那時(shí)北美還是英國(guó)的殖民地，由當(dāng)時(shí)的英國(guó)總督向?qū)W院頒發(fā)了經(jīng)國(guó)王喬治三世簽字的特許狀（charter)。根據(jù)這一特許狀，學(xué)院建立了用于募捐的信托基金，設(shè)立了管理學(xué)院的董事會(huì)，它有權(quán)補(bǔ)充董事缺額，選任院長(zhǎng)。

1779年，學(xué)院首任院長(zhǎng)去世，其子約翰·惠洛克（JohnWheelock)接任?；萋蹇艘彩俏桓锩?，積極投身于華盛頓領(lǐng)導(dǎo)的美國(guó)革命，在美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)功勛卓著，退役前是華盛頓摩下大陸軍中的一名中校。雖然他打仗有一套，但管理學(xué)校則是個(gè)地地道道的外行，只能用指揮部隊(duì)的那一套來(lái)管理學(xué)院。當(dāng)時(shí)的學(xué)校很小，只有文史哲三個(gè)教授，惠洛克自己則兼任美國(guó)式政治課——神學(xué)課的教授。在課堂上，惠洛克完全采取填鴨式教學(xué)，整個(gè)兒是滿(mǎn)堂灌，容不得學(xué)生任何質(zhì)疑和討論。

學(xué)院董事會(huì)對(duì)惠洛克的工作作風(fēng)和教學(xué)風(fēng)格頗有微辭，但他倚老賣(mài)老，我行我素，不僅不虛心接受批評(píng)，而且還偷偷散發(fā)匿名小冊(cè)子，攻擊董事會(huì)濫用學(xué)院公款、干涉學(xué)院教學(xué)。不過(guò)，學(xué)院董事會(huì)亦非等閑之輩，它是由包括聯(lián)邦國(guó)會(huì)參議員、眾議員和法官在內(nèi)的8位當(dāng)?shù)厣鐣?huì)賢達(dá)組成的。1815年，在調(diào)查出惠洛克是匿名小冊(cè)子作者后，董事會(huì)便依據(jù)學(xué)校章程炒了惠洛克的魷魚(yú)。

但惠洛克不僅不認(rèn)輸，反而來(lái)了個(gè)“小人先告狀”，跑到新罕布什爾州議會(huì)控告達(dá)特茅斯學(xué)院的董事會(huì)挪用學(xué)院基金資助鄉(xiāng)村傳教活動(dòng)，浪費(fèi)學(xué)校公款，干涉學(xué)校教學(xué)。他認(rèn)為這些行為足以構(gòu)成“毀約”，請(qǐng)求州議會(huì)設(shè)法采取補(bǔ)救措施，為他恢復(fù)名譽(yù)和地位。顯然，惠洛克這樣做的目的是想讓州政府出面干預(yù)學(xué)校的內(nèi)部事務(wù)，改變自己在與校董們斗爭(zhēng)中的不利地位——因?yàn)樗敲裰鞴埠忘h人，校董們則是聯(lián)邦黨人，而這時(shí)新罕布什爾州的大部份議員和州長(zhǎng)都是民主共和黨人。

州議會(huì)遂組成調(diào)查小組前去學(xué)?？疾臁Ｐ６瓡?huì)利用這一機(jī)會(huì)向調(diào)查小組揭發(fā)了惠洛克濫用職權(quán)、損害學(xué)校利益的種種不當(dāng)作法，并說(shuō)明鄉(xiāng)村傳教工作系經(jīng)惠洛克本人批準(zhǔn)。調(diào)查小組正準(zhǔn)備把調(diào)查結(jié)果寫(xiě)成報(bào)告交給州議會(huì)，州議會(huì)卻根據(jù)惠洛克的一面之詞在1816年6月27日通過(guò)了一項(xiàng)改變達(dá)特茅斯學(xué)院性質(zhì)的法律。

二、學(xué)院易名 官司乍起 新罕布什爾州議會(huì)通過(guò)的這項(xiàng)法律修改了達(dá)特茅斯學(xué)院原來(lái)的特許狀，把學(xué)院轉(zhuǎn)為公立大學(xué)，由州長(zhǎng)威廉·普盧默（WilliamPlumer）和州政府選派的監(jiān)事會(huì)（overseer）管理。普盧默這樣作的主要理由是州政府有權(quán)決定以何種方式來(lái)管理大學(xué)，他還批評(píng)原來(lái)學(xué)院自行決定連選連任的體制是貴族專(zhuān)制，違背美國(guó)人珍視的民主和自由的原則。

對(duì)州政府的決定達(dá)特茅斯學(xué)院的董事會(huì)當(dāng)然不服，他們致函州長(zhǎng)，表示不接受新罕布什爾州議會(huì)6月27日通過(guò)的法律，拒絕采取結(jié)束學(xué)院的行動(dòng)，強(qiáng)調(diào)任何文教機(jī)構(gòu)都擁有不可侵犯的“權(quán)利、特權(quán)和財(cái)產(chǎn)”。

董事會(huì)的抗命進(jìn)一步惹怒了州政府。1816年年底，州議會(huì)通過(guò)新的法律，對(duì)抗命的學(xué)院董事會(huì)成員和教授每人罰款500美元——這在當(dāng)時(shí)可不是一個(gè)小數(shù)字。

面對(duì)州政府的壓力，學(xué)院的秘書(shū)兼司庫(kù)威廉·伍德沃德(WilliamWardwood）吃不消了，退縮了，他偷偷地帶走學(xué)院的校印、賬本和文件，投奔了新設(shè)的公立大學(xué)。在伍德沃德拒絕歸還這些物品后，學(xué)院的董事會(huì)向州法院控告伍德沃德非法侵占學(xué)院財(cái)物，要求他將校印、賬本等物歸還學(xué)院。他們還連帶控告新罕布什爾州議會(huì)擅訂法律，未經(jīng)正當(dāng)程序剝奪了他們的財(cái)產(chǎn)權(quán)，破壞了具有契約（contract)效力的特許狀，損害了他們被憲法所保護(hù)的契約權(quán)利，要求法院宣布州議會(huì)6月27日通過(guò)的法律無(wú)效。

但新罕布什爾州的各級(jí)法院均站在州政府一邊，判原告敗訴，其主要的理由是達(dá)特茅斯學(xué)院非私人財(cái)產(chǎn)，而系公共機(jī)構(gòu)(public corporation)，即使該校最初系由董事會(huì)出資創(chuàng)辦的，董事會(huì)也不能只為私人利益考慮而把它僅僅看作是私人財(cái)產(chǎn)。該校既具有公共性質(zhì)，加之獨(dú)立后建立起來(lái)的州政府業(yè)已繼承了原有的英王殖民地的一切權(quán)力和責(zé)任，作為民意機(jī)構(gòu)的州議會(huì)就有權(quán)修改原來(lái)的特許狀，并把它改為公立大學(xué)。

有州議會(huì)和法院判決的撐腰，惠洛克趾高氣揚(yáng)，走馬上任，成了新設(shè)的達(dá)特茅斯大學(xué)校長(zhǎng)，接管了原來(lái)學(xué)院的校舍和圖書(shū)館。

但學(xué)院的董事會(huì)拒不屈服，苦苦掙扎。他們一方面因陋就簡(jiǎn)，把教室設(shè)在教授的家中，利用社會(huì)上的圖書(shū)館繼續(xù)辦學(xué)，另一方面募集資金，把案子上訴到聯(lián)邦最高法院。

表面看來(lái)，這一案子所涉及的是現(xiàn)任的立法機(jī)構(gòu)是否可以改變它所繼承的政府給法人的特許狀這一小問(wèn)題，但實(shí)際上它是一個(gè)非常重要的法律問(wèn)題，因?yàn)槠跫s權(quán)力實(shí)際上是一種重要的產(chǎn)權(quán)，它涉及的是資本主義的核心問(wèn)題。在首席大法官馬歇爾看來(lái)，這是一個(gè)“大是大非”的問(wèn)題。

三、報(bào)效母校 韋伯斯特語(yǔ)驚四座

為達(dá)特茅斯學(xué)院辯護(hù)的是它從前的畢業(yè)生丹尼爾·韋伯斯特(Daniel Webster)。此公是美國(guó)歷史上的傳奇人物，出身于新罕布什爾一個(gè)殷實(shí)的農(nóng)家，從小天資聰明，勤奮好學(xué)，1797年考入達(dá)特茅斯學(xué)院，畢業(yè)后研讀法律，自學(xué)成才，1805年通過(guò)考試成為律師。聰明的天資加后天的勤奮，韋伯斯特最終出人頭地，成為美國(guó)歷史上最有名氣的辯護(hù)律師，僅在最高法院就出庭辯護(hù)過(guò)168個(gè)案子。他“（律）師而優(yōu)則仕”，1812年年僅30歲就以聯(lián)邦黨人的身份當(dāng)選為國(guó)會(huì)眾議員，后來(lái)又作過(guò)聯(lián)邦參議員和三屆美國(guó)國(guó)務(wù)卿，競(jìng)選過(guò)美國(guó)總統(tǒng)，用其滔滔的辯才為國(guó)效力。從1812年出道，到1852年去世，在其40年的公職生涯中，不論是在法庭還是在國(guó)會(huì)，他一生都為維護(hù)和鞏固美國(guó)聯(lián)邦的統(tǒng)一、完整和權(quán)威奔走呼號(hào)。

韋伯斯特儀表堂堂，講究形象，因此看上去總是威風(fēng)凜凜，據(jù)說(shuō)是最高法院出庭律師中最英俊的一位，也是參議院中罕見(jiàn)的美男子。但在私節(jié)上，此公的表現(xiàn)卻令人垢?。核染迫缑?，見(jiàn)錢(qián)眼開(kāi)，不見(jiàn)支票不演講；他時(shí)而也鉆法律空子搞一些權(quán)錢(qián)交易，議員公務(wù)和律師職業(yè)兩不耽誤、相互促進(jìn)。因此，在19世紀(jì)美國(guó)的公眾人物中很少有人像他那樣靠自己賺那么多的錢(qián)的。同時(shí)，他揮金如土，入不敷出，終身債務(wù)纏身，至死都沒(méi)有還清。文學(xué)家愛(ài)默生（R.W.Emerson）曾經(jīng)生動(dòng)地概括了韋伯斯特的“生活三原則”：“絕不償還任何可能逃過(guò)的債務(wù)；絕不做任何可以拖到明天的事情；絕不做任何能找到別人替自己做的事情?！辈贿^(guò)，這些原則主要是對(duì)外人，對(duì)家人和親密朋友，他卻能放下架子、以誠(chéng)相待、歡樂(lè)相處。顯然，韋伯斯特的自私自利也需要親朋好友的關(guān)愛(ài)來(lái)平衡。

達(dá)特茅斯學(xué)院案是韋伯斯特第10次上最高法院出庭辯護(hù)的一個(gè)案子，但卻是最重要的一次。他當(dāng)時(shí)已在法律界嶄露頭角，不過(guò)沒(méi)有多少人相信他能夠打贏(yíng)這場(chǎng)官司，連他自己也沒(méi)有多大的把握，因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)，最高法院的7位大法官中有5位是民主共和黨人，只有首席大法官馬歇爾和大法官華盛頓是聯(lián)邦黨人。韋伯斯特之所以接這個(gè)案子，一方面是因?yàn)樗婕暗椒ㄈ藞F(tuán)體契約權(quán)利這一重要問(wèn)題，更重要的是達(dá)特茅斯學(xué)院是他的母校，于公于私他都必須盡力而為。為此，他精心準(zhǔn)備了辯護(hù)詞。

在1818年3月10日開(kāi)庭的那天，韋伯斯特從容不迫地開(kāi)始陳述。他旁征博引，侃侃而談，從學(xué)院特許狀的由來(lái)，講到英美普通法中對(duì)特許權(quán)和契約的保護(hù)。這一辯詞熔法、理、情于一爐，聽(tīng)（讀）起來(lái)蕩氣回腸、感人肺腑。這篇真正的“最佳辯護(hù)”成為美國(guó)法治史上不朽的名篇：

“達(dá)特茅斯學(xué)院系私人之善業(yè)，存在已有半個(gè)世紀(jì)。學(xué)校的特許狀由英王喬治三世核發(fā)，承認(rèn)該院為法人（corporation)。對(duì)董事會(huì)來(lái)說(shuō)，此特許狀實(shí)為一份契約，因?yàn)楫?dāng)初校董會(huì)是以創(chuàng)辦一所學(xué)校為由向英王提出申請(qǐng)的。特許狀獲準(zhǔn)后，校董會(huì)便以私人資產(chǎn)和私人名義開(kāi)辦了這所學(xué)校。新罕布什爾法院所謂該校既從事公益應(yīng)屬于公眾之論純系標(biāo)新立異，不能成為理由：試問(wèn)有誰(shuí)會(huì)指派立法機(jī)構(gòu)去替他管理自己的善業(yè)呢？在此之前，又有誰(shuí)聽(tīng)說(shuō)過(guò)學(xué)院、醫(yī)院或救濟(jì)院所接受的饋贈(zèng)居然會(huì)變成了對(duì)州政府的饋贈(zèng)呢？由此足以證明新罕布什爾州議會(huì)對(duì)達(dá)特茅斯學(xué)院的處理明顯構(gòu)成了侵占行為。

根據(jù)美國(guó)憲法第1條第10款的規(guī)定，各州不得制定法律去破壞契約義務(wù)。如果憲法不是一紙空文的話(huà)，那么，它在這一問(wèn)題上必然會(huì)約束立法機(jī)關(guān)的權(quán)力。即使根據(jù)新罕布什爾州憲法的規(guī)定，該州亦無(wú)權(quán)在未經(jīng)法院審判之前擅自對(duì)人民作判決并沒(méi)收人民的財(cái)產(chǎn)。此外，法人的權(quán)利應(yīng)與個(gè)人無(wú)異，法人的印信、文件和賬本等乃是其財(cái)產(chǎn)，扣壓其印信、文件和賬本等無(wú)異于侵占其財(cái)產(chǎn)。

