第一篇：《勞動合同法》實施中典型疑難問題的調(diào)研報告1

《勞動合同法》實施中典型疑難問題的調(diào)研報告1

隨著《勞動合同法》的頒布實施，勞動者維權(quán)意識的增強(qiáng)，勞動爭議案件數(shù)量一直居高不下。據(jù)統(tǒng)計，市第一中級法院2013年共審結(jié)勞動爭議案件3510件，2014年審結(jié)2338件，2015年審結(jié)2258件。其中，涉五人以上群體性糾紛，2013年共56起711件，2014年共36起472件，2015年共28起418件。這些群體性糾紛中的用人單位大多是中小企業(yè)，管理相對簡單，眾案的判決結(jié)果嚴(yán)重影響了企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。

《勞動合同法》關(guān)于未簽訂勞動合同二倍工資、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、違約金等規(guī)定，雖然規(guī)范了勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的行為，但也在一定程度上增加了企業(yè)的用工成本。調(diào)研組統(tǒng)計了2013年至2015年審結(jié)的勞動爭議案件，其中用人單位敗訴的案件結(jié)案總標(biāo)的高達(dá)5013.11萬元。

另，近三年以維持方式結(jié)案的勞動爭議案件共計4278件（其中2013年1886件，2014年1047件，2015年1345件），其 中涉二倍工資案件796件，涉無固定期限勞動合同案件340件，涉調(diào)崗調(diào)薪案件109件，涉用人單位試用期解除案件41件，這四類案件共占全部以維持方式結(jié)案的案件數(shù)的30%。

上述四類問題均存在著勞動者權(quán)益保護(hù)與用人單位自主用工權(quán)之間、穩(wěn)定的勞動關(guān)系與勞動力市場的靈活性之間的博弈，而且由于《勞動合同法》關(guān)于這四類問題存在法律漏洞，有的條款表述本身是含糊的，加之每個案件的證據(jù)出示情況、庭審調(diào)查情況以及仲裁員或法官個人對法律的理解都會導(dǎo)致對一些條款產(chǎn)生不同的理解，由此導(dǎo)致此類案件在司法實踐中出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果。鑒于此，整篇報告將重點圍繞上述四類問題在法律適用中的意見分歧、理論背景、立法價值取向及原則、法律效果，提出立法層面的意見和建議，確立《勞動合同法》修改的原則和方向，統(tǒng)一司法裁判尺度，在穩(wěn)定勞動關(guān)系的同時提高勞動力市場的靈活性。

一、未簽訂勞動合同二倍工資制度問題研究及立法建議

（一）存在的問題 未訂立書面勞動合同二倍工資條款的具體內(nèi)容首次出現(xiàn)在《勞動合同法》第八十二條中，其目的在于提高用人單位違法不訂立書面勞動合同的涉訴風(fēng)險和違法成本，進(jìn)而提高書面勞動合同的簽訂率。根據(jù)人力資源和社會保障部公布的數(shù)據(jù)顯示，2013年年末我國企業(yè)勞動合同簽訂率達(dá)到88.2%，2015年年末我國企業(yè)勞動合同簽訂率達(dá)到90%，由此可見，創(chuàng)設(shè)二倍工資制度的目的在一定程度上得到實現(xiàn)。但是，司法實踐中，涉二倍工資的案例依然保持著一定的數(shù)量，且由于二倍工資制度設(shè)計上存在法律漏洞，導(dǎo)致相同類型案件出現(xiàn)不同的判決結(jié)果。

1.未區(qū)別在勞動合同訂立上的特殊主體責(zé)任

司法實務(wù)中經(jīng)常遇到擔(dān)任人事工作的員工、公司的法定表人、總經(jīng)理、股東等要求用人單位支付二倍工資的案例。他們有別于普通員工，人事兼具勞動者與用人單位代表的雙重身份，熟悉勞動法律法規(guī)，清楚不簽訂勞動合同的法律后果。公司法定代表人、總經(jīng)理、股東則是企業(yè)的實際領(lǐng)導(dǎo)者和管理者，諳知公司的管理制度，掌握企業(yè)資源配置。能否支持這類特殊人員的二倍 工資主張，實踐中觀點不一。有的判決認(rèn)為雖然這類勞動者的身份特殊，但不能將其工作職責(zé)與用人單位的法律責(zé)任混為一談，故判決支持了二倍工資的請求。有的判決則根據(jù)根據(jù)相關(guān)證據(jù)認(rèn)定當(dāng)事人的人事身份，而人事的職責(zé)就是代表用人單位與其他勞動者依法簽訂勞動合同，避免用人單位因違法行為利益受損，若利用人事職權(quán)逃避簽約責(zé)任，又在離職時主張二倍工資賠償，則是一種試圖從自己過錯中獲益的行為，有違誠實信用原則和公平原則，故判決不支持人事二倍工資的請求。

2.未規(guī)定未簽訂無固定期限勞動合同二倍工資的最長支付期限

用人單位違反《勞動合同法》第14條的規(guī)定，不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資，但對用人單位支付二倍工資是否有最長期限，法律沒有做出明確的規(guī)定。對此，實踐中存在兩種不同的觀點：有的判決認(rèn)為用人單位應(yīng)支付勞動者未簽訂無固定期限勞動合同二倍工資，二倍工資自應(yīng)當(dāng)訂立之日起至雙方 簽訂無固定期限勞動合同時止，理由是只要用人單位與勞動者未簽訂無固定期限勞動合同，違法情形就一直延續(xù)。有的判決認(rèn)為將未簽訂無固定期限勞動合同放置到整個勞動合同法的目的或價值體系中看，屬于未訂立書面勞動合同的一種情形，違法性較輕，對勞動者的利益損害相對較小，因此，支付二倍工資的期限應(yīng)最長不超過十一個月。

3.未明確提成獎金是否應(yīng)納入二倍工資的計算基數(shù)。一般意義上，提成可以被計入工資范疇，但是否可以納入到二倍工資的計算基數(shù)？法律沒有做出明確規(guī)定。此種情形下，二倍工資計算基數(shù)的認(rèn)定上就存在勞動者付出對價的回報和企業(yè)經(jīng)濟(jì)壓力之間的博弈。有的判決沒有否認(rèn)提成屬于工資范疇，將勞動者的工資分為固定發(fā)放的基本工資和不固定發(fā)放的提成工資兩部分，由于提成并不是按月發(fā)放，屬于非固定性的獎金收入，且不同月份提成數(shù)額要與業(yè)績相結(jié)合，不應(yīng)將提成獎金納入二倍工資計算基數(shù)。有的判決則認(rèn)為提成與勞動者付出的勞動量及所完成業(yè)績對價相關(guān)，系勞動者的勞動報酬，尤其是在提成款高于 工資數(shù)額的情況下，不將提成計入到二倍工資的計算基數(shù)顯失公平。

（二）問題的分析 1.二倍工資的性質(zhì)分析

目前，司法實踐中普遍將二倍工資中的“第二倍工資”作為賠償責(zé)任來處理。既然將二倍工資界定為懲罰性賠償，那就應(yīng)當(dāng)符合懲罰性制度的構(gòu)成要件，即行為的違法性、主觀上存在故意或者重大過失、造成了損害結(jié)果?！秳趧雍贤▽嵤l例》對《勞動合同法》的規(guī)定作出了補(bǔ)充規(guī)定，在勞動者拒絕簽訂書面勞動合同的前提下，用人單位可以書面終止其勞動合同。這一規(guī)定的實際意義就是如果是因為勞動者過錯或者不可抗力導(dǎo)致未簽訂書面勞動合同則用人單位無需支付懲罰性賠償金。從一定程度上將《勞動合同法》中規(guī)定的無過錯責(zé)任轉(zhuǎn)化為了過錯責(zé)任。但另一方面如果用人單位未書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，應(yīng)該承擔(dān)不利的后果，即勞動者有權(quán)要求二倍工資，那是不是可以理解成即 使因為勞動者的原因造成的，用人單位仍應(yīng)支付二倍工資？這種理解就有可能將二倍工資的認(rèn)定歸為無過錯原則。基于此，現(xiàn)行的二倍工資制度設(shè)計忽略了懲罰性賠償制度只適用于主觀具有故意、重大過失的侵權(quán)行為，沒有在法條中體現(xiàn)用人單位的主觀狀態(tài)，具體結(jié)合到實踐中，雖然人事、高管等同屬勞動者范疇，但身份特殊，對于此類群體主張二倍工資，理應(yīng)考慮勞動者是否存在過錯、用人單位是否存在主觀故意或客觀原因等情況。

2.二倍工資與《勞動合同法》的立法原則

《勞動合同法》的“傾斜保護(hù)原則”是要在傾斜保護(hù)勞動者權(quán)益的前提下，力圖在勞動者和用人單位的利益之間取得一個平衡。但任何一項法律制度對弱者的保護(hù)并不是無條件的，更不是以過分犧牲另一方當(dāng)事人利益為代價的，二倍工資制度同樣應(yīng)當(dāng)遵循這一理念。與勞動者簽訂書面勞動合同是用人單位的強(qiáng)制義務(wù)，但由于勞動合同的雙方法律行為屬性，只有在勞動者給予配合的前提下，用人單位的這一義務(wù)才能得到履行。從這個意義上說，“應(yīng)當(dāng)簽訂書面勞動合同“也是對勞動者的一種要求?，F(xiàn)行二 倍工資制度設(shè)計的基本判斷是實踐中不訂立書面勞動合同的主要原因在于用人單位和不訂立書面勞動合同對勞動者不利?；谶@樣的前提假設(shè)，二倍工資整個制度的目的都是為了維護(hù)勞動者的權(quán)益。用人單位不僅要與勞動者簽訂書面形式的勞動合同，還要承擔(dān)勞動合同簽訂的舉證責(zé)任。這種規(guī)定確實提高了對勞動者一方的保護(hù)，但相對的勞動者本身也可能存在一定的誠信風(fēng)險。因此，在司法實踐中《勞動合同法》設(shè)置雙倍工資的原意存在一定程度的偏離，所以有必要對雙倍工資予以限制，既保持達(dá)到強(qiáng)迫用人單位主動與勞動者簽訂勞動合同的目的，同時避免勞動者借此獲得不當(dāng)?shù)睦妗?/p>

3.二倍工資的司法效果

在舉證責(zé)任方面，勞動者只需要證明其與用人單位存在勞動關(guān)系即可主張二倍工資，一般除勞動者書面確認(rèn)不同意簽訂勞動合同外，用人單位均難以舉證證明未簽訂勞動合同的過錯在于勞動者，造成用人單位舉證困難，所以勞動者二倍工資的請求一般都會得到支持。在我院隨機(jī)抽取的一百起近三年涉二倍工資案件 中，用人單位敗訴率達(dá)82%，并出現(xiàn)了以下問題：

