第一篇：2011年勞動爭議典型案例分析打印版(精)

2011年勞動爭議典型案例

1、百事員工維權(quán)潮蔓延,稱“要改嫁先賠錢”

【案例回放】 11月 4日,康師傅控股和百事中國宣布,百事將其在中國的裝瓶廠持有的權(quán)益資產(chǎn)全部出讓 給康師傅飲品控股,換取康師傅飲品控股在中國的控股公司 ——— 康師傅飲品 9.5%的權(quán)益,相當(dāng)于百事間接持 有康師傅飲品的母公司康師傅飲品控股 5%的權(quán)益。

11月 14日,百事可樂位于重慶、成都、南昌、福州、長沙的五家瓶裝廠員工開始停工維權(quán)。當(dāng)日上午,五 家工廠的員工集體遞交 15~16日請假的假條。有員工稱, 百事將中國區(qū)經(jīng)營權(quán)出讓給康師傅, 侵害了員工權(quán)益。成都百事員工提出以下要求:首先, 并購前解除所有員工的勞動合同, 百事公司須一次性支付每位員工工齡 經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及相應(yīng)的違約經(jīng)濟(jì)賠付金;其次,百事公司向所有員工一次性支付不低于 8000元 /月(按工齡計算 的遣散費;第三, 并購后對愿與新公司續(xù)簽勞動合同的員工 “兩年不變” 的承諾應(yīng)包括不得低于當(dāng)前的薪資福利, 不得低于當(dāng)前的工作職務(wù)及行使的權(quán)利、工作地點不變,兩年內(nèi)勞動合同到期的員工須無條件續(xù)簽等。

11月 15日,百事大中華區(qū)集團(tuán)事務(wù)總監(jiān)樊志敏表示,百事公司正與員工積極溝通:“百事是一家負(fù)責(zé)任的 雇主。我們與康師傅的聯(lián)盟倡議有待政府批準(zhǔn)。若獲批準(zhǔn),灌裝廠系統(tǒng)勞動合同將繼續(xù)履行?！?/p>

【爭議焦點】百事公司員工的要求是否合理? 【法律解析】 勞動合同的承繼模式中, 股權(quán)收購不同于合并分立。由于股權(quán)收購中勞動關(guān)系當(dāng)事人雙方即用 人單位和勞動者均未發(fā)生變化, 所以目標(biāo)企業(yè)對員工的所有承諾繼續(xù)有效, 原有的勞動合同不會受任何影響, 目 標(biāo)企業(yè)不能以投資人或股東變化為由隨意變更或解除勞動合同。勞動者也不能以用人單位變更為由提出解除勞動 合同并索取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！秳趧雍贤ā芬?guī)定:用人單位變更名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人等事項, 不影響勞動合同的履行。

但是,依據(jù)國家勞動部《集體合同規(guī)定》等相關(guān)規(guī)定,職工與用人單位具有平等的提出協(xié)商要約的權(quán)利。代 表職工向用人單位提出開展集體協(xié)商簽訂集體合同的要約, 是法律授予工會的權(quán)利, 也是啟動協(xié)商、簽約的重要 法定程序。

《集體合同規(guī)定》 第三十二條規(guī)定:“集體協(xié)商任何一方均可就簽訂集體合同或?qū)ｍ椉w合同以及相關(guān)事宜, 以書面形式向?qū)Ψ教岢鲞M(jìn)行集體協(xié)商的要求。一方提出進(jìn)行集體協(xié)商要求的, 另一方應(yīng)當(dāng)在收到集體協(xié)商要求之 日起 20日內(nèi)以書面形式給以回應(yīng),無正當(dāng)理由不得拒絕進(jìn)行集體協(xié)商?！?/p>

康師傅控股和百事中國聯(lián)盟不能侵犯員工合法的知情權(quán)和參與決定權(quán)。

2、諾基亞西門子裁員,員工企業(yè)年金或不保

【案例回放】 8月的裁員**尚未結(jié)束,諾西此次全球 1.7萬裁員再次引起輿論關(guān)注。除質(zhì)疑諾西的“歧視 性裁員”,被裁員工重點關(guān)注的企業(yè)年金問題依然“迷霧重重”。

此前有被裁員工表示, 在 2000年 12月 31日前入職的員工都有企業(yè)年金, 截至被裁, 這些員工的企業(yè)年金 絕大多數(shù)在 10萬~20萬元。

諾西收購摩托羅拉相關(guān)資產(chǎn)時簽訂的 《三方協(xié)議之補(bǔ)充協(xié)議》 對企業(yè)年金部分有相關(guān)約定, 除對補(bǔ)充養(yǎng)老福 利賬戶余額予以注明外,還表示“根據(jù)摩托羅拉相關(guān)福利政策,支付條件得以滿足后,諾西屆時將向員工支付上 述款項”。

但幾位被裁員工表示,收購?fù)瓿珊?諾西尚無相關(guān)部門及相關(guān)人士負(fù)責(zé)企業(yè)年金事宜, “不知這筆錢現(xiàn)在究 竟在何處,更不用說幾十年后退休時怎么領(lǐng)取?！?/p>

【爭議焦點】諾基亞西門子被裁員工的企業(yè)年金應(yīng)如何處理? 【法律解讀】 企業(yè)年金是多層次養(yǎng)老保險制度的重要組成部分。國家提倡和鼓勵企業(yè)根據(jù)自身經(jīng)濟(jì)實力和經(jīng) 營狀況,為本企業(yè)職工建立企業(yè)年金計劃。企業(yè)年金所需費用,由企業(yè)和職工個人共同繳納。企業(yè)繳費額度,每 年不超過本企業(yè)上年度職工工資總額的十二分之一。企業(yè)和職工個人繳費合計一般不超過本企業(yè)上年度

職工工資 總額的六分之一。職工個人繳納的費用, 可由企業(yè)統(tǒng)一代為扣繳, 但企業(yè)和職工個人的兩個繳費比例之間各自獨 立使用,不合并計算。

企業(yè)年金采用個人賬戶方式進(jìn)行管理, 個人繳費部分全額記入個人賬戶, 企業(yè)繳費分配給個人的, 按年金方 案中明確的條款一般可分為已歸屬個人和未歸屬個人兩部分, 應(yīng)按其歸屬類別分別記入個人賬戶的相應(yīng)字段。企 業(yè)調(diào)整個人賬戶記賬額時應(yīng)遵循 “無過錯歸屬” 的原則, 對合同期滿終止勞動關(guān)系或因企業(yè)原因解除勞動關(guān)系的, 企業(yè)繳費已記入個人賬戶的部分應(yīng)全部歸屬職工個人。

但是, 諾基亞西門子被裁員工的企業(yè)年金不可能支付給本人。職工未達(dá)到國家規(guī)定的退休年齡的, 不得從個 人帳戶提前提取資金。職工達(dá)到國家規(guī)定的退休年齡時, 可從本人企業(yè)年金個人帳戶中一次或定期領(lǐng)取企業(yè)年金。

出國定居人員的企業(yè)年金個人帳戶資金, 可根據(jù)本人要求一次性支付給本人。職工或退休人員死亡后, 其企業(yè)年 金個人帳戶余額由其指定的受益人或法定繼承人一次性領(lǐng)取。

諾基亞西門子被裁員工離職后, 新就職企業(yè)建有企業(yè)年金計劃的, 則其個人賬戶可轉(zhuǎn)入新的年金計劃。問題 在于, 參加企業(yè)年金計劃的員工離職后, 如失業(yè)或新就職企業(yè)未建立企業(yè)年金計劃, 應(yīng)如何處理?應(yīng)由受托人通 知賬戶管理人按計劃內(nèi)保留賬戶進(jìn)行處理, 賬戶管理人將其賬戶保留在諾基亞西門子原計劃中繼續(xù)參與投資, 其 賬戶狀態(tài)為保留狀態(tài)。

3、深圳黛麗斯主管罵員工,引發(fā) 400余人停工

【案例回放】 在引發(fā)集體停工的一起事件中, 全球最大的女性胸圍、內(nèi)衣制造企業(yè) ——— 香港黛麗斯集團(tuán)屬 下的深圳黛麗斯內(nèi)衣有限公司,一名女主管居然叫員工“去跳樓,去死吧!” 400多名員工決定采取集體停工的 方式抗議,以維護(hù)自己的權(quán)益。

員工李女士于 2008年 8月入職深圳黛麗斯。公司每月只發(fā)給她 500元工資, 其余的全部靠完成廠里下達(dá)的 任務(wù)賺取計件工資。

深圳黛麗斯一直發(fā) 500元工資,已違反深圳勞動部門所制定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。但自今年 2月起,該公司連 低于法定標(biāo)準(zhǔn)的 500元工資都取消了,全部改為計件工資制,員工每天必須完成公司規(guī)定的根本無法完成的任 務(wù),由此逼得她們必須加班加點才能勉強(qiáng)完成任務(wù)。即使如此,公司還克扣她們的加班費。

【爭議焦點】深圳黛麗斯內(nèi)衣有限公司應(yīng)否支付員工加班費? 【法律解析】 計件工資制, 指按照合格產(chǎn)品的數(shù)量和預(yù)先規(guī)定的計件單位來計算的工資制度。它不直接用勞 動時間來計量勞動報酬,而是用一定時間內(nèi)的勞動成果(含實物和服務(wù)來計算勞動報酬。無論計時還是計件工 作制,只要勞動者在法定工作時間內(nèi)提供了正常勞動,其工資就不應(yīng)低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)《工資支付暫行規(guī)定》,實行計件工資的勞動者,在完成計件定額任務(wù)后,由用人單位安排延長工作時 間的, 應(yīng)根據(jù)上述規(guī)定的原則, 分別按不低于其本人法定工作時間計件單價的 150%、200%、300%支付其工資。一般認(rèn)為,當(dāng)員工完成計件定額后,用人單位又在法定工作時間之外安排其工作的,才可認(rèn)定加班事實的存在。但企業(yè)的勞動定額應(yīng)當(dāng)合理。《勞動法》規(guī)定,對實行計件工作的勞動者,用人單位應(yīng)根據(jù)工時制度合理確 定其勞動定額和計件報酬標(biāo)準(zhǔn)?！秳趧雍贤ā芬?guī)定:“用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn),不得強(qiáng)迫或者變 相強(qiáng)迫勞動者加班,用人單位安排加班的,應(yīng)當(dāng)遵照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費?！?/p>

實踐中一般認(rèn)為,只有當(dāng) 80%以上的員工都能在法定工作時間內(nèi)完成的勞動定額,才是合理的。勞動仲裁 可根據(jù)實際情況,裁定企業(yè)合理的勞動定額,并要求企業(yè)按規(guī)定支付加班費。

4、不滿“被離職”,廣州 40余環(huán)衛(wèi)工索經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

【案例回放】 11月 8日上午, 廣州市文沖街道辦 40多名環(huán)衛(wèi)工人因不滿 “被離職” 而聚集在街道辦公大樓, 要求雇主嘉仁芝物業(yè)服務(wù)有限公司支付兩年的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等。

文沖社區(qū)環(huán)衛(wèi)工人之前的雇主是黃浦區(qū)環(huán)衛(wèi)局, 后環(huán)衛(wèi)改制, 改由街道辦以招投標(biāo)方式來管理文沖街道市容 環(huán)衛(wèi)保潔服務(wù)。2009年 9月 1日,嘉仁芝公司中標(biāo)后,雇主發(fā)生變化,區(qū)環(huán)衛(wèi)局不再擔(dān)任環(huán)衛(wèi)工人雇主角色, 在同其解除勞動關(guān)系時, 按相關(guān)法規(guī)向環(huán)衛(wèi)工人支付了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。今年 9月, 文沖街道市容環(huán)衛(wèi)保潔服務(wù)項目 招標(biāo)公告發(fā)布,廣州柯林清潔服務(wù)有限公司取代嘉仁芝公司,成了這一招標(biāo)項目的新中標(biāo)人。

但嘉仁芝公司未立即與環(huán)衛(wèi)工人解除勞動合同。11月 4日,嘉仁芝公司召集環(huán)衛(wèi)工人,要求他們自動終止 勞動合同并在文件上簽字,同時告知他們?nèi)绮缓炞謱⒛貌坏街拔醋泐~發(fā)放的 1600元工資。嘉仁芝公司負(fù)責(zé)人 曾女士表示, 環(huán)衛(wèi)工人想和嘉仁芝公司解除勞動合同, 只能是主動提出離職申請, 嘉仁芝公司不會主動解除其勞 動合同。

據(jù)稱,嘉仁芝公司副總經(jīng)理對環(huán)衛(wèi)工人說,不同意主動與嘉仁芝公司解約,公司可同其續(xù)約,但可能會把他 們派往其他地方。

【爭議焦點】嘉仁芝公司應(yīng)否對離職員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償? 【法律解讀】 《勞動合同法》規(guī)定:“除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同,勞動者不 同意續(xù)訂的情形外, 依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的, 用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì) 補(bǔ)償?！?/p>

可見,勞動合同期滿終止時,企業(yè)在兩種情況下需支付員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償:一是企業(yè)通知員工終止勞動合同;二 是企業(yè)愿續(xù)簽勞動合同,但續(xù)簽的條件降低,導(dǎo)致員工不愿續(xù)簽勞動合同。

終止勞動合同時, 企業(yè)不需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾我灿袃煞N:一是員工提出終止勞動合同;二是企業(yè)以維持或 提高約定條件續(xù)訂勞動合同,勞動者不愿意續(xù)訂的。

因此, 在企業(yè)以維持或提高約定條件續(xù)訂勞動合同, 而勞動者提出終止勞動合同或不愿續(xù)訂勞動合同的情況 下,嘉仁芝公司對離職員工可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

但是,職工未主動提出終止勞動合同,由此,當(dāng)原勞動合同到期后,如雙方都不提出終止勞動合同,勞動者 仍在該用人單位工作的,原勞動合同應(yīng)繼續(xù)履行。

如果嘉仁芝公司把員工派往其他地方工作,可能涉及勞動合同的變更,單位有義務(wù)證明調(diào)動工作的合理性。如單位的調(diào)動不合理,員工可以不服從。如公司扣發(fā)員工的工資,員工可向勞動仲裁提出申訴。如員工因此而提 出解除勞動合同,即屬《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的“被迫離職”,可要求公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

5,入職體檢查出乙肝,疾控中心被訴后補(bǔ)償 7000元

【案例回放】李彬和張偉是湖南某高校應(yīng)屆畢業(yè)生。去年 12月,他倆應(yīng)聘湖南創(chuàng)元鋁業(yè)有限公司化驗員職 位,順利通過筆試、面試,接到公司的錄用通知。