本案絕非通常的普通案件，而是非同尋常。它不是影響到達(dá)特茅斯一個(gè)學(xué)院，而且將影響到全國(guó)所有的學(xué)院和文教機(jī)構(gòu)。??把這些文教機(jī)構(gòu)置于時(shí)刻存在著的黨爭(zhēng)和變化不定的政見(jiàn)的控制下是一項(xiàng)危險(xiǎn)的、極度危險(xiǎn)的作法。如果此類(lèi)特許權(quán)可以隨時(shí)被奪走或損害，那么，財(cái)產(chǎn)也可以被剝奪和改變用途。??（這樣的話(huà)，）所有高尚的靈魂都會(huì)離開(kāi)學(xué)校而遠(yuǎn)去，學(xué)校遂成為政治角逐的舞臺(tái)?！?說(shuō)到這里韋伯斯特停了下來(lái)，含著眼淚哽咽地請(qǐng)求道：

“達(dá)特茅斯學(xué)院是個(gè)微不足道的教育機(jī)構(gòu)，它的命運(yùn)操在諸位手中。法官先生，你們可以把它毀掉，但請(qǐng)記住，它正揪著很多人的愛(ài)心。對(duì)于我來(lái)說(shuō)，當(dāng)看到母校面臨四面楚歌時(shí)，就如同看到凱撒在元老院任人宰割。我并非母校的驕傲，但我仿佛聽(tīng)到母校在對(duì)我說(shuō)：你是我的兒子?！?/p>

韋伯斯特的這番慷慨陳詞令在場(chǎng)的所有人為之動(dòng)容，一片鴉雀無(wú)聲，連不輕易動(dòng)感情的馬歇爾也熱淚盈眶。為了慎重起見(jiàn)，馬歇爾決定暫時(shí)壓制自己的感情，宣布延期判決。

州政府方面萬(wàn)萬(wàn)沒(méi)有想到韋伯斯特會(huì)有這么一手，趕忙去巴爾的摩請(qǐng)來(lái)當(dāng)時(shí)美國(guó)最有名的大律師威廉·平克尼（William Pinkney)。平克尼和被告商量了一個(gè)星期，很有把握地說(shuō)他能夠把案子翻過(guò)來(lái)。

第二次開(kāi)庭已經(jīng)是一年后的2月2日。平克尼要求重新聽(tīng)證，但馬歇爾拒絕了他的要求，并稱(chēng)最高法院已作出判決，以5票贊成、1票反對(duì)、1票棄權(quán)宣判原告達(dá)特茅斯學(xué)院獲勝。

四、法人權(quán)利確定 達(dá)特茅斯學(xué)院枯木逢春

由馬歇爾代表最高法院撰寫(xiě)的判詞把案件分成兩個(gè)問(wèn)題：(1)達(dá)特茅斯學(xué)院的特許狀能否看成是聯(lián)邦憲法所要保護(hù)的契約？如果回答是肯定的話(huà)，那么，(2)新罕布什爾州議會(huì)通過(guò)的法律是否構(gòu)成毀約行為？

盡管在此之前的弗萊徹訴培克（Fletcher v.Peck）一案中，馬歇爾已根據(jù)美國(guó)憲法第1條第10款（即著名的保護(hù)契約條款ContractClause)宣布個(gè)人的財(cái)產(chǎn)屬于不可被任何法律剝奪的既定權(quán)利（vestedright)之一，但在本案中，馬歇爾把這一條款進(jìn)一步延伸到了法人。

既然韋伯斯特以達(dá)特茅斯學(xué)院擁有免于州立法干涉的憲法契約權(quán)利為由，馬歇爾遂著重分析契約條款和達(dá)特茅斯學(xué)院法律地位的關(guān)系。他發(fā)現(xiàn)，學(xué)院的特許狀就是一份契約，特許狀所確立的學(xué)院是一個(gè)私人團(tuán)體而非像新罕布什爾州議會(huì)所認(rèn)定的那樣是一家公共機(jī)構(gòu)。為此，馬歇爾開(kāi)宗明義指出：

“毋庸置疑，本案的種種條件構(gòu)成了一個(gè)契約。向英王申請(qǐng)的特許狀是為了建立一個(gè)宗教和人文的機(jī)構(gòu)。申請(qǐng)書(shū)本身就指出為此目的已有大量捐贈(zèng)，一旦機(jī)構(gòu)創(chuàng)立，就將轉(zhuǎn)給該機(jī)構(gòu)。特許狀獲準(zhǔn)后，捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)如約轉(zhuǎn)讓?？梢?jiàn)，完整和合法契約所需之一切要素皆存在于在這一轉(zhuǎn)讓中?！?/p>

針對(duì)被告提出的“契約”一詞包含了政府和它的公民之間的政治關(guān)系，因此為了公眾的利益，州議會(huì)有權(quán)根據(jù)形勢(shì)的變化通過(guò)法律的形式來(lái)改變契約的觀(guān)點(diǎn)，馬歇爾認(rèn)為契約不能作如此隨意的理解，契約是神圣的，它不會(huì)因?yàn)槊绹?guó)獨(dú)立而失效，它保證一個(gè)法人存在的永久性。在這里，他對(duì)法人（corporation)進(jìn)行了經(jīng)典性的論證：

“法人是一個(gè)人為的、不可分割的、無(wú)形的、只能存在于法律的思考中。??作為純粹是法律的創(chuàng)造物，法人擁有它根據(jù)最初的特許狀所轉(zhuǎn)讓的特權(quán)，或有明文規(guī)定，或是自其存在之日起附帶而來(lái)的。此外，它還有能夠最好地實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)的那些特性。??這其中，最重要的就是它的永久性（immortality)，如果還有別的話(huà)，便是它的個(gè)體性（individuality)。被許多人恒久繼承的財(cái)產(chǎn)權(quán)利可以被看作是同一的，看作是一個(gè)單個(gè)人的行為。這些特權(quán)和特性使一個(gè)社團(tuán)能夠管理自己事務(wù)，掌握自己財(cái)產(chǎn)。??”

就這樣，通過(guò)馬歇爾的解釋?zhuān)瑧椃ㄆ跫s條款所包含的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”包括了法人的權(quán)利，這樣一來(lái)，以后立法機(jī)構(gòu)對(duì)法人組織活動(dòng)的立法調(diào)節(jié)都有違反契約條款之嫌。而且，馬歇爾還強(qiáng)調(diào)了契約條款的目的就是“要限制未來(lái)立法部門(mén)對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的違反”，從而確立了一項(xiàng)對(duì)未來(lái)產(chǎn)生重大影響的憲法解釋原則：各種形式的產(chǎn)權(quán)，不論是個(gè)人的還是法人的，也不管是來(lái)自契約還是來(lái)自市場(chǎng)，都可以得到憲法契約條款的保護(hù)。有的美國(guó)學(xué)者認(rèn)為“這極大地?cái)U(kuò)大了契約條款的涵蓋范圍”。

斯托里（Joseph Story）大法官對(duì)馬歇爾的看法作了保留。在單獨(dú)陳述的贊同意見(jiàn)中，他對(duì)法人權(quán)利作了一定的限制：法人實(shí)際上是“在一個(gè)特定的名稱(chēng)下由單獨(dú)的個(gè)人聯(lián)合起來(lái)的集合體，它具有組成它的自然人的某些豁免權(quán)、特權(quán)和能力”。而且，他兩度強(qiáng)調(diào)：立法機(jī)關(guān)可以“在法人的特許狀中”保留自己的權(quán)力，用以“控制或摧毀??某個(gè)法人的固有合法權(quán)利”。

既然學(xué)院是私人團(tuán)體，州議會(huì)就不能干涉學(xué)院所擁有的絕對(duì)權(quán)利，特別是財(cái)產(chǎn)權(quán)和管理權(quán)，因?yàn)閼椃ㄆ跫s條款的目的就是保護(hù)私人產(chǎn)權(quán)，它不允許各州損害州與學(xué)院之間最初契約的義務(wù)。只要法人的行為或特許狀是州與私人團(tuán)體間的契約，它就免受立法機(jī)關(guān)的干涉。馬歇爾的這一論斷極大地保護(hù)了私人團(tuán)體的獨(dú)立性。斯托里的陳述多少修正了馬歇爾判決的絕對(duì)性，他認(rèn)為立法機(jī)關(guān)可以保留某些特權(quán)（prerogatives)，包括在法人特許狀中規(guī)定保留條款，允許立法機(jī)關(guān)改變或修正特許狀。

五、契約神圣 憲政法治保駕護(hù)航

最高法院的判決，其具體的結(jié)果自然是達(dá)特茅斯學(xué)院獲得了新生，由此確定和保證了美國(guó)私立學(xué)院的獨(dú)立和自治以及與此密不可分的學(xué)術(shù)自由。為此，它的校史上寫(xiě)著：“惠洛克建立了學(xué)校，但韋伯斯特使它重生?！?901年，達(dá)特茅斯學(xué)院院長(zhǎng)指出：“毫無(wú)疑問(wèn)，在美國(guó)這片土地上，如果有哪個(gè)教育機(jī)構(gòu)的名字和它的畢業(yè)生甚至它的創(chuàng)辦者那樣密不可分，那就是達(dá)特茅斯學(xué)院和韋伯斯特這個(gè)名字。”

達(dá)特茅斯學(xué)院案的成功，使韋伯斯特成為那個(gè)時(shí)代“律師界的領(lǐng)袖之一”。他對(duì)法律和憲法精密的分析和雄辯的論證顯示了律師在那個(gè)時(shí)代的巨大作用。他震撼人心的辯辭證明了英國(guó)功利主義哲學(xué)家邊沁的一個(gè)論斷：法律實(shí)際上是法官和律師共同創(chuàng)造的。通過(guò)他們的司法辯護(hù)，律師在塑造法律方面發(fā)揮著重要影響。一位美國(guó)法律史家寫(xiě)到：“毫不夸張地說(shuō)，馬歇爾時(shí)代的律師界對(duì)法官思想觀(guān)念的幫助空前絕后，無(wú)與倫比?！泵绹?guó)后來(lái)的一位大法官也感慨道：那是“美國(guó)律師界輝煌的時(shí)期，巨人輩出”。

但本案更深遠(yuǎn)的影響在于，私人團(tuán)體和民間組織可以像自然人一樣獲得憲法的保護(hù)而免于政府的政治干預(yù)。通過(guò)把憲法的契約條款用于保護(hù)法人權(quán)利免受各州的干涉，馬歇爾從憲法上極大地限制了各州的權(quán)力，結(jié)果，不同形式的私人經(jīng)濟(jì)和社會(huì)活動(dòng)便擁有了不受各州政策調(diào)節(jié)和干預(yù)的權(quán)利。這就鼓勵(lì)了私有企業(yè)、民間組織（如基金會(huì)）的蓬勃發(fā)展，為19世紀(jì)后半葉美國(guó)工業(yè)化時(shí)代的“自由放任”奠定了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。

英國(guó)著名法律權(quán)威亨利·梅因教授（SirHenry Maine）曾在1885年撰文指出：達(dá)特茅斯學(xué)院案的判決成為“許多美國(guó)大鐵路公司成功的基礎(chǔ)”。正是它的原則“在現(xiàn)實(shí)生活中保證了對(duì)經(jīng)濟(jì)力量的充份利用，由此取得了開(kāi)拓北美大陸的成就”。公司法人的財(cái)產(chǎn)權(quán)得到了契約條款的嚴(yán)格保護(hù)，而在當(dāng)時(shí)，憲法中沒(méi)有其他的條款能夠作到這一點(diǎn)。因此，很多法律史家認(rèn)為這也是對(duì)美國(guó)商法的一大貢獻(xiàn)。他們認(rèn)為馬歇爾在達(dá)特茅斯案及其他一些財(cái)產(chǎn)案上的判決“促進(jìn)了商業(yè)，塑造了法律使之符合市場(chǎng)的要求和實(shí)踐，發(fā)展了原則性規(guī)范，使之能夠與商業(yè)交往的機(jī)制和對(duì)財(cái)產(chǎn)能動(dòng)和廣泛的使用相一致”。

但物極必反，到20世紀(jì)初，企業(yè)法人以契約神圣權(quán)來(lái)?yè)p害個(gè)人特別是勞工基本權(quán)利的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮，日趨嚴(yán)重。時(shí)代的變遷，也促使最高法院開(kāi)始緩慢地對(duì)契約權(quán)利加以必要的限制。

但總的來(lái)說(shuō)，最高法院這一判決使契約神圣性的觀(guān)念在美國(guó)深人人心，契約得到了普遍的尊重。時(shí)至今日，每當(dāng)一個(gè)法人團(tuán)體向政府申請(qǐng)?zhí)卦S狀時(shí)，有關(guān)機(jī)構(gòu)都根據(jù)當(dāng)年斯托里的建議對(duì)特許狀的內(nèi)容作一些限制，規(guī)定在何種條件下政府有權(quán)修改或撤銷(xiāo)特許狀，作為私人團(tuán)體與政府協(xié)議的一部份。

第六章

聯(lián)邦至上原則和憲法默許的權(quán)力

——馬卡洛訴馬里蘭州案(1819)在1776年發(fā)表的《獨(dú)立宣言》中，北美13個(gè)英屬殖民地宣布脫離英國(guó)獨(dú)立，成為“獨(dú)立和自由的國(guó)家”，但“美利堅(jiān)合眾國(guó)”這個(gè)國(guó)名卻是在1781年3月美國(guó)《邦聯(lián)條例》（Articles of Confederation）生效時(shí)才最后定下來(lái)的。即便如此，美國(guó)仍就是13個(gè)獨(dú)立國(guó)家的反英聯(lián)盟，現(xiàn)代意義上的美國(guó)聯(lián)邦政府是在1787年美國(guó)聯(lián)邦憲法被各州批準(zhǔn)以后于1789年4月正式成立的，至此，美國(guó)在法律上才成為一個(gè)統(tǒng)一和獨(dú)立的國(guó)家。