首先，二倍工資尋租型訴訟現(xiàn)象日益突出，勞動者利用職務(wù)便利或者企業(yè)管理漏洞故意不簽訂、拒絕簽訂、拖延簽訂勞動合同，在建筑業(yè)、餐飲業(yè)、物業(yè)管理等多為中小企業(yè)且勞動力密集、流動性較大的行業(yè)，還出現(xiàn)了“職業(yè)碰瓷”的現(xiàn)象。

其次，就二倍工資本身而言，“第二倍工資”的時間段多為勞動者入職后第二月至第十二月，對于低收入勞動者而言，獲得二倍工資，相當(dāng)于入職以后一年來工資翻倍，一些高薪收入勞動者的二倍工資案件出現(xiàn)了十幾萬甚至幾十萬元的判決結(jié)果。同樣是勞動合同法所規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金，要支付十一個月的工資則分別至少要工作滿十年半以上或五年以上，相比之下，二倍工資短期內(nèi)“回報率”相對高出不少。

再者，未簽訂無固定期限勞動合同二倍工資的問題涉及到“無固定期限勞動合同”和“二倍工資”兩個問題。在無固定期限勞動合同的狀態(tài)下用人單位承擔(dān)的雇主責(zé)任也更重，如果對二倍工資的支付期限不加以限制，無上限的二倍工資賠償數(shù)額將會給企 業(yè)經(jīng)營帶來不利影響。

（三）立法思路及建議

關(guān)于二倍工資制度的修改，有觀點認(rèn)為二倍工資條款設(shè)立的前提性判斷不科學(xué)，同時違反了懲罰性條款的一般原理，應(yīng)予以廢止。調(diào)研組則認(rèn)為，根據(jù)實施效果來看，勞動合同簽訂率確實得到了提高，只是立法上的缺陷導(dǎo)致司法實踐對于二倍工資規(guī)則的理解和適用出現(xiàn)了爭議，因此應(yīng)對二倍工資制度進(jìn)行修訂和完善。

1.應(yīng)區(qū)別對待特殊群體的二倍工資請求

基于人事崗位人員的職責(zé)，其負(fù)有主動履行與所在單位訂立勞動合同的義務(wù)，應(yīng)就其曾經(jīng)向用人單位提出過簽訂要求而遭拒絕承擔(dān)舉證責(zé)任，除非確屬用人單位惡意不簽訂的，否則對其二倍工資的請求不予支持?？紤]到二倍工資是用人單位不規(guī)范經(jīng)營的懲罰性規(guī)定，而諸如法定代表人、總經(jīng)理、股東等人員恰恰是企業(yè)規(guī)范經(jīng)營的責(zé)任群體，與所在單位訂立勞動合同既是取得管理權(quán) 的前提，也是其履行管理職責(zé)的基礎(chǔ)，因此，這類群體應(yīng)為二倍工資適用的例外人員。

2.未簽訂無固定期限勞動合同二倍工資應(yīng)設(shè)定最長十一個月的支付期限

二倍工資的立法目的在于提高書面勞動合同的簽訂率，并非勞動者可以從中謀取超出勞動報酬的額外利益。對一些高薪勞動者來說，即使將請求期間限制為十一個月，企業(yè)需要賠付的金額仍會高達(dá)數(shù)十萬甚至幾十萬元。對于中小企業(yè)來說，二倍工資的賠付將嚴(yán)重影響企業(yè)的正常經(jīng)營，甚至使企業(yè)陷入經(jīng)營困境導(dǎo)致破產(chǎn)。因此，最長十一個月的二倍工資已足以形成對用人單位簽訂書面勞動合同的倒逼機(jī)制，無限期擴(kuò)大二倍工資責(zé)任會增加中小企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險。

3.將相對固定的提成獎金納入二倍工資的計算基數(shù)

提成獎金是否納入二倍工資的基數(shù)，需要審查雙方約定的提成或獎金是否建立在固定時間內(nèi)，只有那些用人單位固定支付或者經(jīng)常性支付給勞動者的工資才能被納入到二倍工資的計算基數(shù)中，以避免用人單位以提成獎金的名義來減少二倍工資的給付數(shù)額。如果沒有明確在固定工作時間內(nèi)，把提成獎金納入二倍工資的計算基數(shù)并不符合立法目的。至于哪些可以被認(rèn)定為固定支付或者經(jīng)常性支付的工資，可以通過工資單或者其他證據(jù)來確定。

第二篇：勞動合同法實施情況調(diào)研報告

大學(xué)生就業(yè)法律實務(wù)作業(yè)

校區(qū)：******

學(xué)院：**************

專業(yè)：*****

姓名及學(xué)號：********

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一:目的中華人民共和國《勞動合同法》 于 2007 年 6 月 29 日經(jīng)十屆全國人大常委會第28次會議審議通過，并于2008 年1月1日起施行。這部法律的頒布實施一方面進(jìn)一步明確了勞動合同的法律地位，為規(guī)范勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，提供了有力的法律保障。另一方面，在為勞動者提供“保護(hù)傘” 的同時，不可避免地增加了用人單位的勞動成本。此次調(diào)研主要為了更好了解勞動新法頒布對企業(yè)與員工的影響。

二：調(diào)查時間

2014年6月

三：調(diào)查地點

學(xué)校內(nèi)

四：調(diào)查對象

大四畢業(yè)生已找到工作者

五：調(diào)查方式及內(nèi)容

調(diào)查問卷包括個人基本情況、權(quán)益保護(hù)意識、權(quán)益保護(hù)現(xiàn)狀、權(quán)益保護(hù)途徑4個方面，由42個問題構(gòu)成。包括所在學(xué)校、學(xué)歷和性別；畢業(yè)生求職中是否遭遇提供虛假薪酬和職位的招聘；查詢招聘結(jié)果是否被收取高額電話費用；是否被收取培訓(xùn)、上崗等費用；是否以考核能力為由被騙取智力成果；是否存在騙取財務(wù)和個人信息等情況；是否受到性別、相貌等就業(yè)歧視；以及關(guān)注勞動法律、法規(guī)的內(nèi)容和權(quán)益受到侵害的相關(guān)對策等問題。

六：勞動法相關(guān)內(nèi)容

新勞動合同法的制度創(chuàng)新與突破 新勞動合同法在理念和制度方面有諸多的突破，增加了許多新的規(guī)定，主要有以下幾點。

1.擴(kuò)大了法律適用范圍 新勞動合同法在 1994 年勞動法的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大了適用范

圍：增加了民辦非企業(yè)單位、事業(yè)單位聘用制工作人員和非全日制用工。

2.規(guī)章制度制定程序愈加嚴(yán)格 新勞動合同法第四條規(guī)定“：用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益 的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與 工會或者職工代表平等協(xié)商確定?！毙聞趧雍贤黠@加大了工會、職工代表大會以及員工 在用人單位規(guī)章制度制定過程中的權(quán)利，強(qiáng)化了用人單位制定規(guī)章制度的法律程序。

3.增加了多項勞動合同的必備條款必備條款是指勞動合同文本中必須具備的內(nèi)容，如果勞動合同缺少此類條款，勞動合同 就不能成立。新勞動合同法在現(xiàn)行勞動法第十九條第一款規(guī)定“：勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備以下條款：

（一）勞動合同期限；

（二）工作內(nèi)容；

（三）勞動保護(hù)和勞動條件；

（四）勞動報酬；

（五）勞動紀(jì)律；

（六）勞動合同終止的條件；

（七）違反勞動合同的責(zé)任。

4.用人單位不簽勞動合同的法律責(zé)任加重新勞動合同法首先對簽訂勞動合同的時間做了明確的界定。即“已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同”?！坝萌藛挝慌c勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立?！毙聞趧雍贤ㄒ?guī)定的自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同的時間是較為寬泛的，但超過這個時間仍未訂立書面合同，用人單位須向員工每月支付二倍的工資；超過一年仍未訂立書面勞動合同，則視為用人單位 與員工已訂立無固定期限勞動合同。

5.擴(kuò)大了無固定期限勞動合同的范圍現(xiàn)行勞動法第20 條規(guī)定“：??勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同?！毙聞趧雍贤ㄔ谏鲜鰲l款的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大了無固定期限勞動合同的范圍。

（1）取消了現(xiàn)行勞動法的“同意續(xù)延”，改為只要在同一用人單位連續(xù)工齡滿十年，員工即可提出訂立無固定期限勞動合同。

（2）增加了新的須簽訂無固定期限合同的情形，即 1）“用人單位初次實行勞動合同制度或 者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年 齡不足十年的。“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第 ”2）四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。“用人單

位自用工之日起滿一年 ”3）不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！?/p>

（3）明確規(guī)定了用人單位違反上述規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責(zé)任。

6.競業(yè)限制與保密條款“意思自治”新勞動合同法第二十三條、第二十四條明確了在勞動合同中約定保密條款和競業(yè)限制條款的規(guī)定。與現(xiàn)行勞動法相比，新勞動合同法的主要變化在于。

（1）競業(yè)限制的最長期限由三年變?yōu)榱藘赡辍?/p>

（2）明確了競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的給付時間應(yīng)當(dāng)在解除或終止勞動合同后，并且須在競業(yè)限制期限內(nèi)按月支付。

（3）明確了競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及違約金的標(biāo)準(zhǔn)均按雙方約定執(zhí)行。

7.嚴(yán)格限制違約金的適用范圍 現(xiàn)行勞動法未對違約金的適用范圍作全面、細(xì)致的規(guī)定，新勞動合同法以禁止性的法律規(guī)范對違約金的適用范圍作了嚴(yán)格的限定，規(guī)定違約金僅限于競業(yè)限制和出資培訓(xùn)兩種情形。除了這兩種情形外，用人單位可以與勞動者約定適用于用人單位的違約金。

8.放寬了用人單位依法解除勞動合同的條件現(xiàn)行勞動法規(guī)定用人單位可以解除勞動合同的有以下四種情形：1）在試用期間被證明不符合錄用條件的。2）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的。3）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的。4)被依法追究刑事責(zé)任的。新勞動合同法增加了兩種情形。一是勞動 者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人 單位提出，拒不改正的。二是因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效 的：(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更 勞動合同的；??等”。在上述情形下，用人單位解除勞動合同沒有支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆ǘx務(wù)。

9.擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)性裁員的范圍根據(jù)現(xiàn)行勞動法的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)性裁員僅限于用人單位瀕臨破產(chǎn)或生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重 困難兩種情形。新勞動合同法增加規(guī)定了幾種新的可以進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員的情形，一是企業(yè)轉(zhuǎn) 產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；二是因勞動合 同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。同時，新勞動合 同法也補(bǔ)充規(guī)定了用人單位在裁減人員中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會責(zé)任，即用人單位在裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：1）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的。2）與本單位訂 立無固定期限勞動合同的。

3）家庭無其他就業(yè)人員，由需要撫養(yǎng)的老人或者未成年人的。

10.對勞務(wù)派遣的規(guī)范與限制 勞務(wù)派遣作為一種新型的用工方式，在國內(nèi)市場上一直備受爭議。目前規(guī)范勞務(wù)派遣的 法律規(guī)定極少，基本上是立法的空白點，因此，新勞動合同法整整用了十一個條款來規(guī)范勞 務(wù)派遣。此次勞務(wù)派遣新的規(guī)定中對用人單位影響較大的變化主要集中在以下幾個方面。（1）勞務(wù)派遣單位應(yīng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。（2）被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。（3）勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施等。（4）具有勞動違法行為的勞務(wù)派遣單位以及實際用工單位如果給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng) 由勞務(wù)派遣單位和實際用工單位共同對勞動者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（5）用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。（6）用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。

11.加大對試用期勞動者的保護(hù)力度 新勞動合同法在規(guī)定試用期最長不得超過六個月的基礎(chǔ)上，根據(jù)勞動合同期限的長短，將試用期細(xì)化，加大了對試用期勞動者的保護(hù)力度。具體規(guī)定是。

（1）勞動合同期限在三個月以上的，可以約定試用期。

（2）勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過二個月。

（3）三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。

（4）勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資 的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

七：調(diào)查結(jié)果

1.遭遇求職陷阱情況

一是招聘信息鑒別查詢渠道。在本次調(diào)查的4種招聘信息鑒別查詢渠道中，有32名調(diào)查對象選擇“直接根據(jù)公司宣傳材料進(jìn)行判斷”，占有效總體的6.3%；有52名調(diào)查對象選擇“通過打電話直接向公司詢問”，占有效總體的10.3%；有42名調(diào)查對象選擇“向朋友、同學(xué)、老師進(jìn)行咨詢以鑒別招聘信息的真?zhèn)巍?，占有效總體的8.3%；有379名調(diào)查對象選擇“采用網(wǎng)絡(luò)查詢進(jìn)行招聘信息鑒別”，占有效總體的75.0%。由此可見，絕大部分畢業(yè)生在求職就業(yè)過程中，會采用網(wǎng)絡(luò)查詢的方式進(jìn)行招聘信息的鑒別。

二是遭遇虛假招聘信息情況。67.5%的調(diào)查對象表示在求職過程中從未遇到虛假信息；20.8%的調(diào)查對象表示有過1次虛假招聘經(jīng)歷。

三是遭遇以斂財為目的的招聘情況。對于遭遇騙取培訓(xùn)費的情況，76.0%的調(diào)查對象表示從來沒有被騙取過培訓(xùn)費；17.2%的調(diào)查對象表示曾被騙取過1次培訓(xùn)費用。

四是遭遇騙取智力成果情況。22.8%的調(diào)查對象遇到過1次在求職應(yīng)聘過程中被騙取智力成果的情況；69.9%的調(diào)查對象表示沒有被騙取智力成果的經(jīng)歷。

五是遭遇就業(yè)歧視情況。47.5%的調(diào)查對象表示沒有遇到過就業(yè)歧視情況；52.5%的調(diào)查對象表示在求職過程中遭遇過就業(yè)歧視。

六是遭遇騙取應(yīng)聘者信息情況。76.8%的調(diào)查對象表示在求職過程中沒有遇到過被騙取個人信息的情況；17.0%的調(diào)查對象表示在求職應(yīng)聘的過程中有過1次被騙取個人信息的經(jīng)歷。

2.就業(yè)權(quán)益保障情況

一是就業(yè)權(quán)益保障知識了解情況。對于“是否了解我國勞動法律、法規(guī)中有關(guān)高校畢業(yè)生就業(yè)規(guī)定”的問題，只有2.2%的調(diào)查對象表示非常了解，28.3%的調(diào)查對象表示比較了解，而66.3%的調(diào)查對象表示不太了解，另外有3.2%的調(diào)查對象表示沒有關(guān)注過這方面的內(nèi)容。

二是維權(quán)途徑情況。調(diào)查結(jié)果顯示，當(dāng)畢業(yè)生在求職應(yīng)聘過程中自身的合法權(quán)益受到侵害后，有39.0%的調(diào)查對象選擇“向有關(guān)部門舉報，利用法律武器維護(hù)自身的合法

權(quán)益”；有34.7%的調(diào)查對象選擇“尋求學(xué)校老師及有關(guān)部門的幫助和建議”；有14.1%的調(diào)查對象選擇“通過網(wǎng)上發(fā)帖、向周圍人傾訴等方式進(jìn)行揭發(fā)”；有12.3%的調(diào)查對象認(rèn)為采取法律手段會浪費大量時間和精力，因此只能自認(rèn)倒霉。

調(diào)查報告分析討論結(jié)果：

1.高校畢業(yè)生求職環(huán)境總體良好

調(diào)查顯示，當(dāng)前北京高校畢業(yè)生求職環(huán)境總體良好。對“你是否遇到過虛假職位信息的欺騙”這一問題，67.5%的調(diào)查對象表示在求職過程中從未遇到虛假信息；對于“騙取培訓(xùn)費”的問題，76.0%的調(diào)查對象表示從來沒有被收取過培訓(xùn)費。從這些數(shù)據(jù)可以看出，用人單位基本能夠依法招聘，誠信水平在不斷提升。

2.畢業(yè)生遭遇就業(yè)陷阱問題不容忽視

根據(jù)調(diào)查，有32.5%的調(diào)查對象表示在求職過程中遇到了虛假招聘的情況；有30.1%的調(diào)查對象在求職中被騙取智力成果，有23.9%的調(diào)查對象在求職過程中被收取過培訓(xùn)費。由此可見，雖然北京高校畢業(yè)生求職環(huán)境總體良好，但虛假招聘廣告、騙取智力成果、招聘收費等陷阱在畢業(yè)生就業(yè)市場中也客觀存在，此種現(xiàn)狀不容忽視。

3.就業(yè)歧視現(xiàn)象值得關(guān)注

就業(yè)歧視的類型包括性別歧視、相貌歧視、身高歧視、地區(qū)歧視等。調(diào)查顯示，在全體調(diào)查對象中，有52.5%的畢業(yè)生在求職過程中遭遇過就業(yè)歧視；在男生調(diào)查對象中，遭遇過就業(yè)歧視的占39%；在女生調(diào)查對象中，遭遇過就業(yè)歧視的占59%。由此可見，畢業(yè)生就業(yè)歧視特別是對女生就業(yè)歧視的現(xiàn)象值得特別關(guān)注。

4.畢業(yè)生勞動法制觀念和維權(quán)意識仍需提高

在“是否了解我國勞動法律法規(guī)中相關(guān)就業(yè)規(guī)定”的調(diào)查中，有66.3%的調(diào)查對象表示不太了解，可見當(dāng)前大學(xué)生對勞動法律法規(guī)相關(guān)內(nèi)容的了解和掌握程度還較低，高校畢業(yè)生法律知識的普及教育工作亟待加強(qiáng)。在關(guān)于“求職過程中權(quán)益受到傷害時的對策”調(diào)查中，僅有39.0%的學(xué)生選擇利用法律武器維護(hù)自身的合法權(quán)益，可見大學(xué)生的維權(quán)意識尚待提高。

第三篇：710《勞動合同法》實施情況調(diào)研報告

《勞動合同法》實施情況調(diào)研報告

自從改革開放以來，越來越多人投入到企業(yè)當(dāng)中，這樣一來，雖然掙的錢比以前多一些，但不少勞動者仍然得不到公平的對待。十幾年前的工人，沒有適當(dāng)?shù)膭趧颖Ｗo(hù)，必須遵守企業(yè)的加班制度，因公受傷得不到賠償，辭退得不到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這些都是司空見慣的情況。因此，員工與企業(yè)的之間存在著不少矛盾，勞動者處于弱勢地位，為了更好的保護(hù)勞動者合法權(quán)益，新《勞動合同法》應(yīng)運而生。

一、工作及成效

1、簽訂合同，有法可依。

自從2007年《勞動合同法》正式實施以來，東莞市廣潤裝飾設(shè)計工程有限公司的全體員工都和公司簽訂了勞動合同。公司負(fù)責(zé)人嚴(yán)格遵守法律，勞動合同簽訂率明顯上升。該公司共有員工20人，其中簽訂無固定期限勞動合同的5人，簽訂勞動合同期限3年以上固定期限勞動合同的占60%，共12人，另外3人簽訂了勞動合同期限1年至3年的勞動合同，目前還在試用期當(dāng)中。

2、宣傳培訓(xùn)，增強(qiáng)意識。

新《勞動合同法》實施以來，公司的蔡經(jīng)理非常重視，為更好地促進(jìn)《勞動合同法》的貫徹實施，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系，公司專門召開辦公會議。認(rèn)真學(xué)習(xí)《勞動合同法》的有關(guān)精神，做好《勞動合同法》的宣傳貫徹工作。在辦公室的宣傳欄粘貼《勞動合同法》、《職工帶薪年休假條例》及相關(guān)的勞動法律法規(guī)進(jìn)行宣傳，使廣大員工對有關(guān)勞動法規(guī)有了更全面的認(rèn)識，提高員工的法律意識，做到學(xué)法，懂法，守法，用法。

3、完善制度，勞動者權(quán)益維護(hù)力度加大。

《勞動合同法》的精神，強(qiáng)調(diào)必須更好地保護(hù)勞動合同中處于弱勢一方的勞動者的合法權(quán)益。因此，該公司也采取了一系列措施，使員工在履行義務(wù)的同時，也充分享受自己應(yīng)有的權(quán)利，使勞動者合法權(quán)益得到進(jìn)一步維護(hù)。

4、經(jīng)本實習(xí)小組調(diào)查，東莞市廣潤裝飾設(shè)計工程有限公司為了確保員工的利益真正得到落實，主要采取5種措施：

第一，完善勞動合同制度。公司章程規(guī)定，公司招用勞動者，不得要求勞動者提供擔(dān)保或者以其他名義向勞動者收取財物，建立勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。提高勞動合同簽訂率作為推動《勞動合同法》貫徹實施的重點工作，必須嚴(yán)格認(rèn)真執(zhí)行。因此，公司的勞動合同簽訂率達(dá)到90%

