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      公訴人的訴訟地位探析[范文模版]
      
        
       時(shí)間：2019-05-13 11:03:37下載本文作者：會員上傳
      
      
      
      
      
簡介：寫寫幫文庫小編為你整理了多篇相關(guān)的《公訴人的訴訟地位探析[范文模版]》，但愿對你工作學(xué)習(xí)有幫助，當(dāng)然你在寫寫幫文庫還可以找到更多《公訴人的訴訟地位探析[范文模版]》。

      
	
      

      第一篇：公訴人的訴訟地位探析[范文模版]
      

      公訴人的訴訟地位探析
      在我國刑事審判方式改革的過程中，公訴人的訴訟地位正在發(fā)生巨大的變化。而認(rèn)識公訴人的訴訟地位及其變化，是正確及充分發(fā)揮其訴訟職能的前提條件，也是貫徹庭審方式改革的必然要求。為此，本文從分析公訴人與法官、被告人、辯護(hù)人、被害人之間的關(guān)系以及公訴人與檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能等多方面出發(fā)，多視角全方位對公訴人所處的訴訟地位進(jìn)行了再認(rèn)識，旨在全面把握公訴人訴訟地位的轉(zhuǎn)變，并以此推進(jìn)我國刑事庭審方式的改革。
      一 公訴人與法官：指控者與權(quán)威的裁判者
      （一）兩大法系國家中公訴人與法官的關(guān)系
      在刑事訴訟中，公訴人與法官都是國家權(quán)力的行使者，他們分別行使國家權(quán)力中的公訴權(quán)與審判權(quán)。公訴權(quán)是代表國家追訴犯罪的權(quán)力，而審判權(quán)是對案件進(jìn)行審理并作出終局性裁判的權(quán)力。公訴權(quán)的產(chǎn)生及其與審判權(quán)的分離，是近現(xiàn)代才出現(xiàn)的，其組織基礎(chǔ)是檢察機(jī)關(guān)的建立，其理論基礎(chǔ)是以控審分離為前提的訴訟結(jié)構(gòu)科學(xué)化以及程序正義。公訴權(quán)的產(chǎn)生、發(fā)達(dá)及其與審判權(quán)的徹底分離，是在刑事訴訟中形成并保持控訴、辯護(hù)、審判之間等腰三角形結(jié)構(gòu)的條件，是保證法官徹底擺脫糾問傾向，保持客觀中立，實(shí)現(xiàn)公正裁判的前提。它也是實(shí)現(xiàn)被告人訴訟主體地位，實(shí)現(xiàn)訴訟民主的重要保證。
      在英美法系與大陸法系國家，由于審判方式存在較大的差異，因此公訴人與法官之間的關(guān)系雖有上述共性但也有著很大的差別。
      英美法系國家實(shí)行當(dāng)事人主義審判方式，奉行“誰主張，誰舉證”的訴訟原則?？卦V方負(fù)有證明被告人有罪的一般舉證責(zé)任和證明具備所控犯罪每一構(gòu)成要件的具體責(zé)任。舉證活動(dòng)是公訴人出庭支持公訴的主要內(nèi)容，而且公訴人的指控內(nèi)容，限定了法庭審判的對象。法官作為獨(dú)立的第三方，在控辯雙方之間保持客觀、中立、消極的地位。在法官看來，公訴人是原告，與被告方一樣，是訴訟的一方當(dāng)事人，與被告人的區(qū)別只是訴訟主張不同。作為案件裁判者的法官在代表國家的公訴人與代表被告人的辯護(hù)人之間保持著中立的地位，法官并不因?yàn)楣V人代表著公共利益，而對其在程序上有什么優(yōu)待之處。法官也不因?yàn)楸桓嫒吮恢缚胤缸锒诔绦蛏蠈ζ浯嬗衅缫曋摹＿@也是法官被視為公正與正義的化身，贏得崇高社會地位并獲得公眾普遍尊敬的根本原因。與法官保持消極中立的地位相反，公訴人必須積極承擔(dān)舉證責(zé)任，這是因?yàn)樽C明犯罪的責(zé)任在于公訴人。公訴人舉證責(zé)任履行的如何決定著訴訟的結(jié)局，若公訴人舉證不力則會導(dǎo)致敗訴，之前所進(jìn)行的追訴活動(dòng)前功盡棄。在法庭審判中，公訴人必須服從法官的指揮?？梢?，公訴人與法官的職能有根本的差異，公訴人是訴訟的一方當(dāng)事人，行使的是追訴權(quán)，屬于行政權(quán)的范疇；而法官則獨(dú)立于訴訟雙方之外，行使的是裁判權(quán)，即司法權(quán)，二者的性質(zhì)相差懸殊。
      在大陸法系國家，刑事審判貫徹職權(quán)主義，強(qiáng)調(diào)法官在審判中的中心與主導(dǎo)地位。懲罰犯罪不僅是公訴人的職責(zé)，而且是法官的職責(zé)。雖然也強(qiáng)調(diào)法官的公正裁判者的身份，但法官在法庭上積極承擔(dān)起調(diào)查證據(jù)的職責(zé)，查明案件事實(shí)是法官主動(dòng)進(jìn)行的訴訟行為。法官在法庭上，未能保持消極的態(tài)度，而是積極承擔(dān)起法庭調(diào)查的職責(zé)。與其說法官是裁判者，不如說其集“控訴”與審判于一身的雙重身份。由于法官的積極主動(dòng)，公訴人在庭審中未能充分發(fā)揮控訴職能。在某種意義上，公訴人成為法官的助手，在法官承擔(dān)主要調(diào)查職責(zé)的情況下，公訴人的作用是補(bǔ)充性的。應(yīng)當(dāng)說，在查明案件事實(shí)、追究犯罪的目標(biāo)上，法官與公訴人具有同一性。由此不難發(fā)現(xiàn)，公訴人與法官之間具有較強(qiáng)的親和力。在這種情況下，公訴人被視為站著的法官，強(qiáng)調(diào)公訴人的司法官屬性，即是對大陸法系國家公訴人和法官關(guān)系的真實(shí)寫照。
      （二）我國刑事訴訟中公訴人與法官之間關(guān)系的變化
      在我國，公訴人與法官之間的關(guān)系在 1996年刑事訴訟法修正后發(fā)生了根本性的變化。這一變化是伴隨著我國庭審方式的改革而發(fā)生的。正確理解與把握我國刑事庭審方式改革的內(nèi)容，有助于認(rèn)識公訴人與法官之間關(guān)系的轉(zhuǎn)變。
      1979年制定、1980年1月1日開始實(shí)施的刑事訴訟法在庭審方式的設(shè)計(jì)上，體現(xiàn)出濃厚的職權(quán)主義色彩。法官在法庭上成為提出證據(jù)與質(zhì)證的主角，在法庭審判中行為積極主動(dòng)，既是裁判者，又是“追訴者”。具體表現(xiàn)為，公訴人在法庭上宣讀起訴書后，審判人員開始審問被告人。公訴人經(jīng)審判長許可，可以訊問被告人。詢問證人方面，審判人員、公訴人先后詢問證人。由此，訊問被告人、詢問證人均是以法官為主。在證據(jù)調(diào)查中，由審判人員向被告人出示物證，當(dāng)庭宣讀未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書。在法庭調(diào)查結(jié)束后的法庭辯論階段，公訴人與辯護(hù)人可以互相辯論，控辯雙方的對抗方才真正展開。但由于證據(jù)在開庭前已經(jīng)移送法院，法官在開庭前已經(jīng)閱讀案卷、掌握指控證據(jù)而形成先入之見，并由法官?zèng)Q定法庭調(diào)查的內(nèi)容和順序甚至辯論的內(nèi)容，加之法官在法庭調(diào)查中的積極、主動(dòng)，使得公訴人在舉證責(zé)任上退居其次。不難發(fā)現(xiàn)，法官是法庭審判的主角，公訴人則處于配合法官的地位，雙方互相“配合”，共同完成審判任務(wù)，這里突出了公訴人對法官的配合。在很大程度上，公訴人因法官的積極舉證、查證而顯得較為“輕松”，難以有所作為。公訴人和法官之間具有較強(qiáng)的親和力，他們給人的印象是共同實(shí)施指控、審判被告人。這種審判方式使得公訴人的職能作用未能得到充分的發(fā)揮，公訴人的積極性與能力無以發(fā)揮與體現(xiàn)。所有這些，都是根源于法官控審職能不分的超職權(quán)主義庭審方式所固有的弊端。
      1996年修正的現(xiàn)行刑事訴訟法以控審分離、控辯對抗為基點(diǎn)改革了庭審方式。新庭審方式從科學(xué)構(gòu)建控、辯、審三方關(guān)系及強(qiáng)化庭審功能的目的出發(fā)，吸收了當(dāng)事人主義控辯式的基本要素，將法庭舉證完全委諸于檢察機(jī)關(guān)與辯護(hù)方，法院則從積極的職權(quán)活動(dòng)中解脫出來而成為相對消極的裁判機(jī)構(gòu)。在法庭上，公訴人代表國家承擔(dān)起證明被告人有罪的舉證責(zé)任，辯護(hù)方則享有辯護(hù)的權(quán)利。控辯雙方完全獨(dú)立承擔(dān)起舉證責(zé)任，[①] 特別是強(qiáng)化了公訴人的舉證責(zé)任，公訴人作為控方的代表正在獨(dú)立承擔(dān)起控訴的舉證責(zé)任，而能否實(shí)現(xiàn)對犯罪的有效追訴，能否實(shí)現(xiàn)國家刑罰權(quán)，將完全依賴于公訴人能否在法庭上充分有效地舉證。法院雖保留了一定的查證職權(quán)，但法官將通過完成控審職能分離逐漸擺脫追訴傾向，保持客觀、中立地位，從而實(shí)現(xiàn)公正裁判。
      現(xiàn)行刑事訴訟法引入當(dāng)事人主義審判機(jī)制，控辯式庭審方式在我國逐步建立起來。法官擺脫控審不分的角色糾纏，越來越傾向于中立，其裁判者的角色定位，使得檢察官的舉證責(zé)任大大強(qiáng)化。公訴人在法庭上成為舉證的主角，承擔(dān)起訊問被告人、詢問證人、向法庭出示物證、書證等法庭調(diào)查的職責(zé)，以及與辯護(hù)方辯論的主導(dǎo)權(quán)。公訴人與法官真正實(shí)現(xiàn)了各自應(yīng)有的角色分工。法官在對事實(shí)有疑問時(shí)，雖可以補(bǔ)充詢問，但只能是補(bǔ)充性的，應(yīng)被認(rèn)為是審判權(quán)的必要內(nèi)容。公訴人與法官的關(guān)系因完成了控審職能分離以及控辯直接對抗的改造而發(fā)生了“疏遠(yuǎn)”。如果說原來是公訴人和法官共同追究犯罪，而現(xiàn)在這一責(zé)任已經(jīng)完全轉(zhuǎn)移到公訴人身上。因此，公訴人與法官二者的地位與角色分工已發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變。公訴人代表國家提起對犯罪的控訴，而法官則是糾紛的裁判者，必須保持中立地位。為此，應(yīng)當(dāng)正視公訴人的角色變化，明確公訴人的職責(zé)。公訴人在支持公訴時(shí)，雖也應(yīng)保持客觀公正的立場，但畢竟是訴訟的一方，與法官作為裁判者的中立地位有根本的區(qū)別。
      當(dāng)前正在進(jìn)行的刑事庭審方式改革，正在逐步理順控、辯、審三種職能之間的關(guān)系。根據(jù)刑事證明責(zé)任理論，公訴人作為控方的代表，負(fù)有證明被告人有罪的責(zé)任，不僅負(fù)有證明被告人有罪的一般責(zé)任，而且負(fù)有證明被告犯罪構(gòu)成要件成立的具體責(zé)任。然而，在目前的司法實(shí)踐中，有些公訴人尚不能完全適應(yīng)控辯式庭審方式對控方舉證責(zé)任的要求，未能充分承擔(dān)起應(yīng)有的責(zé)任。有的公訴人不知道從哪些方面進(jìn)行舉證，對一些案件的證明對象搞不清楚，或證明達(dá)不到法定的證明要求。有時(shí)是控方在法庭開庭時(shí)方意識到證據(jù)存在瑕疵，或者該收集的證據(jù)未予收集，這顯然是公訴人不適應(yīng)庭審方式改革帶來的角色變化而產(chǎn)生的結(jié)果。此外，公訴人掌握的證據(jù)質(zhì)量問題也是重要因素。公訴人掌握的證據(jù)的質(zhì)量、數(shù)量，取決于偵查機(jī)關(guān)取證的合法性與全面性。受制于公訴人有限的舉證能力，法官難免介入本應(yīng)由控辯雙方進(jìn)行的舉證活動(dòng)。這與控審分離、控辯平等對抗以及法官中立的理想狀態(tài)尚有很大距離。法官本不應(yīng)介入到庭審證據(jù)調(diào)查之中，但不如此，法庭調(diào)查難以順利進(jìn)行，難以完成“審判任務(wù)”。極端的表現(xiàn)是，法官幫助公訴人進(jìn)行法庭調(diào)查以及疑罪從無難以貫徹。由于公訴人尚不能真正承擔(dān)與實(shí)現(xiàn)控訴職能，完成在法庭上的舉證責(zé)任，加之法官因襲的心理定勢，致使法官的控訴傾向仍然難以完全避免。在這種情況下，控審分離并未充分實(shí)現(xiàn)，控、辯、審三者之間控辯平衡、審判中立的等腰三角形的結(jié)構(gòu)尚未真正確立。為了適應(yīng)庭審方式的改革，必須盡快提高公訴人的業(yè)務(wù)水平。公訴人應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化舉證意識，培養(yǎng)辯論技巧，提高公訴的水平。當(dāng)前，檢察系統(tǒng)正在推行的旨在提高公訴質(zhì)量的主訴檢察官制度以及公訴引導(dǎo)偵查改革的舉措，無疑是積極、有益的嘗試與探索。
      二 公訴人與被告人：平等的當(dāng)事人
      （一）兩大法系國家中公訴人與被告人的關(guān)系
      被告人的訴訟地位經(jīng)歷了一個(gè)漫長的發(fā)展變化過程。在封建糾問式訴訟中，被告人是刑訊逼供的對象，是訴訟客體，幾乎不享有訴訟權(quán)利。資產(chǎn)階級革命取得勝利之后，被告人的訴訟地位獲得提升，成為訴訟的一方當(dāng)事人，獲得訴訟主體地位，這是訴訟民主化與人類文明進(jìn)步的重要表征。二戰(zhàn)以后，世界范圍的司法民主化浪潮，掀起了對被告人權(quán)利保護(hù)的普遍化浪潮。現(xiàn)代各國，均將被告人人權(quán)保障列為刑事訴訟的基本目標(biāo)甚至首要目標(biāo)。
      在現(xiàn)代刑事訴訟特別是控辯式訴訟中，被告人是訴訟一方當(dāng)事人，其作為重要訴訟參與者的主體性被充分尊重。被告人的當(dāng)事人地位以及訴訟主體性是以諸多訴訟權(quán)利以及訴訟制度作為支撐的。被告人的權(quán)利中最基本的權(quán)利是辯護(hù)權(quán)，包括消極的辯護(hù)權(quán)和積極的辯護(hù)權(quán)。積極的辯護(hù)權(quán)是指被告人有權(quán)參與訴訟活動(dòng)，提出證人、證據(jù)證明自己無罪、罪輕以及對控方證人進(jìn)行反詢問、對控方證據(jù)予以質(zhì)對和與控方平等辯論的權(quán)利，而獲得律師幫助的權(quán)利在許多國家已成為被告人的一項(xiàng)憲法權(quán)利，是被告人積極行使辯護(hù)權(quán)的重要保證。消極的辯護(hù)權(quán)是指他享有不被強(qiáng)迫自證有罪的權(quán)利，即自主決定是否對案件進(jìn)行陳述以及作何種陳述的權(quán)利。為此，沉默權(quán)成為被告人的基本權(quán)利，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)明確告知并切實(shí)保障被告人的這一權(quán)利。而保釋權(quán)是被告人獲得人身自由實(shí)現(xiàn)訴訟主體性以及實(shí)現(xiàn)辯護(hù)權(quán)的重要條件，這也是基于無罪推定這一現(xiàn)代刑事訴訟基本原則而衍生的被告人的基本權(quán)利。
      在英美法系和大陸法系國家刑事訴訟中，被告人雖然是被追究刑事責(zé)任的人，但其享有與公訴人平等的訴訟主體地位，與公訴人是訴訟地位平等的雙方當(dāng)事人。基于無罪推定原則，被告人在法庭宣告有罪以前是法律上無罪的人，公訴人必須以證據(jù)證明被告人有罪，被告人才是有罪的。被告人不承擔(dān)證明自己有罪的義務(wù)，也不承擔(dān)證明自己無罪的義務(wù)。被告人享有以辯護(hù)權(quán)為核心的一系列訴訟權(quán)利。被告人的人身自由受法律保護(hù)，非以法定程序不得限制、剝奪被告人的人身自由。被告人有權(quán)為自己辯護(hù)，也有權(quán)聘請辯護(hù)人為其辯護(hù)。公訴人與被告人被視為同等訴訟地位、享有對等訴訟權(quán)利的主體。被告人享有沉默權(quán)，在法庭上享有和公訴人同等的積極舉證、質(zhì)證、辯論的訴訟權(quán)利。
      （二）我國刑事訴訟中公訴人與被告人的關(guān)系  在我國刑事訴訟中，被告人是當(dāng)事人，是訴訟主體，享有以辯護(hù)權(quán)為中心的一系列訴訟權(quán)利。被告人有權(quán)參加法庭調(diào)查，就公訴人指控的事實(shí)進(jìn)行陳述，對證人、鑒定人發(fā)問，辨認(rèn)、鑒別物證，聽取未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，并就上述書面證據(jù)發(fā)表意見；有權(quán)申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗(yàn)；有權(quán)參加法庭辯論，對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論，有權(quán)向法庭作最后陳述。
      無論是修正前抑或修正后的刑事訴訟法，均沒有把公訴人列為當(dāng)事人。有學(xué)者認(rèn)為，公訴人在刑事訴訟中處于原告一方的地位，并且獨(dú)立地執(zhí)行控訴職能，但是公訴人作為國家追訴權(quán)的具體執(zhí)行者，是在依法履行職責(zé)，他本人同案件事實(shí)之間不存在具體的切身利害關(guān)系，同基于個(gè)人利益而提起訴訟、追究犯罪的原告人，是有原則區(qū)別的。其次，公訴人作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的代表，他參加刑事訴訟活動(dòng)的任務(wù)，不僅是追究犯罪，支持公訴，而且還要對法院的審判活動(dòng)是否合法實(shí)行監(jiān)督，以維護(hù)法律的統(tǒng)一、正確實(shí)施，維護(hù)所有訴訟參與人（包括被告人）的合法權(quán)益。公訴人參加訴訟的這一特點(diǎn)，也是當(dāng)事人所不具備的。也有學(xué)者認(rèn)為，公訴人代表國家追究犯罪，履行檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職能，因此，不是當(dāng)事人，其訴訟地位應(yīng)高于被告人。
      隨著我國控辯式庭審方式改革的推進(jìn)，雖然公訴人負(fù)有客觀、公正地指控犯罪的職責(zé)，但實(shí)現(xiàn)對犯罪的指控是公訴人的天職，因此公訴人的追訴傾向勢必日漸強(qiáng)化。在此情形下，必須重新審視公訴人的訴訟地位。控辯式庭審方式改革，使法官從控審不分到擺脫控訴傾向成為中立裁判者，必然造成公訴人的當(dāng)事人化趨勢出現(xiàn)并逐漸強(qiáng)化，使得公訴人對庭審實(shí)施法律監(jiān)督的行為失去了形式上的合理性。確立公訴人的當(dāng)事人地位，確立公訴人與被告人為同等訴訟地位主體的訴訟結(jié)構(gòu)，也就是順理成章的事情。這種結(jié)構(gòu)，因?yàn)橛兄诟緦?shí)現(xiàn)控辯平等而有利于實(shí)現(xiàn)訴訟民主與公正。公訴人應(yīng)當(dāng)尊重被告人的訴訟主體地位，尊重被告人的人格尊嚴(yán)與各項(xiàng)訴訟權(quán)利，不應(yīng)把被告人視為訴訟客體。公訴人是追究被告人刑事責(zé)任的人，被告人是被追究刑事責(zé)任的人，二者是原告與被告的關(guān)系。而公訴人的當(dāng)事人化絲毫不會損害其控訴職能的發(fā)揮，相反有利于公訴人充分而客觀公正地履行控訴職能。必須指出的是，公訴人的 當(dāng)事人化，絲毫不因此而廢除其客觀義務(wù)。檢察機(jī)關(guān)作為國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)與任何國家機(jī)關(guān)一樣，在履行職責(zé)的過程中，都必須保持客觀義務(wù)?？陀^地處理案件，是任何國家機(jī)關(guān)的職責(zé)和義務(wù)。不應(yīng)把公訴人的當(dāng)事人化與其客觀義務(wù)加以對立，二者是統(tǒng)一的關(guān)系。在我國當(dāng)前正在進(jìn)行的司法改革過程中，公訴人與被告人平等當(dāng)事人地位亟待確立，這是貫徹控辯式庭審的根本途徑，也是通過庭審方式改革實(shí)現(xiàn)司法公正的要求。視公訴人與被告人為平等的訴訟當(dāng)事人，絕不是“降低”公訴人的“身份”，當(dāng)事人理論以及法官的中立地位是通過程序公正實(shí)現(xiàn)司法公正的基礎(chǔ)，這是訴訟的內(nèi)在規(guī)律，體現(xiàn)了人類對訴訟正義的認(rèn)識成果。正確實(shí)現(xiàn)公訴人的角色定位，有利于擺脫不健康、不正常的思想束縛，真正完成公訴人的使命。
      貫徹控辯式庭審方式改革，加強(qiáng)刑事訴訟中的人權(quán)保障，建構(gòu)以程序正義為品性的現(xiàn)代刑事訴訟制度與程序，必須尊重被告人的訴訟主體性，從根本上改變對被告人訴訟角色的不當(dāng)認(rèn)識，改變過分依賴被告人口供定案的局面。果真能徹底實(shí)現(xiàn)由過分依賴被告人口供到主要依靠被告人口供以外的證據(jù)定案的轉(zhuǎn)變，將是刑事訴訟中的一場革命，是中國司法制度具有重大意義的變革。
      （三）關(guān)于庭審中“訊問被告人”環(huán)節(jié)存廢問題的探討
      修正前的刑事訴訟法規(guī)制的庭審程序明確規(guī)定，在法庭審判中，公訴人宣讀起訴書后，審判人員開始審問被告人，公訴人經(jīng)審判長許可，可以訊問被告人?，F(xiàn)行刑事訴訟法一改法官主訊問的做法而為以公訴人訊問為主，法官可以補(bǔ)充訊問。但是現(xiàn)行刑事訴訟法依然保留了這一程序，并臵于法庭調(diào)查之始。應(yīng)當(dāng)說，“訊問被告人”的規(guī)定帶有一定的強(qiáng)制性。在現(xiàn)代刑事訴訟中，被告人是一方當(dāng)事人，是訴訟主體，不是訴訟客體。將訊問被告人作為庭審開始階段的一個(gè)環(huán)節(jié)，是糾問式庭審模式的流弊。
      英美法系國家貫徹當(dāng)事人主義庭審方式，將被告人視為普通證人，即使在大陸法系代表國家德國亦沒有作如此帶有強(qiáng)制性的規(guī)定。德國雖然存在訊問被告人程序，但訊問的主體是法官，尊重被告人的沉默權(quán)，由其自行決定是否陳述。德國《刑事訴訟法典》第 243條即規(guī)定，審判長宣布審判開始后，審判長對被告人就個(gè)人情況予以詢問，在檢察官宣讀罪狀之后，審判長應(yīng)告知被告人可以自行決定對公訴作答辯還是對案情不予陳述。被告人愿作答辯時(shí)，以第136條第2款（訊問時(shí)要給予被指控人機(jī)會，消除對他產(chǎn)生嫌疑的理由，提出對他有利的事實(shí)）為準(zhǔn)對他就案情予以訊問。日本《刑事訴訟法》第291條規(guī)定，檢察官宣讀起訴書之后，由審判長告知被告人以下事項(xiàng)：可以始終保持沉默，或者拒絕對每一個(gè)質(zhì)問進(jìn)行陳述。被告人和辯護(hù)人可以開始對被告案件進(jìn)行陳述。陳述包括實(shí)體陳述與程序陳述。實(shí)體陳述包括承認(rèn)或否認(rèn)起訴的事實(shí)、正當(dāng)防衛(wèi)、心神喪失等違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由或減免刑罰事由。被告人作“有罪陳述”時(shí)，法院可以把案件移送簡易審判程序（但相當(dāng)于死刑、無期或者1年以上懲役或禁錮的案件除外）。程序陳述包括無權(quán)管轄、駁回公訴等，而對地域管轄申請無權(quán)管轄，只能在這一階段提出。在審判階段，為了排除先入觀念，日本《刑事訴訟法》第301條規(guī)定，在調(diào)查證據(jù)程序中，必須在犯罪事實(shí)等其他證據(jù)調(diào)查后，才能請求調(diào)查自白筆錄（被告人口供），因?yàn)樽园资菑?qiáng)烈推認(rèn)有罪的內(nèi)容，須限制自白筆錄的調(diào)查請求時(shí)間。這一先后次序的程序設(shè)計(jì)，蘊(yùn)涵了科學(xué)的理念，體現(xiàn)了立法者的良苦用心。
      我國控辯式庭審方式亦要求確立公訴人與被告人之間作為平等當(dāng)事人的訴訟格局。被告人不是證據(jù)方法（除非他自愿供認(rèn)有罪），他不應(yīng)負(fù)有接受強(qiáng)制訊問的義務(wù)，更不負(fù)有自證其罪的義務(wù)。根據(jù)現(xiàn)代舉證責(zé)任原理，被告人沒有義務(wù)作出不利于己的陳述，而享有自由意志決定是否作出陳述。從消極意義上講，被告人應(yīng)享有自主決定是否陳述的權(quán)利，其中即包括保持沉默的權(quán)利。為此，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定被告人享有沉默權(quán)，并取消證據(jù)調(diào)查前的公訴人訊問被告人這一環(huán)節(jié)。
      取消法庭證據(jù)調(diào)查前公訴人“訊問被告人”這一環(huán)節(jié)，有利于實(shí)現(xiàn)被告人的當(dāng)事人地位以及控辯平衡，有利于降低對被告人口供的依賴性，防止糾問傾向。它也有利于減少偵查階段偵查人員過分依賴口供的意識，在一定程度上克服刑訊逼供。這是訴訟文明、民主的要求，是現(xiàn)代刑事訴訟科學(xué)性的體現(xiàn)。取消“訊問被告人”這一環(huán)節(jié)并不意味著忽視被告人口供的證據(jù)意義。英美證據(jù)法中把被告人視為一般證人有其積極意義。我國由封建社會把口供視為“證據(jù)之王”，到現(xiàn)在把口供視為一種獨(dú)立的證據(jù)，均體現(xiàn)了對它的特殊性的認(rèn)識。通說認(rèn)為，被告人是當(dāng)事人，對案件事實(shí)最清楚，其陳述最能揭示案件真實(shí)。殊不知，由于被告人與案件的處理結(jié)果有著直接的利害關(guān)系，其真實(shí)性難以保證。而把謀取嫌疑人口供作為偵查活動(dòng)的主要甚至中心內(nèi)容以及把對被告人口供的調(diào)查作為法庭調(diào)查之始內(nèi)容的訴訟方式，無疑與現(xiàn)代偵查任意主義以及法庭調(diào)查的當(dāng)事人主義是格格不入的。取消這一環(huán)節(jié)，也是實(shí)現(xiàn)糾問式偵查模式向彈劾式偵查模式轉(zhuǎn)變，降低偵查的強(qiáng)職權(quán)色彩，保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)刑事程序公正性與正當(dāng)化、法治化的要求。