2011年 2月 24日,李彬和張偉按照公司統(tǒng)一要求進(jìn)行入職體檢,體檢單位是桃源縣疾病預(yù)防控制中心。次日下午,李彬和張偉接到公司的拒錄通知。公司稱,李彬和張偉的體檢報告顯示,兩人患有不同程度的乙肝。兩人于 2011年 6月 14日將湖南創(chuàng)元鋁業(yè)有限公司和桃源縣疾病預(yù)防控制中心同時訴至法院,要求確認(rèn)被 告桃源縣疾病預(yù)防控制中心在就業(yè)體檢中私自對原告進(jìn)行乙肝檢測,并將原告的體檢報告交給他人拆閱的行為, 嚴(yán)重侵犯其個人隱私權(quán),分別提出 3萬元的精神損害賠償。

桃源縣人民法院受理此案,最終調(diào)解結(jié)案:桃源縣疾病預(yù)防控制中心分別補(bǔ)償兩原告 3500元,在簽收調(diào)解 書時一次性付清。

【爭議焦點】桃源縣疾病預(yù)防控制中心何以對李彬和張偉作出補(bǔ)償? 【法律解析】 隨著對乙肝病毒傳播特點認(rèn)識的逐步深入, 以及接種乙肝疫苗等相關(guān)預(yù)防的開展, 乙肝病毒主 要通過經(jīng)血傳播、母嬰傳播和性傳播已成醫(yī)學(xué)界共識。2009年 6月 1日起《食品安全法》施行,原《食品衛(wèi)生 法》 同時廢止。隨后公布的 《食品安全法實施條例》 明確將受到限制的 “病毒性肝炎” 界定為 “甲型病毒性肝炎、戊型病毒性肝炎”,而沒有把乙肝列為從事食品行業(yè)的“禁忌癥”,這意味著食品餐飲業(yè)終于向小彭這樣的乙肝 病毒攜帶者敞開了大門。

隨后人社部、衛(wèi)生部等分別發(fā)文,要求在入學(xué)、就業(yè)體檢中不得進(jìn)行任何涉及乙肝病毒感染標(biāo)志物的檢查, 包括乙肝五項和 HBV — DNA 檢測等,還明確如特殊職業(yè)確需檢查的,應(yīng)由行業(yè)主管部門向衛(wèi)生部提出研究報告 和書面申請, 經(jīng)衛(wèi)生部核準(zhǔn)后方可開展相關(guān)檢測。如用人單位侵犯乙肝病毒攜帶者的就業(yè)權(quán), 由勞動保障行政部 門責(zé)令改正,并可處以 1000元以下的罰款;對當(dāng)事人造成損害的,應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

衛(wèi)生部辦公廳規(guī)定, 各級各類醫(yī)療機(jī)構(gòu)在就業(yè)體檢中, 無論受檢者是否自愿, 一律不得提供乙肝項目檢測服 務(wù)。在國家連續(xù)發(fā)布“肝禁查令”的情況下,疾控中心作為衛(wèi)生部門的二級機(jī)構(gòu),仍提供入職乙肝檢測服務(wù),其 產(chǎn)生的負(fù)面影響極大。

6、借口司機(jī)車品不佳,旅行社扣留押金被判賠

【案例回放】 2010年初,王先生入職百應(yīng)旅行社任司機(jī),負(fù)責(zé)駕駛旅游客車接送旅行團(tuán),在職期間單位向 其收取 1萬元押金。

2011年,百應(yīng)旅行社以王先生在接待溫州旅行團(tuán)的過程中遲到,造成該團(tuán)未完成既定行程;駕駛途中無故 緊急剎車,導(dǎo)致乘客受傷,造成該旅行社重大經(jīng)濟(jì)損失并喪失商業(yè)信譽(yù)為由,開除王先生,且未向王先生返還押 金。

王先生認(rèn)為, 單位違法解除勞動關(guān)系, 遂向海淀區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起仲裁申請并獲得支持。百應(yīng)旅行 社不服,訴至法院要求不予退還該押金、不支付解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)賠償金。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為, 用人單位禁止以任何名義向勞動者收取財物或要求提供擔(dān)保, 旅行社收取王先生押金的 行為顯屬違法, 應(yīng)當(dāng)返還;旅行社不能證明王先生曾存在失職行為, 故單方解除勞動關(guān)系應(yīng)向王先生支付解除勞 動關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。最后,法院判決駁回旅行社訴訟請求。

【爭議焦點】法院判決何以駁回旅行社訴訟請求? 【法律解讀】此案涉及兩個問題。

一是旅行社可否以王先生給旅行社造成重大經(jīng)濟(jì)損失并喪失商業(yè)信譽(yù)為由,開除王先生。

《勞動合同法》第三十九條規(guī)定,勞動者“嚴(yán)重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的”,可以解除 勞動合同。公司以此解除勞動合同, 首先應(yīng)證明王先生駕駛途中緊急剎車屬于嚴(yán)重失職行為, 并由此造成公司重 大損害。但是, 何為 “重大損害” ?這讓仲裁員或法官 “自由裁量” , 估計結(jié)果也各不相同。因此, 用人單位 “重 大損害”的量化標(biāo)準(zhǔn)非常重要。

二是旅行社可否不退還王先生的押金。

根據(jù)《勞動合同法》第九條,用人單位不得在招工時扣押勞動者身份證件、要求勞動者提供擔(dān)保或收取勞動 者財物。勞動合同履行過程中,對于勞動者占有單位價值較高的財物,單位為防止財物滅失或被輕易毀壞,與勞 動者約定設(shè)置相應(yīng)的合理擔(dān)保, 法律沒有禁止, 可以認(rèn)定有效。但該約定為流押、流質(zhì)擔(dān)保, 或名義上為財物 “擔(dān)

保”實際上卻是要求勞動者購買該財物的,該約定無效。所以,旅行社沒有理由不退還王先生的押金。

7、同意解約引歧義,職工終獲經(jīng)濟(jì)賠償

【案例回放】周某于 2009年 8月進(jìn)入某電子公司任車床操作工,月薪 2500元。

2010年 10月 25日凌晨,周某輪值夜班,同事王某用周某的筆記本電腦看電影,被主任發(fā)現(xiàn)。幾天后,公 司人事主管找到周某,說公司決定解除與她的勞動合同,并拿出一份事先印刷好的“解除勞動合同證明”簽收回 執(zhí)單,要她看完后簽字。周某馬馬虎虎看了兩眼就簽了字。

第二天,周某向勞動仲裁機(jī)關(guān)申請仲裁,要求公司支付違法解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 8000元,未獲支持 后,周某訴至法院。

庭審過程中,公司出示周某當(dāng)天簽字確認(rèn)的回執(zhí)單。公司表示, “已悉閱并同意按照該證明內(nèi)容執(zhí)行”表明 周某同意公司解除合同的事實和理由。周某表示,自己同意執(zhí)行的是解除合同的事實,不等于同意解除的理由, 公司也沒有向她解釋這句話的意思。

日前,青浦區(qū)人民法院依法判決,公司向周某支付違法解除勞動合同賠償金 7500元。

【爭議焦點】法院為何判決公司支付周某違法解除勞動合同賠償金? 【法律解析】 “解除勞動合同證明”內(nèi)容由公司印刷,屬格式條款,在公司未向原告明示該條款內(nèi)容的情況 下,依照格式條款“歧義不利提供方”的解釋原則,對格式條款應(yīng)作出不利于提供方的解釋。據(jù)此,法院認(rèn)定, 周某在簽署簽收回執(zhí)單時僅同意解除的事實而非解除的理由。這意味著雙方并非協(xié)商一致解除勞動合同, 電子公 司還需說明有充分的解除理由。

按《勞動合同法》第三十九條第(二項的規(guī)定,勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的,用人單位可以解除 勞動合同。法律對何謂“嚴(yán)重”未作明確規(guī)定。一般來說,用人單位以嚴(yán)重違紀(jì)解除勞動合同,必須符合三個條 件:其一,勞動者的行為違反了用人單位的規(guī)章制度;其二,勞動者的違紀(jì)行為在勞動合同或規(guī)章制度中被列為 應(yīng)當(dāng)解除勞動合同的行為;其三,規(guī)章制度合法有效并告知勞動者。

即使周某的行為存在不妥之處,公司解除其勞動合同顯然處罰過重,構(gòu)成違法解除。

對違法解除勞動合同, 《勞動合同法》 明確規(guī)定:勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的, 用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的, 用人單位應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)的兩倍向 勞動者支付賠償金,賠償金的計算年限自用工之日起計算。

8、三江購物上海員工遭遣散

【案例回放】 4月 7日,位于浦東張楊路的三江購物超市突然關(guān)閉,如同不久前百思買撤出一般,此前大部 分員工都未接到關(guān)店的消息, 突然關(guān)店讓商場門前留下不知所措的員工。三江購物超市方面表示, 愿意在三江旗 下其他門店工作的員工可以另行安排, 如果不愿意留下, 將根據(jù)相關(guān)勞動法規(guī)定進(jìn)行處理。但不少員工沒有立即 與公司簽署解除勞動合同協(xié)議,他們希望能夠得到更好的處理結(jié)果。

浦東新區(qū)勞動監(jiān)察大隊向媒體表示, “這家店突然關(guān)門, 沒有做好相關(guān)事先告知手續(xù), 這是違反法律規(guī)定的。” 目前勞動監(jiān)察人員責(zé)成該公司嚴(yán)格按照《勞動合同法》等有關(guān)法律規(guī)定妥善處理此事,做好員工補(bǔ)償工作,并盡 力滿足員工提出的各種合理要求。

【爭議焦點】三江購物與百思買遣散員工在法律適用上有何區(qū)別? 【法律解讀】就突然關(guān)閉上海門店、遣散員工這一點而言,三江購物與百思買似乎很相像。按照《勞動合同 法》 規(guī)定, 用人單位在直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項上, 應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工 討論, 提出方案和意見, 與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。百思買和三江購物超市采取突然襲擊的方式遣散上 海門店員工, 不僅在情理上讓員工難以接受, 而且還有侵犯員工知情權(quán)和參與民主管理的權(quán)利。但是三江購物和 百思買遣散員工在法律適用上還是有區(qū)別的。

百思買給出的遣散員工的理由是“用人單位決定提前解散”, 《勞動合同法》第四十四條規(guī)定,用人單位被 吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的,勞動合同終止。另外,百思買上海門店大部分員 工都是勞務(wù)派遣工,勞動者不愿意解除勞動關(guān)系的,百思買可以將他們退回勞務(wù)公司。

三江購物則不同。盡管上海唯一一家門店關(guān)門停業(yè)了, 但是公司作為用工主體仍然存在。用人單位關(guān)門停業(yè), 不同于被依法宣告破產(chǎn), 被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散等勞動合同法定終止情形。三江購物上海門店關(guān)門停業(yè)后變更或解除員工勞動合同, 所依據(jù)的可能是 《勞動合同法》 第四十條第三項的 規(guī)定:勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法

履行,經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商,未 能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的, 用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月 工資后,可以解除勞動合同。

現(xiàn)在三江購物在上海唯一的一家門店關(guān)閉了, 而且短期內(nèi)不大可能重新開業(yè), 可視為 “勞動合同訂立時所依 據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行”。三江購物超市方面表示,公司愿意將員工到外地門店工

作。如果員工不同意去其他店, 這也可以看作是 “經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商, 未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議”。但需注意, 《勞動合同法》規(guī)定,對于從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查,或者 疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的員工;患病或者非因工負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的員工;在孕期、產(chǎn) 期、哺乳期的女職工等, 用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同;即使勞動合同期滿, 勞動合同也應(yīng)當(dāng)續(xù)延至相應(yīng)的情形消失時終止。

也就是說,百思買“決定提前解散”后,依法可對以上員工終止勞動合同,或者將他們退回勞務(wù)公司,但是 三江購物并不能僅以關(guān)閉上海門店為由, 單方解除或終止對以上員工的勞動合同, 否則就屬于違法解除終止勞動 合同。

對于違法解除終止勞動合同, 《勞動合同法》明確規(guī)定:勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)繼 續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的, 用人單位應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn) 的兩倍向勞動者支付賠償金,賠償金的計算年限自用工之日起計算。

另需注意, 如果三江購物在上海店關(guān)門當(dāng)日即與員工解除勞動關(guān)系, 除了按規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和代通知金 外,還要按規(guī)定支付未休年休假工資和休息日加班未安排調(diào)休工資費等。

如果三江購物提前三十日以書面形式通知勞動者本人解除勞動合同, 可以不支付代通知金, 在這一個月內(nèi)安 排職工休年假和補(bǔ)休, 可以不支付未休年休假工資和

休息日加班未安排調(diào)休工資費, 但是這一個月內(nèi), 公司仍需 支付工資、繳納社保公積金。這一個月內(nèi)如員工患病在醫(yī)療期內(nèi), 或者女職工懷孕的, 就不得依照 《勞動合同法》 第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。

9、普華永道白領(lǐng)猝死受關(guān)注

【案例回放】 4月 16日下午, 上海普華永道女員工潘潔的遺體送別會在上海龍華殯儀館舉行。4月 10日晚, 上海普華永道女員工潘潔由于疲勞誘發(fā)了急性病癥, 不幸辭世。她是上海交大剛畢業(yè)不久的女碩士, 年僅 25歲。普華永道派專車送其生前同事參加了送別會, 但雙方仍未就賠償具體事宜達(dá)成一致。據(jù)潘潔生前親友介紹, 上海 市總工會已開始關(guān)注此事。

送別會結(jié)束后,潘潔的一位同學(xué)告訴記者,潘潔是在 3月 25日開始感覺到身體不適,并向公司請假。由于 當(dāng)時她的組正在進(jìn)行一個項目, 因此沒有準(zhǔn)她的假。“其實潘潔是剛剛?cè)肼毜男氯? 分給她的工作并非缺她不可, 只是普華永道的工作性質(zhì)和當(dāng)時緊張的氛圍讓領(lǐng)導(dǎo)沒準(zhǔn)她的假。其實如果知道她是急性腦膜炎, 沒有人會不讓她 請假?！迸c潘潔同在普華永道工作的另一位同學(xué)說。