由于獨(dú)立的各邦（states，也可以說(shuō)是獨(dú)立的各國(guó)）在先、統(tǒng)一的聯(lián)邦在后，或者形象地說(shuō)是先有兒子、后有老子，美國(guó)這樣一種獨(dú)特的建國(guó)史使州和聯(lián)邦的關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，剪不斷理還亂。究竟是聯(lián)邦政府擁有唯一的主權(quán)，還是各州和聯(lián)邦同時(shí)擁有主權(quán)？或者說(shuō)白了，究竟誰(shuí)大誰(shuí)小，誰(shuí)聽(tīng)誰(shuí)的，便成為美國(guó)建國(guó)初年?duì)幊巢恍莸膯?wèn)題。在這一背景下，主張加強(qiáng)聯(lián)邦政府權(quán)力的人結(jié)成聯(lián)邦黨，主張維護(hù)各州的自主地位的人便成為反聯(lián)邦黨人（antifederalist），并組成民主共和黨（Democratic-Republican Party，也稱(chēng)杰弗遜共和黨[Jeffersonian Republicans]，今天美國(guó)民主黨的前身）。

雖說(shuō)美國(guó)憲法第10條修正案將聯(lián)邦權(quán)限明文列舉于憲法之中，并將未列舉的剩余權(quán)力歸屬于各州，似乎表明兩者分權(quán)涇渭分明，井水不犯河水。但是，美國(guó)憲法同時(shí)也規(guī)定聯(lián)邦國(guó)會(huì)可以通過(guò)“所有必要和適當(dāng)?shù)姆伞眮?lái)完成憲法對(duì)聯(lián)邦政府的授權(quán)，這就為聯(lián)邦政府權(quán)力的擴(kuò)張?jiān)杏丝赡苄浴?/p>

不過(guò)，可能性如果要成為一種現(xiàn)實(shí)還需要“助產(chǎn)士”的幫助，在美國(guó)，這個(gè)把憲法的文本變成現(xiàn)實(shí)規(guī)范的助產(chǎn)士就是聯(lián)邦最高法院的大法官們。美國(guó)建國(guó)初期，他們對(duì)馬卡洛訴馬里蘭州（McCulloch v.Maryland）案的審理和判決，部份地理清了聯(lián)邦與州的關(guān)系，確立了法院在解釋?xiě)椃ǚ矫娴臋?quán)威地位。

一、稅收小事情 原則大問(wèn)題

當(dāng)年13個(gè)“獨(dú)立和自由的邦”之所以制定憲法、組成聯(lián)邦，其一個(gè)重要原因就是整合內(nèi)部商業(yè)和統(tǒng)一對(duì)外貿(mào)易。制憲前，各州為了爭(zhēng)奪商業(yè)利益不斷爭(zhēng)吵，商戰(zhàn)頻繁。聯(lián)邦成立后，各州依然倚老賣(mài)老，我行我素，常常以犧牲聯(lián)邦的利益為代價(jià)追求本州的利益。

但各州遇到了一個(gè)強(qiáng)有力的對(duì)手，這就是華盛頓政府的第一任財(cái)政部長(zhǎng)漢密爾頓。如果說(shuō)華盛頓的威望和品德鞏固了新成立的聯(lián)邦政府的話(huà)，那么，是漢密爾頓的天才維護(hù)了聯(lián)邦政府的順利運(yùn)轉(zhuǎn)。他上臺(tái)后首先承諾償還聯(lián)邦政府期間欠下的內(nèi)外債務(wù)，因?yàn)樗鼈兪恰矮@得自由的代價(jià)，美國(guó)的信譽(yù)曾一再作為對(duì)此的保證”，據(jù)此，他重建了政府的信用。作為堅(jiān)定的聯(lián)邦主義者，漢密爾頓力主仿照英格蘭銀行模式建立一個(gè)美國(guó)的中央銀行——合眾國(guó)銀行（bank of the United States），存放聯(lián)邦基金，為興建跨州的道路和運(yùn)河等全國(guó)性項(xiàng)目提供必要的資金。由于憲法中沒(méi)有授權(quán)國(guó)會(huì)建立這一銀行，國(guó)務(wù)卿托馬斯·杰弗遜和國(guó)會(huì)領(lǐng)袖詹姆斯·麥迪遜（均為民主共和黨人）堅(jiān)決反對(duì)建立銀行。1791年年初，美國(guó)國(guó)會(huì)經(jīng)過(guò)激烈辯論后通過(guò)了財(cái)政部長(zhǎng)漢密爾頓提出的《關(guān)于建立國(guó)家銀行的報(bào)告》，決定建立第一合眾國(guó)銀行。華盛頓總統(tǒng)在簽署這一法案前傾聽(tīng)了支持和反對(duì)建立銀行的兩派意見(jiàn)。他告訴漢密爾頓：除非他能夠回答杰弗遜和麥迪遜等人的質(zhì)疑——即憲法沒(méi)有授權(quán)聯(lián)邦政府建立中央銀行的問(wèn)題，否則，自己不會(huì)簽署這一法案。為此，漢密爾頓寫(xiě)下了著名的意見(jiàn)書(shū)，提出在憲法中“既有明示的權(quán)力，也有默許的權(quán)力”，由于政府所管理的事務(wù)錯(cuò)綜復(fù)雜千頭萬(wàn)緒，因此憲法所授予政府的權(quán)力應(yīng)該“從寬解釋”，根據(jù)憲法中“必要和適當(dāng)”條款，總統(tǒng)為履行憲法賦予的責(zé)任，必須有“極大的行動(dòng)自由”。華盛頓被說(shuō)服了，遂簽署了該法案。

第一合眾國(guó)銀行雖然建立了起來(lái)，但國(guó)會(huì)只給了它20年的經(jīng)營(yíng)特許狀。1811年特許狀到期后，民主共和黨人控制的國(guó)會(huì)做一天和尚撞一天鐘，不再續(xù)發(fā)特許狀，廢了該行。

第二年（1812年），美國(guó)因?yàn)橛?guó)在拿破侖戰(zhàn)爭(zhēng)（1803—1815）中強(qiáng)征美國(guó)海員、破壞美國(guó)與歐洲大陸的中立貿(mào)易、鼓動(dòng)和聯(lián)合美國(guó)西部印第安人部落反美等原因與英國(guó)交惡，爆發(fā)了第二次美英戰(zhàn)爭(zhēng)（1812—1814）。雖然美國(guó)勉強(qiáng)打贏(yíng)了這場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)，但國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)卻因?yàn)閼?zhàn)爭(zhēng)期間的封鎖和破壞而困難重重，軍費(fèi)的增加和戰(zhàn)債的發(fā)行使本來(lái)就很脆弱的聯(lián)邦財(cái)政更加混亂不堪。當(dāng)時(shí)，美國(guó)市場(chǎng)上合法的貨幣只有金銀兩種，金銀貨幣又重又大，攜帶不便，民眾納稅還債時(shí)只好選擇地方銀行發(fā)行的紙幣。而地方銀行魚(yú)龍混雜，管理不善，造成紙幣泛濫，信用全無(wú)，面值大跌，形同廢紙。

為了整頓這一混亂的局面，更是為了支付政府欠下的戰(zhàn)債，國(guó)會(huì)的民主共和黨人不得不再走聯(lián)邦黨人的老路，在1816年通過(guò)了建立第二合眾國(guó)銀行（the second band of the United States）的法案，授予它為期20年的經(jīng)營(yíng)特許狀。當(dāng)年最激烈反對(duì)建立第一合眾國(guó)銀行的詹姆斯·麥迪遜此時(shí)已是美國(guó)總統(tǒng)，為形勢(shì)所迫，他也不得不簽署了該法案。

第二合眾國(guó)銀行擁有發(fā)行紙幣、代理國(guó)庫(kù)的職能，但其資本的五分之四為私人所有，主要業(yè)務(wù)也為私人所控制，因此嚴(yán)格說(shuō)來(lái)不是一個(gè)政府銀行。第二銀行開(kāi)張營(yíng)業(yè)后，逐步改善了全國(guó)混亂的金融秩序，但同時(shí)多少也搶了各州州立銀行的地盤(pán)和生意。后者為此把它視為眼中釘肉中刺，紛紛對(duì)它加以限制，其中馬里蘭州（Maryland）最為積極。為了把聯(lián)邦銀行擠走，馬里蘭州議會(huì)通過(guò)了一項(xiàng)稅法，規(guī)定未經(jīng)州立法機(jī)關(guān)核準(zhǔn)特許（chartered）的銀行，每年必須一次性向馬里蘭州繳納15000美元的營(yíng)業(yè)稅，或者在其所發(fā)出的票據(jù)上貼上馬里蘭州的印花，并據(jù)此向州政府納稅，否則不得在馬里蘭州營(yíng)業(yè)。矛頭直接指向了設(shè)在該州巴爾的摩市的聯(lián)邦分行。

但該州聯(lián)邦分行也毫不含糊，主動(dòng)出擊，拒絕交稅。1818年春末，根據(jù)事先安排，巴爾的摩聯(lián)邦分行的出納員詹姆斯·馬卡洛（James McCulloch）向分行主任解付了一大批未貼有印花稅的鈔票，不久，這批鈔票開(kāi)始在巴爾的摩市內(nèi)流通起來(lái)。馬里蘭州政府遂向州地方法院控告馬卡洛違反州稅法，法院判馬卡洛敗訴并罰款100美元。馬卡洛在聯(lián)邦政府的支持下將案子上述到馬里蘭州的上訴法院，但該院維持原判。

二、最高法院接案 憲法新解釋出臺(tái)

100美元事小，但州政府是否有權(quán)征稅卻是個(gè)原則問(wèn)題。在馬卡洛的要求下，馬里蘭州的上訴法院要求聯(lián)邦最高法院下達(dá)“錯(cuò)案復(fù)審令”（writ of error。這是普通法中上訴人的一項(xiàng)權(quán)利，上訴人可以要求下級(jí)法院向上級(jí)法院送交案卷，請(qǐng)它就該案的法律運(yùn)用是否得當(dāng)進(jìn)行審查），對(duì)此案進(jìn)行復(fù)審。而這正是馬歇爾（Marshall）法院求之不得的，因?yàn)楫?dāng)時(shí)社會(huì)上不光是關(guān)注合眾國(guó)銀行課稅是否合乎憲法這個(gè)問(wèn)題，而且對(duì)聯(lián)邦政府所采取的改進(jìn)國(guó)內(nèi)基礎(chǔ)設(shè)施的一些項(xiàng)目是否合法也存在憂(yōu)慮。

1819年2月22日，聯(lián)邦最高法院開(kāi)庭審理馬卡洛訴馬里蘭州案。憑著直覺(jué)，首席大法官馬歇爾一眼就看出此案的重要性，不再囿于當(dāng)事人每方只能聘請(qǐng)2位律師的成規(guī)，允許雙方各請(qǐng)3位律師。合眾國(guó)銀行搬出了當(dāng)時(shí)的“夢(mèng)之隊(duì)”：著名大律師威廉·平克尼（William Pinkney）、聯(lián)邦政府總檢察長(zhǎng)威廉·懷特（William Wirt）和剛剛為母校打贏(yíng)官司的丹尼爾·韋伯斯特（Daniel Webster）。平克尼是美國(guó)初期的著名外交家和政治家，出使過(guò)英國(guó)和俄國(guó)，作過(guò)聯(lián)邦總檢察長(zhǎng)，當(dāng)過(guò)半屆參議員。從1815年開(kāi)始到1822年去世，他是馬歇爾法院上最出色的庭辯律師。當(dāng)時(shí)的法院書(shū)記員被他的魅力所征服，認(rèn)為他是“最聰明的人”。就連馬歇爾也認(rèn)為：在推理方面沒(méi)有人能像平克尼那樣“清晰而又透徹”，是他“作為大法官所見(jiàn)過(guò)的最了不起的人”。因此，馬歇爾在好幾個(gè)案子中干脆照搬平克尼的辯辭。

被告的律師以馬里蘭州檢察長(zhǎng)馬丁（Luther Martin）為首。馬丁也不是一般人物，他雖然是馬歇爾的同輩人，但卻參加過(guò)1787年費(fèi)城（Philadelphia）的制憲會(huì)議，自認(rèn)為對(duì)憲法的本意有著最權(quán)威的理解。1778-1805年間他是馬里蘭州的檢察長(zhǎng)，1818年他70歲時(shí)重新出山，再次成為該州的檢察長(zhǎng)。作為當(dāng)時(shí)最有名的律師之一，1807年他在馬歇爾負(fù)責(zé)的聯(lián)邦巡回法院（最高法院大法官同時(shí)還兼任聯(lián)邦巡回法院的法官。到19世紀(jì)末，最高法院的工作日益繁重，國(guó)會(huì)才在1891年通過(guò)法律，允許他們不再兼任巡回法院法官，設(shè)立專(zhuān)門(mén)的巡回法院法官），不顧杰弗遜政府的政治壓力和社會(huì)輿論的批評(píng)，幫助前副總統(tǒng)布爾（Aaron Burr）打贏(yíng)了“叛國(guó)罪”的官司，名噪一時(shí)。（為布爾辯護(hù)不僅損害了馬丁的聲譽(yù)，而且也讓他蒙受經(jīng)濟(jì)損失。雖然布爾逃過(guò)了聯(lián)邦巡回法院的定罪，但他同時(shí)還面臨俄亥俄地方法院對(duì)他反政府陰謀的指控，為此馬丁為他支付了2萬(wàn)美元的保釋金，結(jié)果布爾卻跑到法國(guó)去了，保釋金自然沒(méi)收。打完馬卡洛案后，馬丁不慎中風(fēng)，影響了智力，晚年入不敷出，相當(dāng)凄涼。1822年馬里蘭州議會(huì)特別通過(guò)一項(xiàng)決議，呼吁全州律師每人捐獻(xiàn)5美元幫助馬丁度過(guò)困境。但不到一年，1812年又從法國(guó)回到美國(guó)的布爾此時(shí)通過(guò)當(dāng)律師發(fā)了一筆財(cái)，遂把馬丁接到自己紐約的家中作為食客，直到1826年馬丁過(guò)世。）