第二，完善工資制度。對試用期及正式員工的最低工資發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)確定為800元以上/月，對于來公司實習(xí)人員給予月生活補(bǔ)貼500元，保障了公司人員的基本生活。同時，公司章程規(guī)定，公司安排加班的，足額發(fā)放加班費。

第三，完善員工休假制度。為了保障員工休息、休假的權(quán)利，保證員工有充沛的精力投入到正常的工作中來。公司對每一位員工都給予每月4天假的帶薪公休，且在法定節(jié)假日安排員工休假。確因有特殊情況需要加班的，采取員工自愿的形式，并且根據(jù)國家的相關(guān)規(guī)定，足額發(fā)放加班費。

第四，完善社會保險制度。公司結(jié)合自身的實際情況，為員工提供了力所能及的福利。公司為所有正式員工購買養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險、人身意外傷害保險、工傷保險，減少了工作上的后顧之憂。

第五，開展職業(yè)培訓(xùn)，提高員工的職業(yè)技能和技術(shù)水平。公司組織優(yōu)秀員工到其他裝飾設(shè)計公司交流學(xué)習(xí)，取長補(bǔ)短。同時，為了讓員工能夠?qū)ρb飾設(shè)計有更深的了解，公司開辦了職工閱覽室，并購置了各種專業(yè)書籍和報紙雜志，方便員工的學(xué)習(xí)。

二、存在的主要問題

1、員工保險意識弱，不愿意參加保險。部分員工不愿交社會保險，特別是一些人員流動性大的員工，認(rèn)為參加社會保險，個人還要承擔(dān)部分費用，影響了眼前收益。還有一些年輕員工認(rèn)為自己還年青，離退休時間還較長，暫時不需要參保。

2、工資普遍較低。雖然該公司確立遵守最低工資制度和給予實習(xí)人員生活補(bǔ)貼，但是物價上漲，生活成本提高，員工普遍認(rèn)為工資偏低，幸福感下降。

3、公司還有其它未簽訂合同的臨時用工并且這些人員來源渠道也是多種多樣，存在著形成事實用工的風(fēng)險，并且隨著工作時間的增長，勢必給日后清理和規(guī)范帶來更大困難。

三、幾點建議

1、認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹《勞動合同法》，提高依法辦事能力。

公司認(rèn)真組織全體員工學(xué)習(xí)《勞動合同法》，使每位員工都認(rèn)識到《勞動合同法》進(jìn)一步理順了勞動關(guān)系和勞資關(guān)系，保護(hù)了廣大員工的合法權(quán)益，對充分調(diào)動和發(fā)揮員工的勞動積極性，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，具有十分重要的現(xiàn)實意義。在強(qiáng)化員工學(xué)習(xí)的同時，公司管理人員和人事部門主管也應(yīng)該加強(qiáng)學(xué)習(xí)，知道《勞動合同法》在哪些方面對規(guī)范和完善勞動合同制度作出了重大規(guī)定和調(diào)整，并能夠結(jié)合公司實際運用自如，依照《勞動合同法》有關(guān)規(guī)定，規(guī)避有關(guān)責(zé)任和風(fēng)險。

2、清理和規(guī)范勞動關(guān)系，依法用工。

對現(xiàn)有員工按照勞動合同法確定的勞動關(guān)系建立形式，依法簽訂勞動合同。特別是對未簽定勞動合同的臨時用工，一定要及時進(jìn)行清理，或改為非全日制用工，但在勞動時間、報酬等方面必須注意符合新法的有關(guān)規(guī)定。

3、以人為本，和諧管理。

在傳統(tǒng)節(jié)日給每位員工發(fā)放禮品，使他們能夠真正感受到公司關(guān)懷，提高員工的幸福感和歸屬感。同時，公司的管理人員應(yīng)該多組織一些有益職工身心健康的文體活動，來活躍員工的業(yè)余生活，增進(jìn)員工之間的感情，煅練職員的體質(zhì)。

4、加大執(zhí)法力度，保障勞動者合法權(quán)益的落實。在本次實習(xí)當(dāng)中，我們還了解到目前還有許多同類的公司仍然存在違反和規(guī)避法律的行為。建議勞動保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)加大勞動保障監(jiān)察力度，加強(qiáng)與有關(guān)單位的合作協(xié)調(diào)抓住一些肆意違反法律、嚴(yán)重侵犯職工合法權(quán)益的典型案件，依法懲處并通過媒體曝光，形成示范效應(yīng)，推動《勞動合同法》全面貫徹落實。

2010年9月

附：學(xué)生實習(xí)分工情況

1、勞動合同制度及工資制度調(diào)查：

2、員工休假制度調(diào)查：

3、社會保險制度調(diào)查：

第四篇：勞動合同法實施條例執(zhí)行過程中疑難問題探討

《勞動合同法》及《實施條例》執(zhí)行過程中疑難問題探討

（一）【學(xué)科分類】勞動與社會保障法 【出處】北大法律信息網(wǎng)

【寫作年份】2009年

2008年1月1日以來，隨著《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》的相繼實

施，勞動爭議案件高幅增長。截至9月份，北京市、區(qū)仲裁系統(tǒng)累計受理各類勞動爭

議案件32954件，與上年同期相比增長103.8%。其中個案20275件，同比增長118.1%

；集體案件1722件，同比增長了146.7%，涉及勞動者12679人，同比增長84.53%。其

中《勞動爭議調(diào)解仲裁法》實施后的5月至9月，全市受理勞動爭議案件25443件，增

長了164.6%，超過去年一年的案件量。

2008年1至9月份，全市法院共新收一審勞動爭議案件12140件，審結(jié)7301件。一

審案件收案數(shù)比2007年同期上升89.7%。全市法院共新收二審勞動爭議案件2627件，審結(jié)1677件。二審案件收案數(shù)比2007年同期上升12.1%。

從案件的構(gòu)成分析，總的來說，勞動爭議依舊以追索工資、社會保險、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)

償金、經(jīng)濟(jì)賠償金等傳統(tǒng)類型居多。一些需適用《勞動合同法》裁判的新型案件，如勞動者要求按勞動合同法規(guī)定簽訂無固定期限勞動合同、因未訂立書面合同而要

求支付二倍工資、因合同終止索要經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、因用人單位違法解除勞動合同而要

求單位支付雙倍賠償金、因用人單位濫用“勞務(wù)派遣”而引發(fā)的糾紛等案件開始出

現(xiàn)。而根據(jù)《勞動爭議仲裁調(diào)解法》的相關(guān)規(guī)定，北京市法院開始受理勞動者不服

終局裁決案件、因勞動仲裁委逾期受理或裁決當(dāng)事人起訴至法院的案件、用人單位

申請撤銷終局裁決的案件。

2008年9月，《勞動合同法實施條例》也頒布施行了，雖然澄清了一些《勞動合

同法》的模糊問題，但仍舊有很多問題存在。在經(jīng)辦案件以及與法院、仲裁等專業(yè)

人士的廣泛接觸探討中，對于實踐中經(jīng)常遇到的一些疑難問題有了些心得，在此與

大家共享。

一、如何認(rèn)定企業(yè)制訂的規(guī)章制度的效力

《勞動合同法》第4條第2款明確規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)

勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律

以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)

職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商

確定?！痹诖酥暗摹蛾P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（一）》第

19條規(guī)定：“用人單位根據(jù)《勞動法》第4條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法

院審理勞動爭議案件的依據(jù)”。

那么，如果企業(yè)制訂的規(guī)章制度欠缺民主程序，是否一律認(rèn)定無效呢？在實踐

中，企業(yè)的用工形式各有不同，企業(yè)的管理結(jié)構(gòu)、層次、民主管理形式千差萬別，企業(yè)的規(guī)章制度五花八門，真正符合勞動合同法關(guān)于規(guī)章制度制定程序的，除了國

有企業(yè)之外，可能不多見。如果僅僅因為制訂程序的欠缺而對規(guī)章制度一律認(rèn)定無

效，是對資方管理秩序的一種人為干涉，也是對雙方當(dāng)事人合意的一種干涉。

因此，在企業(yè)規(guī)章制度的效力判斷上，應(yīng)按照實體為主、程序為輔的原則予以

處理。原則一，只要規(guī)章制度的內(nèi)容違反法律、法規(guī)以及政策規(guī)定，一律認(rèn)定無效，不能作為用人單位管理、處分勞動者的依據(jù)；原則二，企業(yè)在2008年1月1日以前

制定的規(guī)章制度，只要內(nèi)容合法，并且經(jīng)過了公示程序，即使缺少制定階段的民主

程序，也可以作為用人單位管理、處分勞動者的依據(jù)；原則三，企業(yè)在2008年1月1

日以后制定規(guī)章制度，內(nèi)容合法，未履行制定規(guī)章制度的民主程序，以認(rèn)定無效為

原則。但是，如果企業(yè)將規(guī)章制度向勞動者進(jìn)行了公示或者告知，而且，組織勞動

者進(jìn)行了規(guī)章制度的學(xué)習(xí)、培訓(xùn)，勞動者未提出異議的，則認(rèn)定規(guī)章制度的效力，可以作為用人單位管理、處分勞動者的依據(jù)。

二、勞動者與兩個以上用人單位建立用工關(guān)系，發(fā)生勞動爭議如何處理

一般認(rèn)為，我國的勞動立法體系是不承認(rèn)雙重勞動關(guān)系的，即，一個勞動者在

同一時間段內(nèi)只能與一個用人單位存在勞動關(guān)系，同時與另一個用人單位存在的只

能是勞務(wù)關(guān)系。

但是，這種觀點受到越來越多的質(zhì)疑，其中比較有代表性的論據(jù)就是《勞動合

同法》第39條第1款第（4）項：“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完

成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的（用人單位

可以解除勞動合同）”。

不過在現(xiàn)階段，絕大部分勞動法專家仍舊認(rèn)為我國不適宜承認(rèn)雙重勞動關(guān)系。

那么，如果勞動者已經(jīng)與一個用人單位建立勞動關(guān)系（包括下崗、內(nèi)退職工）又到

其他用人單位工作，與其他單位發(fā)生勞動糾紛，到底應(yīng)如何處理呢？目前比較統(tǒng)一 的意見是：如果雙方簽訂了勞務(wù)協(xié)議，明確了各自權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)履行該協(xié)議，對