【爭議焦點】潘潔請病假是否一定需經(jīng)過單位批準(zhǔn)? 【法律解讀】潘潔病亡后,潘潔母親提出單位是否可參照工傷進(jìn)行補(bǔ)償?！斑^勞死”可以采用什么途徑來救 濟(jì),關(guān)系到當(dāng)事人權(quán)益能否得到有效維護(hù),實際上“過勞死”的救濟(jì)就是工傷保險和工傷民事賠償?shù)年P(guān)系問題。一般認(rèn)為, 應(yīng)當(dāng)優(yōu)先啟動工傷保險程序, 但是在啟動工傷保險程序后仍然不能彌補(bǔ)損失或者無法啟動工傷保險程 序的,也可以選擇侵權(quán)救濟(jì)。

我國實行勞動者每日工作時間不超過 8小時、平均每周工作時間不超過 40小時的工時制度,任何單位和個 人不得擅自延長職工工作時間。用人單位由于生產(chǎn)經(jīng)營需要, 經(jīng)與工會和勞動者協(xié)商后可以延長工作時間, 一般 每日不得超過 1小時;因特殊原因需要延長工作時間的, 在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得 超過 3小時,但是每月不得超過 36小時。

如果違反規(guī)定,要承擔(dān)嚴(yán)重的法律后果?！秳趧臃ā芬?guī)定:“用人單位制定的勞動規(guī)章制度違反法律、法規(guī) 規(guī)定的,由勞動行政部門給予警告,責(zé)令改正;對勞動者造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！比绻凶C據(jù)表明普 華永道長期安排員工超時加班,即使按規(guī)定支付了加班費,也難逃侵權(quán)責(zé)任。

需注意,病假是指職工因病或非因工負(fù)傷,經(jīng)醫(yī)生建議、單位批準(zhǔn)停止工作治病休息的期間。職工請病假需 經(jīng)單位批準(zhǔn), 這里是隱含了用人單位在某些情況下是可以不批準(zhǔn)的, 但是基于用人單位對病假申請的審核一般僅 能從形式上予以審核, 至于病情是否嚴(yán)重, 應(yīng)否休息, 作為不具有相關(guān)專業(yè)醫(yī)療知識和技能的單位很難從實質(zhì)上 審核。如企業(yè)對病情有懷疑,可以調(diào)查,也可以申請權(quán)威機(jī)構(gòu)鑒定,但是職工請病假,如手續(xù)完備的話,公司沒 有理由不予批準(zhǔn)。

10、開心網(wǎng)團(tuán)購“先簽約再解約”

【案例回放】“開心網(wǎng)突擊解雇團(tuán)購員工,賠償只賠半個月工資?！?4月 21日起,有微博爆料稱開心網(wǎng)對 其團(tuán)購業(yè)務(wù)展開閃電裁員的經(jīng)歷。據(jù)悉,南京、寧波等 12個城市站點接連被關(guān)閉,裁員規(guī)?？赡苓_(dá)一百多人。南京站有 3名員工已工作了一個多月, 但始終沒有入職。在一次緊急會議中,公司要求他們先簽訂勞動合同,再 簽訂離職協(xié)議。員工們覺得,入職和離職竟然在一天里完成,不排除企業(yè)要規(guī)避法律責(zé)任。開心網(wǎng)副總裁郭巍否 認(rèn)了“突擊裁員”的說法,表示開心網(wǎng)將嚴(yán)格遵循《勞動法》相關(guān)規(guī)定,充分保障員工的合法權(quán)益,與員工進(jìn)行 充分溝通,尋求最合理的解決方案。

【爭議焦點】補(bǔ)簽勞動合同后，用人單位是否仍需支付原來未訂立書面勞動合同期間的雙倍工資差額？ 【法律解讀】如果公司是與有關(guān)員工逐一單獨溝通，雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上解除勞動合同，法律是不禁止 的。當(dāng)然，用人單位應(yīng)按規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。但如果是用人單位單方解除勞動合同，則必須首先具備法 定條件?！秳趧雍贤ā芬?guī)定裁員的法定條件包括實體性條件和程序性條件，只有同時具備了法律規(guī)定的實體性 條件之一和全部的程序性條件，才是合法裁員。如果公司沒有法定理由或者沒有與員工協(xié)商一致，就算給了經(jīng)濟(jì) 補(bǔ)償后實施

解除，也會構(gòu)成違法解除勞動合同。需注意，按照《勞動合同法》第八十二條規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂 立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資?！钡菍τ谘a(bǔ)簽了勞動合同，勞動者是否仍可主張未簽 訂合同期間的雙倍工資的問題，目前法律法規(guī)尚無明文規(guī)定，實踐中存在不同操作口徑。上海市第二中級人民法 院有關(guān)法官認(rèn)為： “支付二倍工資與補(bǔ)簽勞動合同是用人單位應(yīng)同時承擔(dān)的法律責(zé)任。因此，對于已經(jīng)協(xié)商一致 補(bǔ)簽了合同的，用人單位還負(fù)有給負(fù)二倍工資的義務(wù)，對于用人單位未承擔(dān)給負(fù)二倍工資責(zé)任的，勞動者當(dāng)然有 權(quán)主張權(quán)利?！?/p>

11、奧客文化公司員工獲欠薪保障金 【案例回放】上海奧客文化傳播公司老板因周轉(zhuǎn)不靈，把辦公室“洗劫一空”后消失，拖欠 19 名員工工資 的事情，引起了各界關(guān)注。長寧區(qū)勞動監(jiān)察大隊進(jìn)行了快速處理，多次試圖聯(lián)系企業(yè)負(fù)責(zé)人未果。為了維護(hù)勞動 者權(quán)益，就啟動了欠薪保障金，以此保障這些員工的基本生活。4 月 27 日，20 位員工按工作時間長短分，大多 都領(lǐng)到了兩個月的工資，還有 4 人領(lǐng)到了 3 個月的工資。長寧勞動監(jiān)察部門還將繼續(xù)調(diào)查此案，并將向法院申 請，強(qiáng)制要求逃匿的老板歸還欠薪。【爭議焦點】上海奧客文化傳播公司為何可以獲得欠薪保障金墊付？ 【法律解讀】根據(jù)《上海市企業(yè)欠薪保障金籌集和墊付的若干規(guī)定》，有下列情形之一的，企業(yè)無力或暫時 無力支付欠薪，被欠薪的勞動者本人可以申請墊付欠薪：

（一）企業(yè)因宣告破產(chǎn)、解散或者被撤銷進(jìn)入清算程序，且欠薪事實已由企業(yè)、企業(yè)清算組織確認(rèn)，或者已由人力資源和社會保障行政部門或者勞動爭議處理機(jī)構(gòu)查實的；

（二）企業(yè)因經(jīng)營者隱匿、出走等原因已停止經(jīng)營，且欠薪事實已由人力資源和社會保障行政部門或者勞動爭議 處理機(jī)構(gòu)查實的。除上述情形外，因企業(yè)欠薪可能引發(fā)重大沖突，負(fù)責(zé)處理糾紛的行政機(jī)關(guān)已將糾紛情況和欠薪 事實查清的，被欠薪的勞動者也可以申請墊付欠薪。欠薪保障金的墊付范圍包括： 企業(yè)應(yīng)付而逾期未支付給職工的工資和企業(yè)應(yīng)付而逾期未支付給職工的經(jīng)濟(jì)補(bǔ) 償金。經(jīng)勞動保障部門批準(zhǔn)給予欠薪墊付的，由市社會保險事業(yè)基金結(jié)算管理中心按規(guī)定將墊付的工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ) 償金直接支付到申請人本市指定銀行個人實名制結(jié)算賬戶。墊付工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額分別最多不超過六個 月。墊付的月工資標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)均按被拖欠時的本市職工月最低工資標(biāo)準(zhǔn)確定。勞動者在申請欠薪墊付時聲

明和承諾，勞動者一旦得到欠薪墊付，墊付部分的追償權(quán)將轉(zhuǎn)給市勞動保障局。市勞動保障局或受市勞動保障局委托的區(qū)縣勞動保障局通過提起訴訟、申請法院強(qiáng)制執(zhí)行、參加債權(quán)人會議等方 式負(fù)責(zé)對欠薪墊款的追償，在必要時可委托專業(yè)法律機(jī)構(gòu)代理具體追償事宜。需指出，勞動者獲得欠薪保障金墊付，欠薪人的法律責(zé)任并未免除，特別是“惡意欠薪”已入罪，從本月起 施行的《刑法修正案

（八）》規(guī)定，以轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支 付勞動者的勞動報酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或 者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。有前兩款行為，尚未造成嚴(yán)重后果，在 提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以減輕或者免除處罰。

12、女工遭工廠藏獒撕咬還被炒魷魚 【案例回放】2 月 26 日，上海東陽針織制衣有限公司員工汪東霞的同事曾看到，公司里養(yǎng)的一條藏獒跑到 二樓宿舍走廊，將汪晾著的咸肉叼走了。汪東霞趕到底樓想看個究竟，不料，被鎖著的藏獒為保護(hù)“戰(zhàn)利品”，拖著 1 米多長的鐵鏈撲了上來，一口咬住她的左腳踝。汪東霞手臂和腿被咬了 24 個洞，傷口長達(dá) 0.8 至 1 厘米。醫(yī)生要求，每隔三天到醫(yī)院檢查，定期治療。汪東霞進(jìn)入公司工作至今已有 7 個年頭，可未簽勞動合同，公司也 從來就沒給她和其他員工，買過綜合保險。這次她被藏獒咬傷以后，廠方非但不給予應(yīng)有賠償，還蠻橫地解除她 的勞動關(guān)系，并要求搬出工廠宿舍，不讓她繼續(xù)居住?！緺幾h焦點】汪東霞應(yīng)當(dāng)如何維權(quán)？ 【法律解讀】根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第七十八條規(guī)定：“飼養(yǎng)的動物造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但能夠證明損害是因被侵權(quán)人故意或者重大過失造成的，可以不承擔(dān)或者減輕責(zé)任。”第七 十九條規(guī)定： “違反管理規(guī)定，未對動物采取安全措施造成他人損害的，動物飼養(yǎng)人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé) 任?！蔽覈穹ㄍ▌t對飼養(yǎng)動物致人損害的民事責(zé)任是一種無過錯責(zé)任，雖然家養(yǎng)動物不是主人故意讓其傷害，但造成他人傷害的同樣承擔(dān)一定賠償責(zé)任。只有在受害人的過錯是引起損害的全部或主要原因時，動物的飼養(yǎng)人 或管理人才能免責(zé)。汪東霞據(jù)此可以依法向

公司提出賠償醫(yī)藥費、誤工費甚至精神損失。另外，工廠未與汪東霞簽訂勞動合同，也不能隨意解除勞動關(guān)系。對于違法解除勞動合同，《勞動合同法》 有明確規(guī)定：勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞 動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金標(biāo)準(zhǔn)的兩倍向勞動者支付賠償金，賠償金的計算年限 自用工之日起計算。

13、小肥羊招聘廣告被指違反最低工資規(guī)定 【案例回放】日前，廣州市人大代表、市總工會常務(wù)副主席劉小鋼在微博上曝光了知名餐飲連鎖企業(yè)小肥羊 招聘廣告上，洗碗工最低工資只有 1250 元，低于廣州市最低工資標(biāo)準(zhǔn)的 1300 元，涉嫌違反《勞動合同法》的 規(guī)定，引起廣泛關(guān)注。小肥羊餐飲的負(fù)責(zé)人回應(yīng)，該招聘廣告是以前制作的，尚未來得及更新，從 3 月 1 日起，已經(jīng)將員工的每月基本工資從原來的 1250 元提高到 1350 元?！緺幾h焦點】用工雙方約定多少工資才符合最低工資規(guī)定？ 【法律解析】最低工資規(guī)定是法定的，用人單位在招聘廣告上承諾的工資，或者勞動合同上規(guī)定的工資，不 管招聘或簽約時是如何約定的，用人單位實際支付的工資都不能低于當(dāng)?shù)卣?guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。需注意，用人單位應(yīng)為勞動者繳納的社會保險費和住房公積金不列入工資總額，自然也不作為最低工資的組 成部分。除此之外，是否還需扣除個人繳納的社會保險費、住房公積金等其他項目，則各地規(guī)定不一。浙江、深 圳、廣州、陜西、海南等地規(guī)定，最低工資不需要扣除勞動者個人依法繳納的社會保險費和住房公積金。江蘇等 地則規(guī)定，最低工資不需要扣除社會保險費和住房公積金，但需要扣除個人繳納的公積金。上海、北京等地規(guī)定，月最低工資標(biāo)準(zhǔn)不包含個人應(yīng)依法繳納的社會保險費和住房公積金，此兩項費用由用人單位按規(guī)定另行支付。具體來說，上海規(guī)定下列項目不作為最低工資的組成部分，單位應(yīng)按規(guī)定另行支付：

一、個人依法繳納的社 會保險費和住房公積金。

二、延長法定工作時間的工資。

三、中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊 工作環(huán)境、條件下的津貼。

四、伙食補(bǔ)貼（飯貼）、上下班交通費補(bǔ)貼、住房補(bǔ)貼。今年 4 月 1 日起上海市最低工資調(diào)準(zhǔn)為 1280 元。2011 年上海市城鎮(zhèn)職工個人“三金”(養(yǎng)老保險金、醫(yī)療 保險金和失業(yè)保險金繳費數(shù)最低調(diào)整為 257 元，目前個人最低繳納的公積金為 67 元，一般來說，如果上海參 加城保職工約定工資低于 1604 元，就有可能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