這場(chǎng)由6位大律師出場(chǎng)的法庭辨論可謂是19世紀(jì)最精彩的司法大戰(zhàn)。從1819年2月22日到3月3日，圍繞著聯(lián)邦和州的關(guān)系、憲法的含義以及抽象的主權(quán)理論，雙方唇槍舌戰(zhàn)，你來(lái)我往，辨論了整整九天。利用其他人都不具備的優(yōu)勢(shì)——親身參與過(guò)憲法的制訂，馬丁大談特談必須遵從“憲法制定者當(dāng)時(shí)的解釋”，而這個(gè)解釋就是制定者反對(duì)“默示的權(quán)力”，因此，國(guó)會(huì)無(wú)權(quán)建立憲法沒(méi)有授權(quán)的合眾國(guó)銀行。他進(jìn)一步指出：退一步說(shuō)，即使國(guó)會(huì)有權(quán)這樣作，各州“也可以在自己的版圖”內(nèi)對(duì)其行使征稅權(quán)。他承認(rèn)：費(fèi)城會(huì)議沒(méi)有對(duì)征稅主體得出令人滿(mǎn)意的結(jié)論，但是，各州在批準(zhǔn)講座憲法時(shí)都明確表示了“除了關(guān)稅以外，州的征稅權(quán)是絕對(duì)沒(méi)有任何限制的”。為了加強(qiáng)自己的說(shuō)服力，他甚至找出當(dāng)年維吉尼亞州批準(zhǔn)憲法代表大會(huì)的類(lèi)似觀(guān)點(diǎn)，而這一觀(guān)點(diǎn)恰恰就是當(dāng)時(shí)的代表、現(xiàn)在的首席大法官馬歇爾提出的。

聽(tīng)了馬丁的慷慨陳詞，馬歇爾差點(diǎn)嚇出一身冷汗。他告訴自己的法官同事：“我很擔(dān)心自己在批準(zhǔn)憲法的辯論中說(shuō)過(guò)蠢話(huà)，還好，它們不像我想象的那么糟。” 雖然這次庭辯是馬丁律師生涯中最精彩的一次，也絲毫不亞于他的對(duì)手，但他還是沒(méi)能贏(yíng)得這場(chǎng)官司。3月6日，最高法院以7比0作出判決，推翻了州法院的決定。

在判決詞中，馬歇爾大量地借助于平克尼等原告律師的論據(jù)，并借題發(fā)揮，闡發(fā)了聯(lián)邦黨人對(duì)聯(lián)邦與州關(guān)系的看法。在馬歇爾看來(lái)，此案涉及了三個(gè)至關(guān)重要的問(wèn)題：第一，究竟是各州分別擁有主權(quán)，還是合眾國(guó)人民集體擁有主權(quán)？第二，國(guó)會(huì)準(zhǔn)許成立聯(lián)邦銀行是否符合憲法？第三，如果符合憲法，馬里蘭州是否有權(quán)對(duì)其征稅？

在第一個(gè)問(wèn)題上，針對(duì)馬里蘭州律師搬用的美國(guó)建國(guó)之父托馬斯·杰弗遜（Thomas Jefferson）提出的“中央政府的權(quán)力是由各州委托的，后者才是唯一真正擁有主權(quán)的；中央政府權(quán)力的行使必須服從于唯一保有最高統(tǒng)治權(quán)的各州”的著名論據(jù)，馬歇爾考察了憲法起源的歷史，他指出：美國(guó)聯(lián)邦憲法曾提交給各州人民討論，并由他們特別選舉出來(lái)的代表會(huì)議批準(zhǔn)通過(guò)而“獲得充份權(quán)威”，因此，其結(jié)果是聯(lián)邦“政府直接產(chǎn)生于合眾國(guó)的人民，并以合眾國(guó)人民的名義‘確認(rèn)和建立’”。各州的確擁有主權(quán)，但是這一主權(quán)與聯(lián)邦的主權(quán)發(fā)生碰撞時(shí)，州的主權(quán)必須服從于聯(lián)邦的主權(quán)，因?yàn)椤奥?lián)邦政府?dāng)嗳皇嵌艺嬲且粋€(gè)屬于合眾國(guó)人民的政府。無(wú)論從形式上還是內(nèi)容上，它都是來(lái)源于人民。它的權(quán)力是人民賦予的，并直接對(duì)人民和為人民的福祉而行使”。這段論述成為美國(guó)聯(lián)邦主權(quán)經(jīng)典性的界定，從根本上動(dòng)搖了州權(quán)至上理論的全部依據(jù)。

關(guān)于第二點(diǎn)，被告又搬用維吉尼亞州1790年對(duì)國(guó)會(huì)通過(guò)準(zhǔn)許成立第一合眾國(guó)銀行法律的抗議，以及杰弗遜對(duì)該法律的批評(píng)。他們認(rèn)為，美國(guó)憲法第10條修正案明文規(guī)定未授予聯(lián)邦政府的權(quán)力由各州保留，同時(shí)各州又有管理商業(yè)的權(quán)力，而銀行便是一種應(yīng)由州政府管理的商業(yè)機(jī)構(gòu)。憲法并沒(méi)有授權(quán)聯(lián)邦政府建立銀行這類(lèi)法人團(tuán)體，盡管憲法允許國(guó)會(huì)通過(guò)一切必要的法律來(lái)保證憲法所授予的權(quán)力，但建立合眾國(guó)銀行并不屬于必要的法律之列。1811年以來(lái)這類(lèi)銀行不復(fù)存在即可證明。對(duì)此，馬歇爾一方面承認(rèn)聯(lián)邦政府只是憲法所規(guī)定的權(quán)力部門(mén)之一，只能行使憲法所授予它的那些權(quán)力，但另一方面，他引用漢密爾頓1791年關(guān)于建立銀行的意見(jiàn)書(shū)，并對(duì)漢密爾頓的思想進(jìn)行了強(qiáng)有力的闡述，提出了解釋?xiě)椃ǖ摹澳S權(quán)力理論”（implied power doctrine）。他注意到，盡管憲法所規(guī)定的聯(lián)邦政府權(quán)限中沒(méi)有建立銀行這類(lèi)法人社團(tuán)的內(nèi)容，但與憲法的前身《邦聯(lián)條例》中邦聯(lián)所授權(quán)力都要“確切表述”不同，它沒(méi)有排除“附帶的或默許的各種權(quán)力?！?馬歇爾進(jìn)一步認(rèn)為，聯(lián)邦政府不是依據(jù)一部試圖解決一切問(wèn)題的、包羅萬(wàn)象的法典所建立的，相反，憲法只是給出了聯(lián)邦政府結(jié)構(gòu)及權(quán)力的總綱，列舉了其最重要的職責(zé)，而它的其他權(quán)力則可以“根據(jù)這些職責(zé)的本質(zhì)來(lái)推導(dǎo)出來(lái)”。最后，他得出擲地有聲的結(jié)論：“我們決不能忘記這是一部需要我們解釋的憲法?！?從憲法的起源和本質(zhì)這一前提出發(fā)，馬歇爾論證了聯(lián)邦政府建立第二合眾國(guó)銀行的正當(dāng)性。憲法明確賦予了聯(lián)邦政府如下的權(quán)力：征稅、舉債、調(diào)節(jié)商業(yè)、建立軍隊(duì)和宣戰(zhàn)等。因?yàn)檫@些規(guī)定符合國(guó)家的根本利益，所以國(guó)會(huì)應(yīng)該擁有行使這些權(quán)力的具體手段。就本案而言，合眾國(guó)銀行就是一個(gè)執(zhí)行國(guó)家財(cái)政政策的基本和有效的工具。鑒于憲法的第一條第8款授權(quán)聯(lián)邦政府通過(guò)“執(zhí)行其上述權(quán)力所必要和適當(dāng)?shù)囊磺蟹伞保ㄊ贩Q(chēng)“necessary and proper”clause，必要和適當(dāng)條款），第二合眾國(guó)銀行的建立和存在合乎憲法。

最后，對(duì)一個(gè)州是否可以運(yùn)用憲法保留給它的征稅權(quán)來(lái)向聯(lián)邦銀行課稅這一問(wèn)題，馬歇爾強(qiáng)調(diào)：根據(jù)憲法第6條的規(guī)定，憲法和聯(lián)邦法律“都是全國(guó)的最高法律”（史稱(chēng)“Supremacy Clause”第6條最高條款），國(guó)會(huì)有關(guān)建立合眾國(guó)銀行的法律高于各州的法律。州的征稅權(quán)雖然重要，但它受制于憲法。一個(gè)州不能向它的主權(quán)管轄不及的法人主體課稅。如果允許一個(gè)州對(duì)聯(lián)邦銀行課稅，那么它也可以向其他聯(lián)邦機(jī)構(gòu)諸如郵政、鑄幣、專(zhuān)利、海關(guān)和聯(lián)邦法院課稅。這樣一來(lái)，馬歇爾引用韋伯斯特的話(huà)說(shuō)：“州的征稅的權(quán)力就會(huì)演變?yōu)闅绲臋?quán)力”，各州就可以完全粉碎美國(guó)人民在憲法所確定的“政府全部目標(biāo)”?！斑@決不是美國(guó)人民所希望的。他們無(wú)意于讓他們的政府依賴(lài)于各州?！币虼耍慕Y(jié)論是：“各州無(wú)權(quán)利用征稅或其它方式阻滯、妨礙、拖累或以任何方式控制國(guó)會(huì)為行使已授予聯(lián)邦政府之權(quán)力而制定的合憲法律的實(shí)施。”

三、聯(lián)邦是否至上 主權(quán)急診難了

馬卡洛訴馬里蘭州案的影響幾乎和1803年馬伯里訴麥迪遜案一樣重大而又深遠(yuǎn)。正像馬歇爾給同事斯托尼（Joseph Story）大法官的信中所稱(chēng)，如果馬里蘭州的看法獲勝流行，“憲法就會(huì)轉(zhuǎn)變成原來(lái)的邦聯(lián)”。

通過(guò)這一判決，馬歇爾提出和實(shí)踐了解釋?xiě)椃ǖ摹澳S權(quán)力理論”，并利用這一理論推翻了馬里蘭州的一項(xiàng)法律（稅法）和一項(xiàng)判決。不僅如此，更重要的是，他還解釋并實(shí)踐了憲法第6條的規(guī)定（supremacy clause），特別是第1條第8款第17項(xiàng)的“必要和適當(dāng)條款”。馬歇爾認(rèn)為這一條款出現(xiàn)在列舉國(guó)會(huì)權(quán)力的第1條第8款中，而不是出現(xiàn)在限制國(guó)會(huì)權(quán)力的第9款里，這說(shuō)明它的含義是擴(kuò)大而非降低國(guó)會(huì)行使其授權(quán)的能力。這就是憲法授予聯(lián)邦政府的“默許權(quán)力”。在判決中，他對(duì)此作出了如下的經(jīng)典表述：

“聯(lián)邦政府雖在其權(quán)力方面受到限制，但在其行動(dòng)范圍以?xún)?nèi)卻是至高無(wú)上的?！?“像所有的人都必須承認(rèn)的那樣，我們也承認(rèn)政府的權(quán)力是有限的，而且這種限制是不能逾越的。但是我們認(rèn)為，對(duì)憲法的正確解釋必定允許聯(lián)邦的立法機(jī)構(gòu)有權(quán)自由決定執(zhí)行憲法授權(quán)所需采用的手段，以便使該機(jī)構(gòu)得以按照最有利于人民的方式履行其既定的崇高職責(zé)。如果目的是合法的，如果它又是在憲法所規(guī)定的范圍內(nèi)，那么，一切手段只要是適當(dāng)?shù)模灰敲黠@適合于這一目的，只要從未被禁止過(guò)，并且是與憲法的文字和精神相一致，就都是合乎憲法的?！?對(duì)這一案件的判決在當(dāng)時(shí)就引起了很大的爭(zhēng)議，馬里蘭等州都不服氣，它們認(rèn)為第二合眾國(guó)銀行主要不是一個(gè)聯(lián)邦的機(jī)構(gòu)，而是一個(gè)以盈利為目的、外帶一些為政府服務(wù)功能的商業(yè)銀行，在它的3500萬(wàn)美元的資本中80％的股份為私人所有，私人股東控制了董事會(huì)五分之四的席位。俄亥俄州干脆就不授受判決，照常對(duì)合眾國(guó)銀行征稅。為了表明對(duì)最高法院判決的不滿(mǎn)，一位征稅官跳過(guò)營(yíng)業(yè)所的柜臺(tái)，直接從合眾國(guó)銀行地方分行的保險(xiǎn)柜中“劫走”了10萬(wàn)美元。面對(duì)一些法學(xué)家有關(guān)聯(lián)邦性質(zhì)和憲法真諦的非常專(zhuān)業(yè)的批評(píng)，馬歇爾也不得不在報(bào)紙上先后以“聯(lián)邦之友”和“憲法之友”的筆名發(fā)表一系列反駁文章，進(jìn)行論戰(zhàn)，為這一決定辯解，進(jìn)一步闡述他的聯(lián)邦觀(guān)和憲法觀(guān)。倡導(dǎo)州權(quán)的人則尤為痛恨馬歇爾對(duì)美國(guó)憲法的“從寬解釋”、對(duì)“默許權(quán)力”的闡述，杰弗遜在私下里甚至鼓勵(lì)公民反對(duì)這個(gè)判決。甚至連親自簽署成立《第二合眾國(guó)銀行法》的前總統(tǒng)麥迪遜對(duì)馬歇爾的判決也有微辭。作為憲法之父之一，麥迪遜對(duì)憲法有相當(dāng)深入的研究，在其總統(tǒng)任期內(nèi)，他也比較支持最高法院某些有助于加強(qiáng)聯(lián)邦政府的判決。盡管如此，他相信“把普遍和抽象的原則與這一特定案子交織在一起是不合時(shí)宜的”，馬歇爾判決的真正危險(xiǎn)是“給予任意解釋?xiě)椃ǖ母叨荣澰S，而這種解釋方式看來(lái)會(huì)打破旨在規(guī)定國(guó)會(huì)具體權(quán)力的界標(biāo)，會(huì)取代目的與手段之間明確的聯(lián)系，會(huì)取消國(guó)會(huì)立法應(yīng)有的慎重，其結(jié)果是無(wú)法再對(duì)國(guó)會(huì)加以可行的限制”。