      借鑒英美當(dāng)事人主義做法，我們認(rèn)為，宜規(guī)定，在公訴人宣讀起訴書后由法官詢問被告人。被告人有保持沉默的權(quán)利，可作有罪答辯，亦可作無罪答辯。即便作有罪答辯，也將對被告人陳述（請?jiān)徫覀儾皇褂谩翱诠边@一概念）調(diào)查臵于其他證據(jù)調(diào)查結(jié)束之后進(jìn)行，這種程序設(shè)計(jì)更為科學(xué)與公正。需要說明的是，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部發(fā)布的自 2003年3月14日起試行的《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見（試行）》實(shí)際上確立了有罪答辯制度。即被告人在法庭審判之始選擇作認(rèn)罪答辯，法庭審判將大大簡化，法庭審理的趨于形式化。我們承認(rèn)這是刑事審判方式發(fā)展的方向，但必須強(qiáng)化辯護(hù)職能，否則將對刑事審判制度產(chǎn)生根基性破壞。對于按照普通程序?qū)徖淼陌讣?，必須?qiáng)化法庭審理的實(shí)質(zhì)性，將對被告人陳述的調(diào)查臵于法庭調(diào)查之末。
      三 公訴人與辯護(hù)人：對抗與合作
      （一）兩大法系國家中公訴人與辯護(hù)人的關(guān)系
      現(xiàn)代刑事訴訟是伴隨著公訴制度以及辯護(hù)制度的發(fā)展與完善而發(fā)展起來的。公訴制度是現(xiàn)代國家實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪、維護(hù)社會秩序功能的基本制度，而辯護(hù)制度不僅維護(hù)了被告人的合法利益，它對實(shí)現(xiàn)訴訟結(jié)構(gòu)的平衡，防止司法擅斷，實(shí)現(xiàn)司法公正具有重要的意義。公訴人代表國家對犯罪實(shí)施控訴，要求追究被告人的刑事責(zé)任；而辯護(hù)人依法為被告人進(jìn)行辯護(hù)，維護(hù)的是被告人的合法權(quán)益。有控訴，就有辯護(hù)；而沒有辯護(hù)人，公訴人指控的公正價(jià)值就無法充分體現(xiàn)。正是公訴與辯護(hù)的共存，才實(shí)現(xiàn)了彼此的價(jià)值。
      控辯平衡或稱控辯對等是現(xiàn)代刑事審判的核心機(jī)制，是“平等武裝”理念的具體化，是司法公正的前提條件。這項(xiàng)原則主要包括：（1）控辯雙方在訴訟中的法律地位平等。即控訴一方和被告一方都是訴訟主體，法律地位完全平等。只有控辯雙方的法律地位完全平等，雙方才能公正地進(jìn)行對抗，法官才能保持中立，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)“兼聽則明”，實(shí)現(xiàn)裁判的公正性。（2）訴訟權(quán)利相同或?qū)Φ取ＴV訟權(quán)利相同是指，控辯雙方都享有同樣的訴訟權(quán)利，包括在庭審中都有提出證據(jù)的權(quán)利、質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)、上訴權(quán)等；相對應(yīng)的訴訟權(quán)利是指，一方享有一種訴訟權(quán)利，而另一方則享有與之相對應(yīng)的訴訟權(quán)利，如控方有權(quán)發(fā)表公訴詞，而辯護(hù)一方則有權(quán)發(fā)表辯護(hù)詞，一方享有舉證權(quán)，而另一方則有權(quán)進(jìn)行反駁，等等。因此，控辯對等已經(jīng)成為衡量刑事訴訟程序是否具有公正性的基本標(biāo)準(zhǔn)。在刑事訴訟的三方組合中，公訴人與辯護(hù)人形成兩造對立的局面，以及法官的客觀中立是保持訴辯平衡，實(shí)現(xiàn)司法公正的保證。
      以上是英美法系與大陸法系國家公訴人與辯護(hù)人關(guān)系的共性。但在兩大法系國家，公訴人與辯護(hù)人的關(guān)系還是有很大區(qū)別的。在英美法系國家，法庭審判貫徹徹底的當(dāng)事人主義，控辯對抗是訴訟的核心，公訴人與辯護(hù)人是法庭的主角，代表控辯雙方展開激烈的攻防活動(dòng)，形成直接的對抗和全方位的交鋒。在大陸法系國家，由于強(qiáng)調(diào)法官的積極作用，公訴人和辯護(hù)人之間的對抗是存在的，但在很大程度上因法官的積極主動(dòng)而被減弱。
      在法治發(fā)達(dá)國家，辯護(hù)制度已相當(dāng)完善，刑事案件辯護(hù)律師的參與率極高。如在日本，1993年普通一審案件中地方法院聘請辯護(hù)人的人數(shù)比例為97.1%，其中委托辯護(hù)人占34.7%，指定辯護(hù)人占63.7%；簡易法院聘請辯護(hù)人的人數(shù)比例為96.9%，其中委托辯護(hù)人占15.7%，指定辯護(hù)人占81.2%。[⑧] 而且日本律師協(xié)會已計(jì)劃在2010年完全實(shí)現(xiàn)國家辯護(hù)制度。許多國家甚至規(guī)定沒有辯護(hù)律師參與的訴訟程序無效。如在美國，在審判階段，以及被告人對指控作答辯時(shí)或者課刑時(shí)，沒有切實(shí)給予或保障被告人這一權(quán)利，則構(gòu)成對憲法權(quán)利的重大侵犯，其后果是自動(dòng)撤銷任何對被告人定罪的判決或重新進(jìn)行訴訟程序。應(yīng)當(dāng)說，辯護(hù)制度獲得發(fā)展的過程，也是公訴制度得以健康發(fā)展并趨于成熟和完善的過程，是公訴獲得更大正義價(jià)值的過程。
      （二）我國刑事訴訟中公訴人與辯護(hù)人關(guān)系的調(diào)整
      我國 1979年刑事訴訟法所規(guī)制的庭審方式中，雖然建立了公訴人與辯護(hù)人的辯論、對抗機(jī)制，但因?yàn)榉ü俚姆e極主動(dòng)，而沖淡了二者的抗辯色彩，直到法庭辯論階段才出現(xiàn)公訴人與辯護(hù)人的正面交鋒。公訴人因法官在舉證上的大包大攬，而未能發(fā)揮積極的控訴者的作用，而辯護(hù)人也因與法官的“對抗”未能充分發(fā)揮辯護(hù)職能，控辯雙方未能形成積極的、全面的控辯對局。1996年修正刑事訴訟法后，隨著我國控辯式庭審方式改革的推進(jìn)，公訴人與辯護(hù)人在法庭上的地位獲得提升，作用越來越大，公訴人與辯護(hù)人作為訴訟雙方的代表分別履行控訴和辯護(hù)職能，處在控辯對抗的地位，并與法官這一中立的裁判者構(gòu)成等腰三角形的訴訟結(jié)構(gòu)。法官中立，控辯平衡是實(shí)現(xiàn)程序公正進(jìn)而實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的保障。公訴人與辯護(hù)人是法庭的主角，承擔(dān)著舉證、質(zhì)證、指控與反駁等法庭調(diào)查與法庭辯論的訴訟職能。整個(gè)法庭審判，自從法庭調(diào)查開始，兩方之間的正面交鋒已經(jīng)形成。因此，公訴人與辯護(hù)人是因法官的中立而直接形成對立的。
      公訴人與辯護(hù)人之間是對立統(tǒng)一的關(guān)系。對立的關(guān)系表現(xiàn)為訴訟雙方的主張存在差異甚至截然相反，二者處于訴訟格局中控訴和辯護(hù)的對立關(guān)系中。公訴人履行控訴職能，代表國家就指控被告人的犯罪行為向人民法院提起訴訟，要求追究被告人的刑事責(zé)任，并出席法庭支持控訴，揭露和證實(shí)犯罪；辯護(hù)人則履行辯護(hù)職能，針對控訴的內(nèi)容，根據(jù)事實(shí)和法律，為被告人進(jìn)行辯護(hù)，提出證明其無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)其合法權(quán)益。在這種聯(lián)系與對立中，雙方都是獨(dú)立的，訴訟地位則是平等的。公訴人應(yīng)當(dāng)客觀、公正地實(shí)施追訴，公訴人不僅在于使犯罪受到追究，而且應(yīng)當(dāng)是公正地追究。但公訴人并不能代替辯護(hù)人的辯護(hù)。辯護(hù)人的積極參與是對公訴的考驗(yàn)與檢查，有利于防止公訴的偏頗，實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正。統(tǒng)一的關(guān)系表現(xiàn)在共同追求案件的公正處理以及保證法律的正確實(shí)施。公訴人與辯護(hù)人的控訴與辯護(hù)活動(dòng)都應(yīng)遵守“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則。在強(qiáng)調(diào)控辯對立的同時(shí)，也要關(guān)注二者的一致性。我們反對一味地強(qiáng)調(diào)二者的對抗性?？剞q雙方都應(yīng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，根據(jù)證據(jù)和法律進(jìn)行各自的訴訟活動(dòng)。應(yīng)當(dāng)說，雖然控辯雙方是從對立的方向進(jìn)行活動(dòng)，但二者的根本目的則同為對案件依法作出處理。依法辦事是控辯雙方的共同活動(dòng)原則，追求有利于己的合法結(jié)果是雙方的共同目標(biāo)。為此，雙方應(yīng)進(jìn)行合作。在英國，控辯雙方的合作表現(xiàn)為披露證據(jù)。披露證據(jù)模式已經(jīng)根據(jù)以下三個(gè)原則形成：（1）控方依據(jù)的證據(jù)應(yīng)在審判之前以書面的形式出示給辯方；（2）控方手中的任何資料可能幫助被告人準(zhǔn)備對有罪進(jìn)行辯護(hù)的，都必須提供給辯方；（3）如果辯方對控方發(fā)出提供他們辯護(hù)需要具體材料的書面通知，從提前向辯方披露證據(jù)顯示合作的角度產(chǎn)生了控方有進(jìn)一步采取提供任何可能有助于辯方材料的義務(wù)。這種提前向辯方披露案情的動(dòng)機(jī)是有助于法庭及控辯各方的。首先，對法院來講，訴爭的問題變得明朗——因此節(jié)省了時(shí)間和資金；其次，控方有機(jī)會集中與訟案有關(guān)的問題以擊敗辯方；第三，辯方獲得所有他們需要進(jìn)行合理辯護(hù)的所有材料；第四，訴訟程序中包含的公開加強(qiáng)了審判的形式特征及對法庭規(guī)定律師提供案情的信任；第五，法庭的時(shí)間沒有被雙方律師不必要的態(tài)度所占用。以上這些包含了控辯雙方的合作，而且其益處很快會變得不言而喻。我國很多地方檢察機(jī)關(guān)與律師之間進(jìn)行的證據(jù)展示實(shí)踐，體現(xiàn)了同樣的合作精神。這種證據(jù)展示制度應(yīng)當(dāng)盡快建立起來并發(fā)揮作用。
      公訴人與辯護(hù)人之間平等的訴訟地位和對等的訴訟權(quán)利，是實(shí)現(xiàn)程序公正進(jìn)而實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的基礎(chǔ)。公訴人與辯護(hù)人的當(dāng)庭對抗成為我國庭審的顯著特征。檢察機(jī)關(guān)是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)該享有比辯護(hù)人較高的訴訟地位以及較多的訴訟權(quán)利的主張已經(jīng)失去了合理性。應(yīng)當(dāng)理性地從審判中立、控辯平衡中尋求公訴人的定位出路。公訴人的地位與辯護(hù)人相比，就目前來看，還是存在傾斜的。公訴人應(yīng)當(dāng)樹立平等意識，視辯護(hù)人為平等的主體，不應(yīng)對辯護(hù)人有優(yōu)越感甚至感覺高人一等，這不是正常與健康的心態(tài)，不利于其控訴職能的完成。公訴人與辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)平等相待，彼此尊重，以證據(jù)服人，讓事實(shí)說話，以法律為準(zhǔn)繩。公訴人應(yīng)依靠證據(jù)和法律實(shí)施指控，而不是自己的“優(yōu)越”或者“超脫”地位。
      目前，制約律師辯護(hù)功能發(fā)揮的因素之一是律師權(quán)利不充分，律師執(zhí)業(yè)面臨被刑事追究的風(fēng)險(xiǎn)。為了從制度上保障公訴人與辯護(hù)人的平等地位，必須完善律師權(quán)利，實(shí)現(xiàn)訴訟權(quán)利的對等。還應(yīng)建立律師辯護(hù)豁免制度，禁止檢察官實(shí)施“職業(yè)報(bào)復(fù)”，通過建立律師懲戒制度，加強(qiáng)律師自律。制約控辯平衡的另一個(gè)主要因素是辯護(hù)人的參與率還較低。據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅及三、四成，而且地區(qū)之間不平衡。這一現(xiàn)狀已經(jīng)在制約著我國控辯式庭審方式改革的順利進(jìn)行。這使得控方力量過于強(qiáng)大，將危及程序的公正性。目前，法庭審判中精彩的控辯對局較為少見，控辯力量嚴(yán)重失衡，控辯力量的不對等、不成比例使得審判的公正性難以保證。辯護(hù)人積極參與訴訟，是控辯平衡的需要，能否實(shí)現(xiàn)律師的有效參與直接關(guān)系到控辯式庭審方式改革的成敗，關(guān)系到公正審判的實(shí)現(xiàn)程度以及法律能否得到正確地貫徹執(zhí)行。我國應(yīng)積極發(fā)展辯護(hù)制度，并利用多種渠道積極發(fā)展、完善法律援助制度，讓刑事被告人都能享有獲得律師幫助的權(quán)利，這是控辯式庭審方式得以有效運(yùn)作的重要基礎(chǔ)，是提高公訴質(zhì)量的需要，也是訴訟公正的內(nèi)在要求。
      控辯式庭審方式改革已經(jīng)成為我國庭審方式改革的方向，這是一條不歸之路。我國的控辯式或許不會發(fā)展成英美那樣的控辯式，但以發(fā)揮控辯雙方積極性，實(shí)現(xiàn)法官中立的訴訟格局是我們的目標(biāo)。指控犯罪是公訴人的使命，而辯護(hù)人為被告人進(jìn)行辯護(hù)，是被告人的憲法權(quán)利，也是辯護(hù)人的職責(zé)。正是具有了兩造之間的對抗，使得法官的裁判有了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。必須完善我國的控辯式庭審方式，使公訴人與辯護(hù)人形成健康的對抗，并發(fā)揮法官的中立裁判職能，實(shí)現(xiàn)訴訟公正與訴訟效率雙重價(jià)值。
      四 公訴人與被害人：公訴人主導(dǎo)的控方組合
      （一）公訴人與被害人的關(guān)系在各國刑事訴訟中的表現(xiàn)  刑事訴訟中的被害人是指其人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益遭受犯罪行為侵害的人。被害人可能因?yàn)閰⑴c刑事訴訟的不同方式而在刑事訴訟中擔(dān)當(dāng)不同的角色，如自訴案件自訴人、附帶民事訴訟原告人，這里僅限于公訴案件的被害人。
      在傳統(tǒng)的刑事訴訟程序中，公訴人代表國家對犯罪實(shí)施追究，被害人處于被動(dòng)的地位，僅是一名旁觀者，或一名目擊者。作為一名證人，被害人或被臵于法庭之外，或發(fā)誓去作證。在被害人出庭的短暫的時(shí)間內(nèi)，他僅限于回答公訴人和辯護(hù)律師的提問。在假定的情況下，公訴人代表了被害人及其利益。被害人在相當(dāng)長一段時(shí)間里都不是當(dāng)事人，而通常被視為訴訟參與人，其作用與一般證人類似。但第二次世界大戰(zhàn)以來，特別是 20世紀(jì)80年代以來對被害人的保護(hù)加強(qiáng)。被害人在一定情況下，可以作為刑事原告人出庭，享有原告的訴訟權(quán)利和義務(wù)。在一些國家，特別是過去實(shí)行公訴壟斷或公訴為主的國家，被害人在一定條件下，開始行使追訴權(quán)。如德國被害人保護(hù)法規(guī)定，在刑事訴訟中，國家法律保護(hù)的個(gè)人權(quán)益遭受犯罪侵害者，可作為共同原告出庭，包括強(qiáng)奸、綁架或謀殺等案件的被害人。
      聯(lián)合國《為犯罪和濫用權(quán)力行為受害者取得公理的基本原則宣言》指出，為使司法程序滿足受害者的需要，應(yīng)當(dāng)讓受害者了解他們的作用以及訴訟的范圍、時(shí)間、進(jìn)度和對他們案件的處理情況，在涉及嚴(yán)重罪行和他們要求此種資料時(shí)尤其如此；應(yīng)當(dāng)讓受害者在涉及其利益的適當(dāng)訴訟階段出庭陳述其觀點(diǎn)和所關(guān)切事項(xiàng)以供考慮，而不損及被告并符合有關(guān)國家刑事司法制度。
      目前而言，在不同的國家，對被害人訴權(quán)的規(guī)定基本采取了三種不同的方式：（1）在英國，除證人的地位以外，不給予被害人在刑事程序中其他任何參與權(quán)，同時(shí)，強(qiáng)調(diào)增強(qiáng)對賠償令的使用，并提供被害人獲得賠償?shù)膶?shí)際方法；（2）美國已確定被害人有權(quán)利提高被害人影響陳述的形式參與訴訟，并由法官在判決時(shí)考慮。在美國，1982年聯(lián)邦被害人和證人保護(hù)法極大地提高了被害人在刑事訴訟中的地位。該法規(guī)定，檢察官提交給聯(lián)邦法院的調(diào)查結(jié)果報(bào)告必須包括一份“被害人狀態(tài)的陳述”，從被害人的觀點(diǎn)描述犯罪及其結(jié)果、被害人所遭受的社會、經(jīng)濟(jì)、生理和心理損害。目前，在聯(lián)邦法院和48個(gè)州的法院已開始采用被害人影響陳述。（3）歐洲大陸國家的規(guī)定有很大的不同，但總體而言，繼續(xù)允許被害人參與甚至在某種情況下控制刑事訴訟程序。在大多數(shù)歐洲國家，被害人在理論上都有參與案件起訴的法定權(quán)利，這種權(quán)利有四種形式，一是檢察官和被害人都有權(quán)對大多數(shù)案件提起訴訟，二是被害人具有起訴的私訴權(quán)，這通常適用于某些輕微的刑事案件，三是被害人在檢察官不提出指控時(shí)具有輔助起訴權(quán)，四是被害人有權(quán)成為輔助起訴人。在德國，被害人保護(hù)法的變化包括被害人有權(quán)在整個(gè)刑事訴訟過程中輔助檢察官，被害人有權(quán)成為共同起訴人，也就是在起訴過程中成為正式的和積極的參與者。
      （二）我國刑事訴訟中公訴人與被害人的關(guān)系
      1．目標(biāo)、利益基本一致的控方組合
      在我國，被害人被賦予當(dāng)事人的訴訟地位。在公訴案件中，犯罪行為侵害了被害人（個(gè)人、單位）的人身、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利，也是對刑法所保護(hù)的社會秩序的破壞，侵犯了社會整體利益。公訴人代表國家提起訴訟，要求追究犯罪人的刑事責(zé)任。公訴人在代表國家利益的同時(shí)，也理所當(dāng)然地被認(rèn)為代表了被害人的利益。應(yīng)當(dāng)說，公訴人與被害人的利益是一致的，二者在根本目的上是相同的，都是追究被告人的刑事責(zé)任，恢復(fù)被犯罪行為侵害的社會利益。從某種意義上說，公訴人是代表國家代替被害人行使起訴權(quán)，和被害人是目標(biāo)、利益基本一致的控方組合。
      我國刑事訴訟法把被害人規(guī)定為當(dāng)事人，并賦予其廣泛的訴訟權(quán)利，有權(quán)參與法庭調(diào)查與法庭辯論，參與判決的形成。具體而言，被害人有權(quán)參加法庭調(diào)查，在法庭上就起訴書指控的犯罪進(jìn)行陳述，可以向被告人發(fā)問；有權(quán)向證人質(zhì)證；有權(quán)辨認(rèn)、鑒別物證，聽取書面證言及其他證據(jù)文書，并就上述證據(jù)向法庭陳述意見，有權(quán)申請新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請新的鑒定和勘驗(yàn)，有權(quán)參加法庭辯論，對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見，并與公訴人、其他當(dāng)事人、辯護(hù)人等相互辯論以及提起附帶民事訴訟?？梢哉f，被害人參與刑事訴訟的程度在其他國家是不多見的，體現(xiàn)了對被害人權(quán)益的特別保護(hù)。
      公訴人與被害人同屬于控方，有著共同的利益追求，共同執(zhí)行控訴職能。被害人雖是刑事犯罪的受害者，但公訴制度使得被害人的起訴權(quán)被國家所吸收。在處理公訴人與被害人之間的關(guān)系時(shí)，應(yīng)以公訴人為主。公訴人在支持公訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮被害人的意見，對案件作出正確的處理。公訴人應(yīng)當(dāng)提醒并保障被害人享有的權(quán)訴訟利。被害人及其訴訟代理人應(yīng)當(dāng)協(xié)助公訴人行使控訴權(quán)。
      2．公訴人與被害人意見存在分歧時(shí)的處理
      公訴人在指控犯罪的多數(shù)情況下與被害人是一致的，但他不是被害人的代言人，他的活動(dòng)不受被害人意志的約束。在此情況下，公訴人與被害人及其訴訟代理人的意見可能因認(rèn)識不一致而出現(xiàn)分歧。為此，應(yīng)處理好公訴人與被害人組成的控方內(nèi)部的關(guān)系。盡管 國家公訴原則要求發(fā)生分歧時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持公訴利益優(yōu)先，但為保護(hù)被害人利益，應(yīng)尊重被害人的意見。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第 347條的規(guī)定，法庭辯論中，公訴人與被害人、訴訟代理人的意見不一致的，公訴人應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取被害人、訴訟代理人的意見，闡明自己的意見和理由。
      根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，被害人對于人民法院一審判決不服，可以向人民檢察院申請抗訴，但是否抗訴由檢察機(jī)關(guān)決定。因此，被害人在控方組合中，處于從屬地位。這樣規(guī)定，既有利于充分考慮被害人的意見，也有利于提高檢察機(jī)關(guān)的工作質(zhì)量。五 檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督職能的命運(yùn)：公訴人程序權(quán)力的回歸
      （一）兩大法系國家公訴人、檢察機(jī)關(guān)并不享有審判監(jiān)督權(quán)
      在英美法系國家，公訴人代表公共利益追究犯罪，是訴訟的一方當(dāng)事人，行使的是行政權(quán)中的追訴權(quán)，法官（包括陪審團(tuán)）是訴訟中的裁判者，是國家司法權(quán)的行使者。在刑事訴訟中，法官是絕對的權(quán)威，公訴人當(dāng)然無權(quán)對法官的審判活動(dòng)實(shí)施法律監(jiān)督，并且基于“禁止雙重危險(xiǎn)”理論，禁止檢察官對法院的裁判提出不服的上訴、抗訴。
      在大陸法系國家，檢察官一般被稱為“站著的法官”。這是職權(quán)主義訴訟中對檢察官特殊身份的表述。但對于檢察官是否是訴訟的當(dāng)事人，認(rèn)識不一。德國有學(xué)者認(rèn)為檢察官不是當(dāng)事人，并且強(qiáng)調(diào)檢察官的客觀公正義務(wù)。而在法國，有學(xué)者在談到檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的作用與地位時(shí)明確指出，檢察機(jī)關(guān)不是法官而是訴訟當(dāng)事人，也有人將其稱為“公眾當(dāng)事人”。在這兩個(gè)國家，檢察機(jī)關(guān)雖然有權(quán)對法院的未生效和生效裁判實(shí)施上訴以及非常上訴、抗告（相當(dāng)于我國刑事訴訟中的抗訴），但僅僅是訴訟一方享有的程序上的訴訟權(quán)利，而且被告人同樣享有這樣的權(quán)利，因此，公訴人的這種權(quán)利并不被視為特殊的法律監(jiān)督，即并不象 我國目前把抗訴視為一種單向監(jiān)督的檢察監(jiān)督那樣。如在法國，檢察機(jī)關(guān)以原告的資格，可以經(jīng)各種上訴途徑，對法院已經(jīng)作出的裁判決定提出攻擊，即提起上訴，但這也是其他當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，二者并無本質(zhì)的不同。在日本，檢察官（公訴人）在刑事訴訟中是代表國家的當(dāng)事人，沒有檢察機(jī)關(guān)享有審判監(jiān)督權(quán)的規(guī)定。日本學(xué)者認(rèn)為，檢察官不僅是一方當(dāng)事人，其主要任務(wù)是“維護(hù)法律秩序”，為了實(shí)行這一任務(wù)，也應(yīng)當(dāng)維護(hù)被告人的利益。有人據(jù)此認(rèn)為，日本并沒有實(shí)現(xiàn)檢察官的當(dāng)事人化。此外，也有人會提出詰問，即檢察官為被告人利益而為訴訟行為，而被告人并不為檢察官利益進(jìn)行訴訟行為，因此檢察官不是當(dāng)事人。我們認(rèn)為，可以從兩個(gè)方面予以回答。首先，被告人的行為是辯護(hù)權(quán)的表現(xiàn)，就象證據(jù)展示一樣，沒有任何國家要求被告方展示不利于己方的證據(jù)，刑事訴訟中的當(dāng)事人理論從來都不是絕對意義上的當(dāng)事人理論。其次，應(yīng)該從訴訟結(jié)構(gòu)的角度來分析。大陸法系國家的檢察機(jī)關(guān)本已享有比英美法系國家檢察機(jī)關(guān)為多的權(quán)力，檢察機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持職權(quán)的正當(dāng)行使原則，其權(quán)力行使應(yīng)以完成應(yīng)有使命即“維護(hù)法律秩序”為宗旨，不得違背法定的職責(zé)和程序肆意行為。在這個(gè)意義上，強(qiáng)調(diào)檢察官的客觀真實(shí)義務(wù)，并不是否認(rèn)其當(dāng)事人地位的理由。
      （二）對我國刑事訴訟中檢察機(jī)關(guān)實(shí)施審判監(jiān)督的探討