14、山

東一女經(jīng)理拒絕五一加班被停職 【案例回放】“五一假期我不肯加班，老板讓我停職?！? 月 30 日，在一家外貿(mào)公司擔(dān)任業(yè)務(wù)經(jīng)理的劉女 士給媒體打電話稱，公司的一筆訂單馬上就要到交貨期限，但由于特殊原因造成工期緊張，公司領(lǐng)導(dǎo)安排她五一 期間到位于棗莊的合作工廠監(jiān)工，但并沒有支付加班費的意向。劉女士拒絕后，卻收到了公司領(lǐng)導(dǎo)做出的對她停 職一個月的處理決定。【爭議焦點】劉女士是否可以拒絕單位安排的加班？ 【法律解析】很多人誤以為，對于用人單位安排員工加班，員工必須一律無條件服從。其實用人單位安排員 工加班，應(yīng)當(dāng)及時通知員工并經(jīng)員工同意。如果員工不同意，用人單位原則上不能強(qiáng)制加班，除非符合法定情形 或具有充分的合理性。法定情形是指以下 4 種情況：發(fā)生自然災(zāi)害、事故或因其他原因，使人民的安全健康和國家資產(chǎn)遭到嚴(yán)重威 脅，需要緊急處理；生產(chǎn)設(shè)備、交通運輸線路、公共設(shè)施發(fā)生故障，影響生產(chǎn)和公眾利益，須及時搶修；須利用 法定節(jié)日或公休假日的停產(chǎn)期間進(jìn)行設(shè)備檢修、保養(yǎng)；為完成國防緊急任務(wù)，或完成上級在國家計劃外安排的其 他緊急生產(chǎn)任務(wù)，以及商業(yè)、供銷企業(yè)在旺季完成收購、運輸、加工農(nóng)副產(chǎn)品緊急任務(wù)。另外由于突發(fā)情況等，如員工拒絕加班將對生產(chǎn)經(jīng)營造成損失的，也不能拒絕延長工作時間。如由于臨時發(fā) 生堵車等情況，造成公交車晚點的，即使過了下班時間，司機(jī)和售票員也不能扔下乘客和車輛不管，這時延長工 作時間就具有充分的合理性，員工一般不得拒絕。盡管工期緊張，但從已經(jīng)披露的信息來看，目前公司安排劉女 士加班，尚不具有充分合理性。公司停職決定沒有法律依據(jù)，應(yīng)照發(fā)劉女士停職期間的工資。如單位拒付工資，劉女士可以根據(jù)《勞動合同法》第 38 條，以“未及時足額支付勞動報酬”為由提出解除 勞動合同，用人單位還需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

第二篇：勞動爭議典型案例

勞動爭議

公司老板主觀認(rèn)為一個辦公室工作人員不勝任該崗位,，想讓該員工辭職，可又拿不出他不勝任的理由。此員工拒絕寫辭職報告，公司又不愿意寫辭退書，因為不想付補(bǔ)償金，后來，該公司的人力資源部想到一個辦法：把這個員工調(diào)到他完全不會接受，也不能勝任的生產(chǎn)車間去工作，想逼他辭職，可此員工并沒有接受調(diào)動。他寫了張請假單，但人力資源部以工作任務(wù)重不予批復(fù)他的請假。于是，他沒去車間報到，就這樣走了。三天后，公司出了通告，宣布該員工無故曠工三天，作自動離職處理，并暫停發(fā)放當(dāng)月工資。

該員工六月份已申請勞動仲裁，現(xiàn)在促裁結(jié)果出來了，就在仲裁委員會準(zhǔn)備要裁定的時候，公司還是決定主動跟員工聯(lián)系，想?yún)f(xié)商調(diào)解。最后在公司領(lǐng)導(dǎo)“曉之以理，動之以情”的一番談判后，公司答應(yīng)付給該員工三個月的工資后，該員工同意調(diào)解了。

從個人的角度出發(fā)，我真的佩服這位員工，從六月份到現(xiàn)在，她一直堅持著，跑勞動局，到仲裁委員會，找律師……而且她五月份剛結(jié)婚，因為還沒生寶寶，所以到現(xiàn)在還沒有單位愿意給她工作機(jī)會。不過，她終于用法律的武器，捍衛(wèi)了自己的尊嚴(yán)！

1、首先公司想辭退員工必須依據(jù)公司通過職工代表大會和工會委員會討論通過的正規(guī)企業(yè)規(guī)章制度，而且規(guī)章制度需要到所在地區(qū)的勞動局進(jìn)行備案才具有法律效力，才能夠依據(jù)其中的規(guī)定辭退員工。你公司的老板主觀判斷不具有法律效力。

2、人力資源部對該員工作出的工作調(diào)動是不合法的。根據(jù)勞動合同法的要求，工作崗位、地點、待遇都是預(yù)先固定的，公司想變更崗位實際上就是想變更已經(jīng)簽署好的合同。而合同的變更必須經(jīng)過雙方同意才行。

3、員工請假只要遵守企業(yè)規(guī)章制度，出具了病假申請就可以了，企業(yè)并沒有權(quán)利不批準(zhǔn)休假。在2008年錢，由于法律缺陷，企業(yè)的確有權(quán)利不允許職工休假，但在2008年后發(fā)生過1起訴訟案件，法院給出的解釋是這樣的：中華人民共和國的最高法律是《憲法》，其他二級法規(guī)都要遵從憲法的規(guī)定不得違反，且憲法規(guī)定了公民擁有“生存權(quán)”和“健康權(quán)”，公司不批準(zhǔn)休假，無論出于什么原因、根據(jù)什么文件都是對員工憲法賦予權(quán)利的剝奪，都是完全不合法的。由此可見，企業(yè)沒有權(quán)利不批準(zhǔn)員工正常休病假。

4、公司隨后作出的無故曠工三天，作自動離職處理也是沒有根據(jù)的。曠工就是曠工、離職是離職。這是兩個完全不同的概念。曠工解除勞動關(guān)系是依據(jù)勞動合同法中“嚴(yán)重違反企業(yè)規(guī)章制度”的條款；離職解除勞動關(guān)系是依據(jù)勞動部

[2005]52號文件《關(guān)于妥善處理勞動關(guān)系的若干意見》中的規(guī)定做出的。兩者在操作過程中有根本上的不同。

我建議：如果你是勞動者，你可以拖延時間，不跟公司見面。到6個月左右的時候，書面通知公司無正當(dāng)理由不法給病假工資，要求解除勞動關(guān)系，發(fā)放雙倍工

資和工資總額15%的賠償金，同時發(fā)給每年工齡1個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如果有醫(yī)院診斷，可以依據(jù)《企業(yè)職工醫(yī)療期規(guī)定》要求公司發(fā)放3-12個月工資的疾病就業(yè)補(bǔ)貼。

如果你是公司HR，你應(yīng)該同意他的病假，盡快完善公司規(guī)章制度，向職工道歉，給他漲工資，引誘他回崗上班，然后在上班的第一天就雞蛋里挑骨頭，根據(jù)規(guī)章制度對他工作不到位的地方作出出面處罰，然后根據(jù)勞動合同法規(guī)定，責(zé)令其待崗培訓(xùn)，培訓(xùn)期只需要發(fā)放所在地最低生活費就可以了，然后在最長6個月的培訓(xùn)期內(nèi)整的他求你同意他辭職，這樣連補(bǔ)償金都可以不給。

第三篇：經(jīng)典勞動爭議案例分析

經(jīng)典勞動爭議案例分析

案例一 法定代表人主張用人單位拖欠巨額薪資，應(yīng)全面提舉相應(yīng)證據(jù) 【裁判要義】

企業(yè)法定代表人的身份及職權(quán)有別于一般勞動者。企業(yè)法定代表人僅持加蓋公司公章的巨額欠薪證明，在無其他證據(jù)相佐證的情況下，無法實現(xiàn)相應(yīng)證明力?！景盖楦乓?/p>

青云公司成立于2005年1月21日，李某自公司成立時起便擔(dān)任法定代表人，并任總經(jīng)理職務(wù)。李某主張青云公司2013年2月違法與其解除勞動關(guān)系，且長期拖欠其薪酬共計234萬元。經(jīng)協(xié)商無果后，李某通過訴訟程序要求青云公司支付其2005年1月至2013年2月期間工資差額共計234萬元。

案件審理過程中，青云公司經(jīng)法院公告?zhèn)鲉?，無法定理由未到庭應(yīng)訴。李某為證明其請求，向法院提供了加蓋有青云公司公章的《證明》。該《證明》的內(nèi)容為“茲證明李先生自2005年1月21日起到現(xiàn)在為青云公司工作，月工資肆萬元人民幣整。中間除個別月份外沒有支付其工資，未發(fā)工資數(shù)為貳佰叁拾肆萬元”，除此之外，李某未就欠薪事宜向法院提舉其他證據(jù)。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，李某作為公司的法定代表人、總經(jīng)理，身份有別于一般職工，其勞動報酬和解聘事項均應(yīng)由公司董事會決定，如未設(shè)立董事會的，則應(yīng)由股東會決定或按照公司章程的規(guī)定執(zhí)行。李某提交的《證明》中涉及到公司對拖欠李某勞動報酬的自認(rèn)，并且數(shù)額巨大。上述文件中雖加蓋有青云公司的公章，但基于李某職務(wù)與職權(quán)的特殊性，其對公司印章的使用具有決定權(quán)和管理權(quán)。因此，上述證據(jù)不宜單獨作為認(rèn)定本案事實的依據(jù)。李某針對于拖欠工資及解聘事宜，并未提交董事會決議或者股東會決議等證據(jù)來佐證《證明》的真實性，故法院判決駁回了李某的全部訴訟請求。

【法官釋法】

公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。法定代表人代表法人行事，通常負(fù)責(zé)主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作、制定公司的具體規(guī)章、掌握與管理公司公章。司法實踐中，公司“易主”時，前任法定代表人與公司易發(fā)生糾紛。鑒于法定代表人上述身份的特定性、職權(quán)的特殊性，針對法定代表人向公司主張權(quán)利時提舉的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地進(jìn)行審核，根據(jù)法律規(guī)定，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗法則，對證據(jù)有無證明力及證明力大小進(jìn)行判斷。對于存有疑點的證據(jù)，在沒有其他證據(jù)予以佐證的情況下，不能單獨作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。

案例二 高管營私舞弊，用人單位可依法解除勞動關(guān)系 【裁判要義】

高級管理人員在從事公司經(jīng)營活動的過程中，履行職權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循基本職業(yè)道德。如存在營私舞弊行為，用人單位據(jù)此與其解除勞動關(guān)系的，無需支付補(bǔ)償金或賠償金。

【案情概要】

2006年12月張某入職醫(yī)療公司擔(dān)任營業(yè)部長，從事醫(yī)療器械的銷售工作。2014年11月醫(yī)療公司以張某在從事銷售工作的同時，在迎友公司兼職，并將公司的醫(yī)療器械低價轉(zhuǎn)賣給迎友公司，給其公司造成經(jīng)濟(jì)損失為由，提出與張某解除勞動關(guān)系。后張某主張醫(yī)療公司違法與其解除勞動關(guān)系，通過訴訟程序要求醫(yī)療公司支付其違法解除勞動關(guān)系賠償金7萬元。

案件審理過程中，據(jù)工商登記資料顯示，迎友公司的經(jīng)營范圍包括代理醫(yī)療設(shè)備的銷售,張某的配偶孫某是該公司的唯一股東，張某是迎友公司的監(jiān)事。醫(yī)療公司提交的《合同審批書》與《采血器經(jīng)銷合同》顯示，張某曾參與醫(yī)療公司與迎友公司采血器銷售項目的審議，起草了“價格下降10%每年將損失利潤24萬元，而要獲得與此等值的利潤，則要每年多生產(chǎn)53萬只，如果在此之上沒有交涉余地的話，雖然也可以同意，但是由于有上述問題存在，希望慎重考慮”的意見，并最終建議雙方簽訂經(jīng)銷合同。醫(yī)療公司主張張某利用職務(wù)之便，將醫(yī)療器械低價銷售給與其本人存在密切關(guān)聯(lián)的迎友公司，嚴(yán)重違反雙方《勞動合同》的約定及公司《員工守則》及《就業(yè)規(guī)則》的規(guī)定。張某則主張簽訂經(jīng)銷合同系公司行為，其在迎友公司擔(dān)任監(jiān)事經(jīng)過醫(yī)療公司的批準(zhǔn)。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，迎友公司與醫(yī)療公司存在醫(yī)療器械購銷關(guān)系，張某之妻系迎友公司的唯一股東，張某本人為迎友公司的監(jiān)事，在張某未能舉證證明在迎友公司擔(dān)任監(jiān)事系經(jīng)過醫(yī)療公司批準(zhǔn)的情況下，法院對其主張不予采納。張某任職醫(yī)療公司營業(yè)部長期間，參與醫(yī)療公司與迎友公司采血器銷售的審議并出具低價銷售的意見，明確建議兩家公司簽訂經(jīng)銷合同，其行為違反了醫(yī)療公司《就業(yè)規(guī)則》的規(guī)定，亦有違基本的職業(yè)操守，醫(yī)療公司據(jù)此解除雙方勞動關(guān)系并無不當(dāng)，故駁回了張某的請求。

【法官釋法】

高級管理人員對于用人單位的經(jīng)營事宜通常具備一定的管理權(quán)與決策權(quán)。司法實踐中，用人單位主張高級管理人員違反職業(yè)道德，通過公司經(jīng)營活動自行或為親屬牟利的情況時有發(fā)生。此種情形下，高級管理人員應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度或嚴(yán)重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。高級管理人員應(yīng)加強(qiáng)自身的職業(yè)道德修養(yǎng)，在實際工作中對于涉及到自身或家庭親屬企業(yè)的經(jīng)營決策事項，應(yīng)進(jìn)行必要的回避及報備。同時，用人單位應(yīng)加強(qiáng)對于高級管理人員權(quán)力的監(jiān)督，進(jìn)行必要的制度約束，以避免營私舞弊現(xiàn)象的發(fā)生。

案例三 高級管理人員違反競業(yè)限制約定，應(yīng)向用人單位支付違約金

【裁判要義】

對負(fù)有保密義務(wù)的高級管理人員，用人單位可以依法與其簽訂競業(yè)限制協(xié)議，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。高級管理人員違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照競業(yè)限制協(xié)議的約定，向用人單位支付違約金。

【案情概要】

2010年2月，孫某入職能源公司擔(dān)任風(fēng)力資源開發(fā)部總監(jiān)，每月工資25 000元，雙方簽訂了《保密協(xié)議》及《競業(yè)限制合同》，約定孫某在任職期間及離職以后兩年內(nèi)保守能源公司技術(shù)秘密和其他商業(yè)秘密，不得經(jīng)營與能源公司有直接競爭的業(yè)務(wù)，也不得進(jìn)入與能源公司有直接競爭關(guān)系的單位工作。雙方在解除勞動合同后兩年內(nèi)，能源公司應(yīng)按月向?qū)O某支付競業(yè)限制補(bǔ)償金，金額為10 000元/月。如孫某違反本協(xié)議的約定，應(yīng)按照其在職期間月平均工資的12倍標(biāo)準(zhǔn)支付能源公司違約金。2013年11月孫某自能源公司離職后，能源公司發(fā)現(xiàn)，2013年10月明光公司經(jīng)工商登記成立，孫某系該公司股東，同時擔(dān)任法定代表人，明光公司經(jīng)營項目中的風(fēng)力發(fā)電正是能源公司的主營業(yè)務(wù)，后能源公司通過訴訟程序要求孫某支付違反競業(yè)限制協(xié)議違約金30萬元。