在他們的影響下，1820年維吉尼亞議會(huì)通過(guò)決議，表達(dá)他們對(duì)馬卡洛案“最嚴(yán)正的抗議”，建議成立一個(gè)新的法院來(lái)決定涉及憲法“這個(gè)契約之下各州政府和聯(lián)邦政府權(quán)力”的問(wèn)題。顯然，最高法院的一個(gè)判決，馬歇爾的雄辯言辭，無(wú)法從根本上解決聯(lián)邦與州復(fù)雜的權(quán)力關(guān)系，特別是南方各州對(duì)自己主權(quán)根深蒂固的認(rèn)同問(wèn)題，只有內(nèi)戰(zhàn)的炮火才最終解決了這個(gè)問(wèn)題。不過(guò)，就事論事而言，民主黨總統(tǒng)杰克遜（Andrew Jackson）最終替他的民主黨前輩報(bào)了一箭之仇，1832年，他以違反州權(quán)、剝削民眾為由否決了國(guó)會(huì)延長(zhǎng)第二合眾國(guó)銀行特許狀的法律。麥迪遜表示出的擔(dān)憂(yōu)不無(wú)道理。后來(lái)很多的保守派學(xué)者也認(rèn)為，馬歇爾對(duì)聯(lián)邦至上的闡發(fā)使國(guó)會(huì)幾乎可以任意立法，聯(lián)邦機(jī)構(gòu)可以隨意管制。馬歇爾對(duì)憲法的這種廣泛解釋?zhuān)孤?lián)邦政府可以隨著社會(huì)的需要根據(jù)這一“必要和適當(dāng)”條款來(lái)通過(guò)新的法律，從而不斷擴(kuò)大其管理權(quán)限。

基于對(duì)憲法的這種理解和解釋?zhuān)绹?guó)政府終于在1912年建立起了永久性的中央銀行——美國(guó)聯(lián)邦儲(chǔ)備銀行系統(tǒng)，而政府對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù)最終在20世紀(jì)30年代富蘭克林·羅斯福（Franklin D.Roosevelt）“新政”（New Deal）中達(dá)到了頂點(diǎn)。此后，美國(guó)聯(lián)邦政府幾乎卷入了美國(guó)人生活的方方面面，從社會(huì)保障到文教事業(yè)，從個(gè)人自由到集團(tuán)權(quán)益，到處可見(jiàn)政府干預(yù)之手。各級(jí)政府特別是聯(lián)邦政府因此日益龐大，臃腫不堪，官僚機(jī)構(gòu)尾大不掉，最終在20世紀(jì)80年代出現(xiàn)了倡導(dǎo)“政府不是解決問(wèn)題的辦法，政府本身就是問(wèn)題”的里根（Reagan）革命。

第七章

打破地方保護(hù)主義

——吉本斯訴奧格登案(1824)

先有獨(dú)立的各州，后有統(tǒng)一的聯(lián)邦，美國(guó)這一獨(dú)特的建國(guó)史使各州擁有廣泛的權(quán)力。

各州雖有權(quán)管理州內(nèi)的工商業(yè)，但不得不把管理州與州之間的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)（美國(guó)憲法稱(chēng)之為interstate commerce“州際貿(mào)易或州際商務(wù)”）權(quán)力讓渡給聯(lián)邦政府。根據(jù)美國(guó)憲法第1條第8款的規(guī)定，管理對(duì)外貿(mào)易、州際貿(mào)易和與印第安部落的貿(mào)易屬于聯(lián)邦國(guó)會(huì)的權(quán)限。但紙上的規(guī)定要化為法律的實(shí)踐還需要一個(gè)過(guò)程，而1824年的吉本斯訴奧格登案（Gibbons v.Ogden）為聯(lián)邦最高法院確定聯(lián)邦政府州際貿(mào)易權(quán)提供了絕好的機(jī)會(huì)。

一、狼煙乍起 汽船壟斷引發(fā)爭(zhēng)議

要弄清楚這個(gè)案件，不能不從大名鼎鼎的汽船發(fā)明人羅伯特·富爾頓（Robert Fulton）說(shuō)起。

富爾頓是位愛(ài)爾蘭裔美國(guó)人，沉醉于蒸汽動(dòng)力船（汽船）的發(fā)明，但苦于資金不足，便跑到法國(guó)，向當(dāng)時(shí)稱(chēng)雄歐洲大陸的法國(guó)皇帝拿破侖一世推銷(xiāo)他的發(fā)明，尋求拿破侖的資金支持。他告訴拿破侖，他的這項(xiàng)發(fā)明將幫助法國(guó)控制海洋，從而制服它的老對(duì)手英國(guó)。但拿破侖有眼無(wú)珠，把富爾頓看作是一個(gè)美國(guó)騙子，根本不相信他會(huì)發(fā)明出可以使用的汽船。窮途末路之際，富爾頓遇到了一個(gè)來(lái)自祖國(guó)的伯樂(lè)——托馬斯·杰弗遜（Thomas Jefferson）總統(tǒng)派往法國(guó)的外交公使羅伯特·利文斯頓（Robert Livingston），他當(dāng)時(shí)在法國(guó)的任務(wù)是談判購(gòu)買(mǎi)法國(guó)控制下的密西西比（Mississippi）的出?？谛聤W爾良。

利文斯頓可非等閑之輩，有錢(qián)又有地位，曾經(jīng)是紐約的第一位大法官，當(dāng)年華盛頓的首次總統(tǒng)就職典禮就是他主持的。他不僅極具政治頭腦，利用拿破侖擴(kuò)充國(guó)庫(kù)進(jìn)行戰(zhàn)爭(zhēng)的需要買(mǎi)下了整個(gè)法屬路易斯安那，使美國(guó)的版圖一下子擴(kuò)大了一倍，而且也有非凡的商業(yè)眼光，極有遠(yuǎn)見(jiàn)地預(yù)料到汽船的價(jià)值，毅然向富爾頓的發(fā)明投資。為了確保收回投資，1801年，他利用關(guān)系說(shuō)服紐約州議會(huì)通過(guò)法律，給予他和富爾頓在紐約州水域壟斷汽船運(yùn)輸?shù)奶貦?quán)。他最主要的理由是這一投資的風(fēng)險(xiǎn)太大了，不如此不足以保證他們的利益回報(bào)。

經(jīng)過(guò)6年的反復(fù)試驗(yàn)，富爾頓的第一艘汽船“克萊門(mén)特”號(hào)（Clermont）終于下水了。紐約州議會(huì)驚喜萬(wàn)分，在1808年又對(duì)1801年的特許狀作了有利于壟斷的修改。它規(guī)定，未經(jīng)利文斯頓和富爾頓的允許，任何汽船都不得進(jìn)入紐約州水域。如有膽敢闖入者，利文斯頓和富爾頓有權(quán)予以扣壓。同時(shí)，他們又以保護(hù)富爾頓發(fā)明的汽船的專(zhuān)利為由，把汽船航行的壟斷權(quán)進(jìn)一步延長(zhǎng)為30年。這種地方保護(hù)主義的作法激怒了其他進(jìn)行汽船試驗(yàn)的航運(yùn)商人，其中一位深受其害者是新澤西州（New Jersey）商人埃倫·奧格登（Aaron Ogden）。與利文斯頓一樣，奧格登也是亦官亦商，獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)期間是華盛頓麾下大陸軍的上校，后又擔(dān)任一屆聯(lián)邦參議員，故在新澤西州很有影響，1811年他當(dāng)選為該州州長(zhǎng)。在他走馬上任前夕，新澤西州議會(huì)通過(guò)對(duì)紐約州的報(bào)復(fù)性法律，授權(quán)該州公民，如果他們的汽船被利文斯頓和富爾頓扣壓，他們也可以扣壓任何一艘在該州水域的紐約州船只。

紐約州則以牙還牙，不甘示弱，在1811年4月通過(guò)一項(xiàng)新法律：進(jìn)入紐約州的外來(lái)汽船不僅將被扣壓，而且將由該州法院審判。

奧格登為官不誤經(jīng)商，他找到一位叫丹尼爾·杜德（Daniel Dodd）的能工巧匠，共同投資建造了一艘改進(jìn)型汽船“海馬”號(hào)（Sea Horse），在新澤西州水域風(fēng)營(yíng)運(yùn)。他仿效利文斯頓的作法，說(shuō)服新澤西州議會(huì)授權(quán)他和杜德壟斷新澤西州水域的汽船營(yíng)運(yùn)，其他營(yíng)運(yùn)者都要向他申請(qǐng)執(zhí)照。

奧格登這樣作的目的不是想從發(fā)照中賺錢(qián)，而是出于與紐約州斗爭(zhēng)的需要。在他的建議下，1814年2月紐約州政府為解決汽船壟斷引發(fā)的爭(zhēng)端召開(kāi)了一次聽(tīng)證會(huì)。此時(shí)已不再擔(dān)任州長(zhǎng)的奧格登極力向參加聽(tīng)證的紐約州官員說(shuō)明：以保護(hù)專(zhuān)利為名進(jìn)行的汽船壟斷毫無(wú)意義，富爾頓的汽船是對(duì)另一位先驅(qū)者弗奇（Fitch）發(fā)明的改進(jìn)，而杜德又改進(jìn)了富爾頓的設(shè)計(jì)，因此，任何壟斷都無(wú)法遏制發(fā)明創(chuàng)造。盡管聽(tīng)證會(huì)的參加者向州議會(huì)建議結(jié)束給富爾頓的壟斷權(quán)，但州議會(huì)固執(zhí)己見(jiàn)，強(qiáng)調(diào)法律的神圣，拒絕接受聽(tīng)證會(huì)的建議。

奧格登不僅未能擺平與紐約州的爭(zhēng)端，更糟糕的是他后院起火，富爾頓的律師跑到新澤西州議會(huì)，要求它撤消授予奧格登的發(fā)照權(quán)，并稱(chēng)“如不取消這一法律，貴州就將成為毛賊大盜的庇護(hù)所”，因?yàn)閵W格登的所作所為就是試圖剽竊富爾頓的勞動(dòng)成果。奧格登的律師則強(qiáng)調(diào)新澤西州有權(quán)抵抗這種壓迫性的壟斷體制，否則該州的公民就會(huì)為紐約州所奴役。

雖然新澤西州仍然保留了報(bào)復(fù)紐約州的法律，但奧格登本人的事業(yè)卻屢遭挫折。先是他所在的政黨在州議會(huì)選舉中失利，接著新議會(huì)又在1815年取消了給予奧格登的特許權(quán)。內(nèi)外交困之中，奧格登只好從紐約的利文斯頓那里買(mǎi)下了從其家鄉(xiāng)伊麗莎白城到紐約這條航線(xiàn)的壟斷經(jīng)營(yíng)權(quán)，為期十年，以擺脫財(cái)政上的困境。由此，他從一個(gè)反壟斷的斗士褪變成一個(gè)壟斷者。誰(shuí)料想，他剛開(kāi)始經(jīng)營(yíng)不久，一位年輕的船主便向他發(fā)起了挑戰(zhàn)。

二、鐵心打官司 吉本斯叫板奧格登

這位后來(lái)者叫湯姆斯·吉本斯（Thomas Gibbons），是位來(lái)自喬治亞州（Georgia）的種植園主，富有而又敢于冒險(xiǎn)?？吹狡竭\(yùn)有利可圖，他便在伊麗莎白城的一個(gè)小河口建了一個(gè)碼頭，購(gòu)買(mǎi)了汽船，請(qǐng)范德比爾特（Cornelius Vanderbilt，他后來(lái)成為著名的鐵路大王）駕駛，在奧格登的眼皮底下大模大樣地經(jīng)營(yíng)起到紐約的航運(yùn)業(yè)務(wù)來(lái)，大搶特?fù)寠W格登的生意。這一做法顯然違反奧格登的特許權(quán)，當(dāng)?shù)胤ㄔ核炫屑舅骨謾?quán)，責(zé)令他立即停業(yè)。吉本斯一氣之下闖到奧格登家要和他單挑決斗，奧格登拒絕，反告他私闖民宅，結(jié)果吉本斯被罰款8000美元。冷靜下來(lái)之后，聰明的吉本斯想出了一個(gè)變通的辦法來(lái)應(yīng)付法院的決定。他開(kāi)著自己的汽船在新澤西的沿岸接送零星的散客，然后把他們送到伊麗莎白城奧格登的船上。奧格登對(duì)這一增加自己客源的作法自然不會(huì)反對(duì)，但利文斯頓不干，他認(rèn)為奧格登只能運(yùn)送伊麗莎白城的客人到紐約，而不能運(yùn)送來(lái)自新澤西其他地方的乘客，而吉本斯的作法等于他直接參與了特許航線(xiàn)的營(yíng)運(yùn)。

利文斯頓把奧格登和吉本斯兩人同時(shí)告到法院，指控他們聯(lián)手損害他的壟斷權(quán)。法院判奧格登和吉本斯敗訴，奧格登繼續(xù)營(yíng)運(yùn)，但吉本斯的生路卻斷了。

吉本斯越想越窩火，便舊案重提，再次與奧格登打起了官司，只不過(guò)地點(diǎn)由新澤西的法院改為紐約的法院。雖然吉本斯告的是奧格登，但奧格登的特許權(quán)又是從利文斯頓和富爾頓這兩個(gè)大壟斷者那里買(mǎi)來(lái)的，因此，實(shí)際上涉及的卻是可惡的地方保護(hù)體制。