      在我國，根據(jù)憲法和刑事訴訟法以及人民檢察院組織法的規(guī)定，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，履行法律監(jiān)督職能。根據(jù)通說，人民檢察院在刑事訴訟中的法律監(jiān)督表現(xiàn)為對公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)、法院的審判活動(dòng)以及執(zhí)行機(jī)關(guān)的執(zhí)行活動(dòng)實(shí)施法律監(jiān)督三個(gè)方面。而對法院的法律監(jiān)督包括庭審監(jiān)督和對一審裁判及生效裁判提起抗訴的法律監(jiān)督。
      檢察機(jī)關(guān)對法院審判活動(dòng)實(shí)施法律監(jiān)督在 1996年修正刑事訴訟法以前，并未引起爭論。原因很多，在理論層面上，是因?yàn)樵V訟結(jié)構(gòu)理論尚不成熟，法官司法權(quán)的中立性、被動(dòng)性、權(quán)威性、終局性挖掘不夠；在實(shí)踐層面上，是因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院之間“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的關(guān)系導(dǎo)致控審不分，法院和檢察機(jī)關(guān)在懲罰犯罪功能上具有同質(zhì)性，法院并未成為中立的裁判機(jī)構(gòu)。而1996年修正后的刑事訴訟法引入當(dāng)事人主義審判機(jī)制，控、審職能實(shí)現(xiàn)了根本分離，法官作為裁判者的地位日漸確立。法官因在審判中趨于相對消極、被動(dòng)而走向客觀、中立的地位，而控、辯之間的平衡成為保持科學(xué)的訴訟結(jié)構(gòu)的前提。人們開始擔(dān)心，在我國刑事庭審方式改革中，控、辯之間本已因控方力量強(qiáng)大與辯方力量弱小而失衡，在這種情況下，公訴人代表人民檢察院對法院實(shí)施的審判監(jiān)督必然會威脅法官的中立地位，破壞本已失衡的控辯關(guān)系以及業(yè)已發(fā)生偏斜的訴訟結(jié)構(gòu)。
      值得注意的是，現(xiàn)行刑事訴訟法增加第 169條規(guī)定，即“人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院審理案件違反法律規(guī)定的訴訟程序，有權(quán)向人民法院提出糾正意見”，而根據(jù)1998年1月19日公布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》第43條的規(guī)定，人民檢察院對違反法定程序的庭審活動(dòng)提出糾正意見，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院在庭審后提出?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》也規(guī)定，出席法庭的檢察人員發(fā)現(xiàn)法庭審判違反法律規(guī)定的訴訟程序，應(yīng)當(dāng)在休庭后及時(shí)向本院檢察長報(bào)告。人民檢察院對違反程序的庭審活動(dòng)提出糾正意見，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院在庭審后提出。由此可見，1979年刑事訴訟法雖未規(guī)定公訴人享有當(dāng)庭監(jiān)督權(quán)，但理論上一直認(rèn)為公訴人享有的當(dāng)庭監(jiān)督權(quán)卻在推進(jìn)控辯式庭審方式改革的進(jìn)程中被明確廢止。也就是說，盡管1996年修正的現(xiàn)行刑事訴訟法增加第8條即“人民檢察院依法對刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督”的規(guī)定，但人民檢察院對法院的審判監(jiān)督已呈現(xiàn)出退化、萎縮的趨勢。人民檢察院的監(jiān)督時(shí)間被限制在法庭審判結(jié)束后，且只能以人民檢察院的名義進(jìn)行。換言之，公訴人無權(quán)在法庭上實(shí)施監(jiān)督，只能在庭審后以人民檢察院的名義實(shí)施事后監(jiān)督。
      發(fā)生這種變化的根本原因是庭審方式的改革，即控辯式庭審方式改革導(dǎo)致法院中立地位以及隨之帶來的公訴人當(dāng)事人化的結(jié)果。隨著控辯式庭審方式的改革，公訴人的當(dāng)事人化愈益明朗。筆者認(rèn)為，在此情形下，檢察機(jī)關(guān)依然堅(jiān)持審判監(jiān)督權(quán)，要求對法院審判活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督，勢必破壞控、辯、審三方之間正在形成的審判中立、控辯平衡的科學(xué)架構(gòu)，使審判程序失去公正性。由此，人民檢察院審判監(jiān)督權(quán)的萎縮乃至退出是控辯式庭審方式改革過程中重塑控、辯、審之間科學(xué)架構(gòu)的必然趨勢與結(jié)果。應(yīng)當(dāng)指出的是，隨著我國控辯式庭審方式的改革與完善，法官逐漸從控審不分到控審分離而獲得中立與權(quán)威地位，這時(shí)檢察機(jī)關(guān)對原來職權(quán)主義庭審方式下的法院的“監(jiān)督”已越來越受到體制內(nèi)的抵制。檢察機(jī)關(guān)（通過公訴人）實(shí)施法律監(jiān)督同樣使得檢察機(jī)關(guān)的處境顯得尤為尷尬：既是追訴者，又是對裁判者實(shí)施監(jiān)督的監(jiān)督者，這對公訴人而言，在角色分工上存在根本的沖突，有違心理學(xué)規(guī)律。我們認(rèn)為，在現(xiàn)代刑事訴訟中，實(shí)現(xiàn) 控審分離原則，檢察機(jī)關(guān)和法院的訴訟職能定位分別為公訴方與裁判者，檢察機(jī)關(guān)對法院的制約更多的表現(xiàn)以及 根本的內(nèi)容 為起訴內(nèi)容對審判的制約，即起訴的事實(shí)限制了審判的對象。
      應(yīng)當(dāng)澄清的是，檢察機(jī)關(guān)對法院的所謂“監(jiān)督”，辯護(hù)方同樣享有法定的救濟(jì)措施。比如，按照最高人民檢察院的解釋，人民檢察院對人民法院的判決、裁定的監(jiān)督，表現(xiàn)為人民檢察院的抗訴權(quán)，即對于人民法院的判決、裁定，人民檢察院認(rèn)為有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)提起抗訴。事實(shí)上，被告人對一審未生效判決、裁定享有同等效力的上訴權(quán)（上訴的理由自然包括法院審判活動(dòng)中的各種程序違法事實(shí)）。檢察機(jī)關(guān)的抗訴與被告人的上訴的法律后果是一樣的，都必然引起二審程序，雖 存在是否開庭審理的區(qū)別，但 并無實(shí)質(zhì)上的區(qū)別（即便檢察機(jī)關(guān)對生效裁判提起的抗訴，也只是一種程序提議，與大陸法系國家并無二致）。我們能否說，被告人是在“監(jiān)督”法院呢？在控辯式庭審方式中，檢察機(jī)關(guān)的抗訴以及對法院可能錯(cuò)誤的程序提出糾正意見（其實(shí)就是一種異議）實(shí)際上就是一種程序性的權(quán)利，一種與被告人上訴以及提出的程序異議的法律效力毫無二致的權(quán)利。問題在于，我們實(shí)在無須使用“監(jiān)督”這樣的字眼，因?yàn)樗偨o人以一種“法官之上的法官”這樣的錯(cuò)覺。而對于檢察機(jī)關(guān)以及公訴人而言，也會形成不健康的心態(tài)，不利于充分發(fā)揮公訴的功能。猶如足球比賽的一方球隊(duì)在踢球的時(shí)候總是把精力放在對裁判員的監(jiān)督上，那么他是踢不好球的（當(dāng)然對裁判員的判裁提出異議是其權(quán)利，不過要受裁判程序規(guī)則的約束）。應(yīng)當(dāng)指出的是，將檢察機(jī)關(guān)享有的這種程序性權(quán)利視為與被告方同等的權(quán)利，并未減損、削弱 檢察機(jī)關(guān)的作用，也談不上降低檢察機(jī)關(guān)的訴訟地位，相反，疏通了控方充分發(fā)揮自身職能的通道，給予辯護(hù)方發(fā)揮自身作用的空間，有利于真正發(fā)揮 辯方的參與效果，贏得平等，從程序上完善訴訟結(jié)構(gòu)，充分發(fā)揮訴訟各方的作用，對于樹立控辯式庭審中法官裁判的權(quán)威性無疑具有重大意義。我們認(rèn)為，擺正訴訟地位與心態(tài)，是檢察機(jī)關(guān)發(fā)揮自身應(yīng)有職能，為我國刑事法治化建設(shè)作出應(yīng)有貢獻(xiàn)的前提。還應(yīng)當(dāng)指出的是，“監(jiān)督”本身并不是程序法中的專門術(shù)語，在刑事訴訟中，只有程序權(quán)力的劃分以及實(shí)體權(quán)利的分配，“監(jiān)督”委實(shí)是我國刑事理論中的誤用?；凇氨O(jiān)督”一詞含義的易誤解性，應(yīng)當(dāng)將其從刑事訴訟法中刪除。
      當(dāng)然，我國目前的法治環(huán)境還存在諸多不盡如人意之處，法官整體素質(zhì)不高，經(jīng)濟(jì)利益誘惑、權(quán)錢交易等腐蝕法官、影響法官公正司法的因素還很多，法官作為公正、正義化身的司法理想遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)。法官貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判、濫用職權(quán)等司法腐敗現(xiàn)象在一定程度上存在著，法官違反訴訟程序的情況也屢見不鮮，對法律程序的尊重與信守同法官的應(yīng)有水平依然相距甚遠(yuǎn)，公正廉明的司法在我國的完全實(shí)現(xiàn)還需要很長一段時(shí)間。這也是目前檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)烈要求對法院實(shí)施“監(jiān)督”的一個(gè)重要原因，對法院和法官的不信任感彌漫于檢察系統(tǒng)。我們認(rèn)為，法官與法院的信任危機(jī)以及司法不公的解決之道在于，提高法官的素質(zhì)，規(guī)范法官的職業(yè)道德，建立法官彈劾機(jī)制，強(qiáng)化對法官的管理和懲戒，以及實(shí)現(xiàn)審級獨(dú)立、落實(shí)審級救濟(jì)機(jī)制，而不是檢察機(jī)關(guān)有名無實(shí)、政治口號式的“監(jiān)督”。自 2002年開始實(shí)施的統(tǒng)一司法考試以及最高人民法院正在推進(jìn)的法官職業(yè)化改革，無疑為我們點(diǎn)燃了希望，增添了信心，我們期待著。
      第二篇：公訴人的訴訟地位探析
      公訴人的訴訟地位探析：兼論檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職能的程序化
      原作者：陳衛(wèi)東
      在我國刑事審判方式改革的過程中，公訴人的訴訟地位正在發(fā)生巨大的變化。而認(rèn)識公訴人的訴訟地位及其變化，是正確及充分發(fā)揮其訴訟職能的前提條件，也是貫徹庭審方式改革的必然要求。為此，本文從分析公訴人與法官、被告人、辯護(hù)人、被害人之間的關(guān)系以及公訴人與檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能等多方面出發(fā)，多視角全方位對公訴人所處的訴訟地位進(jìn)行了再認(rèn)識，旨在全面把握公訴人訴訟地位的轉(zhuǎn)變，并以此推進(jìn)我國刑事庭審方式的改革。
      一、公訴人與法官：指控者與權(quán)威的裁判者
      （一）兩大法系國家中公訴人與法官的關(guān)系
      在刑事訴訟中，公訴人與法官都是國家權(quán)力的行使者，他們分別行使國家權(quán)力中的公訴權(quán)與審判權(quán)。公訴權(quán)是代表國家追訴犯罪的權(quán)力，而審判權(quán)是對案件進(jìn)行審理并作出終局性裁判的權(quán)力。公訴權(quán)的產(chǎn)生及其與審判權(quán)的分離，是近現(xiàn)代才出現(xiàn)的，其組織基礎(chǔ)是檢察機(jī)關(guān)的建立，其理論基礎(chǔ)是以控審分離為前提的訴訟結(jié)構(gòu)科學(xué)化以及程序正義。公訴權(quán)的產(chǎn)生、發(fā)達(dá)及其與審判權(quán)的徹底分離，是在刑事訴訟中形成并保持控訴、辯護(hù)、審判之間等腰三角形結(jié)構(gòu)的條件，是保證法官徹底擺脫糾問傾向，保持客觀中立，實(shí)現(xiàn)公正裁判的前提。它也是實(shí)現(xiàn)被告人訴訟主體地位，實(shí)現(xiàn)訴訟民主的重要保證。
      在英美法系與大陸法系國家，由于審判方式存在較大的差異，因此公訴人與法官之間的關(guān)系雖有上述共性但也有著很大的差別。
      英美法系國家實(shí)行當(dāng)事人主義審判方式，奉行“誰主張，誰舉證”的訴訟原則。控訴方負(fù)有證明被告人有罪的一般舉證責(zé)任和證明具備所控犯罪每一構(gòu)成要件的具體責(zé)任。舉證活動(dòng)是公訴人出庭支持公訴的主要內(nèi)容，而且公訴人的指控內(nèi)容，限定了法庭審判的對象。法官作為獨(dú)立的第三方，在控辯雙方之間保持客觀、中立、消極的地位。在法官看來，公訴人是原告，與被告方一樣，是訴訟的一方當(dāng)事人，與被告人的區(qū)別只是訴訟主張不同。作為案件裁判者的法官在代表國家的公訴人與代表被告人的辯護(hù)人之間保持著中立的地位，法官并不因?yàn)楣V人代表著公共利益，而對其在程序上有什么優(yōu)待之處。法官也不因?yàn)楸桓嫒吮恢缚胤缸锒诔绦蛏蠈ζ浯嬗衅缫曋?。這也是法官被視為公正與正義的化身，贏得崇高社會地位并獲得公眾普遍尊敬的根本原因。與法官保持消極中立的地位相反，公訴人必須積極承擔(dān)舉證責(zé)任，這是因?yàn)樽C明犯罪的責(zé)任在于公訴人。公訴人舉證責(zé)任履行的如何決定著訴訟的結(jié)局，若公訴人舉證不力則會導(dǎo)致敗訴，之前所進(jìn)行的追訴活動(dòng)前功盡棄。在法庭審判中，公訴人必須服從法官的指揮?？梢姡V人與法官的職能有根本的差異，公訴人是訴訟的一方當(dāng)事人，行使的是追訴權(quán)，屬于行政權(quán)的范疇；而法官則獨(dú)立于訴訟雙方之外，行使的是裁判權(quán)，即司法權(quán)，二者的性質(zhì)相差懸殊。
      在大陸法系國家，刑事審判貫徹職權(quán)主義，強(qiáng)調(diào)法官在審判中的中心與主導(dǎo)地位。懲罰犯罪不僅是公訴人的職責(zé)，而且是法官的職責(zé)。雖然也強(qiáng)調(diào)法官的公正裁判者的身份，但法官在法庭上積極承擔(dān)起調(diào)查證據(jù)的職責(zé)，查明案件事實(shí)是法官主動(dòng)進(jìn)行的訴訟行為。法官在法庭上，未能保持消極的態(tài)度，而是積極承擔(dān)起法庭調(diào)查的職責(zé)。與其說法官是裁判者，不如說其集“控訴”與審判于一身的雙重身份。由于法官的積極主動(dòng)，公訴人在庭審中未能充分發(fā)揮控訴職能。在某種意義上，公訴人成為法官的助手，在法官承擔(dān)主要調(diào)查職責(zé)的情況下，公訴人的作用是補(bǔ)充性的。應(yīng)當(dāng)說，在查明案件事實(shí)、追究犯罪的目標(biāo)上，法官與公訴人具有同一性。由此不難發(fā)現(xiàn)，公訴人與法官之間具有較強(qiáng)的親和力。在這種情況下，公訴人被視為站著的法官，強(qiáng)調(diào)公訴人的司法官屬性，即是對大陸法系國家公訴人和法官關(guān)系的真實(shí)寫照。
      （二）我國刑事訴訟中公訴人與法官之間關(guān)系的變化
      在我國，公訴人與法官之間的關(guān)系在1996年刑事訴訟法修正后發(fā)生了根本性的變化。這一變化是伴隨著我國庭審方式的改革而發(fā)生的。正確理解與把握我國刑事庭審方式改革的內(nèi)容，有助于認(rèn)識公訴人與法官之間關(guān)系的轉(zhuǎn)變。1979年制定、1980年1月1日開始實(shí)施的刑事訴訟法在庭審方式的設(shè)計(jì)上，體現(xiàn)出濃厚的職權(quán)主義色彩。法官在法庭上成為提出證據(jù)與質(zhì)證的主角，在法庭審判中行為積極主動(dòng)，既是裁判者，又是“追訴者”。具體表現(xiàn)為，公訴人在法庭上宣讀起訴書后，審判人員開始審問被告人。公訴人經(jīng)審判長許可，可以訊問被告人。詢問證人方面，審判人員、公訴人先后詢問證人。由此，訊問被告人、詢問證人均是以法官為主。在證據(jù)調(diào)查中，由審判人員向被告人出示物證，當(dāng)庭宣讀未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書。在法庭調(diào)查結(jié)束后的法庭辯論階段，公訴人與辯護(hù)人可以互相辯論，控辯雙方的對抗方才真正展開。但由于證據(jù)在開庭前已經(jīng)移送法院，法官在開庭前已經(jīng)閱讀案卷、掌握指控證據(jù)而形成先入之見，并由法官?zèng)Q定法庭調(diào)查的內(nèi)容和順序甚至辯論的內(nèi)容，加之法官在法庭調(diào)查中的積極、主動(dòng)，使得公訴人在舉證責(zé)任上退居其次。不難發(fā)現(xiàn)，法官是法庭審判的主角，公訴人則處于配合法官的地位，雙方互相“配合”，共同完成審判任務(wù)，這里突出了公訴人對法官的配合。在很大程度上，公訴人因法官的積極舉證、查證而顯得較為“輕松”，難以有所作為。公訴人和法官之間具有較強(qiáng)的親和力，他們給人的印象是共同實(shí)施指控、審判被告人。這種審判方式使得公訴人的職能作用未能得到充分的發(fā)揮，公訴人的積極性與能力無以發(fā)揮與體現(xiàn)。所有這些，都是根源于法官控審職能不分的超職權(quán)主義庭審方式所固有的弊端。1996年修正的現(xiàn)行刑事訴訟法以控審分離、控辯對抗為基點(diǎn)改革了庭審方式。新庭審方式從科學(xué)構(gòu)建控、辯、審三方關(guān)系及強(qiáng)化庭審功能的目的出發(fā)，吸收了當(dāng)事人主義控辯式的基本要素，將法庭舉證完全委諸于檢察機(jī)關(guān)與辯護(hù)方，法院則從積極的職權(quán)活動(dòng)中解脫出來而成為相對消極的裁判機(jī)構(gòu)。在法庭上，公訴人代表國家承擔(dān)起證明被告人有罪的舉證責(zé)任，辯護(hù)方則享有辯護(hù)的權(quán)利?？剞q雙方完全獨(dú)立承擔(dān)起舉證責(zé)任，[①]特別是強(qiáng)化了公訴人的舉證責(zé)任，公訴人作為控方的代表正在獨(dú)立承擔(dān)起控訴的舉證責(zé)任，而能否實(shí)現(xiàn)對犯罪的有效追訴，能否實(shí)現(xiàn)國家刑罰權(quán)，將完全依賴于公訴人能否在法庭上充分有效地舉證。法院雖保留了一定的查證職權(quán)，但法官將通過完成控審職能分離逐漸擺脫追訴傾向，保持客觀、中立地位，從而實(shí)現(xiàn)公正裁判。現(xiàn)行刑事訴訟法引入當(dāng)事人主義審判機(jī)制，控辯式庭審方式在我國逐步建立起來。法官擺脫控審不分的角色糾纏，越來越傾向于中立，其裁判者的角色定位，使得檢察官的舉證責(zé)任大大強(qiáng)化。公訴人在法庭上成為舉證的主角，承擔(dān)起訊問被告人、詢問證人、向法庭出示物證、書證等法庭調(diào)查的職責(zé)，以及與辯護(hù)方辯論的主導(dǎo)權(quán)。公訴人與法官真正實(shí)現(xiàn)了各自應(yīng)有的角色分工。法官在對事實(shí)有疑問時(shí)，雖可以補(bǔ)充詢問，但只能是補(bǔ)充性的，應(yīng)被認(rèn)為是審判權(quán)的必要內(nèi)容。公訴人與法官的關(guān)系因完成了控審職能分離以及控辯直接對抗的改造而發(fā)生了“疏遠(yuǎn)”。如果說原來是公訴人和法官共同追究犯罪，而現(xiàn)在這一責(zé)任已經(jīng)完全轉(zhuǎn)移到公訴人身上。因此，公訴人與法官二者的地位與角色分工已發(fā)生了根本轉(zhuǎn)變。公訴人代表國家提起對犯罪的控訴，而法官則是糾紛的裁判者，必須保持中立地位。為此，應(yīng)當(dāng)正視公訴人的角色變化，明確公訴人的職責(zé)。公訴人在支持公訴時(shí)，雖也應(yīng)保持客觀公正的立場，但畢竟是訴訟的一方，與法官作為裁判者的中立地位有根本的區(qū)別。
      當(dāng)前正在進(jìn)行的刑事庭審方式改革，正在逐步理順控、辯、審三種職能之間的關(guān)系。根據(jù)刑事證明責(zé)任理論，公訴人作為控方的代表，負(fù)有證明被告人有罪的責(zé)任，不僅負(fù)有證明被告人有罪的一般責(zé)任，而且負(fù)有證明被告犯罪構(gòu)成要件成立的具體責(zé)任。然而，在目前的司法實(shí)踐中，有些公訴人尚不能完全適應(yīng)控辯式庭審方式對控方舉證責(zé)任的要求，未能充分承擔(dān)起應(yīng)有的責(zé)任。有的公訴人不知道從哪些方面進(jìn)行舉證，對一些案件的證明對象搞不清楚，或證明達(dá)不到法定的證明要求。有時(shí)是控方在法庭開庭時(shí)方意識到證據(jù)存在瑕疵，或者該收集的證據(jù)未予收集，這顯然是公訴人不適應(yīng)庭審方式改革帶來的角色變化而產(chǎn)生的結(jié)果。此外，公訴人掌握的證據(jù)質(zhì)量問題也是重要因素。公訴人掌握的證據(jù)的質(zhì)量、數(shù)量，取決于偵查機(jī)關(guān)取證的合法性與全面性。受制于公訴人有限的舉證能力，法官難免介入本應(yīng)由控辯雙方進(jìn)行的舉證活動(dòng)。這與控審分離、控辯平等對抗以及法官中立的理想狀態(tài)尚有很大距離。法官本不應(yīng)介入到庭審證據(jù)調(diào)查之中，但不如此，法庭調(diào)查難以順利進(jìn)行，難以完成“審判任務(wù)”。極端的表現(xiàn)是，法官幫助公訴人進(jìn)行法庭調(diào)查以及疑罪從無難以貫徹。由于公訴人尚不能真正承擔(dān)與實(shí)現(xiàn)控訴職能，完成在法庭上的舉證責(zé)任，加之法官因襲的心理定勢，致使法官的控訴傾向仍然難以完全避免。在這種情況下，控審分離并未充分實(shí)現(xiàn)，控、辯、審三者之間控辯平衡、審判中立的等腰三角形的結(jié)構(gòu)尚未真正確立。為了適應(yīng)庭審方式的改革，必須盡快提高公訴人的業(yè)務(wù)水平。公訴人應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化舉證意識，培養(yǎng)辯論技巧，提高公訴的水平。當(dāng)前，檢察系統(tǒng)正在推行的旨在提高公訴質(zhì)量的主訴檢察官制度以及公訴引導(dǎo)偵查改革的舉措，無疑是積極、有益的嘗試與探索。
      二、公訴人與被告人：平等的當(dāng)事人
      （一）兩大法系國家中公訴人與被告人的關(guān)系
      被告人的訴訟地位經(jīng)歷了一個(gè)漫長的發(fā)展變化過程。在封建糾問式訴訟中，被告人是刑訊逼供的對象，是訴訟客體，幾乎不享有訴訟權(quán)利。資產(chǎn)階級革命取得勝利之后，被告人的訴訟地位獲得提升，成為訴訟的一方當(dāng)事人，獲得訴訟主體地位，這是訴訟民主化與人類文明進(jìn)步的重要表征。二戰(zhàn)以后，世界范圍的司法民主化浪潮，掀起了對被告人權(quán)利保護(hù)的普遍化浪潮。現(xiàn)代各國，均將被告人人權(quán)保障列為刑事訴訟的基本目標(biāo)甚至首要目標(biāo)。
      在現(xiàn)代刑事訴訟特別是控辯式訴訟中，被告人是訴訟一方當(dāng)事人，其作為重要訴訟參與者的主體性被充分尊重。被告人的當(dāng)事人地位以及訴訟主體性是以諸多訴訟權(quán)利以及訴訟制度作為支撐的。被告人的權(quán)利中最基本的權(quán)利是辯護(hù)權(quán)，包括消極的辯護(hù)權(quán)和積極的辯護(hù)權(quán)。積極的辯護(hù)權(quán)是指被告人有權(quán)參與訴訟活動(dòng)，提出證人、證據(jù)證明自己無罪、罪輕以及對控方證人進(jìn)行反詢問、對控方證據(jù)予以質(zhì)對和與控方平等辯論的權(quán)利，而獲得律師幫助的權(quán)利在許多國家已成為被告人的一項(xiàng)憲法權(quán)利，是被告人積極行使辯護(hù)權(quán)的重要保證。消極的辯護(hù)權(quán)是指他享有不被強(qiáng)迫自證有罪的權(quán)利，即自主決定是否對案件進(jìn)行陳述以及作何種陳述的權(quán)利。為此，沉默權(quán)成為被告人的基本權(quán)利，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)明確告知并切實(shí)保障被告人的這一權(quán)利。而保釋權(quán)是被告人獲得人身自由實(shí)現(xiàn)訴訟主體性以及實(shí)現(xiàn)辯護(hù)權(quán)的重要條件，這也是基于無罪推定這一現(xiàn)代刑事訴訟基本原則而衍生的被告人的基本權(quán)利。[②]
      在英美法系和大陸法系國家刑事訴訟中，被告人雖然是被追究刑事責(zé)任的人，但其享有與公訴人平等的訴訟主體地位，與公訴人是訴訟地位平等的雙方當(dāng)事人?；跓o罪推定原則，被告人在法庭宣告有罪以前是法律上無罪的人，公訴人必須以證據(jù)證明被告人有罪，被告人才是有罪的。被告人不承擔(dān)證明自己有罪的義務(wù)，也不承擔(dān)證明自己無罪的義務(wù)。被告人享有以辯護(hù)權(quán)為核心的一系列訴訟權(quán)利。被告人的人身自由受法律保護(hù)，非以法定程序不得限制、剝奪被告人的人身自由。被告人有權(quán)為自己辯護(hù)，也有權(quán)聘請辯護(hù)人為其辯護(hù)。公訴人與被告人被視為同等訴訟地位、享有對等訴訟權(quán)利的主體。被告人享有沉默權(quán)，在法庭上享有和公訴人同等的積極舉證、質(zhì)證、辯論的訴訟權(quán)利。
      （二）我國刑事訴訟中公訴人與被告人的關(guān)系