勞動者要求工資、加班工資等請求，依法處理，對其要求按照《勞動合同法》的規(guī)

定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、賠償金、簽訂勞動合同（包括無固定期合同）等請求，不予支

持；如果雙方?jīng)]有簽訂勞務(wù)協(xié)議，除社會保險、無固定期限勞動合同外，按照《勞

動合同法》的規(guī)定執(zhí)行。

三、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算問題

《勞動合同法》第97條第3款對于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算作出了規(guī)定：“本法施行之

日存續(xù)的勞動合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六條規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，?jīng)濟(jì)補(bǔ)償年限自本法施行之日起計算；本法施行前按照當(dāng)時有關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，按照?dāng)時有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”。

《實施條例》第27條規(guī)定：“勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY

按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補(bǔ)貼等貨

幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY

標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的

月數(shù)計算平均工資?！?/p>

按照如上規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算應(yīng)當(dāng)分兩步：

1、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的基數(shù)按離職前12個月的平均工資計算，不分段；

2、解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算分成兩段：2007年12月31日前的工作年限，按照《勞動法》及相關(guān)規(guī)定（勞動部481號文件）計算；2008年1月1日后的年限，按

照《勞動合同法》的規(guī)定計算。

不過這里出現(xiàn)了一個問題，就是：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗奘欠穹侄?？舉個真實的例子，某人2004年9月1日入職，2008年10月被解除，應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

為2萬元/月。那么，按照《勞動合同法》第47條的規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本

單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿

一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”，勞動者應(yīng)當(dāng)獲得4.5個月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。2008年1月1日前的補(bǔ)償按照2萬元/月的標(biāo)準(zhǔn)計

算，2008年1月1日以后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按照勞動者所在地的職工月平均工資三倍計算。

可是這4.5個月如何區(qū)分呢？按照勞動部481號文件，2004年9月－2007年12月31日應(yīng)

當(dāng)給付4個月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，2008年1月1日－2008年10月應(yīng)當(dāng)給付1個月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，總數(shù)

是5個月，與先前計算的4.5個月存在沖突。產(chǎn)生沖突的根本原因就是《勞動合同法

》新增添了“不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”的規(guī)定，而以

前的規(guī)定是只要超過整年哪怕1天，也要按照1個月計算。

筆者經(jīng)過多方探討和權(quán)衡，對此姑且提出如下方案：

1、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗薏环侄?，按照《勞動合同法》?7條的規(guī)定處理；

2、如果跨越了2008年，且經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償受到了社會平均工資三倍的限制，那么向有

利于勞動者多拿經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆桨阜峙洹?/p>

結(jié)合上面的例子，最終的計算是2004年9月－2007年12月31日應(yīng)當(dāng)給付4個月經(jīng)

濟(jì)補(bǔ)償，2008年1月1日－2008年10月應(yīng)當(dāng)給付0.5個月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

四、賠償金的計算問題

《勞動合同法》第87條規(guī)定了違法解除雙倍賠償?shù)脑瓌t，即“用人單位違反本

法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的

二倍向勞動者支付賠償金”。這里又產(chǎn)生了一個問題：2008年1月1日以前的賠償金

是否也適用雙倍。

在筆者接觸的案例中，確實有一部分仲裁員認(rèn)為2008年1月1日以前的賠償金不

適用雙倍規(guī)則，援引的也是《勞動合同法》第97條第3款。

筆者認(rèn)為，《勞動合同法》規(guī)定得很明確，賠償金是以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金為基礎(chǔ)計算，而《勞動合同法》第97條第3款規(guī)定的是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的分段計算，不涉及賠償金。

因此，賠償金應(yīng)先按經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算方法計算出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，再乘以2計算出賠償

金，不應(yīng)再分段了。

這里附帶另一個問題，因超過一個月未訂立勞動合同向勞動者支付二倍工資的，如果涉及解除勞動合同而應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金的，其中加付的一倍工資不

納入經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或賠償金的計算基數(shù)。

五、勞動者因追索勞動報酬要求支付25%經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，或者因追索經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金要

求支付50%額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的爭議，如何處理？

《勞動合同法》中沒有關(guān)于支付25%補(bǔ)償金及50%額外補(bǔ)償金的規(guī)定，只是在85

條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；

逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向

勞動者加付賠償金??”。我們注意到，這個賠償金的責(zé)令主體是勞動行政部門，內(nèi)容是賠償金，接受主體是勞動者。支付的前提是在勞動行政部門作出支付工資或

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)呢?zé)令后逾期的。它的性質(zhì)不同于罰款。

因此，比較明確的是，勞動者要求拖欠勞動報酬的補(bǔ)償金應(yīng)向勞動監(jiān)察部門申

請，不應(yīng)再支付25%補(bǔ)償金及50%額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。對于類似請求，仲裁或者法院將

不會支持。

應(yīng)當(dāng)說，單純從法律條文分析，這對勞動者是不利的，至少有“口惠而實不至

”之嫌。而且勞動者的救濟(jì)途徑也不明確。假如勞動者的申請被勞動監(jiān)察部門置之

不理，勞動者是否能夠提起行政訴訟呢？用人單位已經(jīng)支付了《勞動合同法》87條

項下的雙倍賠償金，勞動者還有權(quán)向勞動監(jiān)察部門申請嗎？這些問題本人暫時無能

力討論。

六、關(guān)于追索加班費的爭議

2008年5月1日《勞動爭議調(diào)解仲裁法》生效后，由于申訴時效由60天變?yōu)?年且

仲裁不收費等原因，大量勞動者在解除或終止勞動關(guān)系后，主張多年前的加班工資

極為普遍，給案件處理帶來很大難度，并存在集體爭議的隱患。其中，對于舉證責(zé)

任、值班、加班工資基數(shù)等問題也出現(xiàn)了混亂。以下分述之。

（一）舉證責(zé)任

包括北京市在內(nèi)，很多關(guān)于工資支付的地方性法規(guī)都規(guī)定了類似“用人單位應(yīng)

當(dāng)按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查”的條款，因此，勞動者與用人單位因勞動報酬問題產(chǎn)生爭議時，在二年保存期間內(nèi)，由用人單位承

擔(dān)舉證責(zé)任。超出這一期間的則應(yīng)適用“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任分配規(guī)則。

以上觀點已成主流，無需再述。但是，在兩年內(nèi)，勞動者是否就沒有任何舉證義務(wù)

呢？

所謂加班，在實際中無外乎這幾種情況：

1、用人單位安排勞動者加班；

2、勞

動者迫于工作完不成或競爭壓力主動加班（這種情況下，很多勞動者的加班沒有相

應(yīng)主管的審批簽字）；

3、一些企業(yè)的特殊文化導(dǎo)致，比如領(lǐng)導(dǎo)不走，自己就絕對不

能走。需要注意的是，只有第1種情況，用人單位才需要支付加班費。

也就是說即使用人單位的考勤記錄完整地記載勞動者曾經(jīng)加班，但勞動者是否

需要證明其加班屬于用人單位安排的呢。這些問題姑且提出，等待高手的指點。

（二）加班工資基數(shù)如何確定

確定加班工資基數(shù)的原則就是要使加班工資數(shù)額高于正常工作獲取的工資數(shù)額，使用人單位承擔(dān)高額的加班成本，限制用人單位安排加班。加班工資基數(shù)原則上

應(yīng)當(dāng)按照《北京市工資支付規(guī)定》第四十四條的規(guī)定確定加班工資基數(shù)。但是，當(dāng)

按照勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)為加班工資基數(shù)，計算出的加班工資數(shù)額，低于勞動

者正常工作所得工資數(shù)額時，則應(yīng)按照勞動者正常工作所得為基數(shù)計算加班工資。

即杜絕因勞動合同中約定的工資標(biāo)準(zhǔn)過低，而實際所得的工資遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于勞動合同約

定的工資標(biāo)準(zhǔn)，造成勞動者加班所得沒有正常工作所得高，用人單位以此方法規(guī)避

《勞動法》第四十四條的規(guī)定的現(xiàn)象的發(fā)生。在加班工資爭議案件中，很多用人單

位通過約定過低的加班工資基數(shù)，來避免支付勞動者過多的加班工資。但是這種約

定與法律強(qiáng)制性相悖，因此無效。

（三）計件工資的標(biāo)準(zhǔn)如何確定

《勞動法》第37條規(guī)定：“實行計件工作的勞動者，用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家實

行勞動者每日工作時間不超過八小時、平均每周工作時間不超過四十四小時規(guī)定的

工時制度，合理確定其勞動定額和計件報酬標(biāo)準(zhǔn)”。然而，一些用人單位在制定勞

動定額時不是實事求是，從一線職工的工作實際出發(fā)，而是有意提高勞動定額和計

件產(chǎn)品產(chǎn)量，降低其報酬標(biāo)準(zhǔn)。如何解決這個問題呢，目前尚無特別好的對策。據(jù)

說北京市一些法院正在探討，即，以大多數(shù)人是否能在標(biāo)準(zhǔn)工時制下完成計件底限

作為判斷計件工資有效與否的標(biāo)準(zhǔn)。這種想法是合理的，但如何操作還需要在具體

案例中觀察。

七、有關(guān)社會保險爭議

根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《社會保險費征繳暫行條例》、《社會保險稽

核辦法》、《勞動保障監(jiān)察條例》以及仲裁、司法實踐，在處理社會保險爭議的受

理及處理時基本按以下原則，即盡量不干涉社會保險行政機(jī)關(guān)的事務(wù)，這既是專業(yè)

化配置的考慮，也是司法權(quán)與行政權(quán)區(qū)分。具體的體現(xiàn)是：

1、《勞動合同法》實施前，用人單位未按規(guī)定繳納社會保險費，勞動者請求解

除勞動合同的，依法予以支持；要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，不予支持；

2、《勞動合同法》實施后，用人單位未按規(guī)定為勞動者建立社會保險關(guān)系，勞

動者請求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，應(yīng)當(dāng)受理，但計算經(jīng)濟(jì)

補(bǔ)償金的時間應(yīng)從2008年1月1日起；

3、勞動者以用人單位未足額繳納社會保險費為由請求解除勞動合同并要求用人

單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，如果繳費基數(shù)與上年工資收入差距較大的，予以支持；如