案件審理過程中，孫某主張其成立明光公司的初衷僅是想從事家用電器的銷售，且明光公司成立后并未實際經(jīng)營，亦未從事過風(fēng)力發(fā)電項目，并提交2014年7月明光公司的納稅申報系統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)截圖予以佐證，截圖顯示各項目均為零。孫某認(rèn)為明光公司與能源公司的經(jīng)營范圍并未重合，兩家公司之間不存在競爭關(guān)系，且能源公司未能如約支付其競業(yè)限制補(bǔ)償金，故雙方所簽訂的競業(yè)限制協(xié)議對其缺乏拘束力，其無需履行競業(yè)限制義務(wù)。孫某另表示因協(xié)議中違約金約定數(shù)額過高，如法院判令其支付，其申請在數(shù)額上予以酌減。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，能源公司與孫某簽訂的競業(yè)限制協(xié)議是雙方真實意思表示、未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬合法有效。孫某在職期間，即自行成立明光公司，而該公司經(jīng)營范圍與能源公司存在重合。孫某在申請設(shè)立明光公司時曾將風(fēng)力發(fā)電等作為申請經(jīng)營項目，主觀上存在明顯違反競業(yè)限制協(xié)議的意向并付諸實施，違反了雙方間簽訂的競業(yè)限制協(xié)議的約定，孫某提交的2014年7月納稅記錄截圖不足以證明公司自設(shè)立后并未經(jīng)營的主張，故孫某應(yīng)當(dāng)向能源公司支付違約金。至于違約金的數(shù)額，法院結(jié)合孫某違反競業(yè)限制約定的程度、競業(yè)限制約定中雙方間權(quán)利義務(wù)應(yīng)趨于均衡的原則予以綜合考慮，酌情認(rèn)定孫某向能源公司支付違反競業(yè)限制協(xié)議違約金100 000元。

【法官釋法】

用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對用人單位的商業(yè)秘密負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。實踐中，在勞動者與用人單位簽訂了合法有效的競業(yè)限制協(xié)議并領(lǐng)取競業(yè)限制補(bǔ)償金后，即應(yīng)依約、誠信履行競業(yè)限制義務(wù)，不得在與原用人單位存在競爭關(guān)系的企業(yè)就職，亦不能自行成立競爭企業(yè)，否則即應(yīng)依據(jù)法律規(guī)定及協(xié)議約定，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

案例四 單位與高管約定違約金不得違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定

【裁判要義】

高級管理人員的職權(quán)范圍與薪酬水平通常高于普通員工，用人單位出于企業(yè)利益、雙向規(guī)制等考慮，通常與高級管理人員，尤其是掌握企業(yè)核心技術(shù)或商業(yè)秘密的高級管理人員約定違約金。但違約金條款的約定必須限于法律規(guī)定的框架內(nèi)，否則對高級管理人員不產(chǎn)生約束力。

【案情概要】

2013年10月任某入職金達(dá)公司擔(dān)任副總經(jīng)理一職，月工資標(biāo)準(zhǔn)為20000元。任某入職后，金達(dá)公司（甲方）與任某（乙方）簽訂《勞動合同》及《保密協(xié)議》，其中《保密協(xié)議》第八條約定:“乙方應(yīng)當(dāng)于離職時，或者于甲方提出請求時，返還全部屬于甲方的財物，包括記載著甲方秘密信息的一切載體?！钡谑臈l約定：“乙方如違反本協(xié)議任一條款，應(yīng)當(dāng)一次性向甲方支付違約金人民幣十萬元”。2014年11月，任某與金達(dá)公司解除勞動關(guān)系。金達(dá)公司主張任某未辦理離職交接手續(xù)，違反保密協(xié)議約定，故通過訴訟程序要求任某支付違約金10萬元。案件審理過程中，金達(dá)公司表示任某擔(dān)任副總經(jīng)理期間曾先后領(lǐng)用九臺筆記本電腦，但離職時未予返還，未按公司流程辦理離職手續(xù)，并就其主張?zhí)峤还潭ㄙY產(chǎn)入庫登記卡予以佐證。固定資產(chǎn)入庫登記卡顯示有金達(dá)公司主張的部分筆記本電腦的領(lǐng)用記錄，但登記領(lǐng)用人并非任某。任某表示其僅領(lǐng)取一臺筆記本電腦，并同意向金達(dá)公司返還。就金達(dá)公司要求支付違約金的請求，任某表示雙方《保密協(xié)議》中關(guān)于未辦理離職交接而應(yīng)支付違約金的條款，明顯違反法律規(guī)定，屬無效條款，金達(dá)公司據(jù)此要求其支付違約金10萬元沒有依據(jù)。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，我國勞動合同法第二十五條明確規(guī)定，除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。本案中，《保密協(xié)議》第八條的約定，不屬于法律規(guī)定的可以約定由勞動者承擔(dān)違約金的法定情形，上述約定應(yīng)屬無效。金達(dá)公司依據(jù)無效條款向任某主張權(quán)利沒有依據(jù)，故法院駁回了金達(dá)公司要求任某支付違約金的訴訟請求。

【法官釋法】

司法實踐中，愈來愈多的用人單位要求勞動者支付違約金的案件進(jìn)入訴訟視野，其中勞動者一方多為高級管理人員或稀缺型、精英型技術(shù)人員。用人單位據(jù)以主張支付違約金的情形，常見于上述勞動者在用人單位為其解決戶籍或住房問題后離職、未辦理離職手續(xù)、未遵守競業(yè)限制義務(wù)或接受專項培訓(xùn)后未履行服務(wù)期約定等。其中用人單位敗訴的案件中，部分用人單位系因未舉證證明勞動者存在“違約”情形，部分用人單位系因與勞動者約定的違約金條款違反了我國勞動合同法第二十五條的禁止性規(guī)定，按照法律規(guī)定只有違反培訓(xùn)服務(wù)期約定和違反競業(yè)限制約定時，勞動者才應(yīng)按照約定支付違約金。除以上兩種情形之外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。

案例五 勞動合同客觀不能履行，用人單位無需承擔(dān)繼續(xù)履行的法律責(zé)任

【裁判要義】

用人單位違法與高級管理人員解除勞動合同，而勞動合同已經(jīng)客觀上不能繼續(xù)履行的，高級管理人員要求繼續(xù)履行勞動合同的，并無法律依據(jù)。此種情況下，高級管理人員可向用人單位主張違法解除勞動合同賠償金。

【案情概要】 2010年8月陳某入職英輝公司，擔(dān)任副總經(jīng)理，月工資標(biāo)準(zhǔn)12000元。2011年10月雙方簽訂無固定期限勞動合同。2011年英輝公司嚴(yán)重虧損，2012年1月該公司董事會決定調(diào)整公司組織架構(gòu)，撤銷副總經(jīng)理職位，原副總經(jīng)理職責(zé)由總經(jīng)理全權(quán)負(fù)責(zé)。2012年1月該公司作出《人事變動通知》，決定陳某不再擔(dān)任副總經(jīng)理，解除勞動合同并辦理離職手續(xù)。20 12年4月陳某認(rèn)為英輝公司構(gòu)成違法解除勞動合同，通過訴訟程序要求英輝公司繼續(xù)與其履行勞動合同。

案件審理過程中，英輝公司主張因整體經(jīng)營效益不佳，其公司基于嚴(yán)重虧損的現(xiàn)狀進(jìn)行了內(nèi)部組織架構(gòu)調(diào)整，撤銷副總經(jīng)理崗位，屬于客觀情況發(fā)生重大變化致使勞動合同無法履行的情形，應(yīng)屬合法解除勞動合同。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規(guī)定，勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，可以解除勞動合同。盡管英輝公司內(nèi)部調(diào)整組織架構(gòu)，撤銷副總經(jīng)理職位，致使客觀情況發(fā)生重大變化，但該公司未舉證證明曾提出與陳某協(xié)商變更勞動合同而未能達(dá)成一致意見，故該公司直接單方解除勞動合同系違法解除。但結(jié)合本案的具體情況，勞動合同已經(jīng)實際不能繼續(xù)履行?！吨腥A人民共和國公司法》第四十六條規(guī)定，根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘副經(jīng)理是董事會的職權(quán)。英輝公司董事會已作出決議，撤銷了副總經(jīng)理職位，故繼續(xù)履行勞動合同缺乏原崗位的現(xiàn)實基礎(chǔ)。鑒于陳某堅持要求繼續(xù)履行勞動合同，法院判決駁回陳某的請求，陳某可另行主張違法解除勞動合同賠償金。

【法官釋法】

用人單位違法解除勞動合同，選擇繼續(xù)履行勞動合同是勞動者的權(quán)利，但勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，法院可向勞動者釋明變更為要求支付違法解除賠償金，勞動者堅持要求繼續(xù)履行的，則不予支持。在判定勞動合同是否已經(jīng)實際不能繼續(xù)履行時，法院在司法實踐中應(yīng)綜合考慮以下情況，審慎判定：一是繼續(xù)履行勞動合同的可執(zhí)行性，諸如用人單位是否被注銷或吊銷、是否繼續(xù)經(jīng)營，勞動者的原崗位是否存在等因素；二是勞動者在用人單位違法解除勞動合同后，是否已找到新的工作，入職新單位；三是勞動者在收到用人單位的解除通知后，是否已辦理工作交接、簽訂離職協(xié)議、領(lǐng)取補(bǔ)償金等接受解除合同事實的行為；四是勞動者提出繼續(xù)履行勞動合同是否在合理期限之內(nèi)，是否超過用人單位所能預(yù)計的承擔(dān)違法解除后果的合理期限。

案例六 高級管理人員負(fù)責(zé)勞動合同的訂立、保管，用人單位無需支付未簽訂勞動合同的二倍工資差額 【裁判要義】

用人單位能夠證明高級管理人員的職責(zé)范圍包括訂立、保管勞動合同的，除高級管理人員有證據(jù)證明其提出訂立書面勞動合同而用人單位予以拒絕的，用人單位無需向高級管理人員支付未簽訂勞動合同的二倍工資差額。

【案情概要】

2013年8月崔某入職明科公司擔(dān)任副總經(jīng)理，月工資9000元，2014年8月崔某離職。崔某在職期間雙方未簽訂勞動合同。崔某主張明科公司未與其訂立書面勞動合同違反法律規(guī)定，通過訴訟程序要求明科公司支付其2013年9月至2014年7月期間未簽訂勞動合同的二倍工資差額9萬元。

案件審理過程中，明科公司主張崔某兼任公司的行政人事部主管，與公司簽訂勞動合同在其工作職責(zé)范圍之內(nèi)，雙方未簽訂勞動合同的責(zé)任在于崔某，并向法院提交了《文件發(fā)放簽收表》、《員工辭職手續(xù)辦理表》、《離職交接表》。其中《文件發(fā)放簽收表》顯示崔某向行政人事部簽發(fā)了考勤管理制度，向技術(shù)部、商務(wù)部及車間簽發(fā)績效考核制度文件體系及績效考核表等文件，《員工辭職手續(xù)辦理表》顯示在技術(shù)部經(jīng)理徐某辦理離職手續(xù)時，崔某在該表的分管副總意見欄及行政人事部主管意見欄中簽字確認(rèn)；《離職交接表》顯示崔某的離職交接文件中包括公司其他員工的勞動合同。崔某認(rèn)可上述證據(jù)的真實性。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，明科公司提舉的證據(jù)中所載內(nèi)容，印證了明科公司所持崔某兼任行政人事部主管、負(fù)責(zé)行政人事工作的主張，同時，崔某也未提交證據(jù)表明其曾提出要求明科公司與其簽訂勞動合同，而明科公司予以拒絕。因此，崔某要求明科公司支付未簽訂勞動合同二倍工資差額的請求，法院不予支持。

【法官釋法】

用人單位未與高級管理人員簽訂勞動臺同，高級管理人員依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第八十二條規(guī)定向用人單位主張二倍工資的，可予支持。但用人單位能夠證明該高級管理人員的職責(zé)范圍包括訂立、保管勞動合同，未簽訂勞動合同的責(zé)任在于該高級管理人員的，則不予支持，否則很易滋生高級管理人員利用簽訂勞動合同的職權(quán)，故意“不作為”企圖從中牟取二倍工資的情況。然而，若有證據(jù)證明此類高級管理人員曾向用人單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的，仍可支持該高級管理人員未簽訂勞動合同二倍工資的請求。

案例七 競業(yè)限制協(xié)議“自行”失效后，高級管理人員無需向用人單位支付違約金

【裁判要義】

用人單位與高級管理人員訂立的競業(yè)限制協(xié)議約定，如用人單位逾期未支付競業(yè)限制補(bǔ)償金則協(xié)議自行失效。因用人單位未支付競業(yè)限制補(bǔ)償金導(dǎo)致協(xié)議失效的，用人單位再以勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)而主張違約金，不應(yīng)得到支持。

【案情概要】

2004年5月趙某入職紅宇公司，擔(dān)任軟件工程師主管。2013年12月陳某自紅宇公司離職，在職期間雙方簽訂了《競業(yè)限制協(xié)議》，約定了趙某如違反競業(yè)限制義務(wù)，應(yīng)向紅宇公司支付競業(yè)限制違約金10萬元；紅宇公司于每個自然月結(jié)束后統(tǒng)—支付上一月的競業(yè)限制補(bǔ)償金，趙某需向公司提交從業(yè)證明，若趙某逾期提交從業(yè)證明，則當(dāng)期的補(bǔ)償費可暫緩支付；若趙某逾期提交從業(yè)證明超過5日或提交虛假從業(yè)證明，則可視為趙某對當(dāng)期及之后各期補(bǔ)償費的放棄，但趙某的競業(yè)限制義務(wù)并不因此而解除或減弱，若紅宇公司逾期給付競業(yè)限制補(bǔ)償金超過30個工作日的，協(xié)議自動失效，即趙某對公司的競業(yè)限制義務(wù)自動解除。上述《競業(yè)限制協(xié)議》簽訂后，紅宇公司未向趙某支付競業(yè)限制補(bǔ)償金，后紅宇公司發(fā)現(xiàn)2014年6月趙某入職競爭企業(yè)，便通過訴訟程序要求趙某支付違反競業(yè)限制義務(wù)的違約金10萬元。