      在我國刑事訴訟中，被告人是當(dāng)事人，是訴訟主體，享有以辯護(hù)權(quán)為中心的一系列訴訟權(quán)利。被告人有權(quán)參加法庭調(diào)查，就公訴人指控的事實(shí)進(jìn)行陳述，對證人、鑒定人發(fā)問，辨認(rèn)、鑒別物證，聽取未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，并就上述書面證據(jù)發(fā)表意見；有權(quán)申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗(yàn)；有權(quán)參加法庭辯論，對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論，有權(quán)向法庭作最后陳述。
      無論是修正前抑或修正后的刑事訴訟法，均沒有把公訴人列為當(dāng)事人。有學(xué)者認(rèn)為，公訴人在刑事訴訟中處于原告一方的地位，并且獨(dú)立地執(zhí)行控訴職能，但是公訴人作為國家追訴權(quán)的具體執(zhí)行者，是在依法履行職責(zé)，他本人同案件事實(shí)之間不存在具體的切身利害關(guān)系，同基于個(gè)人利益而提起訴訟、追究犯罪的原告人，是有原則區(qū)別的。其次，公訴人作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的代表，他參加刑事訴訟活動(dòng)的任務(wù)，不僅是追究犯罪，支持公訴，而且還要對法院的審判活動(dòng)是否合法實(shí)行監(jiān)督，以維護(hù)法律的統(tǒng)一、正確實(shí)施，維護(hù)所有訴訟參與人（包括被告人）的合法權(quán)益。公訴人參加訴訟的這一特點(diǎn)，也是當(dāng)事人所不具備的。[③]也有學(xué)者認(rèn)為，公訴人代表國家追究犯罪，履行檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督職能，因此，不是當(dāng)事人，其訴訟地位應(yīng)高于被告人。
      隨著我國控辯式庭審方式改革的推進(jìn)，雖然公訴人負(fù)有客觀、公正地指控犯罪的職責(zé)，但實(shí)現(xiàn)對犯罪的指控是公訴人的天職，因此公訴人的追訴傾向勢必日漸強(qiáng)化。在此情形下，必須重新審視公訴人的訴訟地位?？剞q式庭審方式改革，使法官從控審不分到擺脫控訴傾向成為中立裁判者，必然造成公訴人的當(dāng)事人化趨勢出現(xiàn)并逐漸強(qiáng)化，使得公訴人對庭審實(shí)施法律監(jiān)督的行為失去了形式上的合理性。確立公訴人的當(dāng)事人地位，確立公訴人與被告人為同等訴訟地位主體的訴訟結(jié)構(gòu)，也就是順理成章的事情。這種結(jié)構(gòu)，因?yàn)橛兄诟緦?shí)現(xiàn)控辯平等而有利于實(shí)現(xiàn)訴訟民主與公正。公訴人應(yīng)當(dāng)尊重被告人的訴訟主體地位，尊重被告人的人格尊嚴(yán)與各項(xiàng)訴訟權(quán)利，不應(yīng)把被告人視為訴訟客體。公訴人是追究被告人刑事責(zé)任的人，被告人是被追究刑事責(zé)任的人，二者是原告與被告的關(guān)系。而公訴人的當(dāng)事人化絲毫不會損害其控訴職能的發(fā)揮，相反有利于公訴人充分而客觀公正地履行控訴職能。必須指出的是，公訴人的當(dāng)事人化，絲毫不因此而廢除其客觀義務(wù)。檢察機(jī)關(guān)作為國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)與任何國家機(jī)關(guān)一樣，在履行職責(zé)的過程中，都必須保持客觀義務(wù)?？陀^地處理案件，是任何國家機(jī)關(guān)的職責(zé)和義務(wù)。不應(yīng)把公訴人的當(dāng)事人化與其客觀義務(wù)加以對立，二者是統(tǒng)一的關(guān)系。[④]在我國當(dāng)前正在進(jìn)行的司法改革過程中，公訴人與被告人平等當(dāng)事人地位亟待確立，這是貫徹控辯式庭審的根本途徑，也是通過庭審方式改革實(shí)現(xiàn)司法公正的要求。視公訴人與被告人為平等的訴訟當(dāng)事人，絕不是“降低”公訴人的“身份”，當(dāng)事人理論以及法官的中立地位是通過程序公正實(shí)現(xiàn)司法公正的基礎(chǔ)，這是訴訟的內(nèi)在規(guī)律，體現(xiàn)了人類對訴訟正義的認(rèn)識成果。正確實(shí)現(xiàn)公訴人的角色定位，有利于擺脫不健康、不正常的思想束縛，真正完成公訴人的使命。
      貫徹控辯式庭審方式改革，加強(qiáng)刑事訴訟中的人權(quán)保障，建構(gòu)以程序正義為品性的現(xiàn)代刑事訴訟制度與程序，必須尊重被告人的訴訟主體性，從根本上改變對被告人訴訟角色的不當(dāng)認(rèn)識，改變過分依賴被告人口供定案的局面。果真能徹底實(shí)現(xiàn)由過分依賴被告人口供到主要依靠被告人口供以外的證據(jù)定案的轉(zhuǎn)變，將是刑事訴訟中的一場革命，是中國司法制度具有重大意義的變革。
      （三）關(guān)于庭審中“訊問被告人”環(huán)節(jié)存廢問題的探討   修正前的刑事訴訟法規(guī)制的庭審程序明確規(guī)定，在法庭審判中，公訴人宣讀起訴書后，審判人員開始審問被告人，公訴人經(jīng)審判長許可，可以訊問被告人?，F(xiàn)行刑事訴訟法一改法官主訊問的做法而為以公訴人訊問為主，法官可以補(bǔ)充訊問。但是現(xiàn)行刑事訴訟法依然保留了這一程序，并置于法庭調(diào)查之始。[⑤]應(yīng)當(dāng)說，“訊問被告人”的規(guī)定帶有一定的強(qiáng)制性。在現(xiàn)代刑事訴訟中，被告人是一方當(dāng)事人，是訴訟主體，不是訴訟客體。將訊問被告人作為庭審開始階段的一個(gè)環(huán)節(jié)，是糾問式庭審模式的流弊。
      英美法系國家貫徹當(dāng)事人主義庭審方式，將被告人視為普通證人，即使在大陸法系代表國家德國亦沒有作如此帶有強(qiáng)制性的規(guī)定。德國雖然存在訊問被告人程序，但訊問的主體是法官，尊重被告人的沉默權(quán)，由其自行決定是否陳述。德國《刑事訴訟法典》第243條即規(guī)定，審判長宣布審判開始后，審判長對被告人就個(gè)人情況予以詢問，在檢察官宣讀罪狀之后，審判長應(yīng)告知被告人可以自行決定對公訴作答辯還是對案情不予陳述。被告人愿作答辯時(shí)，以第136條第2款（訊問時(shí)要給予被指控人機(jī)會，消除對他產(chǎn)生嫌疑的理由，提出對他有利的事實(shí)）為準(zhǔn)對他就案情予以訊問。日本《刑事訴訟法》第291條規(guī)定，檢察官宣讀起訴書之后，由審判長告知被告人以下事項(xiàng)：可以始終保持沉默，或者拒絕對每一個(gè)質(zhì)問進(jìn)行陳述。被告人和辯護(hù)人可以開始對被告案件進(jìn)行陳述。陳述包括實(shí)體陳述與程序陳述。實(shí)體陳述包括承認(rèn)或否認(rèn)起訴的事實(shí)、正當(dāng)防衛(wèi)、心神喪失等違法阻卻事由、責(zé)任阻卻事由或減免刑罰事由。被告人作“有罪陳述”時(shí)，法院可以把案件移送簡易審判程序（但相當(dāng)于死刑、無期或者1年以上懲役或禁錮的案件除外）。程序陳述包括無權(quán)管轄、駁回公訴等，而對地域管轄申請無權(quán)管轄，只能在這一階段提出。在審判階段，為了排除先入觀念，日本《刑事訴訟法》第301條規(guī)定，在調(diào)查證據(jù)程序中，必須在犯罪事實(shí)等其他證據(jù)調(diào)查后，才能請求調(diào)查自白筆錄（被告人口供），因?yàn)樽园资菑?qiáng)烈推認(rèn)有罪的內(nèi)容，須限制自白筆錄的調(diào)查請求時(shí)間。[⑥]這一先后次序的程序設(shè)計(jì)，蘊(yùn)涵了科學(xué)的理念，體現(xiàn)了立法者的良苦用心。
      我國控辯式庭審方式亦要求確立公訴人與被告人之間作為平等當(dāng)事人的訴訟格局。被告人不是證據(jù)方法（除非他自愿供認(rèn)有罪），他不應(yīng)負(fù)有接受強(qiáng)制訊問的義務(wù)，更不負(fù)有自證其罪的義務(wù)。根據(jù)現(xiàn)代舉證責(zé)任原理，被告人沒有義務(wù)作出不利于己的陳述，而享有自由意志決定是否作出陳述。從消極意義上講，被告人應(yīng)享有自主決定是否陳述的權(quán)利，其中即包括保持沉默的權(quán)利。為此，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定被告人享有沉默權(quán)，并取消證據(jù)調(diào)查前的公訴人訊問被告人這一環(huán)節(jié)。
      取消法庭證據(jù)調(diào)查前公訴人“訊問被告人”這一環(huán)節(jié)，有利于實(shí)現(xiàn)被告人的當(dāng)事人地位以及控辯平衡，有利于降低對被告人口供的依賴性，防止糾問傾向。[⑦]它也有利于減少偵查階段偵查人員過分依賴口供的意識，在一定程度上克服刑訊逼供。這是訴訟文明、民主的要求，是現(xiàn)代刑事訴訟科學(xué)性的體現(xiàn)。取消“訊問被告人”這一環(huán)節(jié)并不意味著忽視被告人口供的證據(jù)意義。英美證據(jù)法中把被告人視為一般證人有其積極意義。我國由封建社會把口供視為“證據(jù)之王”，到現(xiàn)在把口供視為一種獨(dú)立的證據(jù)，均體現(xiàn)了對它的特殊性的認(rèn)識。通說認(rèn)為，被告人是當(dāng)事人，對案件事實(shí)最清楚，其陳述最能揭示案件真實(shí)。殊不知，由于被告人與案件的處理結(jié)果有著直接的利害關(guān)系，其真實(shí)性難以保證。而把謀取嫌疑人口供作為偵查活動(dòng)的主要甚至中心內(nèi)容以及把對被告人口供的調(diào)查作為法庭調(diào)查之始內(nèi)容的訴訟方式，無疑與現(xiàn)代偵查任意主義以及法庭調(diào)查的當(dāng)事人主義是格格不入的。取消這一環(huán)節(jié)，也是實(shí)現(xiàn)糾問式偵查模式向彈劾式偵查模式轉(zhuǎn)變，降低偵查的強(qiáng)職權(quán)色彩，保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)刑事程序公正性與正當(dāng)化、法治化的要求。
      借鑒英美當(dāng)事人主義做法，我們認(rèn)為，宜規(guī)定，在公訴人宣讀起訴書后由法官詢問被告人。被告人有保持沉默的權(quán)利，可作有罪答辯，亦可作無罪答辯。即便作有罪答辯，也將對被告人陳述（請?jiān)徫覀儾皇褂谩翱诠边@一概念）調(diào)查置于其他證據(jù)調(diào)查結(jié)束之后進(jìn)行，這種程序設(shè)計(jì)更為科學(xué)與公正。需要說明的是，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部發(fā)布的自2003年3月14日起試行的《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見（試行）》實(shí)際上確立了有罪答辯制度。即被告人在法庭審判之始選擇作認(rèn)罪答辯，法庭審判將大大簡化，法庭審理的趨于形式化。我們承認(rèn)這是刑事審判方式發(fā)展的方向，但必須強(qiáng)化辯護(hù)職能，否則將對刑事審判制度產(chǎn)生根基性破壞。對于按照普通程序?qū)徖淼陌讣仨殢?qiáng)化法庭審理的實(shí)質(zhì)性，將對被告人陳述的調(diào)查置于法庭調(diào)查之末。
      三、公訴人與辯護(hù)人：對抗與合作
      （一）兩大法系國家中公訴人與辯護(hù)人的關(guān)系
      現(xiàn)代刑事訴訟是伴隨著公訴制度以及辯護(hù)制度的發(fā)展與完善而發(fā)展起來的。公訴制度是現(xiàn)代國家實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪、維護(hù)社會秩序功能的基本制度，而辯護(hù)制度不僅維護(hù)了被告人的合法利益，它對實(shí)現(xiàn)訴訟結(jié)構(gòu)的平衡，防止司法擅斷，實(shí)現(xiàn)司法公正具有重要的意義。公訴人代表國家對犯罪實(shí)施控訴，要求追究被告人的刑事責(zé)任；而辯護(hù)人依法為被告人進(jìn)行辯護(hù)，維護(hù)的是被告人的合法權(quán)益。有控訴，就有辯護(hù)；而沒有辯護(hù)人，公訴人指控的公正價(jià)值就無法充分體現(xiàn)。正是公訴與辯護(hù)的共存，才實(shí)現(xiàn)了彼此的價(jià)值?？剞q平衡或稱控辯對等是現(xiàn)代刑事審判的核心機(jī)制，是“平等武裝”理念的具體化，是司法公正的前提條件。這項(xiàng)原則主要包括：（1）控辯雙方在訴訟中的法律地位平等。即控訴一方和被告一方都是訴訟主體，法律地位完全平等。只有控辯雙方的法律地位完全平等，雙方才能公正地進(jìn)行對抗，法官才能保持中立，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)“兼聽則明”，實(shí)現(xiàn)裁判的公正性。（2）訴訟權(quán)利相同或?qū)Φ?。訴訟權(quán)利相同是指，控辯雙方都享有同樣的訴訟權(quán)利，包括在庭審中都有提出證據(jù)的權(quán)利、質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)、上訴權(quán)等；相對應(yīng)的訴訟權(quán)利是指，一方享有一種訴訟權(quán)利，而另一方則享有與之相對應(yīng)的訴訟權(quán)利，如控方有權(quán)發(fā)表公訴詞，而辯護(hù)一方則有權(quán)發(fā)表辯護(hù)詞，一方享有舉證權(quán)，而另一方則有權(quán)進(jìn)行反駁，等等。因此，控辯對等已經(jīng)成為衡量刑事訴訟程序是否具有公正性的基本標(biāo)準(zhǔn)。在刑事訴訟的三方組合中，公訴人與辯護(hù)人形成兩造對立的局面，以及法官的客觀中立是保持訴辯平衡，實(shí)現(xiàn)司法公正的保證。
      以上是英美法系與大陸法系國家公訴人與辯護(hù)人關(guān)系的共性。但在兩大法系國家，公訴人與辯護(hù)人的關(guān)系還是有很大區(qū)別的。在英美法系國家，法庭審判貫徹徹底的當(dāng)事人主義，控辯對抗是訴訟的核心，公訴人與辯護(hù)人是法庭的主角，代表控辯雙方展開激烈的攻防活動(dòng)，形成直接的對抗和全方位的交鋒。在大陸法系國家，由于強(qiáng)調(diào)法官的積極作用，公訴人和辯護(hù)人之間的對抗是存在的，但在很大程度上因法官的積極主動(dòng)而被減弱。
      在法治發(fā)達(dá)國家，辯護(hù)制度已相當(dāng)完善，刑事案件辯護(hù)律師的參與率極高。如在日本，1993年普通一審案件中地方法院聘請辯護(hù)人的人數(shù)比例為97.1%，其中委托辯護(hù)人占34.7%，指定辯護(hù)人占63.7%；簡易法院聘請辯護(hù)人的人數(shù)比例為96.9%，其中委托辯護(hù)人占15.7%，指定辯護(hù)人占81.2%。[⑧]而且日本律師協(xié)會已計(jì)劃在2010年完全實(shí)現(xiàn)國家辯護(hù)制度。[⑨]許多國家甚至規(guī)定沒有辯護(hù)律師參與的訴訟程序無效。如在美國，在審判階段，以及被告人對指控作答辯時(shí)或者課刑時(shí)，沒有切實(shí)給予或保障被告人這一權(quán)利，則構(gòu)成對憲法權(quán)利的重大侵犯，其后果是自動(dòng)撤銷任何對被告人定罪的判決或重新進(jìn)行訴訟程序。應(yīng)當(dāng)說，辯護(hù)制度獲得發(fā)展的過程，也是公訴制度得以健康發(fā)展并趨于成熟和完善的過程，是公訴獲得更大正義價(jià)值的過程。
      （二）我國刑事訴訟中公訴人與辯護(hù)人關(guān)系的調(diào)整
      我國1979年刑事訴訟法所規(guī)制的庭審方式中，雖然建立了公訴人與辯護(hù)人的辯論、對抗機(jī)制，但因?yàn)榉ü俚姆e極主動(dòng)，而沖淡了二者的抗辯色彩，直到法庭辯論階段才出現(xiàn)公訴人與辯護(hù)人的正面交鋒。公訴人因法官在舉證上的大包大攬，而未能發(fā)揮積極的控訴者的作用，而辯護(hù)人也因與法官的“對抗”未能充分發(fā)揮辯護(hù)職能，控辯雙方未能形成積極的、全面的控辯對局。1996年修正刑事訴訟法后，隨著我國控辯式庭審方式改革的推進(jìn)，公訴人與辯護(hù)人在法庭上的地位獲得提升，作用越來越大，公訴人與辯護(hù)人作為訴訟雙方的代表分別履行控訴和辯護(hù)職能，處在控辯對抗的地位，并與法官這一中立的裁判者構(gòu)成等腰三角形的訴訟結(jié)構(gòu)。法官中立，控辯平衡是實(shí)現(xiàn)程序公正進(jìn)而實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的保障。公訴人與辯護(hù)人是法庭的主角，承擔(dān)著舉證、質(zhì)證、指控與反駁等法庭調(diào)查與法庭辯論的訴訟職能。整個(gè)法庭審判，自從法庭調(diào)查開始，兩方之間的正面交鋒已經(jīng)形成。因此，公訴人與辯護(hù)人是因法官的中立而直接形成對立的。
      公訴人與辯護(hù)人之間是對立統(tǒng)一的關(guān)系。對立的關(guān)系表現(xiàn)為訴訟雙方的主張存在差異甚至截然相反，二者處于訴訟格局中控訴和辯護(hù)的對立關(guān)系中。公訴人履行控訴職能，代表國家就指控被告人的犯罪行為向人民法院提起訴訟，要求追究被告人的刑事責(zé)任，并出席法庭支持控訴，揭露和證實(shí)犯罪；辯護(hù)人則履行辯護(hù)職能，針對控訴的內(nèi)容，根據(jù)事實(shí)和法律，為被告人進(jìn)行辯護(hù)，提出證明其無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)其合法權(quán)益。在這種聯(lián)系與對立中，雙方都是獨(dú)立的，訴訟地位則是平等的。公訴人應(yīng)當(dāng)客觀、公正地實(shí)施追訴，公訴人不僅在于使犯罪受到追究，而且應(yīng)當(dāng)是公正地追究。但公訴人并不能代替辯護(hù)人的辯護(hù)。辯護(hù)人的積極參與是對公訴的考驗(yàn)與檢查，有利于防止公訴的偏頗，實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正。統(tǒng)一的關(guān)系表現(xiàn)在共同追求案件的公正處理以及保證法律的正確實(shí)施。公訴人與辯護(hù)人的控訴與辯護(hù)活動(dòng)都應(yīng)遵守“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則。在強(qiáng)調(diào)控辯對立的同時(shí)，也要關(guān)注二者的一致性。我們反對一味地強(qiáng)調(diào)二者的對抗性?？剞q雙方都應(yīng)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，根據(jù)證據(jù)和法律進(jìn)行各自的訴訟活動(dòng)。應(yīng)當(dāng)說，雖然控辯雙方是從對立的方向進(jìn)行活動(dòng)，但二者的根本目的則同為對案件依法作出處理。依法辦事是控辯雙方的共同活動(dòng)原則，追求有利于己的合法結(jié)果是雙方的共同目標(biāo)。為此，雙方應(yīng)進(jìn)行合作。在英國，控辯雙方的合作表現(xiàn)為披露證據(jù)。披露證據(jù)模式已經(jīng)根據(jù)以下三個(gè)原則形成：（1）控方依據(jù)的證據(jù)應(yīng)在審判之前以書面的形式出示給辯方；（2）控方手中的任何資料可能幫助被告人準(zhǔn)備對有罪進(jìn)行辯護(hù)的，都必須提供給辯方；（3）如果辯方對控方發(fā)出提供他們辯護(hù)需要具體材料的書面通知，從提前向辯方披露證據(jù)顯示合作的角度產(chǎn)生了控方有進(jìn)一步采取提供任何可能有助于辯方材料的義務(wù)。這種提前向辯方披露案情的動(dòng)機(jī)是有助于法庭及控辯各方的。首先，對法院來講，訴爭的問題變得明朗--因此節(jié)省了時(shí)間和資金；其次，控方有機(jī)會集中與訟案有關(guān)的問題以擊敗辯方；第三，辯方獲得所有他們需要進(jìn)行合理辯護(hù)的所有材料；第四，訴訟程序中包含的公開加強(qiáng)了審判的形式特征及對法庭規(guī)定律師提供案情的信任；第五，法庭的時(shí)間沒有被雙方律師不必要的態(tài)度所占用。以上這些包含了控辯雙方的合作，而且其益處很快會變得不言而喻。[⑩]我國很多地方檢察機(jī)關(guān)與律師之間進(jìn)行的證據(jù)展示實(shí)踐，體現(xiàn)了同樣的合作精神。這種證據(jù)展示制度應(yīng)當(dāng)盡快建立起來并發(fā)揮作用。
      公訴人與辯護(hù)人之間平等的訴訟地位和對等的訴訟權(quán)利，是實(shí)現(xiàn)程序公正進(jìn)而實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的基礎(chǔ)。公訴人與辯護(hù)人的當(dāng)庭對抗成為我國庭審的顯著特征。檢察機(jī)關(guān)是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)該享有比辯護(hù)人較高的訴訟地位以及較多的訴訟權(quán)利的主張已經(jīng)失去了合理性。應(yīng)當(dāng)理性地從審判中立、控辯平衡中尋求公訴人的定位出路。公訴人的地位與辯護(hù)人相比，就目前來看，還是存在傾斜的。公訴人應(yīng)當(dāng)樹立平等意識，視辯護(hù)人為平等的主體，不應(yīng)對辯護(hù)人有優(yōu)越感甚至感覺高人一等，這不是正常與健康的心態(tài)，不利于其控訴職能的完成。公訴人與辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)平等相待，彼此尊重，以證據(jù)服人，讓事實(shí)說話，以法律為準(zhǔn)繩。公訴人應(yīng)依靠證據(jù)和法律實(shí)施指控，而不是自己的“優(yōu)越”或者“超脫”地位。
      目前，制約律師辯護(hù)功能發(fā)揮的因素之一是律師權(quán)利不充分，律師執(zhí)業(yè)面臨被刑事追究的風(fēng)險(xiǎn)。為了從制度上保障公訴人與辯護(hù)人的平等地位，必須完善律師權(quán)利，實(shí)現(xiàn)訴訟權(quán)利的對等。還應(yīng)建立律師辯護(hù)豁免制度，禁止檢察官實(shí)施“職業(yè)報(bào)復(fù)”，通過建立律師懲戒制度，加強(qiáng)律師自律。[11]制約控辯平衡的另一個(gè)主要因素是辯護(hù)人的參與率還較低。據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅及三、四成，而且地區(qū)之間不平衡。這一現(xiàn)狀已經(jīng)在制約著我國控辯式庭審方式改革的順利進(jìn)行。這使得控方力量過于強(qiáng)大，將危及程序的公正性。目前，法庭審判中精彩的控辯對局較為少見，控辯力量嚴(yán)重失衡，控辯力量的不對等、不成比例使得審判的公正性難以保證。辯護(hù)人積極參與訴訟，是控辯平衡的需要，能否實(shí)現(xiàn)律師的有效參與直接關(guān)系到控辯式庭審方式改革的成敗，關(guān)系到公正審判的實(shí)現(xiàn)程度以及法律能否得到正確地貫徹執(zhí)行。我國應(yīng)積極發(fā)展辯護(hù)制度，并利用多種渠道積極發(fā)展、完善法律援助制度，讓刑事被告人都能享有獲得律師幫助的權(quán)利，這是控辯式庭審方式得以有效運(yùn)作的重要基礎(chǔ)，是提高公訴質(zhì)量的需要，也是訴訟公正的內(nèi)在要求。
      控辯式庭審方式改革已經(jīng)成為我國庭審方式改革的方向，這是一條不歸之路。我國的控辯式或許不會發(fā)展成英美那樣的控辯式，但以發(fā)揮控辯雙方積極性，實(shí)現(xiàn)法官中立的訴訟格局是我們的目標(biāo)。指控犯罪是公訴人的使命，而辯護(hù)人為被告人進(jìn)行辯護(hù)，是被告人的憲法權(quán)利，也是辯護(hù)人的職責(zé)。正是具有了兩造之間的對抗，使得法官的裁判有了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。必須完善我國的控辯式庭審方式，使公訴人與辯護(hù)人形成健康的對抗，并發(fā)揮法官的中立裁判職能，實(shí)現(xiàn)訴訟公正與訴訟效率雙重價(jià)值。
      四、公訴人與被害人：公訴人主導(dǎo)的控方組合
      （一）公訴人與被害人的關(guān)系在各國刑事訴訟中的表現(xiàn)
      刑事訴訟中的被害人是指其人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益遭受犯罪行為侵害的人。被害人可能因?yàn)閰⑴c刑事訴訟的不同方式而在刑事訴訟中擔(dān)當(dāng)不同的角色，如自訴案件自訴人、附帶民事訴訟原告人，這里僅限于公訴案件的被害人。
      在傳統(tǒng)的刑事訴訟程序中，公訴人代表國家對犯罪實(shí)施追究，被害人處于被動(dòng)的地位，僅是一名旁觀者，或一名目擊者。作為一名證人，被害人或被置于法庭之外，或發(fā)誓去作證。在被害人出庭的短暫的時(shí)間內(nèi)，他僅限于回答公訴人和辯護(hù)律師的提問。在假定的情況下，公訴人代表了被害人及其利益。被害人在相當(dāng)長一段時(shí)間里都不是當(dāng)事人，而通常被視為訴訟參與人，其作用與一般證人類似。但第二次世界大戰(zhàn)以來，特別是20世紀(jì)80年代以來對被害人的保護(hù)加強(qiáng)。被害人在一定情況下，可以作為刑事原告人出庭，享有原告的訴訟權(quán)利和義務(wù)。在一些國家，特別是過去實(shí)行公訴壟斷或公訴為主的國家，被害人在一定條件下，開始行使追訴權(quán)。如德國被害人保護(hù)法規(guī)定，在刑事訴訟中，國家法律保護(hù)的個(gè)人權(quán)益遭受犯罪侵害者，可作為共同原告出庭，包括強(qiáng)奸、綁架或謀殺等案件的被害人。[12]  聯(lián)合國《為犯罪和濫用權(quán)力行為受害者取得公理的基本原則宣言》指出，為使司法程序滿足受害者的需要，應(yīng)當(dāng)讓受害者了解他們的作用以及訴訟的范圍、時(shí)間、進(jìn)度和對他們案件的處理情況，在涉及嚴(yán)重罪行和他們要求此種資料時(shí)尤其如此；應(yīng)當(dāng)讓受害者在涉及其利益的適當(dāng)訴訟階段出庭陳述其觀點(diǎn)和所關(guān)切事項(xiàng)以供考慮，而不損及被告并符合有關(guān)國家刑事司法制度。