果繳費基數(shù)與上年工資收入差距不大的，不予支持。（視具體情況而定，因繳費基

數(shù)的核定標(biāo)準(zhǔn)不明確）；

4、用人單位沒有為勞動者建立社會保險關(guān)系或欠繳社會保險費的，勞動者要求

予以補(bǔ)繳的，不屬于勞動爭議，告知勞動者通過勞動行政部門解決；

5、勞動者以用人單位未繳納社會保險導(dǎo)致其損失為由，要求用人單位支付工傷、失業(yè)、生育、醫(yī)療待遇和賠償金的，予以受理，用人單位應(yīng)依法承擔(dān)相關(guān)待遇及

賠償金給付義務(wù)；

6、用人單位雖為勞動者繳納了社會保險，但未按規(guī)定的工資基數(shù)足額繳納，勞

動者要求補(bǔ)足少繳部分，一般不予受理，告知勞動者通過勞動行政部門解決。

八、關(guān)于勞務(wù)派遣相關(guān)問題

在《勞動合同法》中，專設(shè)一節(jié)共11條對勞務(wù)派遣進(jìn)行了規(guī)范，部分學(xué)者曾經(jīng)

斷言，勞務(wù)派遣制度休矣。但實際情況是，各地的勞務(wù)派遣用工方興未艾，反呈蓬

勃發(fā)展之趨勢。這有些出乎立法者本意。在實踐中，勞務(wù)派遣的不規(guī)范用工大量存

在，這在全國人大常委會副委員長華建敏于2008年12月25日在第十一屆全國人民代

表大會常務(wù)委員會第六次會議上所作《中華人民共和國勞動合同法》實施情況的報

告中已經(jīng)體現(xiàn)。但是該報告沒有給出什么建設(shè)性的意見，只是籠統(tǒng)地建議“建議人

力資源和社會保障部會同國務(wù)院國資委、全國總工會等單位，繼續(xù)加強(qiáng)對勞務(wù)派遣

用工制度的研究，提出既充分發(fā)揮其積極作用，又避免用人單位借以規(guī)避法定職責(zé)，損害被派遣人員權(quán)益的具體辦法”。

勞務(wù)派遣由于其靈活性和便利性受到企業(yè)的特別推崇和優(yōu)先選擇，這本是企業(yè)

趨利避害的正常體現(xiàn)。其實解決勞務(wù)派遣的不規(guī)范問題很簡單，就是同工同酬。在

這個前提下，一切矛盾都迎刃而解了。不過這四個字可不是筆者所能討論的，《勞

動合同法》63條縱有此規(guī)定，也絕難落實。筆者僅談幾個實踐中爭議較大的問題。

1、勞務(wù)派遣組織與勞動者簽訂的勞動合同是否適用有關(guān)無固定期合同的規(guī)定

《勞動合同法》第五十八條規(guī)定了勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年

以上的固定期限勞動合同。但《勞動合同法》沒有規(guī)定勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂

了兩次二年以上固定期限勞動合同后可否簽訂無固定期限勞動合同。一些人認(rèn)為，《勞動合同法》規(guī)定了勞務(wù)派遣單位是用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位的義務(wù)，勞動

合同法規(guī)定的用人單位的應(yīng)盡義務(wù)，勞務(wù)派遣單位均應(yīng)當(dāng)執(zhí)行，這是一個大前提，包括被派遣勞動者符合無固定期限勞動合同簽訂條件時，應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動

合同。這種觀點不無道理。但是如果認(rèn)為可以簽訂無固定期限勞動合同，將與勞務(wù)

派遣應(yīng)當(dāng)在臨時性、輔助性和替代性的工作崗位上實施的規(guī)定產(chǎn)生矛盾。而且勞務(wù)

派遣是在《勞動合同法》第五章“特別規(guī)定”中出現(xiàn)的，因此筆者認(rèn)為：勞務(wù)派遣

不適用無固定期限勞動合同的規(guī)定。在筆者接觸的部分案件中，該觀點也至少為北

京的司法機(jī)關(guān)所普遍認(rèn)可。

2、用工單位可否以其它理由或者無理由退工

《勞動合同法》第65條第2款規(guī)定：“被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十

條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派

遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同”。也就是說勞動者具有39

條規(guī)定的過失性情形和40條第1、2項的非過失性情形下，用工單位可以退工。但是

其它理由，諸如經(jīng)濟(jì)性裁員、情勢變更等，用工單位能否退工呢?《勞動合同法》沒

有規(guī)定，更加遺憾的是，《實施條例》也沒有回答。據(jù)人保部的人士講，是他們有

意回避了這個問題，將矛盾交給司法部門在實踐中來回答。

筆者認(rèn)為，用工單位與勞動者不存在勞動關(guān)系，而且勞務(wù)派遣本身就屬于“臨

時性、輔助性、替代性”的崗位，因此用工單位可以無理由行使退工權(quán)。至于是否

承擔(dān)或與派遣單位連帶承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，那完全可以討論，但用工單位的這個權(quán)力應(yīng)

當(dāng)確定。否則如果司法機(jī)構(gòu)判決恢復(fù)派遣工的工作崗位，才真的與《勞動合同法》

立法本意相悖呢。

筆者雖然持此觀點，但作為律師之謹(jǐn)慎天性以及對司法機(jī)構(gòu)“構(gòu)建和諧社會” 的思路理解，還要提醒資方：

1、如果一次性退工過多(姑且按照《勞動合同法》第

41條規(guī)定的20人以上)，最好還是向勞動行政部門報告(雖然不屬于經(jīng)濟(jì)性裁員，但

仍要比照經(jīng)濟(jì)性裁員報告)；

2、資方最好比照非過失性辭退給予被派遣員工以經(jīng)濟(jì)

補(bǔ)償。如果履行了以上行為，退工成功性應(yīng)該很大。

九、關(guān)于企業(yè)單方面調(diào)崗降薪的問題

一般來說，公司在勞動合同或者勞動合同附件中都會約定當(dāng)員工不勝任工作導(dǎo)

致調(diào)整崗位時，公司有權(quán)相應(yīng)降低其工資標(biāo)準(zhǔn)。在實踐中，這個問題相當(dāng)敏感，在

金融危機(jī)形勢下，企業(yè)單方面降薪的可能性又大大增加，該類糾紛無疑也會凸顯。

筆者對此的觀點如下。

用人單位在維持原工資水平的前提下調(diào)整勞動者的職務(wù)或工作崗位，屬于企業(yè) 的用工自主權(quán)，法院一般不予干涉。但是調(diào)整崗位導(dǎo)致工資的下降，直接影響到了

勞動者的切身利益，在這種情況下，法院會進(jìn)行實質(zhì)審查。企業(yè)降薪如果被法院確

認(rèn)合法，必須符合以下條件。

1、在勞動合同或其它附件中必須明確約定不同崗位職務(wù)的名稱及相應(yīng)的工資標(biāo)

準(zhǔn)，勞動者對這些約定是明知的；

2、必須對調(diào)崗降薪有約定，如“如果乙方不勝任目前的工作崗位或者出現(xiàn)非導(dǎo)

致解雇的過失，甲方有權(quán)調(diào)整乙方的工作崗位并對工資標(biāo)準(zhǔn)予以降低”；

3、用人單位對勞動者調(diào)崗降薪不能隨意行使，必須有比較充足的證據(jù)表明勞動

者不勝任工作，如出現(xiàn)了過失、未完成工作任務(wù)、年終考評未達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)等。請

注意，這方面的舉證責(zé)任是在用人單位的；

4、工資的降低幅度不能過于懸殊，這并沒有一個明確的量化標(biāo)準(zhǔn)。但是在審理

勞動爭議案件過程中，仲裁庭及法院對于勞動者的保護(hù)是傾斜的，相對偏向的。我

們的經(jīng)驗是如果工資降低一個級別是合理的，但如果降低很多級別是很容易不被司

法機(jī)關(guān)認(rèn)可的。

以上條件缺一不可，尤其以第3項最為重要。如果公司調(diào)崗降薪的行為被司法機(jī)

關(guān)確認(rèn)為非法，導(dǎo)致的后果是公司應(yīng)當(dāng)補(bǔ)齊工資，并可能被勞動行政機(jī)關(guān)責(zé)令向勞

動者支付應(yīng)付金額的50%－100%賠償金(見《勞動合同法》第85條)。

基于以上分析，我們認(rèn)為公司在對員工降薪時必須慎重，如果其勞動合同期限

剩余時間不長，不妨可以考慮采取到期終止的辦法。如果員工有過失，那么可以按

照員工守則的約定相應(yīng)扣減工資，但扣減總額不能超過當(dāng)月工資的20%(見《工資支

付暫行規(guī)定第16條》)。

十、勞動合同到期后繼續(xù)履行的問題

勞動合同到期后，雙方既未續(xù)簽又未終止，處于實際履行的狀態(tài)，由此可能會

產(chǎn)生諸多問題。對此問題，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問

題的解釋》第16條曾經(jīng)規(guī)定：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原

用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止

勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持”。然而，《勞動合同法》及《實施條例》實施后，卻出現(xiàn)了一些法律適用方面的大問題。

1、是否適用未簽訂書面勞動合同的雙倍罰則

《勞動合同法》82條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與

勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資”。這里就出現(xiàn)個

問題，如何理解“用工之日”。

本人認(rèn)為，勞動合同期限屆滿后，雙方基于勞動合同產(chǎn)生的勞動關(guān)系已經(jīng)終止

。自期限屆滿后的第一天，應(yīng)當(dāng)視為新的用工之日開始。按照這個邏輯，只要期限

屆滿超過1個月未續(xù)簽勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。

接下來的問題又出現(xiàn)了，雙方超過1個月后又簽訂了勞動合同，應(yīng)當(dāng)如何處理。

這里又出現(xiàn)兩種情況，①、雙方倒簽了勞動合同，即勞動合同開始日與上一個勞動

合同的終止日連續(xù)(假設(shè)前一個勞動合同于08年12月31日到期，雙方于3月1日簽訂了

開始時間為09年1月1日的勞動合同)；②、雙方簽訂勞動合同開始日與上一個勞動合

同的終止日不連續(xù)(假設(shè)前一個勞動合同于08年12月31日到期，雙方于3月1日簽訂了

開始時間為09年3月1日的勞動合同)。

本人認(rèn)為，《勞動合同法》并未禁止倒簽勞動合同的行為，如果雙方同意倒簽，實際也是雙方對此前勞動關(guān)系的確認(rèn)，因此第①種情況不應(yīng)適用雙倍罰則。而第

②種情況下，直接導(dǎo)致了簽訂合同前的一段用工沒有書面勞動合同，因此，完全應(yīng)

該適用雙倍罰則。

2、用人單位的解除權(quán)是否受到限制

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第16條規(guī)定

：“勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視

為雙方同意以原條件繼續(xù)履行勞動合同。一方提出終止勞動關(guān)系的，人民法院應(yīng)當(dāng)

支持”。當(dāng)初本人初看該條文的時候，就對“終止”的用詞產(chǎn)生疑惑。后來據(jù)司法

解釋的起草者在非正式場合說“那是個筆誤，其實‘終止’的意思就是‘解除’”

。不管“終止”還是“解除”，總之用人單位是有權(quán)利單方行使的。但問題是，無

論是《勞動法》還是《勞動合同法》，對于解除勞動合同都是有限制的，無論以什

么理由去解除勞動合同，如果被認(rèn)定違法解除且勞動者堅持繼續(xù)履行的，勞動關(guān)系

都將恢復(fù)。而司法解釋第16條無疑給了用人單位一個鉆空子的機(jī)會，即賦予了用人

單位的“無因解除權(quán)”。正常的勞動合同很難解除，那不妨采取到期不續(xù)簽的方法，然后隨時可以解除。雖然仍舊要給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但卻規(guī)避了繼續(xù)履行勞動合同的風(fēng)

險，何樂而不為?