案件審理過程中，趙某表示其自2013年12月離職后一直未找到合適工作，于無業(yè)狀態(tài)，故無法向紅宇公司出具從業(yè)證明。紅宇公司未向其支付競業(yè)限制補(bǔ)償金，其向紅宇公司催告支付并告知處于無業(yè)狀態(tài)后，紅宇公司仍以其未提交從業(yè)證明為由拒絕支付競業(yè)限制補(bǔ)償金，故競業(yè)限制協(xié)議自動失效。其于2014年6月入職新的公司，無需支付違約金。紅宇公司認(rèn)可趙某曾向公司主張支付競業(yè)限制補(bǔ)償金，但表示趙某系高級管理人員，其公司針對高級管理人員的競業(yè)限制義務(wù)較為重視，故設(shè)立了補(bǔ)償金的支付條件。趙某未依約定向其公司提交從業(yè)證明，則其公司無需支付競業(yè)限制補(bǔ)償金。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，案件爭議焦點為競業(yè)限制協(xié)議是否失效？公司支付競業(yè)限制補(bǔ)償金的義務(wù)是否必須以趙某提供從業(yè)證明為前提？競業(yè)限制補(bǔ)償金的給付系以勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)為條件，在勞動者未違反競業(yè)限制義務(wù)的情形下，用人單位應(yīng)當(dāng)按照約定向勞動者支付競業(yè)限制補(bǔ)償金。趙某在離職后6個月內(nèi)處于失業(yè)狀態(tài)，并已將上述情況告知紅宇公司，紅宇公司仍要求趙某提交從業(yè)證明，屬于強(qiáng)加義務(wù)，并無法律依據(jù)。趙某在離職后正常履行競業(yè)限制義務(wù)，紅宇公司一直未向趙某支付競業(yè)限制補(bǔ)償金，經(jīng)趙某催告后仍無果，依據(jù)競業(yè)限制協(xié)議的約定，該協(xié)議自行失效（解除），故法院駁回紅宇公司要求趙某支付競業(yè)限制違約金的請求。

【法官釋法】

競業(yè)限制相關(guān)的立法本意系為保護(hù)企業(yè)的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。在用人單位與高級管理人員依法訂立了競業(yè)限制協(xié)議的情況下，如果高級管理人員在離職后依約履行競業(yè)限制義務(wù)，則用人單位應(yīng)向該高級管理人員支付競業(yè)限制補(bǔ)償金。上述義務(wù)并不應(yīng)以高級管理人員能否提交從業(yè)證明作為給付補(bǔ)償?shù)那疤釛l件，因為據(jù)常理可知，勞動者若處于失業(yè)狀態(tài)下，如何提交從業(yè)證明？依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋

（四）》第八條的規(guī)定，勞動臺同解除或者終止后，因用人單位的原因?qū)е氯齻€月未支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，勞動者有?quán)解除競業(yè)限制協(xié)議。本案中，在用人單位自愿與勞動者約定超過三十個工作日未支付競業(yè)限制補(bǔ)償金，協(xié)議自動失效的情況下，屬于用人單位放棄權(quán)利，縮短了給付競業(yè)限制補(bǔ)償金的寬展期的同時，也免除了勞動者通知用人單位解除競業(yè)限制協(xié)議的義務(wù)。因此，上述約定合法有效。級管理人員未簽訂勞動合同二倍工資的請求。

案例八 無故要求高級管理人員待崗降薪，用人單位應(yīng)全額支付工資

【裁判要義】

用人單位向高級管理人員作出的待崗降薪?jīng)Q定或解除勞動合同決定如屬違法，則應(yīng)依據(jù)勞動者的不同主張，承擔(dān)支付勞動者全額工資、繼續(xù)履行勞動合同或者支付勞動者違法解除勞動合同賠償金的法律責(zé)任。

【案情概要】

2012年11月王某入職天石公司擔(dān)任總裁助理一職，月工資標(biāo)準(zhǔn)為20 000元。2013年7月起天石公司安排王某待崗，并按照北京市最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付生活費；2013年9月天石公司以王某辱罵、威脅領(lǐng)導(dǎo)為由與其解除勞動合同。王某不服天石公司作出的待崗降薪?jīng)Q定及解除決定，通過訴訟程序要求天石公司繼續(xù)履行勞動合同并按照20 000元/月標(biāo)準(zhǔn)支付2013年7月至今的工資。

案件審理過程中，天石公司表示曾于2013年4月至5月期間與王某就其離職問題進(jìn)行協(xié)商，王某曾同意最遲于2013年6月底離職，但因王某未接約定辦理離職手續(xù)故而公司要求王某自2013年7月起待崗聽候安排。天石公司向法院提交了會議紀(jì)要、協(xié)議書等證據(jù)，但均未顯示有王某簽字，協(xié)議書中亦未加蓋公司公章。王某則稱雙方確曾就離職問題進(jìn)行協(xié)商，但沒有達(dá)成一致意見。天石公司為證明其解除理由合法向法院提交了王某與該公司總裁的談話錄音，該錄音內(nèi)容中未能明確體現(xiàn)王某存在辱罵、威脅他人的情形。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，天石公司作為用人單位應(yīng)當(dāng)保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。天石公司主張曾就離職事宜與王某達(dá)成協(xié)議，但該公司未能就此提交充分有效證據(jù)，因而天石公司以王某未辦理離職手續(xù)為由安排王某待崗降薪的行為，確有不當(dāng)之處。同理，天石公司以王某存在威脅、辱罵領(lǐng)導(dǎo)等行為為由與其解除勞動合同，但該公司提交的錄音證據(jù)未能體現(xiàn)出上述內(nèi)容，故法院確認(rèn)天石公司作出的解除勞動合同決定亦屬違法。綜合上述理由，法院采信了王某的主張，確認(rèn)天石公司作出的待崗降薪?jīng)Q定、解除勞動合同決定均屬違法，故天石公司應(yīng)與王某繼續(xù)履行勞動合同、并按照每月20 000元的標(biāo)準(zhǔn)向王某支付后續(xù)工資160 000元。

【法官釋法】

因高級管理人員待崗降薪、解除勞動合同而引發(fā)的勞動爭議糾紛，已越來越多地出現(xiàn)在訴訟視野當(dāng)中。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條之規(guī)定，在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭義的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。本案中，天石公司應(yīng)就待崗降薪的合法性以及解除勞動合同的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。即用人單位需要舉證證明以下事項：待崗降薪和解除勞動關(guān)系所依據(jù)的具體事實、作出待崗降薪和解除勞動關(guān)系決定所依據(jù)的規(guī)章制度、處理決定已依法送達(dá)勞動者的送達(dá)事實。在實踐中，相較于維權(quán)意識高、證據(jù)意識強(qiáng)的高級管理人員，承擔(dān)更多舉證責(zé)任的用人單位往往在訴訟中處于“劣勢”，這也對用人單位的人事管理水平提出了較高的要求，更進(jìn)一步督促用人單位規(guī)范制度管理和人員管理。

案例九 高級管理人員違反服務(wù)期約定，應(yīng)依協(xié)議向用人單位返還獎金

【裁判要義】

用人單位為穩(wěn)定高級管理人員或核心工作崗位人員隊伍，與此類人員簽訂獎金協(xié)議，約定了享受獎金應(yīng)工作滿一定期限的條件；用人單位依約向高級管理人員支付獎金后，高級管理人員未滿服務(wù)期即自行辭職，應(yīng)當(dāng)按照獎金協(xié)議的約定向用人單位返還獎金。

【案情概要】 2013年10月，李某人職科網(wǎng)公司，擔(dān)任技術(shù)總監(jiān)，雙方間簽訂了三年期勞動合同。2013年12月30日，雙方間簽訂了《獎金協(xié)議》，約定科網(wǎng)公司向李某發(fā)放特殊現(xiàn)金獎勵，金額為稅前120 000元，李某充分享有該獎金的前提條件是需要自2014年1月1日起工作滿一年；若李某自2014年1月1日起一年內(nèi)因個人原因主動離職，則需將上述獎金全額退還公司。協(xié)議簽訂當(dāng)日，科網(wǎng)公司向李某支付了獎金，稅后金額為91 005元。2014年4月李某自科網(wǎng)公司離職?？凭W(wǎng)公司后通過訴訟程序要求李某按照獎金協(xié)議的約定返還獎金91 005元。

案件審理過程中，李某主張獎金協(xié)議的簽訂違背了其本人真實意思表示，且離職系因科網(wǎng)公司被并購后，其工作內(nèi)容發(fā)生了重大變化，經(jīng)協(xié)商無果后其提出辭職，且其離職時所有部門審批均通過，并未要求其退還獎金?？凭W(wǎng)公司則主張2013年下半年公司被其他企業(yè)并購，其公司為穩(wěn)定核心員工隊伍，與李某等人簽訂了獎金協(xié)議。簽訂協(xié)議時，李某充分知曉法律后果，且協(xié)議并未加重李某的責(zé)任，李某即使返還獎金也沒有任何損失?？凭W(wǎng)公司提舉《辭職申請表》，顯示李某因個人原因辭職。李某對其簽字的真實性不予認(rèn)可，但經(jīng)法院釋明后明確表示不申請筆跡鑒定。

法院經(jīng)審理后認(rèn)為，李某與科網(wǎng)公司簽訂的《獎金協(xié)議》不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，李某未舉證證明存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定協(xié)議有效，李某與科網(wǎng)公司均應(yīng)遵守該協(xié)議約定。協(xié)議約定李某應(yīng)自2014年1月1日起在科網(wǎng)公司工作滿一年，是其享有獎金附帶的條件。科網(wǎng)公司提交的《辭職申請表》載明了李某系因個人原因離職。李某雖不認(rèn)可申請表中的簽字，但其未就簽字的真實性申請鑒定，故法院依法采信《辭職申請表》的真實性，認(rèn)定李某系主動提出離職。在科網(wǎng)公司并未明確表示放棄該獎金追素權(quán)的情況下，李某僅以科網(wǎng)公司為其辦理完畢離職手續(xù)為由，作為不予返還獎金之抗辯，缺乏事實和法律依據(jù)。李某在科網(wǎng)公司工作未滿一年即主動提出解除勞動合同，違反了雙方《獎金協(xié)議》的約定，法院判令李某向科網(wǎng)公司返還獎金91 005元。

【法官釋法】

高級管理人員、核心崗位工作人員等人員隊伍，通常深諳用人單位經(jīng)營與管理之道，集聚企業(yè)智慧，企業(yè)為了可持續(xù)發(fā)展的需要往往會在勞動對價之外給付這些“精英“額外的獎勵，并與其約定在—定期限內(nèi)不得辭職，全職為本企業(yè)服務(wù)，如違反約定則應(yīng)返還給付的獎勵。此類獎勵的性質(zhì)并非勞動報酬，若約定不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，該約定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效，雙方均應(yīng)按照約定履行己方義務(wù)。任何一方違反約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。案例十 用人單位對高級管理人員的股票激勵機(jī)制，應(yīng)以雙方約定為準(zhǔn)

【裁判要義】

出于敦促高級管理人員勤勉、長期為公司提供勞動的初衷，部分用人單位向此類人員實行股票激勵機(jī)制。常見的為股票期權(quán)、員工持股計劃等。高級管理人員與用人單位之間的股票激勵機(jī)制如何執(zhí)行，應(yīng)遵從雙方間的明確約定。

【案情概要】

2011年5月于某人職潔全公司，擔(dān)任法務(wù)主管。如職前浩全公司向于某出具《錄用意向書》，載明：“福利待遇：基本月薪稅前8000元（其中稅前現(xiàn)金7000元，另以每月1000元上市公司等值股票按月發(fā)放）。前述股票特指公司于香港聯(lián)交所上市的股票”。入職后浩全公司每月向于某送達(dá)當(dāng)月工資單，顯示“應(yīng)扣減有條件股票份額”一欄金額均記載為“0”元。2014年1月于某與浩全公司解除勞動關(guān)系。于某主張浩全公司克扣工資用于購買股票，后通過訴訟程序要求潔全公司兌換股票90793股，以現(xiàn)金形式向其支付。

案件審理過程中，浩全公司表示向于某出具的《錄用意向書》僅為雙方在勞動關(guān)系建立前的協(xié)商內(nèi)容，并非最終確定的報酬支付方式，公司并不存在克扣工資用于兌換公司股票的行為。公司僅是為增強(qiáng)凝聚力，以贈與的形式向公司在職員工贈送期限為兩年的有條件股票，對于符合條件的公司同意折現(xiàn)兌換。浩全公司就此提舉《員工股票兌現(xiàn)申請書》，載明于某本人的股票是符合在公司連續(xù)工作達(dá)到兩年的，方予以兌換。下方載有于某的簽字。于某認(rèn)可該證據(jù)的真實性。雙方當(dāng)庭對兌換股票的基準(zhǔn)價格達(dá)成一致意見。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，首先，于某提舉的《錄用意向書》系雙方在勞動關(guān)系建立前的協(xié)商意向，并非最終確認(rèn)的勞動報酬支付方式。根據(jù)于某工資表顯示的工資減項部分中“有條件股份扣減工資”為零的記載，結(jié)合全額發(fā)放工資的情況，法院對于某所述浩全公司克扣工資用于購買股票的主張不予采信。進(jìn)而，于某簽字確認(rèn)的《員工股票兌現(xiàn)申請書》載明潔全公司向于某贈予的股票附有工作兩年期的條件。故法院對于某要求浩全公司兌付距離職日尚未滿兩年期股票的請求不予支持，并認(rèn)定潔全公司向于某兌付2011年5月至2012年1月期間的股票19 224股，按照雙方當(dāng)庭達(dá)成一致的股票價格予以兌付，股票折價款共計16 508.18元。

【法官釋法】 用人單位對高級管理人員實行的股票計劃屬于一種激勵機(jī)制。針對計劃能否執(zhí)行、何時執(zhí)行、如何執(zhí)行、是否附帶前提條件等，雙方通常會進(jìn)行明確的書面約定，而最終執(zhí)行亦應(yīng)以雙方間的約定為準(zhǔn)。類似于上述案件中《錄用意向書》，能否作為雙方間的明確約定？我們認(rèn)為，高級管理人員在應(yīng)聘流程中通常與用人單位經(jīng)過多輪磋商，對于工作職責(zé)、工資待遇、勞動條件等方面進(jìn)行反復(fù)溝通，其中勞動報酬的確定不能以應(yīng)聘過程中某一方的單方意向為準(zhǔn)，而應(yīng)以入職后雙方達(dá)成的合意為準(zhǔn)。司法實踐過程中，如果用人單位與高級管理人員建立勞動關(guān)系后，對股票激勵機(jī)制的方式作出明確約定，則應(yīng)遵從該約定，如附有前提條件，則應(yīng)明確遵守。此外在雙方就上市股票折現(xiàn)的方式及兌付的基準(zhǔn)價格均無異議的情況下，法院審查不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定后，通?？梢灾С指呒壒芾砣藛T要求股票折現(xiàn)兌換的請求。