      目前而言，在不同的國家，對被害人訴權(quán)的規(guī)定基本采取了三種不同的方式：（1）在英國，除證人的地位以外，不給予被害人在刑事程序中其他任何參與權(quán)，同時(shí)，強(qiáng)調(diào)增強(qiáng)對賠償令的使用，并提供被害人獲得賠償?shù)膶?shí)際方法；（2）美國已確定被害人有權(quán)利提高被害人影響陳述（VIS）的形式參與訴訟，并由法官在判決時(shí)考慮。在美國，1982年聯(lián)邦被害人和證人保護(hù)法極大地提高了被害人在刑事訴訟中的地位。該法規(guī)定，檢察官提交給聯(lián)邦法院的調(diào)查結(jié)果報(bào)告必須包括一份“被害人狀態(tài)的陳述”，從被害人的觀點(diǎn)描述犯罪及其結(jié)果、被害人所遭受的社會、經(jīng)濟(jì)、生理和心理損害。目前，在聯(lián)邦法院和48個(gè)州的法院已開始采用被害人影響陳述。（3）歐洲大陸國家的規(guī)定有很大的不同，但總體而言，繼續(xù)允許被害人參與甚至在某種情況下控制刑事訴訟程序。在大多數(shù)歐洲國家，被害人在理論上都有參與案件起訴的法定權(quán)利，這種權(quán)利有四種形式，一是檢察官和被害人都有權(quán)對大多數(shù)案件提起訴訟，二是被害人具有起訴的私訴權(quán)，這通常適用于某些輕微的刑事案件，三是被害人在檢察官不提出指控時(shí)具有輔助起訴權(quán)，四是被害人有權(quán)成為輔助起訴人。[13]在德國，被害人保護(hù)法的變化包括被害人有權(quán)在整個(gè)刑事訴訟過程中輔助檢察官，被害人有權(quán)成為共同起訴人，也就是在起訴過程中成為正式的和積極的參與者。[14]
      （二）我國刑事訴訟中公訴人與被害人的關(guān)系
      1．目標(biāo)、利益基本一致的控方組合
      在我國，被害人被賦予當(dāng)事人的訴訟地位。在公訴案件中，犯罪行為侵害了被害人（個(gè)人、單位）的人身、財(cái)產(chǎn)等權(quán)利，也是對刑法所保護(hù)的社會秩序的破壞，侵犯了社會整體利益。公訴人代表國家提起訴訟，要求追究犯罪人的刑事責(zé)任。公訴人在代表國家利益的同時(shí)，也理所當(dāng)然地被認(rèn)為代表了被害人的利益。應(yīng)當(dāng)說，公訴人與被害人的利益是一致的，二者在根本目的上是相同的，都是追究被告人的刑事責(zé)任，恢復(fù)被犯罪行為侵害的社會利益。從某種意義上說，公訴人是代表國家代替被害人行使起訴權(quán)，和被害人是目標(biāo)、利益基本一致的控方組合。
      我國刑事訴訟法把被害人規(guī)定為當(dāng)事人，并賦予其廣泛的訴訟權(quán)利，有權(quán)參與法庭調(diào)查與法庭辯論，參與判決的形成。具體而言，被害人有權(quán)參加法庭調(diào)查，在法庭上就起訴書指控的犯罪進(jìn)行陳述，可以向被告人發(fā)問；有權(quán)向證人質(zhì)證；有權(quán)辨認(rèn)、鑒別物證，聽取書面證言及其他證據(jù)文書，并就上述證據(jù)向法庭陳述意見，有權(quán)申請新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請新的鑒定和勘驗(yàn)，有權(quán)參加法庭辯論，對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見，并與公訴人、其他當(dāng)事人、辯護(hù)人等相互辯論以及提起附帶民事訴訟?？梢哉f，被害人參與刑事訴訟的程度在其他國家是不多見的，體現(xiàn)了對被害人權(quán)益的特別保護(hù)。
      公訴人與被害人同屬于控方，有著共同的利益追求，共同執(zhí)行控訴職能。被害人雖是刑事犯罪的受害者，但公訴制度使得被害人的起訴權(quán)被國家所吸收。在處理公訴人與被害人之間的關(guān)系時(shí)，應(yīng)以公訴人為主。公訴人在支持公訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮被害人的意見，對案件作出正確的處理。公訴人應(yīng)當(dāng)提醒并保障被害人享有的權(quán)訴訟利。被害人及其訴訟代理人應(yīng)當(dāng)協(xié)助公訴人行使控訴權(quán)。
      2．公訴人與被害人意見存在分歧時(shí)的處理[15]  公訴人在指控犯罪的多數(shù)情況下與被害人是一致的，但他不是被害人的代言人，他的活動(dòng)不受被害人意志的約束。在此情況下，公訴人與被害人及其訴訟代理人的意見可能因認(rèn)識不一致而出現(xiàn)分歧。為此，應(yīng)處理好公訴人與被害人組成的控方內(nèi)部的關(guān)系。盡管國家公訴原則要求發(fā)生分歧時(shí)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持公訴利益優(yōu)先，但為保護(hù)被害人利益，應(yīng)尊重被害人的意見。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第347條的規(guī)定，法庭辯論中，公訴人與被害人、訴訟代理人的意見不一致的，公訴人應(yīng)當(dāng)認(rèn)真聽取被害人、訴訟代理人的意見，闡明自己的意見和理由。
      根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，被害人對于人民法院一審判決不服，可以向人民檢察院申請抗訴，但是否抗訴由檢察機(jī)關(guān)決定。因此，被害人在控方組合中，處于從屬地位。這樣規(guī)定，既有利于充分考慮被害人的意見，也有利于提高檢察機(jī)關(guān)的工作質(zhì)量。
      五、檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督職能的命運(yùn)：公訴人程序權(quán)力的回歸
      （一）兩大法系國家公訴人、檢察機(jī)關(guān)并不享有審判監(jiān)督權(quán)
      在英美法系國家，公訴人代表公共利益追究犯罪，是訴訟的一方當(dāng)事人，行使的是行政權(quán)中的追訴權(quán)，法官（包括陪審團(tuán)）是訴訟中的裁判者，是國家司法權(quán)的行使者。在刑事訴訟中，法官是絕對的權(quán)威，公訴人當(dāng)然無權(quán)對法官的審判活動(dòng)實(shí)施法律監(jiān)督，并且基于“禁止雙重危險(xiǎn)”理論，禁止檢察官對法院的裁判提出不服的上訴、抗訴。
      在大陸法系國家，檢察官一般被稱為“站著的法官”。這是職權(quán)主義訴訟中對檢察官特殊身份的表述。但對于檢察官是否是訴訟的當(dāng)事人，認(rèn)識不一。德國有學(xué)者認(rèn)為檢察官不是當(dāng)事人，并且強(qiáng)調(diào)檢察官的客觀公正義務(wù)。[16]而在法國，有學(xué)者在談到檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的作用與地位時(shí)明確指出，檢察機(jī)關(guān)不是法官而是訴訟當(dāng)事人，也有人將其稱為“公眾當(dāng)事人”。[17]在這兩個(gè)國家，檢察機(jī)關(guān)雖然有權(quán)對法院的未生效和生效裁判實(shí)施上訴以及非常上訴、抗告（相當(dāng)于我國刑事訴訟中的抗訴），但僅僅是訴訟一方享有的程序上的訴訟權(quán)利，而且被告人同樣享有這樣的權(quán)利，因此，公訴人的這種權(quán)利并不被視為特殊的法律監(jiān)督，即并不象我國目前把抗訴視為一種單向監(jiān)督的檢察監(jiān)督那樣。如在法國，檢察機(jī)關(guān)以原告的資格，可以經(jīng)各種上訴途徑，對法院已經(jīng)作出的裁判決定提出攻擊，即提起上訴，但這也是其他當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，二者并無本質(zhì)的不同。在日本，檢察官（公訴人）在刑事訴訟中是代表國家的當(dāng)事人，沒有檢察機(jī)關(guān)享有審判監(jiān)督權(quán)的規(guī)定。日本學(xué)者認(rèn)為，檢察官不僅是一方當(dāng)事人，其主要任務(wù)是“維護(hù)法律秩序”，為了實(shí)行這一任務(wù)，也應(yīng)當(dāng)維護(hù)被告人的利益。[18]有人據(jù)此認(rèn)為，日本并沒有實(shí)現(xiàn)檢察官的當(dāng)事人化。此外，也有人會提出詰問，即檢察官為被告人利益而為訴訟行為，而被告人并不為檢察官利益進(jìn)行訴訟行為，因此檢察官不是當(dāng)事人。我們認(rèn)為，可以從兩個(gè)方面予以回答。首先，被告人的行為是辯護(hù)權(quán)的表現(xiàn)，就象證據(jù)展示一樣，沒有任何國家要求被告方展示不利于己方的證據(jù)，刑事訴訟中的當(dāng)事人理論從來都不是絕對意義上的當(dāng)事人理論。其次，應(yīng)該從訴訟結(jié)構(gòu)的角度來分析。大陸法系國家的檢察機(jī)關(guān)本已享有比英美法系國家檢察機(jī)關(guān)為多的權(quán)力，檢察機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持職權(quán)的正當(dāng)行使原則，其權(quán)力行使應(yīng)以完成應(yīng)有使命即“維護(hù)法律秩序”為宗旨，不得違背法定的職責(zé)和程序肆意行為。在這個(gè)意義上，強(qiáng)調(diào)檢察官的客觀真實(shí)義務(wù)，并不是否認(rèn)其當(dāng)事人地位的理由。
      （二）對我國刑事訴訟中檢察機(jī)關(guān)實(shí)施審判監(jiān)督的探討
      在我國，根據(jù)憲法和刑事訴訟法以及人民檢察院組織法的規(guī)定，人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，履行法律監(jiān)督職能。根據(jù)通說，人民檢察院在刑事訴訟中的法律監(jiān)督表現(xiàn)為對公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)、法院的審判活動(dòng)以及執(zhí)行機(jī)關(guān)的執(zhí)行活動(dòng)實(shí)施法律監(jiān)督三個(gè)方面。而對法院的法律監(jiān)督包括庭審監(jiān)督和對一審裁判及生效裁判提起抗訴的法律監(jiān)督。[19]  檢察機(jī)關(guān)對法院審判活動(dòng)實(shí)施法律監(jiān)督在1996年修正刑事訴訟法以前，并未引起爭論。原因很多，在理論層面上，是因?yàn)樵V訟結(jié)構(gòu)理論尚不成熟，法官司法權(quán)的中立性、被動(dòng)性、權(quán)威性、終局性挖掘不夠；在實(shí)踐層面上，是因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、法院之間“分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約”的關(guān)系導(dǎo)致控審不分，法院和檢察機(jī)關(guān)在懲罰犯罪功能上具有同質(zhì)性，法院并未成為中立的裁判機(jī)構(gòu)。而1996年修正后的刑事訴訟法引入當(dāng)事人主義審判機(jī)制，控、審職能實(shí)現(xiàn)了根本分離，法官作為裁判者的地位日漸確立。法官因在審判中趨于相對消極、被動(dòng)而走向客觀、中立的地位，而控、辯之間的平衡成為保持科學(xué)的訴訟結(jié)構(gòu)的前提。人們開始擔(dān)心，在我國刑事庭審方式改革中，控、辯之間本已因控方力量強(qiáng)大與辯方力量弱小而失衡，在這種情況下，公訴人代表人民檢察院對法院實(shí)施的審判監(jiān)督必然會威脅法官的中立地位，破壞本已失衡的控辯關(guān)系以及業(yè)已發(fā)生偏斜的訴訟結(jié)構(gòu)。
      值得注意的是，現(xiàn)行刑事訴訟法增加第169條規(guī)定，即“人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院審理案件違反法律規(guī)定的訴訟程序，有權(quán)向人民法院提出糾正意見”，而根據(jù)1998年1月19日公布的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》第43條的規(guī)定，人民檢察院對違反法定程序的庭審活動(dòng)提出糾正意見，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院在庭審后提出。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》也規(guī)定，出席法庭的檢察人員發(fā)現(xiàn)法庭審判違反法律規(guī)定的訴訟程序，應(yīng)當(dāng)在休庭后及時(shí)向本院檢察長報(bào)告。人民檢察院對違反程序的庭審活動(dòng)提出糾正意見，應(yīng)當(dāng)由人民檢察院在庭審后提出。由此可見，1979年刑事訴訟法雖未規(guī)定公訴人享有當(dāng)庭監(jiān)督權(quán)，但理論上一直認(rèn)為公訴人享有的當(dāng)庭監(jiān)督權(quán)卻在推進(jìn)控辯式庭審方式改革的進(jìn)程中被明確廢止。也就是說，盡管1996年修正的現(xiàn)行刑事訴訟法增加第8條即“人民檢察院依法對刑事訴訟實(shí)行法律監(jiān)督”的規(guī)定，但人民檢察院對法院的審判監(jiān)督已呈現(xiàn)出退化、萎縮的趨勢。人民檢察院的監(jiān)督時(shí)間被限制在法庭審判結(jié)束后，且只能以人民檢察院的名義進(jìn)行。換言之，公訴人無權(quán)在法庭上實(shí)施監(jiān)督，只能在庭審后以人民檢察院的名義實(shí)施事后監(jiān)督。
      發(fā)生這種變化的根本原因是庭審方式的改革，即控辯式庭審方式改革導(dǎo)致法院中立地位以及隨之帶來的公訴人當(dāng)事人化的結(jié)果。隨著控辯式庭審方式的改革，公訴人的當(dāng)事人化愈益明朗。筆者認(rèn)為，在此情形下，檢察機(jī)關(guān)依然堅(jiān)持審判監(jiān)督權(quán)，要求對法院審判活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督，勢必破壞控、辯、審三方之間正在形成的審判中立、控辯平衡的科學(xué)架構(gòu)，使審判程序失去公正性。由此，人民檢察院審判監(jiān)督權(quán)的萎縮乃至退出是控辯式庭審方式改革過程中重塑控、辯、審之間科學(xué)架構(gòu)的必然趨勢與結(jié)果。應(yīng)當(dāng)指出的是，隨著我國控辯式庭審方式的改革與完善，法官逐漸從控審不分到控審分離而獲得中立與權(quán)威地位，這時(shí)檢察機(jī)關(guān)對原來職權(quán)主義庭審方式下的法院的“監(jiān)督”已越來越受到體制內(nèi)的抵制。檢察機(jī)關(guān)（通過公訴人）實(shí)施法律監(jiān)督同樣使得檢察機(jī)關(guān)的處境顯得尤為尷尬：既是追訴者，又是對裁判者實(shí)施監(jiān)督的監(jiān)督者，這對公訴人而言，在角色分工上存在根本的沖突，有違心理學(xué)規(guī)律。我們認(rèn)為，在現(xiàn)代刑事訴訟中，實(shí)現(xiàn)控審分離原則，檢察機(jī)關(guān)和法院的訴訟職能定位分別為公訴方與裁判者，檢察機(jī)關(guān)對法院的制約更多的表現(xiàn)以及根本的內(nèi)容為起訴內(nèi)容對審判的制約，即起訴的事實(shí)限制了審判的對象。
      應(yīng)當(dāng)澄清的是，檢察機(jī)關(guān)對法院的所謂“監(jiān)督”，[20]辯護(hù)方同樣享有法定的救濟(jì)措施。比如，按照最高人民檢察院的解釋，人民檢察院對人民法院的判決、裁定的監(jiān)督，表現(xiàn)為人民檢察院的抗訴權(quán)，即對于人民法院的判決、裁定，人民檢察院認(rèn)為有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)提起抗訴。事實(shí)上，被告人對一審未生效判決、裁定享有同等效力的上訴權(quán)（上訴的理由自然包括法院審判活動(dòng)中的各種程序違法事實(shí)）。檢察機(jī)關(guān)的抗訴與被告人的上訴的法律后果是一樣的，都必然引起二審程序，雖存在是否開庭審理的區(qū)別，但并無實(shí)質(zhì)上的區(qū)別（即便檢察機(jī)關(guān)對生效裁判提起的抗訴，也只是一種程序提議，與大陸法系國家并無二致）。我們能否說，被告人是在“監(jiān)督”法院呢？在控辯式庭審方式中，檢察機(jī)關(guān)的抗訴以及對法院可能錯(cuò)誤的程序提出糾正意見（其實(shí)就是一種異議）實(shí)際上就是一種程序性的權(quán)利，一種與被告人上訴以及提出的程序異議的法律效力毫無二致的權(quán)利。[21]問題在于，我們實(shí)在無須使用“監(jiān)督”這樣的字眼，因?yàn)樗偨o人以一種“法官之上的法官”這樣的錯(cuò)覺。而對于檢察機(jī)關(guān)以及公訴人而言，也會形成不健康的心態(tài)，不利于充分發(fā)揮公訴的功能。[22]猶如足球比賽的一方球隊(duì)在踢球的時(shí)候總是把精力放在對裁判員的監(jiān)督上，那么他是踢不好球的（當(dāng)然對裁判員的判裁提出異議是其權(quán)利，不過要受裁判程序規(guī)則的約束）。應(yīng)當(dāng)指出的是，將檢察機(jī)關(guān)享有的這種程序性權(quán)利視為與被告方同等的權(quán)利，并未減損、削弱檢察機(jī)關(guān)的作用，也談不上降低檢察機(jī)關(guān)的訴訟地位，相反，疏通了控方充分發(fā)揮自身職能的通道，給予辯護(hù)方發(fā)揮自身作用的空間，有利于真正發(fā)揮辯方的參與效果，贏得平等，從程序上完善訴訟結(jié)構(gòu)，充分發(fā)揮訴訟各方的作用，對于樹立控辯式庭審中法官裁判的權(quán)威性無疑具有重大意義。我們認(rèn)為，擺正訴訟地位與心態(tài)，是檢察機(jī)關(guān)發(fā)揮自身應(yīng)有職能，為我國刑事法治化建設(shè)作出應(yīng)有貢獻(xiàn)的前提。還應(yīng)當(dāng)指出的是，“監(jiān)督”本身并不是程序法中的專門術(shù)語，在刑事訴訟中，只有程序權(quán)力的劃分以及實(shí)體權(quán)利的分配，“監(jiān)督”委實(shí)是我國刑事理論中的誤用。[23]基于“監(jiān)督”一詞含義的易誤解性，應(yīng)當(dāng)將其從刑事訴訟法中刪除。當(dāng)然，我國目前的法治環(huán)境還存在諸多不盡如人意之處，法官整體素質(zhì)不高，經(jīng)濟(jì)利益誘惑、權(quán)錢交易等腐蝕法官、影響法官公正司法的因素還很多，法官作為公正、正義化身的司法理想遠(yuǎn)未實(shí)現(xiàn)。法官貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判、濫用職權(quán)等司法腐敗現(xiàn)象在一定程度上存在著，法官違反訴訟程序的情況也屢見不鮮，對法律程序的尊重與信守同法官的應(yīng)有水平依然相距甚遠(yuǎn)，公正廉明的司法在我國的完全實(shí)現(xiàn)還需要很長一段時(shí)間。這也是目前檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)烈要求對法院實(shí)施“監(jiān)督”的一個(gè)重要原因，對法院和法官的不信任感彌漫于檢察系統(tǒng)。我們認(rèn)為，法官與法院的信任危機(jī)以及司法不公的解決之道在于，提高法官的素質(zhì)，規(guī)范法官的職業(yè)道德，建立法官彈劾機(jī)制，強(qiáng)化對法官的管理和懲戒，以及實(shí)現(xiàn)審級獨(dú)立、落實(shí)審級救濟(jì)機(jī)制，而不是檢察機(jī)關(guān)有名無實(shí)、政治口號式的“監(jiān)督”。自2002年開始實(shí)施的統(tǒng)一司法考試以及最高人民法院正在推進(jìn)的法官職業(yè)化改革，無疑為我們點(diǎn)燃了希望，增添了信心，我們期待著。
      【注釋】
      ?在現(xiàn)代各國，公訴人一般是由檢察官充任的，本文中論述的公訴人即指這種情形。[①]在刑事訴訟中，被告方在特定情形下承擔(dān)舉證責(zé)任，如：主張未成年人不負(fù)刑事責(zé)任的辯護(hù)，應(yīng)提出證明被告人年齡低于刑事責(zé)任年齡的證據(jù)；主張被告人是精神病人的辯護(hù)，應(yīng)提出相應(yīng)的精神病鑒定結(jié)論作為證據(jù)等等。但被告方的舉證責(zé)任不同于追訴方。其一，兩者的后果不同。追訴方不能完成舉證責(zé)任，要承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)；而被告方由于不承擔(dān)證明自己有罪或無罪的責(zé)任，因此不能完成舉證責(zé)任，其后果只是這種積極的辯護(hù)主張得不到支持。其二，兩者的證明標(biāo)準(zhǔn)不同。追訴方證明被告人有罪要達(dá)到法定“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的最高證明標(biāo)準(zhǔn)；而被告方舉證的證明標(biāo)準(zhǔn)，只需達(dá)到證明該項(xiàng)事實(shí)存在之可能性大于其不存在之可能性（在英美證據(jù)法中為第四等的證明標(biāo)準(zhǔn)，即“優(yōu)勢證明”），即完成了舉證，反駁的責(zé)任就轉(zhuǎn)移給了追訴方。參見程榮斌：《內(nèi)地的刑事證據(jù)制度》，載陳興良主編：《刑事法評論》第5卷，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第25頁。
      [②]參見陳衛(wèi)東、劉計(jì)劃：《英國保釋制度及其對我國的借鑒意義》,《人民檢察》2003年第3期。
      [③]參見王國樞主編：《刑事訴訟原理與實(shí)務(wù)》，北京大學(xué)出版社1998年4月版，第28～29頁。[④]在1996年庭審方式改革以前，抗訴是人民檢察院的權(quán)力，從另一個(gè)角度來說也是其承擔(dān)的職責(zé)和義務(wù)，其必須依據(jù)事實(shí)和法律在法定期間內(nèi)對于可能錯(cuò)誤的裁判提起抗訴，包括對被告人不利的抗訴和對被告人有利的抗訴，但是實(shí)踐中普遍存在的現(xiàn)象是“抗輕不抗重”，即只對無罪判決或者重罪輕判的判決提起抗訴，而對輕罪重判與有罪判決很少提起抗訴，這與人民檢察院所謂的“法律監(jiān)督”職能以及客觀真實(shí)義務(wù)是背道而馳的。人民檢察院應(yīng)當(dāng)本著糾正一切錯(cuò)誤的態(tài)度，本著尊重人權(quán)的態(tài)度，對于不利于被告人的裁判提起抗訴，這樣才能體現(xiàn)其客觀的地位。檢察機(jī)關(guān)之所以“抗輕不抗重”，是其控訴本能使然。事實(shí)上，隨著控辯式庭審方式的充分發(fā)育，對于不利于被告人的裁判，被告人會在辯護(hù)人的幫助下作出上訴的決定以實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)，更無需依賴檢察機(jī)關(guān)基于所謂“監(jiān)督職能”的抗訴，檢察機(jī)關(guān)的抗訴只是一審公訴的延伸，是公訴職能的應(yīng)有之義?？梢哉f，控辯式庭審方式改革必然使得檢察機(jī)關(guān)成為名副其實(shí)的、純粹的公訴機(jī)關(guān)，即一方當(dāng)事人。
      [⑤]《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第333條規(guī)定了訊問被告人的內(nèi)容，包括被告人的身份、實(shí)施犯罪行為的時(shí)間、地點(diǎn)、方法、手段、結(jié)果，被告人犯罪后的表現(xiàn)，被告人行為的動(dòng)機(jī)、目的，與犯罪有關(guān)的財(cái)物的來源、數(shù)量以及去向，等等。[⑥]參見（日）田口守一著：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第142頁。
      [⑦]從概念的使用上亦不難發(fā)現(xiàn)我國刑事訴訟的糾問色彩，如被告人“口供”、被告人“供述和辯解”，無不帶有貶詞意味，而日本刑事訴訟中使用的“自白”一詞，顯然更為中性，含有自愿陳述的意思。過于強(qiáng)調(diào)乃至依賴被告人的所謂“口供”，不是現(xiàn)代職權(quán)主義刑事訴訟的特征，更為以當(dāng)事人主義為基礎(chǔ)的控辯式訴訟所堅(jiān)決拋棄。尊重被告人的訴訟主體地位，是訴訟科學(xué)、訴訟民主的本質(zhì)特征，是人道主義在刑事訴訟中的重要體現(xiàn)。
      [⑧]參見（日）西原春夫主編：《日本刑事法的形成與特色》，李海東等譯，中國法律出版社與日本國成文堂聯(lián)合出版1997年版，第447頁。
      [⑨]參見劉立憲、謝鵬程主編：《海外司法改革的走向》，中國方正出版社2000年版，第170頁。
      [⑩]（英）布魯斯o豪爾德：《控辯雙方的合作--刑事審判從理念向模式的轉(zhuǎn)變》，陳衛(wèi)東主編：《司法公正與律師辯護(hù)》，中國檢察出版社2002年5月版，第11～12頁。[11]參見陳衛(wèi)東、劉計(jì)劃：《控辯式庭審方式中辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利及其制度保障》，《司法公正與律師辯護(hù)》，中國檢察出版社2002年版，第233～235頁。
      [12]參見徐靜村主編：《刑事訴訟法學(xué)》（上），法律出版社1997年版，第317頁。
      [13]參見郭建安主編：《犯罪被害人學(xué)》，北京大學(xué)出版社1997年版，第212頁。