審理此案的是紐約大法官詹姆斯·康德（James Kent）。此公學(xué)識(shí)淵博，經(jīng)驗(yàn)豐富，聲望極高，就連聯(lián)邦最高法院大法官遇到難辦的案子都要向他移樽求教，而他的判決書(shū)更是律師資格考試的必讀書(shū)。康德的司法哲學(xué)非常保守，那就是法官必須阻止社會(huì)對(duì)個(gè)人權(quán)利的壓制。對(duì)這個(gè)案子，他的態(tài)度非常明確：利文斯頓和富爾頓的30年特許權(quán)是一項(xiàng)神圣的個(gè)人產(chǎn)權(quán)，必須得到尊重。

但吉本斯也念念有詞，強(qiáng)調(diào)他的船經(jīng)過(guò)合法登記，擁有從事沿海州際貿(mào)易執(zhí)照。而且，根據(jù)美國(guó)憲法，只有國(guó)會(huì)才有權(quán)管理州際貿(mào)易。康德回答說(shuō)，國(guó)會(huì)的確擁有州際貿(mào)易的管理權(quán)，但各州卻保有管理州內(nèi)貿(mào)易的全權(quán)，所以它有權(quán)授予利文斯頓和富爾頓30年壟斷權(quán)。紐約只是禁止外州汽船的進(jìn)入而沒(méi)有禁止其他船只如帆船。吉本斯的執(zhí)照只是納稅的憑證，而非他自己所稱(chēng)的貿(mào)易執(zhí)照。為此，康德判吉本斯敗訴。吉本斯拒不服輸，決定把案子上訴到聯(lián)邦最高法院討個(gè)公道。雖然最高法院已決定在1821年審理此案，但由于程序上的原因，一直拖到1824年才開(kāi)庭。到那時(shí)為止，最高法院還從未就憲法中州際貿(mào)易條款作過(guò)判決。

為了打贏(yíng)官司，吉本斯找到在達(dá)特茅斯學(xué)院訴伍德沃德（Dartmouth college v.Woodward）案中名揚(yáng)四海的丹尼爾·韋伯斯特（Daniel Webster）以及聯(lián)邦政府檢察長(zhǎng)威廉·懷特（William Wirt）作原告律師。為預(yù)防不測(cè)，吉本斯重寫(xiě)了自己的遺囑，留下一筆4萬(wàn)美元的巨額遺產(chǎn)給他的繼承人來(lái)繼續(xù)打這場(chǎng)官司——如果他遇到不測(cè)的話(huà)?？磥?lái)，吉本斯是烏龜吃秤砣，鐵了心要把官司打下去。奧格登也不含糊，請(qǐng)到了著名大律師威廉·平克尼（William Pinkney）作他的律師。正當(dāng)大家準(zhǔn)備看這兩位大律師如何較勁時(shí)，平克尼卻在接下案子后不久去世。但代替平克尼的厄梅特（Thomas Ernmet）也非等閑之輩，他是來(lái)自愛(ài)爾蘭的移民，在愛(ài)爾蘭他先是學(xué)醫(yī)行醫(yī)，后來(lái)改行成為律師。他積極參加反對(duì)英國(guó)對(duì)愛(ài)爾蘭統(tǒng)治的政治斗爭(zhēng)，為此坐了4年大牢，出獄的條件是離開(kāi)愛(ài)爾蘭，就這樣，1804年他經(jīng)法國(guó)來(lái)到美國(guó)紐約，不久成為紐約的著名律師，1812年成為紐約州的檢察長(zhǎng)。對(duì)他來(lái)說(shuō)，奧格登的事就是紐約州的事，因此，他決心全力以赴打贏(yíng)這場(chǎng)官司。

三、韋伯斯特慷慨陳詞 馬歇爾妙語(yǔ)破題

1824年2月4日最高法院開(kāi)庭，一場(chǎng)長(zhǎng)達(dá)5天的智力較量開(kāi)始了。雙方律師使出渾身解數(shù)闡明他們對(duì)憲法的理解。大法官詹姆斯·韋恩（James Wayne）后來(lái)曾評(píng)論說(shuō)：“就律師的辯論所表現(xiàn)出的淵博學(xué)識(shí)和非凡智慧”而言，沒(méi)有哪一個(gè)案子能夠超過(guò)吉本斯案。在長(zhǎng)達(dá)240頁(yè)的最高法院裁決書(shū)中，有186頁(yè)記載雙方律師的精彩辯論。

韋伯斯特的陳述相當(dāng)巧妙，他先對(duì)詹姆斯·康德的淵博知識(shí)和能力表示敬佩，接下來(lái)描述了汽船航運(yùn)壟斷在紐約、康涅迪格和新澤西三州間形成的敵對(duì)氣氛：它們各自為政，相互報(bào)復(fù)。這一景象難免令法官們想起憲法通過(guò)前美國(guó)各州以鄰為壑的“商戰(zhàn)”。針對(duì)康德的主要論點(diǎn)“汽船壟斷并沒(méi)有違反國(guó)會(huì)的任何禁令或現(xiàn)存法律”，韋伯斯特聲稱(chēng)，國(guó)會(huì)是唯一有權(quán)管理州際貿(mào)易的機(jī)構(gòu)，它的無(wú)所作為是為了讓商人可以自由地經(jīng)商，沒(méi)有禁令、未制定規(guī)則正是管理州際商業(yè)的一部份，這不足以證明各州可以各行其是，只為少數(shù)人牟利，而康德的立場(chǎng)似乎在暗示州際商業(yè)該由州和聯(lián)邦雙重控制，這種強(qiáng)調(diào)各州權(quán)力的論調(diào)“是十分有害和危險(xiǎn)的，如果予以接受，無(wú)人能知道它止于何處”。這樣，韋伯斯特就把問(wèn)題從商業(yè)條款轉(zhuǎn)到了當(dāng)時(shí)流行的聯(lián)邦與各州共同擁有主權(quán)這一至關(guān)重要的問(wèn)題上。韋伯斯特指出，就本案而言，吉本斯已注冊(cè)從事沿海貿(mào)易，如果國(guó)會(huì)沒(méi)有要其他的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，這樣一個(gè)執(zhí)照就足矣。聯(lián)邦政府允許他從事州際商業(yè)，是州法在限制他。懷特接著補(bǔ)充說(shuō)，從聯(lián)邦政府的角度，紐約、康涅迪格和新澤西三個(gè)近鄰州因汽船壟斷“幾乎處于戰(zhàn)爭(zhēng)的邊緣，施加善意和公正的干預(yù)是最高法院的崇高職責(zé)”，他不無(wú)危言聳聽(tīng)地警告道：“法官先生們，如果你們不施以友好的援手，根除紐約州播下的無(wú)政府的種子，你們將會(huì)面對(duì)一場(chǎng)內(nèi)戰(zhàn)！”他還進(jìn)一步解釋說(shuō)：為什么利文斯頓和富爾頓沒(méi)有向聯(lián)邦專(zhuān)利機(jī)構(gòu)申請(qǐng)合法的專(zhuān)利權(quán)（可以保護(hù)14年），而轉(zhuǎn)而向紐約州尋求壟斷特許權(quán)呢？因?yàn)榧~約州給了他們更優(yōu)惠的條件，但這已侵害了其他人的權(quán)利，也超越了州權(quán)的限度。奧格登的律師則強(qiáng)調(diào)必須從嚴(yán)解釋聯(lián)邦憲法，因?yàn)閼椃ǖ?0項(xiàng)修正案明確規(guī)定，未授予聯(lián)邦和未禁止各州行使的權(quán)力屬于各州。據(jù)此，他在康德判決的基礎(chǔ)上進(jìn)一步辯護(hù)說(shuō)：憲法并沒(méi)有規(guī)定航行水域歸聯(lián)邦政府專(zhuān)管而與所在的各州無(wú)關(guān)，授予汽船航行壟斷權(quán)就如同修建和管理公路和運(yùn)河一樣，各州有權(quán)決定。他還對(duì)憲法中的州際商業(yè)條款咬文嚼字，認(rèn)為“商業(yè)”（commerce）的含義只是“物物交換”，即貿(mào)易，因此，吉本斯所從事的客運(yùn)業(yè)務(wù)不在其中，不屬于州際貿(mào)易。法庭辯論受到廣泛的報(bào)道，令萬(wàn)眾矚目，成為當(dāng)時(shí)美國(guó)的一大熱門(mén)話(huà)題。因?yàn)檫@時(shí)，連密西西比河流域的俄亥俄州也效法紐約通過(guò)了不允許紐約州船只進(jìn)入本州的法律，這意味著汽船戰(zhàn)將從沿海蔓延到密西西比河。更重要的是，剛剛兩年前，當(dāng)時(shí)的門(mén)羅（James Monroe）總統(tǒng)否決了國(guó)會(huì)通過(guò)的一項(xiàng)興建州際公路的法律，而其根據(jù)就是憲法對(duì)國(guó)會(huì)授權(quán)有限：憲法的“唯一授權(quán)是征收與外國(guó)貿(mào)易的關(guān)稅，并防止各州間征收關(guān)稅”。因此，吉本斯案的判決直接關(guān)系到對(duì)國(guó)會(huì)權(quán)力范圍的理解這一至關(guān)重要的問(wèn)題。

在原定的判決之日，大家都涌向最高法院，翹首以待，打算聆聽(tīng)首席大法官馬歇爾的裁決。但節(jié)外生枝，馬歇爾在拜訪(fǎng)門(mén)羅總統(tǒng)時(shí)從馬車(chē)上摔下造成肩膀脫臼，結(jié)果只好推遲到3月2日再開(kāi)庭判決。盡管肩傷未愈，但因事關(guān)重大，年近古稀的馬歇爾還是顫顫巍巍地宣讀了最高法院以7比0作出的判決。

一如既往，馬歇爾首先確定了解釋?xiě)椃ǖ膬蓚€(gè)原則：必須從憲法文字的“自然的含義”（natural sense）來(lái)理解憲法；特定的憲法權(quán)力范圍應(yīng)該考慮“授予這一權(quán)力所要到達(dá)的目的”。為此，他首先從“商業(yè)一詞的含義入手進(jìn)行分析。馬歇爾指出，“商務(wù)”一詞不僅僅是辯護(hù)律師所云的“買(mǎi)賣(mài)”或“物品交換”（the interchange of commodities），它更是一種“流通”（intercourse）。它涵蓋的是國(guó)與國(guó)之間、不同國(guó)家地區(qū)之間所有形式的商業(yè)流通，受制于開(kāi)展這種流通而制定的規(guī)定。難以想象這種管理國(guó)與國(guó)之間的制度將排除所有有關(guān)航海的法律。他提醒聽(tīng)眾說(shuō)：憲法中讓聯(lián)邦政府管理外貿(mào)，包括航海，是當(dāng)年美國(guó)人民接受這一政府的主要原因。在引用了憲法第1條的第9款——“開(kāi)往和離開(kāi)一州的船舶不得被強(qiáng)迫在他州入港、出港或交納關(guān)稅”——后，他說(shuō)：“這些言詞直接涉及到航海?！?在否定了辯護(hù)律師客運(yùn)不是一種商業(yè)后，接下來(lái)的問(wèn)題是，在國(guó)會(huì)沒(méi)有立法的情況下，各州是否能夠制定各自的管制州際交通（interstate traffic）的法規(guī)？如果沒(méi)有，紐約州是否依然可以把汽船壟斷看作是管理其州內(nèi)事務(wù)的一部份？顯然，康德法官和辯護(hù)律師對(duì)后一個(gè)問(wèn)題的回答都是肯定的。在這關(guān)鍵時(shí)刻，馬歇爾的話(huà)音卻由于肩傷疼痛而低了下來(lái)，聽(tīng)眾都涌到前排想聽(tīng)個(gè)仔細(xì)。

馬歇爾不緊不慢地解釋說(shuō)：憲法中有關(guān)外貿(mào)和州際商業(yè)條款中的商業(yè)顯然不完全是一州的內(nèi)部事務(wù)?！霸诠芾韺?duì)外商業(yè)時(shí)，國(guó)會(huì)的權(quán)力也不會(huì)受到這些州管轄范圍的限制。如果不能超越各州的司法管轄界限，國(guó)會(huì)的權(quán)力也就一無(wú)是處。美國(guó)與外國(guó)的貿(mào)易也是全美國(guó)范圍內(nèi)的貿(mào)易。??如果航行開(kāi)始或止于某一州內(nèi)的港口，那么，就可以在該州行使國(guó)會(huì)的權(quán)力。”因此，如果國(guó)會(huì)愿意，它是可以管理汽船運(yùn)輸?shù)摹?/p>

針對(duì)國(guó)會(huì)沒(méi)有通過(guò)具體的管理法律各州就可以自行其是的觀(guān)點(diǎn)，馬歇爾接受了韋伯斯特的說(shuō)法：在特定場(chǎng)合，國(guó)會(huì)的無(wú)所作為并不是說(shuō)國(guó)會(huì)沒(méi)有權(quán)力，最多只能說(shuō)明它決定不行使這一權(quán)力。他進(jìn)一步指出：國(guó)會(huì)早在1793年就通過(guò)了《沿海航運(yùn)法》，對(duì)從事沿海貿(mào)易的船只給予登記和發(fā)照，此法雖沒(méi)有單獨(dú)提及汽船，但也沒(méi)有排除，這說(shuō)明“在國(guó)會(huì)觀(guān)念中，汽船和帆船一樣可以登記和獲得執(zhí)照”，如果僅僅因?yàn)樗鼈兪且哉羝麨閯?dòng)力而非以風(fēng)帆為動(dòng)力而不允許在特定水域航行進(jìn)入港口，豈非咄咄怪事？

馬歇爾借機(jī)再次闡明了憲法中的最高條款：“紐約州的法律與國(guó)會(huì)的法律相沖突，剝奪了國(guó)會(huì)法律賦予一個(gè)公民的權(quán)利”，因此，“紐約州的法律必須服從國(guó)會(huì)的法律??，在任何這類(lèi)情況下，國(guó)會(huì)的法律是至高無(wú)上的”。但令韋伯斯特遺憾的是，馬歇爾沒(méi)有進(jìn)一步就州和聯(lián)邦是否同時(shí)擁有主權(quán)這個(gè)至關(guān)重要的問(wèn)題展開(kāi)討論。倒是由托馬斯·杰弗遜（Thomas Jefferson）任命的威廉·約翰遜（William Johnson）大法官態(tài)度更為明確，他在附議中表示，即使國(guó)會(huì)沒(méi)有授予吉本斯沿海貿(mào)易的執(zhí)照，紐約州授予的壟斷權(quán)也是無(wú)效的，因?yàn)閼椃ㄖ皇谟鑷?guó)會(huì)管理州際貿(mào)易的權(quán)力。