一、東莞最大鞋廠少繳社保 上千員工大罷工 【事件回放】

4月14日，廣東東莞最大鞋廠裕元鞋廠上千員工罷工，員工們拉起紅色橫幅，上面寫著“還我社保，還我住房公積金”等字眼。東莞裕元鞋廠是廣東東莞最大的鞋廠，隸屬于臺灣寶成集團(tuán)，是阿迪達(dá)斯、耐克等多個世界名牌運動鞋的最大的生產(chǎn)基地，為全球30多家著名品牌鞋類產(chǎn)品公司進(jìn)行代工。這次停工維權(quán)緣于裕元鞋廠未足額為工人購買社保，按照東莞社保局的規(guī)定，工人的社保應(yīng)包括工傷、養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)及生育保險，社保繳費率規(guī)定企業(yè)需繳納員工總收入的11%，員工個人承擔(dān)8%，而他前不久查了自己的社保繳費，發(fā)現(xiàn)工廠只幫他繳了他自己所繳的部分，但沒有繳納企業(yè)應(yīng)該繳納的那一部分。而部分工人陸續(xù)請假去社保局查詢自己的社保繳費情況，紛紛發(fā)現(xiàn)裕元鞋廠繳交的社保額度不足，繳交的標(biāo)準(zhǔn)很混亂。

【案例點評】

東莞裕元鞋廠確實存在未如實申報社保繳費的問題，對此東莞市社會保障局已向企業(yè)發(fā)出了《社會保險限期改正指令書》，責(zé)令企業(yè)進(jìn)行依法整改，國家有關(guān)部門也將指導(dǎo)廣東依法妥善處理，切實維護(hù)勞動者合法權(quán)益。我們旗幟鮮明維護(hù)職工合法權(quán)益的同時，也要引導(dǎo)職工依法理性表達(dá)訴求，不要采取過激行為，還應(yīng)搭建勞資協(xié)商平臺，以平等協(xié)商的方式化解糾紛。

二、沃爾瑪常德店關(guān)門 “解散”之說引爭議 【事件回放】

3月5日，沃爾瑪(湖南)百貨有限公司常德水星樓分店負(fù)責(zé)人向全體員工宣布，因該店經(jīng)營效益不佳，決定于3月19日關(guān)店，同時為員工提供轉(zhuǎn)崗安置和領(lǐng)取相關(guān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償終止勞動合同兩種安置方案。對于安置方案，沃爾瑪常德水星樓分店工會和部分員工提出質(zhì)疑，認(rèn)為店方未履行提前30天通知全體員工或工會的法定義務(wù)，事先也未就安置方案和員工或工會進(jìn)行溝通，系違法解除勞動合同，雙方形成勞動糾紛。4月25日，沃爾瑪常德水星樓分店69名員工和分店工會分別向常德市勞動人事爭議仲裁委員會提起勞動爭議仲裁申請，要求確認(rèn)被告終止勞動合同的決定違法；判決被告支付違法終止勞動合同補(bǔ)償金2倍的賠償金。常德市勞動人事爭議仲裁委員會6月25日發(fā)出的裁決書，駁回勞方全部仲裁請求。但仍有6名員工不服仲裁結(jié)果，并向法院提起訴訟。7月21日，常德武陵區(qū)法院駁回了勞方的訴訟請求。

【案例點評】

雙方爭議的焦點之一，是店方終止勞動關(guān)系是否有法律依據(jù)。值得注意的是，沃爾瑪向政府部門提出的文件，明確申明是依據(jù)“提前解散”的法律規(guī)定閉店，向員工宣布終止勞動合同的理由也是“提前解散”。所以沃爾瑪關(guān)閉門店，并不適用《勞動合同法》第41條關(guān)于“經(jīng)濟(jì)性裁員”的規(guī)定，應(yīng)適用《勞動合同法》第44條關(guān)于公司“提前解散”的規(guī)定。因此無需按“經(jīng)濟(jì)性裁員”規(guī)定提前一個月告知，也不能接受按工資的兩倍來支付賠償?shù)囊?。但是也有人認(rèn)為，“提前解散”條款只限于獨立法人，但常德分店作為沃爾瑪?shù)姆种C(jī)構(gòu)，并非獨立法人，并不適用該條款。即便沃爾瑪公司關(guān)閉常德門店的行為符合《勞動合同法》“提前解散”條款，那么，在公司解散前，還應(yīng)清算并將賬目和物資封存，而沃爾瑪直接轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，也有違現(xiàn)行法律規(guī)定。但是無論如何，該店原員工在沃爾瑪水星樓分店滯留并阻攔店方撤運貨物，是“不理智”的行為。

三、王茁訴上海家化 高管爭議成焦點 【事件回放】

王茁于2004年1月1日進(jìn)入上海家化，擔(dān)任副總經(jīng)理一職，2012年12月18日起擔(dān)任總經(jīng)理。2013年11月19日王茁與上海家化簽訂了無固定期限勞動合同，合同約定王茁每月工資稅前51900元。2014年3月起，王茁的月工資調(diào)整為54495元。2014年5月13日，上海家化以“總經(jīng)理王茁的工作責(zé)任心不強(qiáng)，導(dǎo)致普華永道對公司出具了否定意見的審計報告，這嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度。對于公司內(nèi)部控制否定意見的審計報告受到新聞媒體負(fù)面報道，對公司造成惡劣影響，對公司形象及名譽(yù)出現(xiàn)重大損害”為由解除勞動合同。6月24日，王茁訴上海家化的勞動仲裁在上海市虹口區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會開庭審理。王茁請求恢復(fù)其與上海家化之間的勞動關(guān)系，并賠償被違法解除勞動合同期間自己的工資損失。上海市虹口區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會對王茁要求與上海家化恢復(fù)勞動關(guān)系的請求予以支持，并要求上海家化在裁決書生效七日之內(nèi)，向王茁支付恢復(fù)勞動關(guān)系期間的工資，共計42355.17元。上海家化已向虹口區(qū)人民法院提起勞動爭議訴訟。

【案例點評】

此案爭議的焦點是公司高管與單位之間的勞動關(guān)系之法律適用，是適用《勞動合同法》，還是適用《公司法》對高級雇員勞動關(guān)系的特別規(guī)定？一種觀點認(rèn)為，現(xiàn)行勞動法沒有將總經(jīng)理排除在勞動關(guān)系范疇外，總經(jīng)理雖然相較普通勞動者有更多的權(quán)利和資源甚至代表企業(yè)管理勞動者，但其自身并未超越公司規(guī)章制度約束，在接受公司勞動管理并由公司支付報酬的情況下，雙方也完全可以建立勞動關(guān)系。另一種觀點認(rèn)為，王茁不同于普通勞動者，其代表董事會對公司進(jìn)行管理，在董事會聘任申請人的基礎(chǔ)上，才存在勞動合同關(guān)系，這兩種關(guān)系具有一致性，因此在審理過程中，應(yīng)當(dāng)全面考慮王茁代表董事會管理和勞動者的雙重身份。我們靜待此案最終判決。

四、新東方烹飪限招男性 浙江就業(yè)歧視第一案宣判 【事件回放】

7月8日，黃蓉通過杭州市西湖區(qū)人民法院起訴新東方烹飪學(xué)校（招聘廣告上為新東方烹飪學(xué)校，注冊名為杭州市西湖區(qū)東方烹飪職業(yè)技能培訓(xùn)學(xué)校）。在應(yīng)聘該企業(yè)的文案這一職位時，她多次被以“限招男性”為由拒絕，對于這種不問能力只問性別的歧視行為，她選擇了向法院提起訴訟。幾經(jīng)輾轉(zhuǎn)后，法院最終在8月13日決定受理本案，并于9月10日進(jìn)行了公開審理。11月12日，法院判決黃蓉勝訴，認(rèn)定新東方烹飪學(xué)校就業(yè)性別歧視成立，并判決新東方賠償精神損害撫慰金2000元。對于這樣的結(jié)果，黃蓉表示不滿意，“杭州新東方烹飪對女性的性別歧視對我造成了極大影響，必須要道歉。”于是，她決定要提起上訴。

【案例點評】

根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，勞動者享有平等就業(yè)的權(quán)利，勞動者就業(yè)不因性別等情況不同而受歧視，國家保障婦女享有與男子平等的勞動權(quán)利，用人單位招用人員，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用條件。在本案中，杭州東方烹飪學(xué)校需招聘的崗位為文案策劃，但并未舉證證明該崗位屬于法律、法規(guī)所規(guī)定的女職工禁忌從事的工作，根據(jù)其發(fā)布的招聘要求，女性完全可以勝任該崗位工作，其所辯稱的需招錄男性的理由與法律不符。在此情況下杭州東方烹飪學(xué)校不對黃蓉是否符合其招聘條件進(jìn)行審查，而直接以她為女性、其需招錄男性為由拒絕黃蓉的應(yīng)聘，其行為侵犯了她平等就業(yè)的權(quán)利，給黃蓉造成了一定的精神損害，故黃蓉要求被告賠償精神損害撫慰金的理由充分。至于具體金額，法院根據(jù)學(xué)校在此過程中的過錯程度及給黃蓉造成的損害后果，酌情確定為2000元。至于黃蓉要求學(xué)校書面賠禮道歉的請求，法院認(rèn)為法律依據(jù)不足，不予支持。

五、辭職數(shù)次遭拒絕 員工怒捅部門經(jīng)理 【事件回放】

2014年10月7日上午，中山市三角鎮(zhèn)聯(lián)興紡織印染有限公司內(nèi)發(fā)生血案，該公司漂染部員工歐某拿剪刀捅死了部門經(jīng)理方某，案發(fā)后歐某報警自首。據(jù)了解，案發(fā)前，歐某在一個月內(nèi)曾多次向方某辭職，但都遭到對方拒絕。三角鎮(zhèn)人社分局證實，9月底，歐某曾向該局申請調(diào)解。根據(jù)這份9月28日簽訂的勞動爭議調(diào)解申請書，雙方爭議的事實為：2014年8月27日辭職，2014年9月27日經(jīng)理不同意，不批。申請人要求：結(jié)清工資。

【案例點評】

其實，這是一起本來完全可以避免的悲劇。用人單位解除勞動合同必須具有法定理由，而勞動者辭職是不需要說明理由的，這是《勞動法》對勞動者的傾斜性保護(hù)。如果歐某在8月27日以書面形式通知公司，到了9月27日，不管經(jīng)理是否批準(zhǔn)，雙方的勞動關(guān)系就視為解除了?！秳趧雍贤ā返谖迨畻l規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)?！钡诎耸艞l規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！彼哉f歐某完全可以依法維護(hù)自己的權(quán)益，而“沖動是魔鬼”，變有理為犯罪，等待他的將是法律的制裁。

六、參加相親節(jié)目被辭退 員工告華為無視法律 【事件回放】

一名叫盧和平的網(wǎng)友，在微博上稱“本人因參加《非誠勿擾》節(jié)目（2014年6月1日五號嘉賓），被所在的華為海洋網(wǎng)絡(luò)有限公司認(rèn)為是不安定因素，被單方面解除了勞動合同?！北R和平還在微博上說：“參加電視節(jié)目純屬個人私事，對華為這種無視《勞動法》的行為表示抗議?！比A為公司相關(guān)負(fù)責(zé)人表示：“盧和平是今年6月份才參加《非誠勿擾》的節(jié)目錄制，這兩件事情沒有必然的聯(lián)系。主觀地將兩件事情聯(lián)系起來，純屬炒作?！钡R和平聲稱：“我手上還有充分證據(jù)，證明公司是因為我參加《非誠勿擾》才解雇我的。但因為還在和華為協(xié)商，所以不愿公布證據(jù)?！?/p>

【案例點評】

婚姻戀愛自由是法律賦予公民的一項基本權(quán)利，企業(yè)無權(quán)以此解除勞動合同。即使公司有規(guī)定“不允許參加《非誠勿擾》此類的相親活動”，“禁止辦公室戀情”等，這些規(guī)章制度一般也不具有法律效力。實踐中有的公司規(guī)定：員工之間戀愛結(jié)婚必須有一人離開，也沒有法律依據(jù)，就算在勞動合同中約定也不行。當(dāng)然公司盡管不能禁止本單位員工戀愛結(jié)婚，卻能合理限制戀愛結(jié)婚后雙方在一起工作。因為雙方在一同工作或有上下級關(guān)系，的確會對工作帶來諸多不便，對其他員工也不公平。所以單位可根據(jù)工作需要變動工作崗位，雙方為此發(fā)生爭議的，應(yīng)由用人單位舉證證明其調(diào)崗具有充分的合理性。另外，單位還可規(guī)定有關(guān)同事之間戀愛結(jié)婚必須及時向公司報告，否則作違紀(jì)處理。

七、網(wǎng)易、“陌陌”掐架 唐巖被指違反競業(yè)限制 【事件回放】

12月10日凌晨，在陌陌將要赴美上市之際，網(wǎng)易公司突然發(fā)布聲明稱，陌陌公司創(chuàng)始人、CEO唐巖在網(wǎng)易工作期間私創(chuàng)“陌陌”，違反競業(yè)限制的承諾，喪失職業(yè)操守、利用職務(wù)之便為其妻子所在公司輸送利益，并且還因個人作風(fēng)問題于2007年被中國警方拘留10日。聲明稱，唐巖自2003年12月至2011年9月期間在網(wǎng)易工作。2011年7月，唐巖擅自在外開設(shè)陌陌公司謀取私利。唐巖在職期間，利用職務(wù)之便，獲取網(wǎng)易提供的各種信息、技術(shù)資源，私創(chuàng)“陌陌”，從而竊取網(wǎng)易公司商業(yè)利益，喪失基本職業(yè)操守。其行為違反《勞動合同》及對公司做出的在職期間競業(yè)限制的承諾，嚴(yán)重違背職業(yè)道德。