      [14]參見郭建安主編：《犯罪被害人學(xué)》，北京大學(xué)出版社1997年版，第214頁。
      [15]這里只限于提起公訴后公訴人與被害人的關(guān)系。而在審查起訴階段，我國刑事訴訟法關(guān)于被害人對不起訴的救濟(jì)途徑也作了規(guī)定，即申訴及向人民法院提起自訴，但無疑不及德國、日本等國強(qiáng)制起訴制度的救濟(jì)力度大。
      [16]參見weigend：《德國模式刑事訴訟制度--以證據(jù)調(diào)查為中心》，《法學(xué)叢刊》177期；（德）克勞思·羅科信著：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第76頁。[17]參見（法）卡斯東·斯特法尼、喬治·勒瓦索、貝爾納·布洛克著：《法國刑事訴訟法精義》，羅結(jié)珍譯，中國政法法學(xué)出版社1998年版，第132頁。
      [18]參見王以真主編：《外國刑事訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1994年版，第367頁。
      [19]參見陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2002年版，第83～84頁；程榮斌主編：《刑事訴訟法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第104頁。
      [20]根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第392條的規(guī)定，審判活動(dòng)監(jiān)督主要發(fā)現(xiàn)和糾正以下違法行為：（1）人民法院對刑事案件的受理違反管轄規(guī)定的；（2）人民法院審理案件違反法定審理和送達(dá)期限的；（3）法庭組成人員不符合法律規(guī)定的；（4）法庭審理案件違反法定程序的；（5）侵犯當(dāng)事人和其他訴訟參與人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)利的；（6）法庭審理時(shí)對有關(guān)程序問題作出的決定違反法律規(guī)定的；（7）其他違反法律規(guī)定的審理程序行為。第394條規(guī)定，人民檢察院在審判活動(dòng)監(jiān)督中，如果發(fā)現(xiàn)人民法院或者審判人員審理案件違反法律規(guī)定的訴訟程序，應(yīng)當(dāng)向人民法院提出糾正意見。出席法庭的檢察人員發(fā)現(xiàn)法庭審判違反法律規(guī)定的訴訟程序，應(yīng)當(dāng)在休庭后及時(shí)向本院檢察長報(bào)告。第396條規(guī)定，人民檢察院依法對人民法院的判決、裁定是否正確實(shí)行監(jiān)督，對人民法院確有錯(cuò)誤的判決、裁定，應(yīng)當(dāng)依法提出抗訴。當(dāng)然，公訴人對于人民法院一審判決、裁定認(rèn)為確有錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)向本院檢察長報(bào)告，建議提起抗訴。以上是最高人民檢察院根據(jù)法律制定的具體規(guī)則，是公訴人所謂實(shí)施法律監(jiān)督的方式。
      [21]我們認(rèn)為，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第394條關(guān)于“出席法庭的檢察人員發(fā)現(xiàn)法庭審判違反法律規(guī)定的訴訟程序，應(yīng)當(dāng)在休庭后及時(shí)向本院檢察長報(bào)告”的規(guī)定，有矯枉過正之嫌，將出現(xiàn)無效訴訟降低訴訟效率。我們認(rèn)為，控辯雙方當(dāng)庭提出程序異議，既是訴訟雙方應(yīng)享有的訴訟權(quán)利，也是保證庭審質(zhì)量的要求。
      [22]我們認(rèn)為，提高檢察官的素質(zhì)以及提高舉證質(zhì)量，是我國檢察機(jī)關(guān)面臨的更為迫切的問題，這是實(shí)現(xiàn)對犯罪有效追究，履行檢察機(jī)關(guān)訴訟職能的根基。
      [23]刑事訴訟程序中所謂的“監(jiān)督”，實(shí)質(zhì)上都表現(xiàn)為權(quán)力的分工與程序上的救濟(jì)措施。如檢察機(jī)關(guān)所謂的立案監(jiān)督其實(shí)質(zhì)就是檢察機(jī)關(guān)的立案決定權(quán)，這就是一種權(quán)力分工。而傳統(tǒng)理論習(xí)慣把檢察機(jī)關(guān)的審查批捕、審查起訴解釋為“偵查監(jiān)督”的方式，其實(shí)二者就是檢察機(jī)關(guān)在訴訟中的權(quán)力分工與職責(zé)分配，我們不能把這種職權(quán)分配稱為監(jiān)督，正象我們從沒有把法院的審判稱為對檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督一樣。“監(jiān)督”長期被我們在無限拔高中濫用，仿佛“監(jiān)督”一詞成為靈丹妙藥。相反，我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從具體的程序設(shè)計(jì)中解決訴訟的問題。而真正解決了這些問題，目下理論界與司法實(shí)務(wù)界正在進(jìn)行的“檢察機(jī)關(guān)是司法機(jī)關(guān)還是行政機(jī)關(guān)”的激烈爭論，其實(shí)踐意義上的必要性還有幾分呢（當(dāng)然，檢察權(quán)性質(zhì)之爭是有重大理論意義的，因?yàn)闄z察權(quán)的定性是進(jìn)行檢察改革的理論基點(diǎn)，關(guān)涉機(jī)構(gòu)權(quán)能的科學(xué)配置）
      公訴人應(yīng)該切記不要變成了“追訴人”
      高檢院朱孝清副檢察長、孫謙副檢察長都曾發(fā)表長篇文章，強(qiáng)調(diào)檢察官的客觀公正義務(wù)，公訴人不僅要履行追訴犯罪職責(zé)，也要履行法律監(jiān)督職責(zé)。
      但是在實(shí)踐中，很多公訴人把自己當(dāng)成與公安人員是一個(gè)戰(zhàn)壕的戰(zhàn)友，對他們的監(jiān)督主要是追訴犯罪的監(jiān)督和督促，比如追加犯罪事實(shí)、追訴漏罪漏犯等，核心是防止公安機(jī)關(guān)在追訴犯罪方面存在的疏漏。在退回補(bǔ)充偵查中，公訴人提出的補(bǔ)查事項(xiàng)也是圍繞怎樣指控犯罪制訂的，如認(rèn)定犯罪缺少什么證據(jù)、材料等。在公訴人的監(jiān)督中，極少見提出偵查人員補(bǔ)充無罪證據(jù)、罪輕證據(jù)的，似乎調(diào)查無罪證據(jù)當(dāng)然是辯護(hù)人的事。對偵查人員的違法取證也是能不監(jiān)督就不監(jiān)督，實(shí)在存在硬傷可能影響指控的，也是積極協(xié)助偵查人員補(bǔ)正，對刑訊逼供等非法取得的言詞證據(jù)，不僅不予以排除，反而幫助偵查人員掩蓋修飾。
      我曾經(jīng)對公訴人指出這一點(diǎn)，但他們說，公訴人與偵查人員是協(xié)作關(guān)系，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)圍繞如何認(rèn)定犯罪退補(bǔ)，鞏固偵查果實(shí)。如果老是指出偵查人員這里不對，那里違法，甚至要求偵查人員調(diào)取無罪證據(jù)，公安人員肯定會有疑問：你這公訴人的立場是不是有問題？你怎么干些事都是辯護(hù)人要做的事？你怎么胳膊肘兒往犯罪嫌疑人那邊拐？所以，這些公訴人都不愿意招惹這樣的嫌疑，圍繞定罪監(jiān)督，偵查人員沒有任何意見，一旦糾著違法偵查不放或者要求補(bǔ)充無罪證據(jù)，偵查人員肯定有抵觸情緒。
      正是在這種錯(cuò)誤的理念下，公訴人一個(gè)個(gè)變成了徹底的“追訴人”，工作職責(zé)純粹是追訴犯罪，把法律監(jiān)督職責(zé)，把客觀公正義務(wù)拋之腦后。
      中國的審前程序中本來就缺少司法審查機(jī)制，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督是審前程序公正的唯一保障，如果檢察機(jī)關(guān)的這一偵查監(jiān)督機(jī)制功能發(fā)揮失靈，偵查將變成完全行政化的行為，犯罪嫌疑人的人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利失去保障和救濟(jì)變得更加岌岌可危，也必然釀成更多的冤假錯(cuò)案。（文/向淵而行）
      法官之前的法官
      ——談公訴人的角色定位問題
      贠小波
      【寫作年份】2010年 一
      公訴部門不應(yīng)該是偵查部門的二傳手。
      公訴部門在某種意義上講是審判機(jī)關(guān)的助手，偵查和起訴均服務(wù)于審判。
      公訴部門不僅為起訴被告而設(shè)，也為解脫無罪嫌疑人而存。
      公訴部門既作為一方當(dāng)事人代表國家指控犯罪，更是法律的守護(hù)神，時(shí)刻保護(hù)著犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利。
      公訴部門處于警察和法官之間，既要保護(hù)被告人免受法官之擅斷，又要保護(hù)其免予警察之恣意。
      公訴部門在“控辯審”模式中不能被簡單的看做是一方當(dāng)事人，要防止對其控訴職能做片面理解，公訴人應(yīng)該站在客觀立場上，恪守客觀公正義務(wù)，努力發(fā)現(xiàn)并尊重事實(shí)真相，不僅要收集對被告人不利的證據(jù)，追訴犯罪，而且要收集對被告人有利的證據(jù)，維護(hù)被告人合法利益。
      在案件起訴到法院之前，基于客觀公正義務(wù)的公訴人應(yīng)該處在一個(gè)中立的立場上，通過閱卷、會見犯罪嫌疑人、必要時(shí)聽取被害人意見，形成自己對案件的認(rèn)識，進(jìn)而在本部門討論以集思廣益，再通過向院領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)形成意見，確定是否支持偵查部門移送起訴意見書的內(nèi)容，結(jié)果無外乎三種：完全支持、要求撤回案件、變更擬起訴的罪名和情節(jié)。保持中立立場非常重要，它是公訴部門存在的意義和價(jià)值所在，若公訴部門的意見總與偵查部門一致，它存在的必要性在哪里？
      正是在這個(gè)意義上講，公訴人是案件開庭審理之前的“法官”，雖然不可能擁有法院審判員在量刑幅度上的自由裁量權(quán)，但在罪與非罪、此罪與彼罪、涉案的情節(jié)數(shù)額這類大是大非問題上可以提出自己獨(dú)立的見解。二
      檢察制度發(fā)展史和分權(quán)制衡理論能有助于理解“公訴人是法官之前的法官”這一命題。
      １３５５年法國國王頒發(fā)敕令，將公訴的職責(zé)賦予檢察官，以獨(dú)立于任何私人控訴。這種專門的控訴人機(jī)關(guān)在１４世紀(jì)初就被稱為檢察院。１８１１年１月１日開始生效的《重罪審理法典》賦予檢察院主動(dòng)提起公訴的權(quán)力，由此正式確立了國家追訴制度并延續(xù)至今，形成刑事訴訟中偵查、起訴、審判三大職能的格局。大陸法系檢察制度的創(chuàng)制，一方面廢除當(dāng)時(shí)訴訟中的糾問制度，確立刑事訴訟領(lǐng)域的分權(quán)原則；另一方面一個(gè)受過嚴(yán)格法律訓(xùn)練和法律拘束的客觀公正的檢察官署，可以有效控制警察的活動(dòng)，擺脫警察國家的夢魘。
      清末沈家本主持修律，改變了中國古代以來控訴審判集中于官員一身的做法，仿效大陸法系司法體制，在各級審判機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立檢察廳專門負(fù)責(zé)刑事案件的起訴，開創(chuàng)了在中國司法體制上實(shí)行控審分離的先河。20世紀(jì)末期以來，幾乎所有國家在進(jìn)行司法改革的過程中都有一個(gè)比較普遍的趨勢，那就是加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)的工作和地位，重視檢察權(quán)和審判權(quán)的分離，只有在司法機(jī)關(guān)內(nèi)部即審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)之間建立起以權(quán)力制約權(quán)力的機(jī)制，才能保證監(jiān)督的全面性、持久性和有效性。
      基督教哲學(xué)的人性惡理論促使西方人優(yōu)先選擇客觀公正的法律而非主觀性強(qiáng)的道德作為社會的治理準(zhǔn)則。西方人對國家機(jī)關(guān)充滿了不信任，無論是霍布斯的《利維坦》還是盧梭的《社會契約論》，無論是好萊塢大片《終極刺客》還是《諜影重重》系列，無論是當(dāng)年克林頓總統(tǒng)緋聞案還是布萊爾首相接受國會質(zhì)詢都能看出這一點(diǎn)。西方人的這套理論是這樣的：人性中有惡的一面，那么有人組成的政府也有惡的一面，并且由于政府擁有巨大的權(quán)力它就可以將這種惡在極大范圍、極深層面危及每一個(gè)社會個(gè)體的自由、安全和福利，不論你是富豪還是乞丐，不論你是高官還是平民，不論你是本國人還是居住于此的外國人。正因?yàn)檫@種潛在危險(xiǎn)的存在，才需要分權(quán)制衡、才需要媒體監(jiān)督、才需要言論自由、才需要正當(dāng)程序、才需要公開透明，唯如此方能使公權(quán)力臣服于代表公意的法律、唯如此才能使公權(quán)力不至于成為脫韁的野馬、唯如此才能使公權(quán)力不可逃避并且國民權(quán)利受到保障。近現(xiàn)代史表明，基于對人性惡的提防而構(gòu)建的一套監(jiān)控制約機(jī)制，有效的將人性惡降到較低，而沒有建立一套監(jiān)督機(jī)制或監(jiān)督機(jī)制流于形式的，情況就相去甚遠(yuǎn)了。
      具體到刑事訴訟程序中，警察和法官在打擊犯罪、維護(hù)穩(wěn)定同時(shí)不可避免的有從惡的一面，這一點(diǎn)如果發(fā)揮出來其危害遠(yuǎn)大于街頭小混混所從事的偷雞摸狗、打打殺殺，重慶市掃黑除惡事件很能說明這個(gè)問題。刑事案件對涉案者權(quán)利影響甚大，需要偵查、起訴、審判三個(gè)機(jī)關(guān)層層把關(guān)，由于偵查的發(fā)動(dòng)具有主動(dòng)性，事實(shí)上是起訴和審判為偵查結(jié)果把關(guān)，而不是以起訴和審判的形式來確認(rèn)偵查結(jié)果的合法性及合理性。所以公訴人在審查案件時(shí)應(yīng)以法官的中立立場閱卷，以無罪推定的眼光對待犯罪嫌疑人。如果公訴環(huán)節(jié)沒處理好這個(gè)問題，案件中存在的問題在審判環(huán)節(jié)再?zèng)]有引起重視，很可能會發(fā)生冤假錯(cuò)案，刑事程序參與者必將外慚清議，內(nèi)疚神明。
      公訴人是法官之前的法官，但不是像審判機(jī)關(guān)那樣完全被動(dòng)中立，不告不理。相反，其具有一定的主動(dòng)性，比如要求公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充證據(jù)、追訴漏罪漏犯、撤回案件，監(jiān)督法院審理案件的程序是否正當(dāng)、監(jiān)督法院判決裁定是否實(shí)體公正。
      中國的檢察機(jī)關(guān)被定位為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，就案論案，而不是前蘇聯(lián)檢察機(jī)關(guān)那種一般意義上的監(jiān)督，事無巨細(xì)。事實(shí)表明，事事設(shè)防必然事事無防，對社會方方面面的監(jiān)督必然淪為警察國家。幸運(yùn)的是中國檢察制度沒有學(xué)習(xí)前蘇聯(lián)這一點(diǎn)。
      三
      公訴人是法官之前的法官，但公訴人畢竟不是法官，在控辯審模式下，只有法官是居中裁判者，公訴人是控辯雙方的一方，但與辯護(hù)律師不同的一點(diǎn)是，公訴人不應(yīng)該單純以勝訴為目標(biāo)，因?yàn)橛袝r(shí)候敗訴了恰恰是正義得到了伸張，而勝訴了卻是錯(cuò)誤得以延續(xù)沒有被法院糾正，與其延續(xù)錯(cuò)誤勝訴不如伸張正義敗訴。
      胥敬祥案，河南省檢察院首例無罪抗訴案件，從1997年開始，河南省檢察院公訴處檢察官蔣漢生歷時(shí)七年，多方調(diào)查取證，最終發(fā)現(xiàn)指控胥敬祥８起入室搶劫的事實(shí)，絕大多數(shù)存在時(shí)間錯(cuò)誤、對象錯(cuò)誤、事實(shí)錯(cuò)誤、供證互相矛盾、無作案兇器、無犯罪同伙、物證不能相互印證等情況。２００４年６月１６日，河南省高級法院對胥敬祥一案公開開庭審理，公訴人蔣漢生的出庭意見和辯護(hù)律師的意見高度一致，均認(rèn)為此案屬于無據(jù)可證犯罪。這里沒有激烈辯論、沒有唇槍舌戰(zhàn)、沒有觀點(diǎn)對立，事實(shí)上控辯審三方的終極目標(biāo)是一致的，那就是發(fā)現(xiàn)真相、尊重事實(shí)。
      大陸法系的有學(xué)者提出一種觀點(diǎn)：“檢察官不僅僅是一方當(dāng)事人，而是承擔(dān)著嚴(yán)格客觀義務(wù)的法律守護(hù)人，他負(fù)有協(xié)助法官發(fā)現(xiàn)真實(shí)、維護(hù)公正的義務(wù)。對已起訴的案件，檢察官可以在出庭支持公訴時(shí)根據(jù)自己的心證主張被告人無罪，而不受起訴書的約束，也可以在法院判決后提出有利于被告人的抗訴。”
      在英美法系，1935年的伯格訴合眾國一案中，大法官薩瑟蘭（sutherland）指出：“美國檢察官代表的不是普通的一方當(dāng)事人，而是國家政權(quán)，他應(yīng)當(dāng)公平地行使自己的職責(zé)；因此檢察官在刑事司法中不能僅僅以追求勝訴作為自己的目標(biāo)，檢察官應(yīng)當(dāng)確保實(shí)現(xiàn)公正，也就是說，從這個(gè)特別的、有限的意義上講，檢察官是法律的奴仆，具有雙重目標(biāo)，既要懲罰犯罪，又要確保無辜者不被錯(cuò)誤定罪。檢察官可以而且也應(yīng)當(dāng)全力以赴地追訴犯罪，但在他重拳出擊時(shí)，卻不能任意地犯規(guī)出拳。不允許使用可能產(chǎn)生錯(cuò)誤結(jié)果的不適當(dāng)手段追訴犯罪，與用盡全部合法手段尋求公正的結(jié)果，二者同樣屬于檢察官的職責(zé)?！?963年，美國聯(lián)邦最高法院明確將檢察官依法開示一切與定罪量刑有關(guān)的證據(jù)包括有利于被告人的證據(jù)規(guī)定為檢察官的憲法義務(wù)。四
      公訴人與法院審判人員一樣都是司法機(jī)關(guān)普通工作人員，其起訴的每一個(gè)有爭議的案件都要經(jīng)過請示匯報(bào)等程序，對外發(fā)文代表的是整個(gè)機(jī)關(guān)的意志而不是純粹個(gè)人的意見。公訴人是法官之前的法官，也就是檢察機(jī)關(guān)對案件的證據(jù)和定性先于法院做出一個(gè)認(rèn)識，起訴到法院的案件需要協(xié)調(diào)，那是檢法兩院就案件進(jìn)行的溝通協(xié)調(diào)。不像西方國家那樣檢察官獨(dú)立、法官獨(dú)立，中國憲法明確規(guī)定的是檢察院、法院獨(dú)立行使職權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個(gè)人的干涉。這一點(diǎn)在目前中國是非常必要的，因?yàn)?，在?dāng)前社會環(huán)境下，讓任何個(gè)人擁有那么大的權(quán)力和承擔(dān)那么大的責(zé)任都是其不能承受之重，而由機(jī)關(guān)獨(dú)立行使職權(quán)無論在堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)上、在案件論證的集思廣益上、在錯(cuò)誤案件的責(zé)任承擔(dān)上、在與地方政府及相關(guān)部門的溝通協(xié)調(diào)上都符合當(dāng)前的中國國情，是社會主義法治理念的要求，體現(xiàn)了社會主義司法制度的特色?！咀髡吆喗椤?/p>
      贠小波，西北政法學(xué)院2004級法學(xué)碩士畢業(yè)生。
      第三篇：論辯護(hù)律師的訴訟地位
      在刑事訴訟過程中，法律賦予了辯護(hù)律師獨(dú)立的訴訟地位和廣泛的訴訟權(quán)利。辯護(hù)律師的作用是幫助犯罪嫌疑人、被告人行使辯護(hù)權(quán)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。隨著我國民主與法制建設(shè)日益完善，刑事辯護(hù)律師的訴訟地位日顯突出和重要。
      辯護(hù)律師在刑事訴訟中的地位，是指律師擔(dān)任辯護(hù)人時(shí)，在刑事訴訟中的職能、職責(zé)和與檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、其他訴訟參與人之間的相互關(guān)系問題。我國律師法第二十八條與刑事訴訟法第三十五條有相同的規(guī)定，即“律師擔(dān)任刑事辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益?！边@項(xiàng)規(guī)定，確立了律師擔(dān)任辯護(hù)人時(shí)在訴訟中擁有獨(dú)立的訴訟地位。
      1、辯護(hù)律師不是獨(dú)立的訴訟主體，但擁有獨(dú)立的訴訟地位。
      我國刑事訴訟法規(guī)定的刑事訴訟主體是指偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院和自訴人、犯罪嫌疑人或被告人。律師是經(jīng)國家授權(quán)為社會提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。他既不代表國家參與訴訟，也不是以自己的名義參與訴訟，與訴訟后果沒有任何利害關(guān)系。律師作為辯護(hù)人參與刑事訴訟，是基于犯罪嫌疑人、被告人的委托，他既沒有完整的主體權(quán)利，也不承擔(dān)特定的義務(wù)，故不成其為訴訟主體。
      但是，辯護(hù)律師畢竟具有獨(dú)立的訴訟地位，他獨(dú)立地參與刑事訴訟。首先，他的辯護(hù)不受被告人的觀點(diǎn)影響；其次，他依照法定的程序進(jìn)行的活動(dòng)，不受司法機(jī)關(guān)和其他部門或任何個(gè)人的非法干涉。這就決定了辯護(hù)律師決不是被告人的“代言人”，也不隸屬司法機(jī)關(guān)或其他行政部門。辯護(hù)律師擁有獨(dú)立的訴訟地位，是具有特定身份和職責(zé)的訴訟參與人，法律賦予他廣泛的訴訟權(quán)利。概括地說，他不僅僅可以一般地了解案情，而且有權(quán)閱卷、調(diào)查，乃至同在押的被告人會見、通信。
      2、人民法院有義務(wù)維護(hù)辯護(hù)律師在刑事訴訟中的獨(dú)立訴訟地位。
      辯護(hù)律師提出的正確辯護(hù)意見有助于人民法院查明案件事實(shí)和作出公正裁判。案件審理過程中，通過控辯雙方的辯論以及相互質(zhì)證，有利于人民法院最終作出符合案件事實(shí)和法律規(guī)定的裁判。因此，刑事訴訟法規(guī)定，人民法院有保障辯護(hù)律師依法履行職責(zé)的義務(wù)，如在審理階段，人民法院應(yīng)在規(guī)定的期間，用出庭通知書的形式提前三天通知辯護(hù)律師出庭，辯護(hù)律師依法出庭履行職責(zé)，審判人員不得隨意責(zé)令律師出庭等。但是，實(shí)踐中也有出現(xiàn)不盡如人意的地方，如合議庭人員在庭審中，限制辯護(hù)律師發(fā)言時(shí)間、辯護(hù)輪數(shù)；或在律師發(fā)言時(shí)，合議庭人員不認(rèn)真聽取意見；在法律文書中對辯護(hù)律師意見闡述不明，不予采納也不能充分說明其具體理由。由此可見，我國法律雖然保障了辯護(hù)律師獨(dú)立的訴訟地位，但在實(shí)踐中，審判機(jī)關(guān)更應(yīng)認(rèn)真嚴(yán)格地執(zhí)行。
      3、辯護(hù)律師與公訴人、自訴案件原告代理人的訴訟地位平等。
      公訴人代表國家檢察機(jī)關(guān)追訴犯罪，通過提起公訴，支持公訴的活動(dòng)揭露、控訴犯罪。自訴案件的原告訴訟代理人，根據(jù)原告委托事項(xiàng)，依法履行代理控告被告之職責(zé)。辯護(hù)律師從維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益角度提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者從輕、減輕、免除處罰的辯護(hù)意見。雖然他們的職責(zé)不同，但目的都是相同的，即是以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，保證準(zhǔn)確、及時(shí)查明案件，正確地適用法律。我國刑事訴訟法第二章第一節(jié)就此作了專門規(guī)定，即辯護(hù)律師在征得審判長同意后，也可以訊問被告人、證人、鑒定人；
      對證人證言，在法庭上，須經(jīng)辯護(hù)人等人訊問、質(zhì)證；在法庭辯護(hù)階段，辯護(hù)人有與公訴人進(jìn)行相互辯駁的權(quán)利等等。
      4、辯護(hù)律師擁有實(shí)質(zhì)意義上的獨(dú)立訴訟地位來源于犯罪嫌疑人、被告人的委托。律師接受委托后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真履行職責(zé)，切實(shí)有效地維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。如果律師不能作出有利于維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的辯護(hù)，甚至作出不利于犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的辯護(hù)，當(dāng)事人可以根據(jù)刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定，拒絕辯護(hù)律師繼續(xù)為他辯護(hù)。因此，律師不論是基于犯罪嫌疑人、被告人的委托，還是基于人民法院指定參加刑事訴訟，均源于犯罪嫌疑人、被告人對辯護(hù)律師的委托或接受。