目前這個司法解釋與法律有矛盾之處，但是仍舊有效，本人相信，在最高法院

即將出臺的司法解釋中，必然會對其作出修正。不過，在目前的體系中，多數(shù)法官

仍傾向于支持用人單位在此種情況下的“無因解除權(quán)”。

十一、女職工超生的問題

強(qiáng)制計劃生育是我國獨有的法律規(guī)定，一直為他國所詬病乃至攻擊。但不可否

認(rèn)，計劃生育是我國的基本國策，公民都應(yīng)當(dāng)遵守。近年來，超生現(xiàn)象在城鎮(zhèn)呈抬

頭趨勢，而與此相關(guān)的勞動法問題也被越來越多地被關(guān)注。筆者在半年多時間就至

少被用人單位3次咨詢此問題，亦可見一端。女職工超生，違反了《人口與計劃生育

法》，應(yīng)該交納社會撫養(yǎng)費，如果是公務(wù)員，還將受到紀(jì)律處分。但是在勞動關(guān)系

中，就產(chǎn)生了如下問題。

1、能否解除勞動合同

女職工超生或曰計劃外生育，本身這一行為是不能構(gòu)成解除勞動合同的理由的。《勞動合同法》第42條也明確規(guī)定：“女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，用人單

位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同”。但第40、41條規(guī)定 的解除是非過失性辭退及經(jīng)濟(jì)性裁員，并不適用于39條規(guī)定的過失性辭退。但縱觀

39條的規(guī)定，也只能以“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”為由解除勞動合同。當(dāng)

然，這也必須符合以下條件：①、在勞動合同中或規(guī)章制度中將計劃外生育列為嚴(yán)

重違反規(guī)章制度，且規(guī)章制度的制訂符合《勞動合同法》第4條的規(guī)定；②、必須對

計劃外生育的事實予以確認(rèn)，對于二次懷孕疑似超生者，可以責(zé)令其出示街道、辦

事處的《生育服務(wù)證》，以證明其不屬于超生。如果在合理期限內(nèi)不能提供，則可

以確認(rèn)為計劃外懷孕。

有些人對上述觀點肯定有異議，認(rèn)為生育乃基本人權(quán)，將超生約定為嚴(yán)重違反

規(guī)章制度有無效之嫌疑。而且《婦女權(quán)益保障法》第27條明文規(guī)定：“任何單位不

得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工，單方解除

勞動(聘用)合同或者服務(wù)協(xié)議”。

本人認(rèn)為超生本身違反了基本國策，理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。何況對于其它守法的女職

工來說，超生者也會給其帶來強(qiáng)烈的不公平感覺。而且單純從規(guī)章制度的約定而言，企業(yè)的目的也是鼓勵員工遵守國家的計劃生育政策，絕無違反公共利益之處。

2、超生女職工享受的待遇

如果企業(yè)對于超生者不想解除勞動合同或由于規(guī)章制度沒有規(guī)定而無法解除勞

動合同，那么就會直接涉及女職工的三期待遇問題，綜合國家的法律規(guī)定，國家對

于女職工的三期保護(hù)還是比較嚴(yán)格的，而且在立法用語中沒有用“計劃內(nèi)懷孕”的

字眼。譬如《勞動法》第62條規(guī)定：“女職工生育享受不少于九十天的產(chǎn)假”。在

《人口與計劃生育法》第41條中，也僅僅作出了對于超生者征收社會撫養(yǎng)費的規(guī)定

。但是，這并不是說，超生者與非超生者的待遇完全相同。國務(wù)院《女職工勞動保

護(hù)規(guī)定》第15條也明確規(guī)定：“女職工違反國家有關(guān)計劃生育規(guī)定的，其勞動保護(hù)

應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)計劃生育規(guī)定辦理，不適用本規(guī)定”。對于超生者的三期待遇，各地地方性法規(guī)均作出了規(guī)定。以《北京市人口與計劃生育條例》第40條為例：“

??職工違反本條例規(guī)定生育的，分娩的住院費和醫(yī)藥費自理，產(chǎn)假期間停止其工

資福利待遇??”。其它地方政府的法規(guī)基本內(nèi)容相似。

從以上分析可以得出結(jié)論，女職工超生的，在保留勞動關(guān)系的前提下，應(yīng)該給

予其90天產(chǎn)假，1年的哺乳期也應(yīng)當(dāng)享受，懷孕期間的特殊保護(hù)也應(yīng)當(dāng)遵守國家規(guī)定

。但是在產(chǎn)假期間，分娩的住院費和醫(yī)藥費自理，產(chǎn)假期間停止其工資福利待遇，連最低生活費都可以不支付。不過產(chǎn)假期間的保險必須繳納，個人應(yīng)負(fù)擔(dān)部分可以

從女職工產(chǎn)假期滿后從其工資中扣除。

【注釋】

作者簡介：高嵩，1994－1998，就讀于北京大學(xué)法律系。1998－2006年1月，就職于

北京市第二中級人民法院，任書記員、助理審判員。2006年4月－2007年8月，就職

于北京市齊致律師事務(wù)所，任律師。2007年9月至今，就職于北京市潤明律師事務(wù)所，任職律師。

第五篇：關(guān)于《勞動合同法》調(diào)研報告

南陽天孚實業(yè)有限公司新勞動合同法的實踐與思考

中華人民共和國《勞動合同法》（以下簡稱新勞動合同法）于2007年6月29日經(jīng)十屆全國人大常委會第28次會議審議通過，并于2008年1月1日起施行。這部法律的頒布實施一方面進(jìn)一步明確了勞動合同的法律地位，為規(guī)范勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，提供了有力的法律保障。另一方面，在為勞動者提供“保護(hù)傘”的同時，不可避免地增加了用人單位的勞動成本。

河南南陽天孚實業(yè)有限公司（以下簡稱天孚公司）是河南南陽鴨河口發(fā)電有限責(zé)任公司（以下簡稱鴨電公司）控股子公司，主要為鴨電一、二期四臺火力發(fā)電機(jī)組提供輔助生產(chǎn)、后勤保障服務(wù)。天孚公司現(xiàn)有員工405人，新勞動合同法實施前直接簽訂勞動合同人員92人，勞務(wù)派遣工161人，其余152人為勞務(wù)外包工（未簽訂勞動合同和勞務(wù)派遣合同）。

新勞動合同法頒布以后，如何利用新勞動合同法進(jìn)一步做好天孚公司的人力資源管理工作，提升人力資源管理水平，避免勞資沖突，建立和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，已經(jīng)成為公司亟需面對的新課題、新挑戰(zhàn)。根據(jù)天孚公司獨特的業(yè)務(wù)性質(zhì)和用工特點，公司就新勞動法的制度創(chuàng)新、有關(guān)規(guī)定和對企業(yè)的影響進(jìn)行解析后，采取了五項有力措施，確保了天孚公司勞動關(guān)系的穩(wěn)定。

一、新勞動合同法的制度創(chuàng)新與突破

新勞動合同法在理念和制度方面有諸多的突破，增加了許多新的規(guī)定，主要有以下幾點。

1.擴(kuò)大了法律適用范圍

新勞動合同法在1994年勞動法的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大了適用范圍：增加了民辦非企業(yè)單位、事業(yè)單位聘用制工作人員和非全日制用工。

2.規(guī)章制度制定程序愈加嚴(yán)格

新勞動合同法第四條規(guī)定“：用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。”新勞動合同法明顯加大了工會、職工代表大會以及員工在用人單位規(guī)章制度制定過程中的權(quán)利，強(qiáng)化了用人單位制定規(guī)章制度的法律程序。

3.增加了多項勞動合同的必備條款

必備條款是指勞動合同文本中必須具備的內(nèi)容，如果勞動合同缺少此類條款，勞動合同就不能成立。新勞動合同法在現(xiàn)行勞動法第十九條第一款規(guī)定“：勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備以下條款：

（一）勞動合同期限；

（二）工作內(nèi)容；

（三）勞動保護(hù)和勞動條件；

（四）勞動報酬；

（五）勞動紀(jì)律；

（六）勞動合同終止的條件；

（七）違反勞動合同的責(zé)任。”的基礎(chǔ)上，刪去了勞動紀(jì)律、勞動合同終止條件、違反勞動合同的責(zé)任等內(nèi)容，同時增加了工作時間、工作地點、職業(yè)病危害防護(hù)等內(nèi)容。

4.用人單位不簽勞動合同的法律責(zé)任加重

新勞動合同法首先對簽訂勞動合同的時間做了明確的界定。即“已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同”?！坝萌藛挝慌c勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立?！毙聞趧雍贤ㄒ?guī)定的自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同的時間是較為寬泛的，但超過這個時間仍未訂立書面合同，用人單位須向員工每月支付二倍的工資；超過一年仍未訂立書面勞動合同，則視為用人單位與員工已訂立無固定期限勞動合同。

5.擴(kuò)大了無固定期限勞動合同的范圍

現(xiàn)行勞動法第20條規(guī)定“：??勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同?！毙聞趧雍贤ㄔ谏鲜鰲l款的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大了無固定期限勞動合同的范圍。

（1）取消了現(xiàn)行勞動法的“同意續(xù)延”，改為只要在同一用人單位連續(xù)工齡滿十年，員工即可提出訂立無固定期限勞動合同。

（2）增加了新的須簽訂無固定期限合同的情形，即1）“用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年 齡不足十年的。”2）“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的?！?）“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！?/p>

（3）明確規(guī)定了用人單位違反上述規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責(zé)任。

6.競業(yè)限制與保密條款“意思自治”