四、水域開(kāi)放 國(guó)會(huì)管理大權(quán)確立 馬歇爾和最高法院的判決是：紐約州建立汽船壟斷的法律與聯(lián)邦法律相抵觸，因此無(wú)效，康德法官的判決也自然被推翻。為此，馬歇爾深表遺憾。對(duì)被告奧格登來(lái)說(shuō)，這項(xiàng)判決令他百感交集。他當(dāng)年為之奮斗的目標(biāo)——鏟除汽船壟斷以他現(xiàn)在的失敗這種形式實(shí)現(xiàn)了，這無(wú)疑是一場(chǎng)悲劇。就其個(gè)人而言，他沒(méi)有絲毫的欣慰，因?yàn)樗冻隽颂?。在和吉本斯的官司中，他入不敷出，多虧鄰居的幫助才免于因欠債而坐牢的命運(yùn)。汽船沒(méi)有了，官位也丟了，他只好在海關(guān)謀了一個(gè)征稅員的小差事，聊度余生。

吉本斯案的直接后果非常明顯，用當(dāng)時(shí)報(bào)紙的話(huà)說(shuō)是“現(xiàn)在水域開(kāi)放了”（The waters are now free）。另一份報(bào)紙描述了汽船乘客的反映是“欣喜若狂”：船票降低了，航線(xiàn)增加了，選擇更多了。僅僅一年時(shí)間，從紐約到馬里蘭巴爾的摩的汽船從4艘增加到了43艘。消除了壟斷，不僅使各主要河流都有了新開(kāi)辟的汽船航線(xiàn)，而且，紐約的港口也由于往來(lái)船只的猛增而出現(xiàn)了前所未有的繁榮。這再次證明了一個(gè)簡(jiǎn)單的道理：在一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，地方保護(hù)主義只能帶來(lái)短暫的好處，長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，只有沖破地方保護(hù)主義的壁壘貿(mào)易才能發(fā)展，經(jīng)濟(jì)也會(huì)隨之繁榮。馬歇爾對(duì)“商業(yè)”（commerce）的從寬解釋——包括“所有的經(jīng)濟(jì)交流和交換”（all business & intercourse），不僅把水域從各州的各自為政中解放出來(lái)，而且為美國(guó)未來(lái)的發(fā)展提供了一個(gè)自由的空間和牢固的法律保證。此后五年不到，美國(guó)的第一輛火車(chē)上路了，美國(guó)開(kāi)始了它的蒸汽機(jī)時(shí)代，它廣袤的西部得以迅速而又全面地開(kāi)發(fā)。由于汽船案有例在先，任何看來(lái)會(huì)妨礙州際交通和貨物自由流通的地方法律法規(guī)都會(huì)被判定違法，地方再也無(wú)法為了自己局部的利益而犧牲國(guó)家的前途。

但這一案件深遠(yuǎn)的法律意義在于，它大大擴(kuò)大了聯(lián)邦的權(quán)力。國(guó)會(huì)管理商業(yè)的權(quán)力是憲法授予聯(lián)邦政府最重要的一項(xiàng)權(quán)力，如何解釋?zhuān)饬x重大。威廉·道格拉斯（William Douglas）大法官就認(rèn)為，州際貿(mào)易條款是聯(lián)邦政府“廣泛權(quán)力的源泉”，而正是馬歇爾在吉本斯案中的裁決確定了聯(lián)邦在管理商業(yè)方面所擁有的前所未有的廣泛權(quán)力。這樣一來(lái)，州際貿(mào)易條款成為聯(lián)邦政府最大的權(quán)力來(lái)源。進(jìn)入20世紀(jì)后，最高法院進(jìn)一步擴(kuò)大了聯(lián)邦政府管理州際貿(mào)易的權(quán)限，現(xiàn)代的反托拉斯法（antitrust act，即反壟斷法）、勞工法甚至民權(quán)法的某些方面都是基于憲法中的州際貿(mào)易條款。在保護(hù)州際商業(yè)的名目下，聯(lián)邦國(guó)會(huì)開(kāi)始承擔(dān)起廣泛的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。從此，不論是空中航線(xiàn)，還是地下的輸油、輸氣管線(xiàn)，或是地面的汽車(chē)火車(chē)，或是電話(huà)、電報(bào)、電視和電腦網(wǎng)絡(luò)，其傳遞的都是州際貿(mào)易的內(nèi)容，可以在全美暢通無(wú)阻，物質(zhì)、資金、人員和信息得以更廣泛和更迅速地自由流動(dòng)。

盡管馬歇爾對(duì)憲法商務(wù)條款做出了有意義的解釋?zhuān)珜?duì)這一案件實(shí)際上涉及到的一個(gè)更為重要的聯(lián)邦與州的權(quán)力問(wèn)題，馬歇爾卻回避了?？剞q雙方的律師都承認(rèn)，吉本斯案基本上是一個(gè)有關(guān)“聯(lián)邦與州雙重主權(quán)的案子”（concurrent sovereignty case），問(wèn)題的關(guān)鍵是州把控制州際貿(mào)易的權(quán)力委托給聯(lián)邦政府后，而聯(lián)邦政府尚未行使這一權(quán)力時(shí)，各州是否還擁有這一權(quán)力？

韋伯斯特的觀(guān)點(diǎn)很明確，憲法所列舉的國(guó)會(huì)權(quán)力是“獨(dú)一無(wú)二的”（exclusive），國(guó)會(huì)是否行使這些權(quán)力則無(wú)關(guān)緊要。厄梅特的立場(chǎng)則是，各州的確把某項(xiàng)權(quán)力委托給國(guó)會(huì)，但是，在國(guó)會(huì)沒(méi)有采取行動(dòng)與各州權(quán)力發(fā)生磨擦并占領(lǐng)這一領(lǐng)域之前，不能排除各州共同（concurrently）行使這一權(quán)力。從馬歇爾的意見(jiàn)書(shū)看，他的立場(chǎng)是：第一，各州可以自由調(diào)節(jié)州內(nèi)的商務(wù)；第二，國(guó)會(huì)擁有專(zhuān)有的權(quán)力來(lái)調(diào)節(jié)州際貿(mào)易；第三，即使國(guó)會(huì)沒(méi)有行使這一權(quán)力時(shí)，各州也沒(méi)有這個(gè)權(quán)力。雖然他基本上接受了韋伯斯特的論據(jù)，但他回避了在韋伯斯特觀(guān)點(diǎn)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步批評(píng)聯(lián)邦和州雙重主權(quán)論這一政治上極為敏感的問(wèn)題，而采取就事論事的態(tài)度。因此，它沒(méi)有解決美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)前聯(lián)邦與州之間的主權(quán)爭(zhēng)論這一重大憲政難題。

五、蓋棺定論 馬歇爾成為美國(guó)憲政第一人

雖然吉本斯案之后馬歇爾又在大法官位置上坐了12年，審理了無(wú)數(shù)的案件，撰寫(xiě)了許多精彩的判決書(shū)，但至此，他在美國(guó)憲政史上的地位已經(jīng)奠定，不可動(dòng)搖。通過(guò)馬伯里訴麥迪遜案（Marbury v.Madison）、馬卡洛訴馬里蘭州案（McCulloch v.Maryland）、達(dá)特茅斯學(xué)院訴伍德沃德案（Dartmouth college v.Woodward）和吉本斯訴奧格登案（Gibbons v.Ogden），馬歇爾把紙上憲法的文字變成了生活中實(shí)實(shí)在在的憲政。律師出身的美國(guó)總統(tǒng)詹姆斯·加菲爾德（James A.Garfield）對(duì)馬歇爾有生動(dòng)的評(píng)論：“他找到的是（憲法）骨架，但卻賦予它血肉之軀?！保℉e found a skeleton,and he clothed it with flesh and blood）

馬歇爾歷史性地加強(qiáng)了最高法院的權(quán)威，當(dāng)之無(wú)愧地享有“偉大的首席大法官”（the great chief justice）、“華盛頓之后的第一人”之美譽(yù)。在美國(guó)對(duì)法官歷史功績(jī)所作的歷次評(píng)估中，馬歇爾永遠(yuǎn)是高踞榜首?？吹今R歇爾為加強(qiáng)新生的美國(guó)的法治、特別是聯(lián)邦政府權(quán)威所做出的種種努力和貢獻(xiàn)，已經(jīng)告老還鄉(xiāng)的美國(guó)第二任總統(tǒng)亞當(dāng)斯（John Adams）非常開(kāi)心。在任命馬歇爾為首席大法官25年后，他夸耀說(shuō)：“馬歇爾是我送給美國(guó)人民的禮物，這是我一生最為自豪的事情?；貞浳乙簧鞯氖?，沒(méi)有比這更令我愉快的。”說(shuō)這話(huà)時(shí)亞當(dāng)斯大概忘了他當(dāng)時(shí)并不看好馬歇爾，馬歇爾只是他的最后的也可以說(shuō)是臨時(shí)的選擇。因此，有學(xué)者稱(chēng)：“馬歇爾被任命為首席大法官是那些改變歷史進(jìn)程的巧合之一”。

另一個(gè)令人難以相信的事實(shí)是，這位如此了不起的法官所受的基礎(chǔ)教育和法律教育卻是如此之少。馬歇爾只上過(guò)一年的私塾，剩下的時(shí)間主要是父親的耳濡目染，而他父親所受的教育也極為有限。1779-1780年冬，利用美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)的間隙，馬歇爾暫時(shí)離開(kāi)華盛頓的大陸軍，到維吉尼亞的威廉-瑪莉?qū)W院聽(tīng)了不到三個(gè)月的法律講座，期間還墜入情網(wǎng)，在學(xué)業(yè)戀愛(ài)兩不誤的情況下完成了法律訓(xùn)練?？磥?lái)，馬歇爾的經(jīng)歷證明，至少在19世紀(jì)上半葉，經(jīng)驗(yàn)而不是學(xué)歷是成為偉大法官的首要條件。

充份的政治經(jīng)驗(yàn)，豐富的生活閱歷，“法律速成班”的訓(xùn)練，使馬歇爾不像很多法官律師那樣拘泥于法律的條條框框，死摳案件的末枝細(xì)節(jié)，而具有一種高瞻遠(yuǎn)矚的戰(zhàn)略眼光，一種依法治國(guó)的雄心壯志，一種綱舉目張的辦案能力。一位美國(guó)學(xué)者非常精辟地概括了馬歇爾的司法理念：“在其漫長(zhǎng)的法官生涯中，有兩個(gè)持久不變的概念主導(dǎo)著馬歇爾：一是聯(lián)邦國(guó)家的主權(quán)，二是私有財(cái)產(chǎn)的神圣。”*著這兩個(gè)觀(guān)念，馬歇爾堅(jiān)韌不撥，披荊斬棘，終于把最高法院確立為美國(guó)憲法的最終解釋者，并利用這一角色為美國(guó)的強(qiáng)大奠定了法治的基礎(chǔ)。

第八章

引發(fā)美國(guó)內(nèi)戰(zhàn)的司法判決 ——斯科特訴桑弗特案(1857)

美國(guó)女作家斯托夫人（Harriet E.Beecher Stowe）1851年出版的名著《湯姆叔叔的小屋》（Uncle Tom's Cabin，清末大翻譯家林紓把此書(shū)意譯為《黑奴吁天錄》，出版后風(fēng)靡一時(shí)）描述了美國(guó)南方黑奴的苦難，揭露了南方奴隸制的野蠻，激發(fā)了美國(guó)北方廢除奴隸制的強(qiáng)大呼聲。林肯（Abraham Lincoln）總統(tǒng)稱(chēng)斯托夫人為“釀成一場(chǎng)大戰(zhàn)的小婦人”。但實(shí)際上，釀成一場(chǎng)大戰(zhàn)的并非這位小婦人，而是1857年斯科特訴桑弗特（Scott v.Sandford，1857）這個(gè)司法大案。在該案中，美國(guó)最高法院裁決黑奴不是美國(guó)公民，并以違憲為由廢除了旨在限制奴隸制擴(kuò)張的1820年《密蘇里妥協(xié)案》。這個(gè)判決不僅從憲法高度維護(hù)了奴隸制，而且激化了本來(lái)已尖銳對(duì)立的南北爭(zhēng)執(zhí)，堵塞了以妥協(xié)手段解決南方奴隸制問(wèn)題的道路，對(duì)南北戰(zhàn)爭(zhēng)的爆發(fā)起到了推波助瀾的惡劣作用。斯科特案不僅被美國(guó)學(xué)者列為美國(guó)憲政史上最糟糕的判例，而且被認(rèn)為是引發(fā)南北戰(zhàn)爭(zhēng)的一個(gè)重要的原因。那么，被尊為鎮(zhèn)國(guó)之柱的美國(guó)最高法院為何會(huì)做出這種在今天看來(lái)是荒謬絕倫的司法判決呢？被譽(yù)為社會(huì)良心和公平正義化身的最高法院大法官為何會(huì)容忍和保護(hù)像奴隸制這樣不可思議的邪惡呢？這一切都要從美國(guó)憲法中有關(guān)奴隸和奴隸制的條款談起。

一、美國(guó)憲法暗藏殺機(jī)

1789年生效的美國(guó)憲法是人類(lèi)歷史上第一部成文憲法，后人不無(wú)夸張地贊揚(yáng)它是“上帝作坊的神來(lái)之筆”和“人類(lèi)大腦所能做出的最佳政治設(shè)計(jì)”。但是，承認(rèn)奴隸制卻是這部憲法的一個(gè)致命硬傷。