      第四篇：關(guān)于村民委員會訴訟主體地位的思考
      關(guān)于村民委員會訴訟主體地位的思考
      內(nèi)容摘要：村民委員會作為我國政體下特殊的組織形式依法享有廣泛的自治權(quán)利。由于其獨(dú)立于我國的行政層級系統(tǒng)及其性質(zhì)的特殊性，因而在社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制下日趨繁復(fù)的法律關(guān)系中存在諸多不確定因素，這主要體現(xiàn)在村民委員會的具體行為性質(zhì)的界定以及其行為所引起的后果的責(zé)任承擔(dān)上。具體而言，即是村民委員會的訴訟主體地位的確定問題。本文將通過對村民委員會性質(zhì)、職權(quán)的論述并結(jié)合行政、民事及刑事訴訟法律關(guān)系中其訴訟主體資格的適用來全面展開對村民委員會訴訟主體地位的探討。
      關(guān)鍵字：村民委員會 基層群眾性自治組織 村務(wù)管理行為 行政訴訟主體 民事訴訟主體 刑事訴訟主體
      1998年10月14日，在中國共產(chǎn)黨第十五屆中央委員會第三次全體會議上通過的《關(guān)于農(nóng)業(yè)和農(nóng)村工作若干重大問題的決定》中對歷經(jīng)20年的農(nóng)村改革的成就作出了精辟的論述：“實(shí)行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，廢除人民公社，突破計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式，初步構(gòu)筑了適應(yīng)發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)要求的農(nóng)村新經(jīng)濟(jì)體制框架。這個(gè)根本性改革，解放和發(fā)展了農(nóng)村生產(chǎn)力，帶來農(nóng)村經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的歷史性巨變：糧食和其他農(nóng)產(chǎn)品大幅度增長，由長期短缺到總量大體平衡、豐年有余，基本解決了全國人民的吃飯問題；鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)異軍突起，帶動(dòng)農(nóng)村產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、就業(yè)結(jié)構(gòu)變革和小城鎮(zhèn)發(fā)展，開創(chuàng)了一條有中國特色的農(nóng)村現(xiàn)代化道路；農(nóng)民生活水平顯著提高，全國農(nóng)村總體上進(jìn)入由溫飽向小康邁進(jìn)的階段；農(nóng)民的思想觀念順應(yīng)時(shí)代要求發(fā)生著深刻變化，農(nóng)村精神文明和民主法制建設(shè)取得了明顯進(jìn)步?！?/p>
      在我國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革方興未艾的同時(shí)，構(gòu)建與之相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)的農(nóng)村職能管理體制也受到了社會各界的廣泛關(guān)注。在充分考慮到我國社會主義初級階段的基本國情、社會基層民主政治建設(shè)以及我國9億農(nóng)村人口這一龐大而又特殊的群體的基礎(chǔ)上，以村民自治為本位的極富中國特色的基層群眾性自治組織-村民委員會（以下簡稱“村委會”）應(yīng)運(yùn)而生。
      然而，村委會作為一個(gè)本土化的區(qū)域自治管理單元，在享有區(qū)別于其他基層行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和組織的特殊權(quán)能的同時(shí)，卻鮮有相應(yīng)的法律、法規(guī)對其權(quán)能行使的法律責(zé)任、侵權(quán)行為的后果以及自身權(quán)益受到侵害的司法救濟(jì)等問題作出詳盡的規(guī)定。具體說來，村委會訴訟主體地位的不明確是上述問題的癥結(jié)所在，也就直接導(dǎo)致了其在社會主義市場經(jīng)濟(jì)下日趨繁復(fù)的法律關(guān)系中責(zé)任主體地位的缺失，如村委會基于村內(nèi)公共事務(wù)管理的行為侵害村民自身利益的訴訟主體地位，與其他企業(yè)法人、社會團(tuán)體關(guān)于合同糾紛的訴訟主體地位以及村委會在單位犯罪中的主體適格等問題。
      以下，筆者將根據(jù)我國相應(yīng)的法律法規(guī)并結(jié)合村委會的現(xiàn)實(shí)運(yùn)轉(zhuǎn)情況，從村委會自身的職權(quán)設(shè)定結(jié)構(gòu)出發(fā)，在不同的法律關(guān)系中對其訴訟主體地位進(jìn)行多方面的探討
      一、村民委員會的性質(zhì)、職權(quán)與訴訟主體資格的適用
      關(guān)于村委會的性質(zhì)，在學(xué)界爭議不大。早在新民主主義革命時(shí)期和建國初期，各地城鄉(xiāng)居民便已建立了農(nóng)會、貧農(nóng)團(tuán)、居民小組、片兒會和各種委員會等初期的自治性群眾組織。在五、六十年代的人民公社體制時(shí)期，作為村委會前身的生產(chǎn)大隊(duì)則明顯的帶有經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)組織的色彩，又兼具著村務(wù)管理的職能，在行政層級關(guān)系上從屬于人民公社，體現(xiàn)了國家行政機(jī)構(gòu)向鄉(xiāng)村的延伸.「1」隨著公社體制的解體、農(nóng)村聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制和政社分開的體制改革的進(jìn)行，1981年，在廣西宜山，羅城一帶群眾自發(fā)組織了我國首批村民委員會。隨后在1982年頒布的憲法中，首次將村委會定性為基層群眾性自治組織，并經(jīng)過試點(diǎn)和推廣，在農(nóng)村普遍地建立起來。1987年11月24日第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十三次會議通過了《中華人民共和國村民委員會組織法（試行）》，直到1998年11月4日，第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議通過的《中華人民共和國村民委員會組織法》（以下簡稱“《村組法》”）才將村委會最終定性為村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織。
      按《村組法》的規(guī)定來看：首先，村委會是一類組織。是在相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定下以某種目的成立的，依法享有一定職權(quán)并能夠有系統(tǒng)、有秩序的運(yùn)轉(zhuǎn)的集體。這是對村委會性質(zhì)最粗略也是最本質(zhì)的理解，但是在這種理解下，即便是作為一個(gè)最為原始的社會單元，也同樣應(yīng)該得到其他社會單元的承認(rèn)并具備一個(gè)社會關(guān)系參與者的資格。其次，村委會是一類自治性質(zhì)的組織。自治是村委會這一制度建構(gòu)的核心，可以理解為自我治理，具體而言即是自我管理、自我教育和自我服務(wù)。一個(gè)享有自治權(quán)的組織便表明了其具有獨(dú)立性，它可以通過設(shè)立自治機(jī)關(guān)、訂立自治行為規(guī)范等來行使其自治權(quán)并可以對抗來自另一層級系統(tǒng)的行政干擾，這一點(diǎn)在《村組法》第四條中得以印證：“鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府對村民委員會的工作給予指導(dǎo)、支持和幫助，但是不得干預(yù)依法屬于村民自治范圍內(nèi)的事項(xiàng)。”此外，對于自治的內(nèi)涵，即自我管理、自我教育和自我服務(wù)在《村組法》中均作了相應(yīng)的詮釋?！?」值得注意的是，自治組織的自治性和獨(dú)立性并不影響其參加一定的社會關(guān)系活動(dòng)，它可以很自如的與其他社會實(shí)體發(fā)生作用，甚至發(fā)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，可見，自治組織的社會主體地位勿庸置疑。再次，村委會是群眾性自治組織。群眾性是自治組織中自治主體的表現(xiàn)，群眾即人民，表明人民群眾在群眾性自治組織中行使自治權(quán)，而對于村委會來說，其自治主體則限定在了農(nóng)村村民的范疇之內(nèi)。另外，由于群眾性還帶有整體性、大眾性的特征，不論按《村組法》的規(guī)定，還是從村民自治示范活動(dòng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，法律所保護(hù)的村民自治，實(shí)質(zhì)上是保護(hù)以自然村為基礎(chǔ)的村民集體行使自治權(quán)，而村民個(gè)人是無法行使自治權(quán)的，這體現(xiàn)在村民會議、村民委員會和村民小組等組織形式的設(shè)置上。由于村委會是根據(jù)村民居住狀況、人口多少，并按照便于群眾自治原則所設(shè)立的，由有選舉權(quán)的村民直接選舉產(chǎn)生，因而它是作為全村村民的代表機(jī)構(gòu)來行使對內(nèi)對外的事務(wù)管理，是以村的名義對外開展人格化的交往。最后，村委會還是基層性質(zhì)的群眾性自治組織。這里，村委會自治的地域范圍被限定在了村，即與村民生活聯(lián)系最為緊密的農(nóng)村社會最基本的組織單位。這也成為了村民自治與民族區(qū)域自治最為明顯的區(qū)別，民族區(qū)域自治是在國家統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，在各少數(shù)民族聚居的地方實(shí)行區(qū)域自治，設(shè)立自治機(jī)關(guān)，行使自治權(quán)。充分體現(xiàn)了國家尊重和保障各少數(shù)民族管理本民族內(nèi)部事務(wù)權(quán)利的精神以及國家堅(jiān)持實(shí)行各民族平等、團(tuán)結(jié)和共同繁榮的原則。但二者均可以相互發(fā)生一定的關(guān)系，甚至各自對外為或不為一定行為并獨(dú)立的承擔(dān)其行為的后果。
      在《村組法》中并沒有對村委會的職權(quán)進(jìn)行系統(tǒng)、具體的列舉，而是代之以概括性、間接性的規(guī)定散見于整部法律之中。筆者結(jié)合村委會的法定職權(quán)與現(xiàn)實(shí)的執(zhí)行情況，認(rèn)為其實(shí)際職權(quán)主要涉及以下三個(gè)方面
      第一，農(nóng)村公共事務(wù)的管理以及公共秩序的維護(hù)。這在《憲法》一百一十一條和《村組法》第二條已有明確的規(guī)定，因此便為村委會的職權(quán)范圍賦予了極為豐富內(nèi)涵。由于公共事務(wù)便具有高度的概括性和抽象性，所以公共事務(wù)的范圍涵蓋甚廣，就村委會來說，組織實(shí)施本村建設(shè)規(guī)劃、興修水利、道路、學(xué)校等基礎(chǔ)設(shè)施，指導(dǎo)村民建設(shè)住宅，妥善運(yùn)用公共資源，管理公共衛(wèi)生「3」，召集村民會議并向其報(bào)告工作等均屬于其管理范圍之內(nèi)。而公共秩序則主要涉及公共安全以及全村村民生活秩序等方面，如調(diào)節(jié)民間糾紛「4」、消防安全管理「5」，維護(hù)村內(nèi)治安等。為了有效的行使上述職權(quán)，《村組法》還規(guī)定村民委員會可根據(jù)需要設(shè)立人民調(diào)解、治安保衛(wèi)、公共衛(wèi)生等委員會，專門負(fù)責(zé)相應(yīng)工作的開展?？梢?，村委會作為全村公共事務(wù)的管理者和公共秩序的維護(hù)者，在相關(guān)法律法規(guī)的明確授權(quán)范圍內(nèi)行使相應(yīng)的職權(quán)具有一定程度上的行政性。由于村委會村務(wù)管理效果終將作用于每一位村民的身上，與村民的利益有著直接的利害關(guān)系，因此作為村委會職權(quán)行為相對方的村民必然會基于自身權(quán)益的實(shí)現(xiàn)和保障程度與公共權(quán)力的行使發(fā)生沖突。此時(shí)，村委會作為村務(wù)的管理者則不得不出面對此進(jìn)行調(diào)節(jié)，而考慮到其管理職能與公權(quán)力的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，村委會往往會對后者帶有一定程度的傾向性。那么村委會和村民之間則形成了一種管理者與被管理者之間的無論是對公權(quán)還是私權(quán)均會產(chǎn)生一定法律效果的法律關(guān)系，村委會在某種行政資源的優(yōu)勢下必然相對于村民處于一種強(qiáng)勢地位，在這種雙方地位不對等的法律關(guān)系中，村委會完全可以獨(dú)立地、以自己的名義實(shí)現(xiàn)權(quán)利和義務(wù)，并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)在訴訟活動(dòng)中成為適格的訴訟主體。
      第二，集體財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營與管理，即維護(hù)以家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制，保障集體經(jīng)濟(jì)組織和村民、承包經(jīng)營戶、聯(lián)戶或者合伙的合法的財(cái)產(chǎn)權(quán)和其他合法的權(quán)利和利益「6」。由于農(nóng)民的生產(chǎn)收益與土地具有天然的關(guān)聯(lián)性，故村民集體所有的土地便成為村委會的重點(diǎn)經(jīng)營和管理對象?！吨腥A人民共和國土地管理法》 第十條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有的，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會經(jīng)營、管理?！钡谖迨邨l規(guī)定：“土地使用者應(yīng)當(dāng)根據(jù)土地權(quán)屬，與有關(guān)土地行政主管部門或者農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會簽訂臨時(shí)使用土地合同，并按照合同的約定支付臨時(shí)使用土地補(bǔ)償費(fèi)?！背恋赝?，村委會的財(cái)政管理權(quán)能還涉及村內(nèi)經(jīng)濟(jì)項(xiàng)目的立項(xiàng)及其他集體財(cái)產(chǎn)的收繳與發(fā)放?！洞褰M法》第十九條和第二十二條規(guī)定了村委會有條件的享有相應(yīng)的職權(quán)，如：村提留的收繳，水電費(fèi)的收繳，村內(nèi)享受誤工補(bǔ)貼人數(shù)及標(biāo)準(zhǔn)的確定，村集體經(jīng)濟(jì)所得收益的使用，村集體經(jīng)濟(jì)項(xiàng)目的立項(xiàng)、村民承包經(jīng)營方案的實(shí)施以及救災(zāi)救濟(jì)款物的發(fā)放等等。這里所指的“條件”是指上述涉及村民利益的財(cái)政職權(quán)的行使需要提請村民會議討論決定，并要做到村務(wù)公開，接受村民的監(jiān)督?？梢?，《村組法》關(guān)于村委會財(cái)產(chǎn)性職權(quán)行使的規(guī)定是相當(dāng)謹(jǐn)慎的，但在對村民實(shí)行經(jīng)濟(jì)管理的模式下，村民集體對財(cái)產(chǎn)所享有的所有權(quán)與村委會基于村民授權(quán)所行使的代表管理權(quán)之間在實(shí)際操作中往往會存在一定程度上的脫節(jié)，于是便會出現(xiàn)村委會與村民之間關(guān)于集體財(cái)產(chǎn)的運(yùn)用、收益分配等方面的糾紛。此外，由于村委會是村民意志的執(zhí)行機(jī)關(guān)，其在依法經(jīng)營和管理村內(nèi)集體財(cái)產(chǎn)的同時(shí)，又有權(quán)按照村民的意思表示，代表本村以自治實(shí)體這一獨(dú)立的主體資格對外參加涉及一定經(jīng)濟(jì)利益的民事法律關(guān)系，可以基于財(cái)產(chǎn)權(quán)益的糾紛，對外主張權(quán)利或承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
      第三，協(xié)助基層政府開展工作?！洞褰M法》第四條第二款規(guī)定：“村民委員會協(xié)助鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民政府開展工作?！笨梢姡@里所指的基層政府是指村委會所在的行政區(qū)劃范圍內(nèi)的鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府。由于村委會與鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府的關(guān)系并不是一種行政從屬關(guān)系，而在《村組法》中被明確定位為指導(dǎo)、支持與幫助的關(guān)系，因此，在鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府的指導(dǎo)和幫助下，村委會也必須協(xié)助基層政府實(shí)施一定的會對本村發(fā)生行政效果的行政行為以及落實(shí)和貫徹相應(yīng)的國家政策。這主要體現(xiàn)在征收公糧、稅款、鄉(xiāng)鎮(zhèn)統(tǒng)籌等費(fèi)用，審批宅基地，開具婚姻登記所需證明，「7」國家計(jì)劃生育政策的落實(shí)、宣傳憲法、法律、法規(guī)和其他國家的政策并向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議等方面。在我國，村民雖然是村民自治實(shí)體的自治主體，但是作為我國公民仍然需要受到中央及地方人民政府的管治，但鑒于村民自治權(quán)的執(zhí)行機(jī)關(guān)-村委會的存在，基層政府的某些會對村民產(chǎn)生行政效果的行政行為往往會委托村委會代為執(zhí)行。這樣，村委會便在一定程度上成為了基層政府的行政職權(quán)受委托人，在宣傳國家法律法規(guī)和落實(shí)相應(yīng)國家政策的方面相對于村內(nèi)也扮演著國家代理人的角色「8」。
      從村委會上述的三類職權(quán)看來，村委會在不同的法律關(guān)系中均應(yīng)成為適格的訴訟主體。在我國，雖然三大訴訟法律體系對訴訟主體資格的認(rèn)定各不相同，但均承認(rèn)了訴訟主體參加訴訟活動(dòng)，享有一定訴訟權(quán)利并能夠獨(dú)立承擔(dān)訴訟結(jié)果責(zé)任的特征。而村委會在三大訴訟法律關(guān)系中基于其性質(zhì)及職權(quán)的本質(zhì)屬性，均能夠享有一定的訴訟權(quán)利和承擔(dān)相應(yīng)的訴訟義務(wù)，進(jìn)而在不同程度上具備訴訟主體的資格。筆者將分別在三大訴訟法律關(guān)系中對村委會的訴訟主體地位進(jìn)行更為具體、深入的探討。
      二、村委會在行政訴訟法律關(guān)系中的訴訟主體地位
      關(guān)于村委會行政訴訟主體地位的確認(rèn)，由于在相關(guān)的法律、法規(guī)中并未予以明確的規(guī)定，因此不僅在學(xué)界存在長期的爭議，在司法實(shí)踐的操作上也十分混亂。隨著2003年6月全國首例村民行政訴訟狀告村委會案，即南昌市青云譜區(qū)施饒村村民訴村委會行政不作為案的開庭審理，并以村委會不具備行政訴訟主體資格為由判決駁回起訴而告終，村委會行政訴訟主體地位的認(rèn)定以及由此衍生出來的一系列在行政訴訟法律關(guān)系中如村民維權(quán)、村委會村務(wù)管理行為的性質(zhì)及其侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)等問題再次成為學(xué)界與實(shí)務(wù)界關(guān)注的焦點(diǎn)。
      要解決村委會行政訴訟主體的適格問題，首先應(yīng)當(dāng)明確行政訴訟法律關(guān)系中對訴訟主體的界定。所謂行政訴訟主體，是指在行政訴訟中，一切享有訴訟權(quán)利、承擔(dān)訴訟義務(wù)的人。按照我國《行政訴訟法》的規(guī)定理解，這里的人并不僅指自然人個(gè)體，而是應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大解釋，包括國家行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位等其他組織。行政訴訟主體可以分為人民法院和訴訟參與人，而訴訟參與人又可以分為訴訟參加人和其他訴訟參與人，在訴訟參加人中，原告、被告和第三人均可成為行政訴訟的當(dāng)事人?！?」這里，行政訴訟參加人是指參加行政訴訟活動(dòng)并與訴訟爭議的具體行政行為有利害關(guān)系的人及代理其參加訴訟的人?！?0」可見，行政訴訟參加人的范圍相當(dāng)廣泛，只要具有參加行政訴訟活動(dòng)的行為能力以及雙方是在具體行政行為中存在利害沖突的任何自然人、法人及其他組織均可認(rèn)定為行政訴訟參加人，村委會作為基層群眾性自治組織，自然歸于其列。那么，村委會是否具有當(dāng)事人能力呢？基于其自治權(quán)的享有及法定的村務(wù)管理職權(quán)，村委會作為獨(dú)立的自治實(shí)體，不可避免的會在對內(nèi)、對外的職權(quán)活動(dòng)中參加到行政法律關(guān)系中去，因此基于該行政法律關(guān)系所發(fā)生的訴訟糾紛必然要求村委會具有能夠享有訴訟權(quán)利和承擔(dān)訴訟義務(wù)的能力。
      在行政訴訟法律關(guān)系中的原、被告具有相對于民事訴訟和刑事訴訟中原、被告的特定性。行政訴訟中的原告是指，基于自身合法權(quán)益遭受具體行政行為的侵犯，經(jīng)依法定程序提起行政復(fù)議后，對復(fù)議決定仍然不服而向人民法院提起訴訟，或者依法直接向人民法院提起訴訟，請求人民法院對具體行政行為予以撤銷或者變更的自然人、法人或者其他組織。出于對行政相對人合法權(quán)益的保護(hù)，在我國《行政訴訟法》中，將原告的范圍概括為公民、法人或者其他組織，這就幾乎將社會生活中所有的主體都囊括其中。但是也并不是任何社會主體在任何情況下都能夠成為行政訴訟中的原告，只有與具體行政行為有法律上的利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟?！?1」可見，村委會作為我國社會主體中的一類組織，當(dāng)然符合行政訴訟原告的基本標(biāo)準(zhǔn)。此外，由于村委會并不屬于我國行政機(jī)關(guān)的層級系統(tǒng)，在其所進(jìn)行的日常職權(quán)管理活動(dòng)中，不可避免的與其所在區(qū)劃范圍內(nèi)的行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)組織所作出的具體行政行為發(fā)生沖突。雖然，《村組法》將基層行政機(jī)關(guān)與村委會間的關(guān)系界定為指導(dǎo)、支持、幫助的關(guān)系，但是在實(shí)際操作中，鄉(xiāng)村關(guān)系并非如此單純。鄉(xiāng)政對村治的影響既有制度化的組織渠道，也有非制度化的人情往來；既有直接的行政命令，也有間接的指導(dǎo)和幫助；既有政治上、政策上的指導(dǎo)和支持，也有行政上的參與和協(xié)助。如此一來，當(dāng)基層行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的具體行政行為對村民或村民集體的合法權(quán)益造成了損害性后果或者對依法屬于村民自治事項(xiàng)進(jìn)行了行政干涉，村委會可以代表本村村民以行政訴訟原告的地位向人民法院提起行政訴訟。村委會同樣也可以基于與法律、法規(guī)授權(quán)組織所實(shí)施的具體行政行為的利害關(guān)系，依法提起行政訴訟。在司法實(shí)踐中，村委會也確實(shí)可以以原告身份參加行政訴訟活動(dòng)，如佛山市南海區(qū)水頭村村民委員會鎮(zhèn)東村民小組訴南海區(qū)城市管理行政執(zhí)法局不履行法定職責(zé)案，大慶市龍鳳區(qū)久青村村民委員會因不服大慶市公安交通警察支隊(duì)讓胡路大隊(duì)暫扣證照及請求賠償案等。