新勞動合同法第二十三條、第二十四條明確了在勞動合同中約定保密條款和競業(yè)限制條款的規(guī)定。與現(xiàn)行勞動法相比，新勞動合同法的主要變化在于。

（1）競業(yè)限制的最長期限由三年變?yōu)榱藘赡辍?/p>

（2）明確了競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的給付時間應(yīng)當(dāng)在解除或終止勞動合同后，并且須在競業(yè)限制期限內(nèi)按月支付。

（3）明確了競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及違約金的標(biāo)準(zhǔn)均按雙方約定執(zhí)行。

7.嚴(yán)格限制違約金的適用范圍

現(xiàn)行勞動法未對違約金的適用范圍作全面、細(xì)致的規(guī)定，新勞動合同法以禁止性的法律規(guī)范對違約金的適用范圍作了嚴(yán)格的限定，規(guī)定違約金僅限于競業(yè)限制和出資培訓(xùn)兩種情形。除了這兩種情形外，用人單位可以與勞動者約定適用于用人單位的違約金。

8.放寬了用人單位依法解除勞動合同的條件

現(xiàn)行勞動法規(guī)定用人單位可以解除勞動合同的有以下四種情形：1）在試用期間被證明不符合錄用條件的。2）嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的。3）嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的。4)被依法追究刑事責(zé)任的。新勞動合同法增加了兩種情形。一是勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的。二是因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的：(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；??等”。在上述情形下，用人單位解除勞動合同沒有支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆ǘx務(wù)。

9.擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)性裁員的范圍

根據(jù)現(xiàn)行勞動法的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)性裁員僅限于用人單位瀕臨破產(chǎn)或生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難兩種情形。新勞動合同法增加規(guī)定了幾種新的可以進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員的情形，一是企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；二是因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。同時，新勞動合同法也補(bǔ)充規(guī)定了用人單位在裁減人員中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會責(zé)任，即用人單位在裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：1）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的。2）與本單位訂立無固定期限勞動合同的。3）家庭無其他就業(yè)人員，由需要撫養(yǎng)的老人或者未成年人的。

10.對勞務(wù)派遣的規(guī)范與限制

勞務(wù)派遣作為一種新型的用工方式，在國內(nèi)市場上一直備受爭議。目前規(guī)范勞務(wù)派遣的法律規(guī)定極少，基本上是立法的空白點，因此，新勞動合同法整整用了十一個條款來規(guī)范勞務(wù)派遣。此次勞務(wù)派遣新的規(guī)定中對用人單位影響較大的變化主要集中在以下幾個方面。

（1）勞務(wù)派遣單位應(yīng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。

（2）被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。

（3）勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施等。

（4）具有勞動違法行為的勞務(wù)派遣單位以及實際用工單位如果給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)

由勞務(wù)派遣單位和實際用工單位共同對勞動者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（5）用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

（6）用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。

11.加大對試用期勞動者的保護(hù)力度

新勞動合同法在規(guī)定試用期最長不得超過六個月的基礎(chǔ)上，根據(jù)勞動合同期限的長短，將試用期細(xì)化，加大了對試用期勞動者的保護(hù)力度。具體規(guī)定是。

（1）勞動合同期限在三個月以上的，可以約定試用期。

（2）勞動合同期限一年以上三年以下的，試用期不得超過二個月。

（3）三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同試用期不得超過六個月。

（4）勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

二、天孚公司貫徹實施新勞動合同法的實踐

新勞動合同法在1994年勞動法的基礎(chǔ)上進(jìn)一步提高了對員工的保護(hù)力度，提升了用人單位人力資源的管理成本。新法出臺后，給用人單位人力資源管理帶來一些新問題、新挑戰(zhàn)。為此，公司在深刻理解新勞動合同法的精神實質(zhì)，結(jié)合天孚公司當(dāng)時的勞動關(guān)系現(xiàn)狀，采取有效措施，依法正確行使權(quán)利和履行義務(wù)，降低和減少天孚公司的違法用人成本，切實保障了勞動者和公司的權(quán)益，努力構(gòu)建和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，主要措施如下。

1.建立和完善勞動規(guī)章制度

根據(jù)勞動部頒發(fā)的《勞動部關(guān)于對新開辦用人單位實行勞動規(guī)章制度備案制度的通知》和《勞動合同法》第四條規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。”

一是從2008年1月1日起，制定了如下制度：勞動合同管理、工資管理、社會保險福利待遇、勞動考勤、職工獎懲等勞動管理規(guī)定。特別是勞動合同管理中重點對試用期及勞動合同解除的條款詳實，涵蓋全部可能出現(xiàn)的情況。

二是在制定以上直接涉及員工切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，經(jīng)全體職工或由職工代表討論，由職工代表通過決議或會簽的方式?jīng)Q定，并通過電子郵件或培訓(xùn)的形式傳達(dá)到全體員工，因為在新勞動合同法中規(guī)定，所有違法用工舉證的責(zé)任全部是在用人單位。

2.清理現(xiàn)有的勞動關(guān)系，建立新的勞動關(guān)系并及時訂立書面勞動合同

新勞動合同法對訂立勞動合同規(guī)定必須做到：

（1）建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)及時訂立書面勞動合同。

（2）已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。

（3）用人單位與員工連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同之后，如果雙方再次續(xù)約，除員工提出訂立固定期限勞動合同外，必須簽訂無固定期限勞動合同。

（4）勞動合同必須注明工作地點。根據(jù)以上要求，簽訂書面勞動合同是天孚公司重點進(jìn)行實施的內(nèi)容。從2008年1月1日起，天孚公司與員工簽訂了書面勞動合同。

3.規(guī)范勞務(wù)派遣用工制度

勞務(wù)派遣作為一種新型的用工方式。勞務(wù)派遣是雇傭與實際使用相分離，涉及三方主體之間的法律關(guān)系，即勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間、勞務(wù)派遣單位與實際用工單位之間以及實際用工單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系。根據(jù)新勞動合同法的相關(guān)規(guī)定，天孚公司在規(guī)范勞務(wù)派遣用工制度時注意了以下幾點。

（1）嚴(yán)格審查勞務(wù)派遣公司的資質(zhì)。根據(jù)新勞動合同法的規(guī)定：勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。天孚公司主要是與南陽市勞動和社

會保障局下設(shè)的人才交流中心合作，因此不存在此類問題。

（2）勞務(wù)派遣單位（人才交流中心）與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬。

（3）天孚公司與人才交流中心簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議要注明派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。

（4）天孚公司與被派遣勞動者簽訂有關(guān)崗位的協(xié)議，明確崗位技能要求及相關(guān)的勞動紀(jì)律。

4.做好勞動合同簽訂的后續(xù)管理工作

嚴(yán)格進(jìn)人程序，打造嚴(yán)肅、嚴(yán)格的人員“招聘流程”，所有人員一律按筆試、面試、身體檢查及背景審核，才能進(jìn)入培訓(xùn)程序，培訓(xùn)考試不合格，一律淘汰，減少了人情關(guān)。建立月度、績效考核管理，不勝任工作的也要堅決予以辭退。

5.保留好日常人事管理文檔，為下一步舉證做好充分的準(zhǔn)備

勞動者只要遵循法定程序，隨時可以與單位解除勞動合同，但用人單位未有法定條件，不能隨便與勞動者解除勞動合同。如果依據(jù)法定條款解除勞動合同，用人單位必須提供“充分確鑿證據(jù)”。因此，在規(guī)章制度的執(zhí)行過程中，我們注意收集相關(guān)證據(jù)，保留好日常人事管理文檔，為下一步舉證做好充分的準(zhǔn)備。

三、實踐后的反思

天孚公司自新勞動合同法實施以來，共與405位在職員工簽訂了勞動合同，依法繳納了各項社會保險，至今未發(fā)生一起勞務(wù)糾紛，公司認(rèn)為：企業(yè)和員工，就是水和魚的關(guān)系，企業(yè)因為有了員工而生機(jī)盎然，員工因為有了企業(yè)而成長發(fā)展?！秳趧雍贤ā返念C布和實施是一個很好的契機(jī)，作為用人單位，公司借此促進(jìn)了勞動關(guān)系的改進(jìn)，使企業(yè)的人力資源管理有了很大的提高。主要有以下幾點感悟。

1.企業(yè)應(yīng)樹立正確意識，主動適應(yīng)《勞動合同法》

企業(yè)應(yīng)樹立正確意識，主動適應(yīng)《勞動合同法》，企業(yè)觀念不能片面強(qiáng)調(diào)“效率優(yōu)先”的階段，更不能過多第依賴從勞動力身上賺取利潤，只有轉(zhuǎn)變企業(yè)的經(jīng)營理念，創(chuàng)造寬松和諧的企業(yè)文化，誰能適應(yīng)這一點誰就能有發(fā)展，有競爭力。

2.簽訂勞動合同宜早不宜遲

企業(yè)應(yīng)在招用員工入職之前簽勞動合同，最晚在入職當(dāng)天簽。否則企業(yè)一旦出現(xiàn)失誤，會讓工作陷入被動。如在員工開始工作之后再簽合同，假如員工再提出其他要求時企業(yè)不想滿足，員工拒絕簽合同，超過一個月的，企業(yè)將要支付雙倍的工資。并且在《勞動合同法》模式下，法律條款剛性也明顯增加。

3.留住員工的心才是根本制勝之道

盡管《勞動合同法》給了企業(yè)一些操作和規(guī)避的空間。但是，如果一個企業(yè)寄希望于鉆法律空子來節(jié)約成本、留住員工，這種應(yīng)對之策是不可取的。要留住一個員工，關(guān)鍵在于留住他的心，而不是完全依靠所謂的“制度設(shè)計”或者“條款約束”。規(guī)范勞動用工，提高企業(yè)自身的吸引力，留住員工的心，這才是最成功的人力資源管理。

四、結(jié)束語

《勞動合同法》的頒布實施，對于企業(yè)是一個嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，某種程度上說，這樣的解釋是片面的，因為它更多側(cè)重于人力資源管理對法律變化的應(yīng)對。人力資源是以人為基本內(nèi)容的，最終的目的應(yīng)該是促成員工和企業(yè)共同健康和諧地成長。從我們公司貫徹執(zhí)行新勞動合同法的實踐也充分證明了這一點，因此：只要企業(yè)的人力資源管理者在制定人力資源的架構(gòu)時已經(jīng)充分的考慮了企業(yè)和員工雙方的利益，而不是純粹從企業(yè)利益出發(fā)，就不會在面對新法時有失措之感。

人資071班第二小組