有人可能會(huì)說(shuō)：有沒(méi)有搞錯(cuò)了??？如果把1789年憲法從頭到尾細(xì)讀三遍，里面連一個(gè)“奴隸”或“奴隸制”這樣的字眼兒都找不到，憑啥說(shuō)這部偉大的法律文獻(xiàn)承認(rèn)奴隸制呢？

一點(diǎn)兒不錯(cuò)，在這部憲法中的確找不到“奴隸”或“奴隸制”這樣的詞匯，那是因?yàn)橹茟椪呤褂昧酥T如“勞役或勞動(dòng)之當(dāng)事人”、“所有其它人口”這類(lèi)曲筆。（美國(guó)憲法有多種中譯本，本文涉及美國(guó)憲法條款的引文采用李道揆教授的譯文。見(jiàn)李道揆著：《美國(guó)政府和美國(guó)政治》，北京中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1990，附錄：《美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法》，第760、第751─752頁(yè)。）由此看來(lái)，制憲者也不認(rèn)為奴隸制是什么值得公開(kāi)夸耀的好東西。在北美大陸，奴隸制的存在和發(fā)展比美國(guó)立憲建國(guó)的歷史要早得多，說(shuō)它根深蒂固、勢(shì)力強(qiáng)大恐怕一點(diǎn)兒也不夸張。在資本主義起家的原始積累年代，殖民主義、種族主義和資本主義密不可分。對(duì)自由、土地和財(cái)富的追求，是歐洲移民遠(yuǎn)涉重洋來(lái)到新大陸的主要?jiǎng)訖C(jī)。北美殖民地南部地區(qū)氣候溫暖，土地肥沃，河流流速緩慢，適于大面積灌溉農(nóng)田，尤其適合種植棉花和煙草。為了追求規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益，南方一些富有的種植園主建立了很多規(guī)模巨大的莊園，并大量使用從非洲進(jìn)口的黑奴充當(dāng)廉價(jià)勞動(dòng)力，形成了階級(jí)壓迫與種族奴役融為一體的南方奴隸制。北美新大陸荒無(wú)人煙，原野廣袤，土地田產(chǎn)并不稀罕，很多普通南方移民擁有的田產(chǎn)已超過(guò)了歐洲舊大陸的財(cái)主鄉(xiāng)紳。他們急需的是勞動(dòng)力資源。所以，在南方，移民要*種田發(fā)財(cái)致富，就必須擁有一定數(shù)量的廉價(jià)勞動(dòng)力，否則田產(chǎn)置得再多也是白搭。這樣，不僅那些富甲一方的種植園主，而且包括那些含辛茹苦、略有積蓄的普通南方移民，雖然嘴上念叨著公正仁慈的上帝，但卻無(wú)法拒絕奴隸勞動(dòng)帶來(lái)的巨大利益的誘惑，大量投資金錢(qián)購(gòu)買(mǎi)黑奴。

與來(lái)源短缺、逃亡較多的白人契約奴相比，從非洲大批進(jìn)口的黑奴身體強(qiáng)壯，習(xí)慣南方炎熱氣候，熟悉簡(jiǎn)單農(nóng)業(yè)勞動(dòng)，人口繁殖率高。而且，他們?nèi)松夭皇欤Z(yǔ)言不通，難以逃亡。從黑奴的文化背景看，當(dāng)時(shí)非洲大陸部落戰(zhàn)爭(zhēng)頻繁，戰(zhàn)敗一方淪為勝者的奴隸理所當(dāng)然，加上歐洲殖民者在非洲煽風(fēng)點(diǎn)火、挑撥戰(zhàn)亂，使獵奴戰(zhàn)禍連綿不絕，野蠻的奴隸貿(mào)易昌盛一時(shí)，成為當(dāng)時(shí)非洲和美洲之間一項(xiàng)最主要的買(mǎi)賣(mài)。

在南方奴隸制形成的同時(shí)，反對(duì)奴隸制的呼聲也隨之在北美大地響起。早期來(lái)到新大陸北部蠻荒之地的移民中有很多人是逃避專(zhuān)制迫害的清教徒，這些追求自由和正義的白人“政治移民”深受宗教和人性原則影響，從一開(kāi)始就激烈地反對(duì)和排斥奴隸制。此外，北方氣候寒冷，土地貧瘠，地理和經(jīng)濟(jì)條件不易實(shí)行奴隸制，所以奴隸制在北方未能盛行，而是形成了以城鎮(zhèn)工商業(yè)和小農(nóng)業(yè)為主的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。

在獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)和立憲建國(guó)初期，財(cái)大氣粗的南方種植園主為打天下立下了汗馬功勞。開(kāi)國(guó)元?jiǎng)兹A盛頓將軍就擁有大量黑奴。在殖民地革命的危難之秋，他毅然出任大陸軍總司令要職，拒絕領(lǐng)取任何薪俸報(bào)酬，無(wú)償?shù)貫樽杂珊酮?dú)立而戰(zhàn)。華盛頓麾下很多著名的將領(lǐng)也來(lái)自強(qiáng)悍尚武的南方蓄奴州。因此，在建國(guó)后的最早五位美國(guó)總統(tǒng)中，有四位來(lái)自南方蓄奴州弗吉尼亞州，故有“弗吉尼亞王朝”的戲言。由總統(tǒng)任命的最高法院大法官自然也以來(lái)自蓄奴州的人選占據(jù)多數(shù)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在出席1787年費(fèi)城制憲會(huì)議的55位立憲代表中，有9人是種植園主，有15人是奴隸主，有14人曾任法官，有一半的人是律師，他們對(duì)于從憲法高度維護(hù)私有財(cái)產(chǎn)極為重視。依照當(dāng)時(shí)很多州的法律，奴隸是殖民地居民財(cái)產(chǎn)的一部份，而財(cái)產(chǎn)是不能被政府任意剝奪的。說(shuō)白了吧，一幫有錢(qián)有勢(shì)的富人聚在一起吵吵鬧鬧制定出的一部國(guó)家根本大法，一個(gè)重要目的就是維護(hù)富人的私有財(cái)產(chǎn)，他們豈能自挖墻基？

想當(dāng)年，北美新大陸殖民者奮起反抗專(zhuān)制暴政，在《獨(dú)立宣言》中喊出了“人人生而平等”的口號(hào)，但與此同時(shí)，包括華盛頓和杰弗遜在內(nèi)的革命領(lǐng)袖、立憲先賢以及相當(dāng)多的一部份殖民者卻奴役大批黑奴，并且在憲法中對(duì)奴隸制予以正式承認(rèn)和保護(hù)，這豈不是一個(gè)極大的矛盾嗎？

說(shuō)來(lái)話(huà)長(zhǎng)。西方的人權(quán)理論和民主制度固然源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，但幾千年來(lái)，人權(quán)和民主基本上只是少數(shù)貴族和富人享用的奢侈品，窮人、奴隸、婦女從未被包括在內(nèi)。歐洲舊大陸第三等級(jí)資產(chǎn)階級(jí)先富起來(lái)之后喊出了“自由、平等、博愛(ài)”的口號(hào)，北美新大陸殖民者在反抗專(zhuān)制的斗爭(zhēng)中舉起了“天賦人權(quán)”的旗幟。但是，根深蒂固的種族偏見(jiàn)和對(duì)財(cái)富的強(qiáng)烈貪欲并不是任何正義的口號(hào)和善良的愿望所能輕易改變的。美國(guó)史學(xué)名家霍夫斯塔特（Richard Hofstadter）認(rèn)為：“私有財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣，個(gè)人處置和投資財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，以及在寬廣的法律范圍內(nèi)個(gè)人的自利與自主（self-interest and self-assertion），自然地演化為一個(gè)有益的社會(huì)秩序，一直是美國(guó)政治理念的主要原則”，與此同時(shí)，“美國(guó)的傳統(tǒng)也強(qiáng)烈地偏好平等主義式的民主，但是，這種民主卻是貪欲的民主，而不是博愛(ài)的民主”。

1776年杰弗遜起草《獨(dú)立宣言》第一稿時(shí)，曾把支持奴隸貿(mào)易、將奴隸制強(qiáng)加于北美殖民地列為英王的罪狀之一，但因南方州奴隸主的反對(duì)而被迫刪除。在費(fèi)城制憲會(huì)議期間，北方州反對(duì)奴隸制的立憲代表深知，當(dāng)前面臨的嚴(yán)峻任務(wù)是建立一個(gè)既有足夠的權(quán)威維護(hù)各州共同利益，同時(shí)又不損害各州主權(quán)和公民權(quán)利的聯(lián)邦政府，而不是廢除奴隸制。所以，北方州做出妥協(xié)，承認(rèn)了“一國(guó)兩制”的局面，換取南方蓄奴州對(duì)立憲的支持。同時(shí)南方州也做出了一定的讓步。

1789年憲法中直接涉及到奴隸或奴隸制的條款有5條，間接涉及的條款則有十余項(xiàng)之多，其中最重要的條款有3項(xiàng)，即“五分之三條款”、“奴隸貿(mào)易條款”和“逃奴條款”。

憲法第1條第2款第3項(xiàng)規(guī)定：當(dāng)按照各州人口比例分配國(guó)會(huì)眾議院的席位和聯(lián)邦直接稅時(shí)，一個(gè)黑奴等于五分之三的白人“自由民”。既然黑奴是奴隸主的財(cái)產(chǎn)，既無(wú)人權(quán)又無(wú)選舉權(quán)，那為何在決定國(guó)會(huì)席位時(shí)又被認(rèn)為是“五分之三”的人呢？這種荒謬絕倫的憲法豈不是在搞假民主嗎？這里的奧妙在于，當(dāng)時(shí)南方蓄奴州人口的總數(shù)在減去黑奴之后遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于北方州人口總數(shù)，而奴隸制在北方各州已經(jīng)或即將被廢除，南方州擔(dān)心，聯(lián)邦政府建立后北方自由州將會(huì)在按人口比例分配的國(guó)會(huì)眾議院占據(jù)優(yōu)勢(shì)地位，從而可能通過(guò)有損南方州利益的法案。所以，南方州堅(jiān)持要求將奴隸人口計(jì)入自由人口總數(shù)之內(nèi)。最后南北雙方達(dá)成“五分之三條款”妥協(xié)，南方州在獲得較多代表權(quán)的同時(shí)，同意按一個(gè)黑奴折合五分之三自由人的比例向聯(lián)邦政府多交聯(lián)邦稅。

憲法第1條第9款第一項(xiàng)規(guī)定：在1808年之前，即在憲法生效20年之內(nèi)，國(guó)會(huì)不得立法禁止進(jìn)口奴隸的貿(mào)易。這一條款既可以理解為制憲者對(duì)奴隸制的讓步和承認(rèn)，但同時(shí)也可以被解釋為對(duì)奴隸制擴(kuò)張的限制。據(jù)此規(guī)定，南方州在立憲后可以有20年的時(shí)間繼續(xù)從事奴隸進(jìn)口貿(mào)易。南方奴隸主們估算，20年后南方所需奴隸將可以從國(guó)內(nèi)黑奴的后代中得到補(bǔ)充，所以同意達(dá)成妥協(xié)。

憲法第4條第2款第3項(xiàng)保證：逃亡外州（即非蓄奴州）的黑奴，被抓獲后必須物歸原主，繼續(xù)為奴。這一規(guī)定使對(duì)南方州奴隸制的保護(hù)憲法化，也是對(duì)自由和人權(quán)高調(diào)的極大諷刺。另外，依照聯(lián)邦與州之間的分權(quán)原則，凡是憲法未授予聯(lián)邦政府也未禁止各州使用的權(quán)利均歸各州行使，這樣，決定奴隸制廢存的權(quán)力完全歸屬各州，聯(lián)邦無(wú)權(quán)干預(yù)。保護(hù)公民個(gè)人權(quán)利和自由的《權(quán)利法案》被解釋為只針對(duì)聯(lián)邦政府但對(duì)各州毫無(wú)約束力的奇特現(xiàn)象，實(shí)際上也與憲法對(duì)奴隸制的默認(rèn)有直接關(guān)系。

1789年美國(guó)憲法的偉大意義和歷史地位固然不可低估，但是，這部理應(yīng)簡(jiǎn)明扼要、字字珠璣的成文憲法，在奴隸制問(wèn)題上花費(fèi)了如此之多的筆墨，實(shí)在是令人吃驚。想當(dāng)年，在制憲過(guò)程中，南北雙方就奴隸制以及聯(lián)邦與州之間的權(quán)限問(wèn)題達(dá)成了一系列妥協(xié)。然而，出乎所有人意料之外的是，這些妥協(xié)條款實(shí)際上暗藏殺機(jī)。后來(lái)，它們不僅成為南方奴隸制在立憲建國(guó)后繼續(xù)肆無(wú)忌憚地發(fā)展和擴(kuò)張的憲法基礎(chǔ)，而且最終成為引發(fā)南北分裂和內(nèi)戰(zhàn)的一個(gè)深層原因。今天的憲法學(xué)家們承認(rèn)，在立憲建國(guó)時(shí)美國(guó)廢除奴隸制度是不可能。制憲先賢無(wú)意制定一部千古流芳、萬(wàn)世永存的憲法，也沒(méi)想要設(shè)計(jì)一個(gè)虛無(wú)飄渺、脫離現(xiàn)實(shí)的人間理想國(guó)，他們當(dāng)年關(guān)注的是對(duì)上層統(tǒng)治集團(tuán)權(quán)力的限制和制衡，是對(duì)有產(chǎn)階級(jí)私有財(cái)產(chǎn)和民主權(quán)利的憲法保護(hù)。立憲的過(guò)程，實(shí)際上就是有產(chǎn)階級(jí)中各個(gè)利益集團(tuán)之間在財(cái)產(chǎn)和政治利益方面合作與妥協(xié)的過(guò)程。當(dāng)年的制憲者本著對(duì)歷史和現(xiàn)實(shí)問(wèn)題“宜粗不益細(xì)”的原則，極為明智地把廢除奴隸制的歷史難題留給了后人。

可是，憲法中涉及奴隸制的一系列妥協(xié)條款以及這部文獻(xiàn)在很多問(wèn)題上含糊不