      相對于原告，行政訴訟被告的范圍則僅限于部分行政主體。具體而言，是指被原告依法起訴指控其實(shí)施了侵犯原告合法權(quán)益的具體行政行為，而由人民法院通知應(yīng)訴的行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織?！?2」在我國《行政訴訟法》中，行政訴訟被告僅限于作出與原告具有利害關(guān)系的具體行政行為的行政機(jī)關(guān)，而其后的司法解釋「13」卻對行政訴訟被告的范圍作出了擴(kuò)充，即從行政機(jī)關(guān)發(fā)展為具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織，實(shí)現(xiàn)了以國家行政職權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)來確定行政訴訟中的被告。很明顯，村委會由于不具備對國家內(nèi)政外交事務(wù)和社會事務(wù)進(jìn)行組織管理的權(quán)能，也不是國家權(quán)力的直接執(zhí)行機(jī)關(guān)，故其并非行政機(jī)關(guān)。那么村委會是否屬于能夠?yàn)橐欢ㄐ姓袨榈姆?、法?guī)授權(quán)組織呢？所謂法律、法規(guī)授權(quán)組織是指，依法定授權(quán)而能夠以自己的名義行使一定行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)以外的社會組織。「14」可見，只要是依法成立，能夠獨(dú)立地承擔(dān)因行為而引起的法律后果并在法律、法規(guī)明確授權(quán)的范圍內(nèi)以自己的名義從事行政管理活動(dòng)的主體均可成為法律、法規(guī)授權(quán)組織。被授權(quán)組織具體應(yīng)當(dāng)包括事業(yè)組織、社會團(tuán)體、企業(yè)組織、技術(shù)檢驗(yàn)、鑒定機(jī)構(gòu)以及基層群眾性自治組織。村委會基于《村組法》第二條明確授予的農(nóng)村公共事務(wù)的管理以及公共秩序的維護(hù)的職能，明顯帶有公共管理的行政屬性。實(shí)質(zhì)上，村委會是在代表村民的前提下，以一種出自行政管理目的的意思表示，通過權(quán)力方式管理村內(nèi)外事務(wù)，而村民自然會在這種權(quán)力與權(quán)利的作用中受到行政效果的影響，因此，村委會在《村組法》授權(quán)范圍內(nèi)的職權(quán)管理行為應(yīng)當(dāng)屬于行政管理行為。按照我國《行政訴訟法》第二十五條第四款規(guī)定：“由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作出的具體行政行為，該組織是被告?！惫十?dāng)村委會所作出的具體行政行為與村民存在某種程度上的利害關(guān)系時(shí)，其可以作為行政訴訟被告參加行政訴訟活動(dòng)。如先前所述的全國首例村民訴村委會行政不作為案，無論最終判決結(jié)果如何，法院認(rèn)定村委會為本案的被告便在事實(shí)上承認(rèn)了村委會的行政訴訟主體地位。
      由于村委會與基層行政機(jī)關(guān)之間法定的指導(dǎo)、支持和幫助關(guān)系，故村委會具有協(xié)助基層政府開展工作的職能。如前所述，村委會此項(xiàng)輔助性的職能是基于基層政府的委托所享有的，是以基層政府的名義來對本村村民產(chǎn)生國家行政權(quán)力的影響。因此，在這種行政法律關(guān)系中，村委會是以受委托組織的身份出現(xiàn)的。所謂受委托組織，是指接受行政機(jī)關(guān)的委托而行使某項(xiàng)行政職權(quán)或從事某些行政事務(wù)管理的組織?！?5」對于村委會來說，由于其是依法成立的有獨(dú)立組織機(jī)構(gòu)、章程和固定的辦公場所并具有公益性質(zhì)的正式群眾性自治組織，故符合受委托組織的成立條件。由于受委托組織在行政管理活動(dòng)中不具備獨(dú)立的法律人格，在基于其委托權(quán)限范圍內(nèi)具體行政行為的行政訴訟法律關(guān)系中不具備被告的主體資格。但是在行政訴訟中，對于原告提起的行政訴訟，認(rèn)為同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。「16」受委托組織雖不能作為行政訴訟被告參加訴訟，但其顯然與其受委托權(quán)限內(nèi)的具體行政行為存在利害關(guān)系，因此受委托組織，包括村委會，應(yīng)當(dāng)可以作為第三人參加行政訴訟。
      三、村委會在民事訴訟法律關(guān)系中的訴訟主體地位
      與其他律關(guān)系相比較而言，民事法律關(guān)系最為顯著的特性在于其是平等主體之間發(fā)生的基于財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系所形成的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這也就決定了在民事訴訟法律關(guān)系中，一切訴訟參加人均應(yīng)當(dāng)平等的享有訴訟權(quán)利和承擔(dān)訴訟義務(wù)。民事訴訟中的訴訟參加人是民事訴訟主體的重要組成部分，包括當(dāng)事人和訴訟代理人，這里的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)作廣義的解釋，即根據(jù)我國《民事訴訟法》第五章第一節(jié)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)包括原告、被告、共同訴訟人、第三人和訴訟代表人「17」。
      此外，我國《民事訴訟法》第四十九條還規(guī)定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人?！笨梢姡诿袷略V訟法律關(guān)系中，訴訟主體的涵蓋面極其廣泛，任何基于相互之間財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系而提起民事訴訟的公民、法人和其他組織均應(yīng)具有民事訴訟權(quán)利能力。
      就村委會而言，基于其法定職權(quán)與村民之間所形成的村內(nèi)公共事務(wù)管理關(guān)系不可能構(gòu)成一種民事法律關(guān)系。首先，在現(xiàn)實(shí)情況中由于村委會具有行政資源上的優(yōu)勢，如其職權(quán)管理權(quán)力的效力先定性和強(qiáng)制性、與基層政府的聯(lián)系較為密切等，均造成了村委會與村民之前訴訟主體地位的不平等；其次，村委會的權(quán)力來源于村民集體的授權(quán)，因此它僅能基于村民集體的意思表示，以村民公共利益為根本出發(fā)點(diǎn)，代表全村進(jìn)行公共事務(wù)管理活動(dòng)?？梢?，作為村民民意執(zhí)行機(jī)關(guān)的村委會與本村村民的利益具有本質(zhì)上的一致性，二者的意志內(nèi)容不可能存在根本上的對立；再次，村委會與村民間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不僅僅表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，如村委會組成人員的選舉、村內(nèi)公益事業(yè)的籌建等方面的事項(xiàng)均不屬于雙方財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的范疇。最后，在對村委會法律責(zé)任的承擔(dān)和村民權(quán)益的保障上，不僅適用補(bǔ)償性措施還適用懲罰性措施。《村組法》第十六條規(guī)定：“本村五分之一以上有選舉權(quán)的村民聯(lián)名，可以要求罷免村民委員會成員。”第二十二條第三款：“村民委員會不及時(shí)公布應(yīng)當(dāng)公布的事項(xiàng)或者公布的事項(xiàng)不真實(shí)的，村民有權(quán)向鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府或者縣級人民政府及其有關(guān)主管部門反映，有關(guān)政府機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)調(diào)查核實(shí)，責(zé)令公布；經(jīng)查正確有違法行為的，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任?！奔热弧洞褰M法》對村委會行為責(zé)任的承擔(dān)采取了一定的懲罰性，故與民事法律關(guān)系中當(dāng)事人地位的平等性相違背。可見，村委會基于其職權(quán)的性質(zhì)以及在村內(nèi)事務(wù)中的管理地位，其與村民就村內(nèi)公共事務(wù)的糾紛并不能通過民事訴訟來加以解決。
      然而，村委會在對內(nèi)保障土地家庭承包經(jīng)營或其他經(jīng)濟(jì)項(xiàng)目的承包以及未成年人的監(jiān)護(hù)方面存在著例外。根據(jù)我國《農(nóng)村土地承包法》的相關(guān)規(guī)定，國家所有依法由農(nóng)民集體使用的農(nóng)村土地，可由使用該土地的村委會發(fā)包，且若村委會侵害了承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、返還原物、恢復(fù)原狀、排除妨害、消除危險(xiǎn)、賠償損失等民事責(zé)任；《中華人民共和國未成年人保護(hù)法》第五條第二款規(guī)定：“保護(hù)未成年人，是國家機(jī)關(guān)、武裝力量、政黨、社會團(tuán)體、企事業(yè)組織、城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織，未成年人的監(jiān)護(hù)人和其他成年公民的共同責(zé)任?！边@里的基層群眾性自治組織當(dāng)然包括村委會。此外，我國《民法通則》第十六條還規(guī)定，“未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護(hù)能力的，如關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，需經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居委會、村委會同意。對擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居委會、村委會在近親屬中指定。在一定條件下未成年人住所地的村委會還可擔(dān)任監(jiān)護(hù)人?！被诖怂a(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)糾紛應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟的途徑解決。
      村委會在對外的民事訴訟過程中卻享有廣泛的訴訟權(quán)利。村委會以村民集體意志為意思表示，代表全村以獨(dú)立、完整的自治實(shí)體的形式平等的與其他民事法律關(guān)系主體發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而基于此所產(chǎn)生的民事權(quán)利義務(wù)糾紛則要求村委會在對外事務(wù)上享有民事訴訟權(quán)利能力。我國《合同法》關(guān)于合同當(dāng)事人的規(guī)定是指平等主體的自然人、法人和其他組織，而作為平等主體的一方，村委會當(dāng)然可以遵循公平自愿的原則享有與另一方當(dāng)事人設(shè)立、變更和終止合同的權(quán)利并承擔(dān)合同生效后的履行義務(wù)（這里不包括行政合同）。如基于村內(nèi)基礎(chǔ)性公共設(shè)施建設(shè)的需要，與原材料供應(yīng)商所訂立的買賣合同；出于興辦村內(nèi)公益事業(yè)資金籌集的需要向銀行貸款所訂立的借款合同等。此外，按照我國《擔(dān)保法》的規(guī)定，村委會也同樣可以在借貸、買賣、貨物運(yùn)輸、加工承攬等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中成為保證債務(wù)的履行或者承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的保證人?？梢?，村委會在基于上述民事法律關(guān)系中所出現(xiàn)的糾紛均應(yīng)受到民事法律規(guī)范的調(diào)整，而村委會作為原告、被告或第三人對訴訟程序和民事訴訟法律關(guān)系的發(fā)生、發(fā)展和終結(jié)具有決定性的影響。
      四、村委會在刑事訴訟法律關(guān)系中的訴訟主體地位
      我國刑法中的犯罪主體分為自然人犯罪主體及單位犯罪主體。村委會作為基層群眾性自治組織當(dāng)然不可能如自然人犯罪主體般具備刑事責(zé)任能力，那么村委會是否能夠成為適格的單位犯罪主體呢？根據(jù)我國刑法典第三十條的規(guī)定，單位犯罪是指由公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的危害社會的行為「18」，可見其主體已被列舉為公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)和團(tuán)體，這里所指的團(tuán)體包括社會團(tuán)體和人民團(tuán)體。而村委會作為村民自治實(shí)體并不屬于上述列舉范圍之內(nèi)，也就是說在我國現(xiàn)行刑事法律規(guī)范中，村委會并不具備犯罪主體的資格，因而其所實(shí)施的危害社會的行為未有相關(guān)刑事法律規(guī)范予以規(guī)制，也難以承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。
      這里，有必要對村委會組織成員利用職權(quán)之便所實(shí)施的自然人犯罪行為進(jìn)行論述。雖然村委會目前并不能以整體的組織形式實(shí)施犯罪行為，但其內(nèi)部組成人員基于其在村委會中所享有的職權(quán)所實(shí)施的犯罪行為則需承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。
      村委會主要由主任、副主任和委員共三到七人組成，按照《村組法》的規(guī)定，凡是直接涉及到村民切身利益的重大事項(xiàng)均需經(jīng)過村民會議的討論決定，然而，這在現(xiàn)實(shí)中并沒有得到村委會的嚴(yán)格執(zhí)行，村務(wù)公開制度也是形同虛設(shè)。此外，就不屬于村民會議討論決定的事項(xiàng)村委會則擁有決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)，而這一部分權(quán)力的行使主要是由村委會組成人員實(shí)施，這便為相關(guān)人員進(jìn)行職務(wù)犯罪創(chuàng)造了很大的空間。值得注意的是，雖然村委會成員與村委會存在一種必然的職務(wù)執(zhí)行關(guān)系，但并不代表其所實(shí)施的一切影響到村委會利益或意思表示的行為的法律效力都應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱逦瘯某姓J(rèn)。若是村委會成員基于私利或以個(gè)人的名義，利用職務(wù)之便所為的違法犯罪行為則不應(yīng)以單位犯罪論處，而應(yīng)直接追究其個(gè)人的刑事責(zé)任，如村委會成員所實(shí)施的貪污罪「19」、挪用公款罪「20」、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪等。
      雖然村委會不能成為刑事訴訟法律關(guān)系中的單位犯罪嫌疑人、被告人，但卻可以成為單位被害人或是原告。這是因?yàn)榇逦瘯悄軌蜃鳛槊袷路申P(guān)系主體的自治組織，有一定的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)，在侵犯財(cái)產(chǎn)等刑事案件中可能遭受犯罪行為的直接侵害，成為被害人。我國《刑事訴訟法》第五十三條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟?！钡谖迨艞l第一款規(guī)定：“機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位和公民發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，有權(quán)利也有義務(wù)按照本法第十三條規(guī)定的管轄范圍，向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院提出控告和檢舉。”由此可見，村委會在其物質(zhì)、財(cái)產(chǎn)利益等受到損害的情況下可以在刑事訴訟中成為被害人、自訴人或附帶民事訴訟原告人，依法享有自訴、提起附帶民事訴訟、申訴、請求人民檢查院提出抗訴以及撤訴等廣泛的訴訟權(quán)利。
      注釋
      「1」彭勃：《鄉(xiāng)村治理-國家介入與體制選擇》，中國社會出版社，2002年版，第155頁。
      「2」自我管理：見《村組法》第二條第二款：“村民委員會辦理本村的公共事務(wù)和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護(hù)社會治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議?！?/p>
      自我教育：見《村組法》第六條：“村民委員會應(yīng)當(dāng)宣傳憲法、法律、法規(guī)和國家的政策，教育和推動(dòng)村民履行法律規(guī)定的義務(wù)，愛護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，維護(hù)村民的合法的權(quán)利和利益，發(fā)展文化教育，普及科技知識，促進(jìn)村和村之間的團(tuán)結(jié)、互助，開展多種形式的社會主義精神文明建設(shè)活動(dòng)。”第七條：“多民族村民居住的村，村民委員會應(yīng)當(dāng)教育和引導(dǎo)村民加強(qiáng)民族團(tuán)、互相尊重、互相幫助?！?/p>
      自我服務(wù)：見《村組法》第五條第一款：“村民委員會應(yīng)當(dāng)支持和組織村民依法發(fā)展各種形式的合作經(jīng)濟(jì)和其他經(jīng)濟(jì)，承擔(dān)本村生產(chǎn)的服務(wù)和協(xié)調(diào)工作，促進(jìn)農(nóng)村生產(chǎn)建設(shè)和社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。”
      「3」見《中華人民共和國傳染病防治法》第九條：“居民委員會、村民委員會應(yīng)當(dāng)組織居民、村民參與社區(qū)、農(nóng)村的傳染病預(yù)防與控制活動(dòng)?！?/p>
      「4」《中華人民共和國婚姻法》第四十三條：“實(shí)施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解?！?/p>
      「5」公安部《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村消防工作的通知》：“各地村民委員會和駐村企業(yè)及各種經(jīng)濟(jì)組織要成立消防安全工作領(lǐng)導(dǎo)小組，配備專（兼）職防火人員。主要職責(zé)和任務(wù)是：將消防安全管理要求納入村民自治章程和村規(guī)民約，組建義務(wù)消防組織，落實(shí)消防安全措施，開展消防宣傳教育，組織消防安全檢查、巡查，消除火災(zāi)隱患，提高自防自救能力?！?/p>
      「6」《中華人民共和國村民委員會組織法》第五條第二款。
      「7」章永樂、楊旭：《村民自治與個(gè)體權(quán)利救濟(jì)-論村民委員會在行政訴訟中的被告地位》，《行政法論叢》，第5卷，法律出版社，2002年版。
      「8」章永樂、楊旭：《村民自治與個(gè)體權(quán)利救濟(jì)-論村民委員會在行政訴訟中的被告地位》，《行政法論叢》，第5卷，法律出版社，2002年版。
      「9」林莉紅：《行政訴訟法學(xué)》，修訂版，武漢大學(xué)出版社，第38頁。
      「10」黃學(xué)賢，楊海坤：《新編行政訴訟法學(xué)》，中國人事出版社，第131頁。
      「11」最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋：第十二條。
      「12」黃學(xué)賢，楊海坤：《新編行政訴訟法學(xué)》，中國人事出版社，第131頁。
      「13」最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋。
      「14」楊解君：《行政法學(xué)》，中國方正出版社，第147頁。
      「15」楊解君：《行政法學(xué)》，中國方正出版社，第150頁。
      「16」《中華人民共和國行政訴訟法》第二十七條。
      「17」江偉：《民事訴訟法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，第46頁。
      「18」高銘暄、馬克昌主編，趙秉志執(zhí)行主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，第103頁。
      「19」見第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十五次會議通過的《關(guān)于第九十三條第二款的解釋》。
      「20」如村委會成員挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個(gè)人使用的行為。
      第五篇：民事訴訟中保險(xiǎn)公司的訴訟地位
      《保險(xiǎn)法》第五十條第一款規(guī)定：“保險(xiǎn)人對責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險(xiǎn)金?！薄兜缆方煌ò踩ā穼?shí)施以來，有人認(rèn)為該法第七十六條規(guī)定“機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償”，是以法律的形式賦予了受害人直接請求權(quán)，即受害人可以直接以保險(xiǎn)公司為被告提起訴訟，主張損害賠償。
      然而，雖然強(qiáng)制保險(xiǎn)制度設(shè)立的初衷是保障交通事故受害第三人的利益，但由于第三人并不是保險(xiǎn)合同當(dāng)事人，故從本質(zhì)上講，他的利益訴求是獨(dú)立于保險(xiǎn)公司和被保險(xiǎn)人一方的.也有人認(rèn)為，《道路交通安全法》沒有明確規(guī)定受害人可直接請求保險(xiǎn)公司支付賠償保險(xiǎn)金，因此，應(yīng)該沒有賦予受害人對保險(xiǎn)公司的直接請求權(quán)，但保險(xiǎn)公司可以將保險(xiǎn)金直接給付受害人.那么，受害人能否把保險(xiǎn)公司作為被告或者共同被告提起訴訟呢?在交通事故損害賠償案件中，受害人訴保險(xiǎn)公司與受害人訴肇事者，這二者之間的訴訟標(biāo)的不同，訴訟種類也不相同，是不符合《民事訴訟法》第五十三條關(guān)于共同訴訟的規(guī)定的。另外，保險(xiǎn)公司與肇事者的保險(xiǎn)合同關(guān)系和肇事者與受害者之間的人身損害賠償關(guān)系是兩個(gè)完全不同的法律關(guān)系，保險(xiǎn)公司與交通事故的受害人之間沒有權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保險(xiǎn)公司不是侵權(quán)之訴的責(zé)任主體，將保險(xiǎn)公司與肇事者列為共同被告，在訴訟程序上也是錯(cuò)誤的。但是如果不在交通事故賠償案件中一并處理保險(xiǎn)賠償問題，交通事故賠償和保險(xiǎn)賠償就得分別進(jìn)行。
      另一方面，《機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制保險(xiǎn)條例》第二十八條規(guī)定由被保險(xiǎn)人向保險(xiǎn)公司申請賠償保險(xiǎn)金，而不是由受害人申請;《道路交通安全法》的第七十五條及其《實(shí)施條例》第九十條又規(guī)定了由公安交通管理部門通知，保險(xiǎn)公司負(fù)有在責(zé)任限額范圍內(nèi)支付搶救費(fèi)用的責(zé)任。如保險(xiǎn)公司支付了搶救費(fèi)用，因追償和理賠問題，法律關(guān)系將變得更加復(fù)雜。有些交通事故就要經(jīng)過好幾次訴訟才能解決賠償問題，不但增加了當(dāng)事人的訴累，也浪費(fèi)了司法資源，還有些機(jī)動(dòng)車方領(lǐng)取保險(xiǎn)賠款后不給受害人甚至逃跑，使受害人得不到及時(shí)的救助。怎樣解決保險(xiǎn)公司在交通事故賠償訴訟中的地位問題呢?《最高人民法院關(guān)于人民法院審理保險(xiǎn)糾紛案件若干問題的解釋(征求意見稿)》第三十一條(責(zé)任保險(xiǎn)人的訴訟主體)規(guī)定：“第三者起訴被保險(xiǎn)人要求損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ嚎梢愿鶕?jù)當(dāng)事人的申請將責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)人列為第三人?！痹撜髑笠庖姼迨状蚊鞔_了保險(xiǎn)公司的訴訟地位。另外，已修訂將于2009年10月1日起施行的《保險(xiǎn)法》第六十五條對責(zé)任保險(xiǎn)作了補(bǔ)充規(guī)定“責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人給第三者造成損害，被保險(xiǎn)人對第三者應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任確定的，根據(jù)被保險(xiǎn)人的請求，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)直接向該第三者賠償保險(xiǎn)金，被保險(xiǎn)人怠于請求的，第三者有權(quán)就其應(yīng)獲賠償部分直接向保險(xiǎn)人請求賠償保險(xiǎn)金。
      責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人給第三者造成損害，被保險(xiǎn)人未向該第三者賠償?shù)模ｋU(xiǎn)人不得向被保險(xiǎn)人賠償保險(xiǎn)金?！毙隆侗ｋU(xiǎn)法》施行后，將更有利于保護(hù)第三者的權(quán)益，對被保險(xiǎn)人怠于請求保險(xiǎn)金的，第三者有權(quán)就其應(yīng)獲賠償部分直接向保險(xiǎn)人請求賠償保險(xiǎn)金，這和《道路交通安全法》的規(guī)定更加接近。但第三者能否將保險(xiǎn)公司作為被告起訴?因法律關(guān)系的不同，基于以上考慮，司法解釋應(yīng)作出明確規(guī)定，統(tǒng)一保險(xiǎn)公司的訴訟地位，應(yīng)依當(dāng)事人申請或法院依職權(quán)追加，將保險(xiǎn)公司列為第三人參加訴訟更為妥當(dāng).
       
      
    
      

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