【案例點評】

我國《公司法》第148條第五款規(guī)定，董事、高級管理人員未經(jīng)股東會或者股東大會同意，不得利用職務(wù)便利自營或者為他人經(jīng)營與所任職企業(yè)同類的業(yè)務(wù)，這是對高管在職期間負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)的明確表述。但是對于一般勞動者的競業(yè)限制義務(wù)尚缺乏明確的法律依據(jù)，用人單位為保護(hù)自身的合法商業(yè)秘密權(quán)利，應(yīng)當(dāng)通過勞動合同、規(guī)章制度或者公司章程明確有關(guān)競業(yè)限制事項。從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，我國法律并不禁止在職期間的競業(yè)限制約定。相反《勞動合同法》的有關(guān)規(guī)定如第三十九條第四項規(guī)定可以理解為允許或者認(rèn)可用人單位的競業(yè)限制權(quán)利。

八、員工偷盜勞動合同 反訴企業(yè)討賠償 【事件回放】

去年年初，夢想方舟公司得到消息：公司的保安梅某和朱某分別向南長區(qū)勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，以公司未和他們二人簽訂勞動合同為由，要求公司補(bǔ)償雙倍工資賠償。公司的人事工作人員清楚記得，和梅某、朱某簽訂了合同，可是翻找了公司的人事檔案，就是沒找到。因為公司無法向勞動爭議仲裁委員會提供合同證據(jù)，只好支付了梅某5萬多元。隨后，公司的保安黃某如法炮制，提請仲裁，要求夢想方舟公司支付雙倍工資，也“成功”獲得了公司賠償?shù)?萬多元。隨后公安機(jī)關(guān)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，是梅某等人利用職務(wù)之便，將自己的紙質(zhì)勞動合同偷了出來。2012年12月的一天，三人在一起合謀，梅某和朱某利用值班時間，相互配合，關(guān)閉了公司部門監(jiān)控視頻，從公司人事部辦公室竊走了他們?nèi)说暮贤?。無錫市南長區(qū)法院對此案進(jìn)行了公開審理。

【案例點評】

3名保安的不法行為將受到法律的制裁。毫無疑問，用人單位不依法簽訂勞動合同需承擔(dān)法律責(zé)任，但是實踐中用人單位未能出示書面勞動合同，并不與其必須支付雙倍工資直接畫等號。勞動合同的訂立和履行，應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則。勞動者已經(jīng)實際為用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者訂立書面合同的，是否需要雙倍支付勞動者的工資，應(yīng)當(dāng)考慮用人單位是否履行誠實磋商的義務(wù)以及是否存在勞動者拒絕簽訂等情況。當(dāng)然，這種磋商應(yīng)當(dāng)是以訂立書面勞動合同為目的的磋商。根據(jù)本市規(guī)定，如用人單位已盡到誠實義務(wù)，因不可抗力、意外情況或者勞動者拒絕簽訂等用人單位以外的原因，造成勞動合同未簽訂的，不屬于有關(guān)法律法規(guī)所稱的用人單位“未與勞動者訂立書面勞動合同”的情況；因用人單位原因造成未訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付雙倍工資。

九、奔喪員工遭解雇 終審改判諾基亞敗訴 【事件回放】

9月，北京二中院終審改判諾基亞奔喪員工勝訴。2012年8月24日，諾基亞通信系統(tǒng)技術(shù)（北京）有限公司的萬先生因岳母去世，回湖南老家處理喪事，于8月28日返回北京。2012年9月5日，公司以萬先生“連續(xù)曠工3天以上”為由，做出與其解除勞動合同的決定。萬先生于2013年6月申請仲裁，要求公司繼續(xù)履行合同，被仲裁委及一審法院駁回。北京市二中院審理后認(rèn)為，萬先生在休假前曾通過電子郵件向公司說明了其要休假，并要求相關(guān)人員告知需如何辦理請假手續(xù)，但相關(guān)人員并未明確答復(fù)，公司的員工手冊對此亦未明確說明。今年九月，北京二中院終審改判，支持萬先生訴求。

【案例點評】

廣義上的曠工是指職工在正常工作日的缺勤行為。狹義上的曠工是指職工在正常工作日不請假或請假未批準(zhǔn)的缺勤違紀(jì)行為。1982年4月10日國務(wù)院公布的《企業(yè)職工獎懲條例》中對于“曠工”作了“無正當(dāng)理由”的限制，也就是我們一般所說的“無故曠工”。只有“無故曠工”才是屬于違紀(jì)行為，單位可根據(jù)依法制定的規(guī)章制度進(jìn)行相應(yīng)的處分。因為違紀(jì)是一種故意行為，員工明知相關(guān)規(guī)章制度的規(guī)定仍然違反才是違紀(jì)。

十、員工離職后再入職 重新簽訂試用期獲法院支持 【事件回放】

2011年5月3日，李晨進(jìn)入曙光公司工作，擔(dān)任研究顧問職務(wù)。雙方簽訂為期兩年的勞動合同，試用期3個月。2012年4月23日，李晨提出辭職，并簽署離職結(jié)算單。2012年6月19日，李晨再次進(jìn)入曙光公司工作，雙方簽訂了新的勞動合同，工作內(nèi)容和薪資與離職前完全相同，可重新簽訂的勞動合同中又約定了3個月的試用期。沒想到，還沒過試用期李晨就被單位以試用期內(nèi)不符合錄用條件解除勞動合同?！皟纱渭s定試用期是違法的！”李晨向勞動人事爭議仲裁委員會提出申訴，要求曙光公司支付違法約定試用期賠償金1.35萬元。經(jīng)仲裁裁決，對該請求不予支持；李晨不服，向法院提起訴訟。上海一中院二審判決駁回了李晨的訴訟請求。

【案例點評】 試用期是用人單位通過約定一定時間的試用來檢驗勞動者是否符合本單位特定工作崗位工作要求的制度。這對雙方互相了解、雙向選擇，具有積極意義。同時，為了防止有些用人單位濫用試用期，《勞動合同法》規(guī)定：“同一勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期”。但是本案裁審機(jī)關(guān)認(rèn)為，《勞動合同法》規(guī)定“同一勞動者與同一用人單位只能約定一次試用期”的前提條件是在“同一段勞動關(guān)系中”。勞動者離職后的工作技術(shù)和能力可能因身體條件、主觀意愿等發(fā)生變化，因此在兩段不同的勞動關(guān)系中，同一用人單位面對同一勞動者可以再次約定試用期。

企業(yè)行使調(diào)崗權(quán)

1.除《勞動合同法》第四十條規(guī)定的單方調(diào)崗權(quán)外，用人單位行使調(diào)崗權(quán)應(yīng)與勞動者協(xié)商一致，雙方已實際履行的情況下可認(rèn)定雙方當(dāng)事人以實際履行變更了崗位約定。

2.勞動合同中關(guān)于用人單位可根據(jù)工作需要或績效考核調(diào)整勞動者工作 崗位的約定一般認(rèn)定有效，但用人單位依據(jù)該約定行使調(diào)崗權(quán)時，應(yīng)當(dāng)符合公平合理原則。

【基本案情】

卓某于1997年6月24日入職某有限公司，任職部品一部烤漆課一廠人工線組噴B班班長。雙方勞動合同約定卓某工作崗位為“員工”，卓某同意某有限公司根據(jù)工作需要和績效考核隨時進(jìn)行調(diào)整。2007年6月2日，某有限公司通知卓某于2007年6月2日9時起到成一課A組A3班支援工作。卓某不同意到新崗位工作，消極怠工。2007年6月5日、6月6日某有限公司分別以“不服從主管工作安排，上班怠工，擅離職守做與工作無關(guān)的事”及“上班怠工，擅離職守”為由給予卓某記大過兩次的處分。2007年6月6日某有限公司以卓某記滿二次大過，將其開除處理。后卓某申請仲裁，請求某有限公司支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

【裁判結(jié)果】

深圳市中級人民法院二審裁判認(rèn)定，根據(jù)雙方的勞動合同約定，卓某同意某有限公司根據(jù)工作需要或績效考核隨時調(diào)整其工作崗位，某有限公司因工作需要將卓某調(diào)整到鄰近部門支援工作，屬于情理之中，也沒有證據(jù)顯示卓某調(diào)整工作崗位后工作條件因此發(fā)生改變或工資報酬有所降低，故某有限公司對卓某工作的調(diào)動沒有違反雙方在勞動合同中的約定，不屬于單方變更勞動合同的行為。某有限公司向卓某發(fā)出崗位變動的通知后，卓某拒絕到新崗位工作，消極怠工，某有限公司因此對卓某兩次記大過處分并予以開除處理，符合《勞動合同法》第三十九條第(二)項的規(guī)定，無需向卓某支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

【實務(wù)評析】

本案的主要爭議焦點在于企業(yè)行使調(diào)崗權(quán)是否合法有效。

企業(yè)在經(jīng)營過程中可能需要另行安排或者調(diào)動勞動者的工作崗位。根據(jù)《勞動合同法》第十七條規(guī)定，勞動者的工作內(nèi)容和工作地點是勞動合同的必備條款，企業(yè)另行安排或者調(diào)動勞動者的工作崗位的，涉及到勞動合同的變更問題。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同一經(jīng)訂立就具有法律效力，雙方當(dāng)事人必須全面履行勞動合同所規(guī)定的義務(wù)。但在實踐中，當(dāng)事人在訂立合同時不可能對勞動合同的所有相關(guān)問題都作出明確的約定，且在勞動合同履行過程中由于客觀環(huán)境的變化、用人單位自身的戰(zhàn)略調(diào)整或者勞動者本身健康狀況或生產(chǎn)技能等原因，需要對勞動合同的部分內(nèi)容進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。因此勞動法允許當(dāng)事人在一定條件下變更勞動合同，但必須符合法定的條件和程序。調(diào)崗是對勞動者工種或職務(wù)的調(diào)整，屬于變更勞動合同的范疇。在處理調(diào)崗問題時會遇到崗位約定不明的情況。用人單位為便于管理不愿細(xì)分崗位，如生產(chǎn)性企業(yè)將所有崗位分為“管理”、“操作”兩類，服務(wù)行業(yè)將所有崗位稱為“服務(wù)”，甚至有的用人單位在崗位一欄中直接寫明“員工”。這種行為實際上剝奪了勞動者關(guān)于約定工作崗位方面的權(quán)利，不能體現(xiàn)勞動者的擇業(yè)意愿。在處理此類案件時應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動者調(diào)崗前后實際工作的具體情況確定其工作內(nèi)容，認(rèn)定是否屬于崗位變動。如果調(diào)崗前后的工作內(nèi)容在勞動強(qiáng)度、技術(shù)要求、勞動報酬等方面與原來的工作內(nèi)容有較大差異的，應(yīng)認(rèn)定為調(diào)崗。調(diào)崗一方面是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的需要，另一方面又會導(dǎo)致勞動者的勞動條件、勞動強(qiáng)度、工資待遇、工作時間、工作地點，職務(wù)高低等因素發(fā)生變動，因此，企業(yè)的調(diào)崗權(quán)既關(guān)系到企業(yè)的用工自主權(quán)，又與勞動者的切身利益息息相關(guān)，實踐中處理此類問題時，應(yīng)當(dāng)在尊重用人單位用工自主權(quán)與保障勞動者合法權(quán)益之間維持一個平衡點。企業(yè)調(diào)崗的行為是否有效，需根據(jù)不同的情況加以討論。

雙方當(dāng)事人協(xié)商一致變更勞動者崗位?！秳趧雍贤ā返谌鍡l第一款規(guī)定:用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。該條規(guī)定是適用于用人單位另行安排或者調(diào)動勞動者的工作崗位的一般規(guī)定。用人單位調(diào)整勞動者的工作崗位的，必須與勞動者共同協(xié)商一致、經(jīng)勞動者同意后才可作出變更，且變更后的勞動合同應(yīng)采用書面形式予以確立，此時變更之后的勞動合同對于雙方當(dāng)事人均有約束力。雙方當(dāng)事人以實際履行變更合同約定。在實踐中，用人單位未與勞動者協(xié)商一致變更勞動者的工作崗位的，此時若勞動者已調(diào)整到新的崗位上班，雙方當(dāng)事人繼續(xù)履行勞動合同的，該實際履行的行為能否認(rèn)定為勞動者默示同意用人單位的調(diào)崗決定?我們認(rèn)為，崗位調(diào)整關(guān)系到勞動者的切身利益，應(yīng)當(dāng)遵守《勞動合同法》第三十五條的規(guī)定，故一般情況下用人單位調(diào)崗應(yīng)與勞動者協(xié)商一致。在未經(jīng)協(xié)商一致的情況下即使勞動者已轉(zhuǎn)到新的崗位上班的，由于勞動者在勞動關(guān)系中處于受支配的地位，需服從用人單位的指揮和安排，對于用人單位作出的調(diào)崗決定實際上沒有多少拒絕的權(quán)利，因此如果用人單位未經(jīng)與勞動者協(xié)商一致就調(diào)崗的，即使勞動者已轉(zhuǎn)到新的崗位繼續(xù)工作也不能一概認(rèn)為勞動者已默示同意用人單位的調(diào)崗決定。但另一方面，勞動合同履行過程中由于客觀環(huán)境的變化、用人單位戰(zhàn)略調(diào)整等原因需作相應(yīng)的修正和補(bǔ)充，“因此，變動性是勞動合同的特點之一”①。在處理此類問題時，“既不能過于強(qiáng)調(diào)合同的合意，也不能放任用人單位對勞動合同的隨意變更”，②需在保護(hù)勞動者權(quán)益和尊重用人單位用工自主權(quán)之間找到平衡點。因此我們認(rèn)為，在用人單位變動勞動者的崗位確屬生產(chǎn)經(jīng)營所必需，且公平合理的情況下，此時若雙方當(dāng)事人實際履行了變更后的崗位內(nèi)容，可認(rèn)為雙方當(dāng)事人以實際履行變更合同約定，勞動者再以用人單位的調(diào)崗行為未經(jīng)其同意為由要求確認(rèn)調(diào)崗無效的，不予支持。用人單位主張雙方當(dāng)事人以實際履行同意變更崗位的，應(yīng)當(dāng)舉證證明其調(diào)崗行為確屬生產(chǎn)經(jīng)營所必需，且公平合理。在考慮調(diào)崗是否屬生產(chǎn)經(jīng)營所必需時，應(yīng)綜合考慮用人單位內(nèi)部的生產(chǎn)經(jīng)營情況以及企業(yè)外部的整體經(jīng)濟(jì)環(huán)境以作出評價，一般包括所有制結(jié)構(gòu)或產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的變化、用人單位生產(chǎn)規(guī)?；蚪?jīng)營項目的調(diào)整、法規(guī)政策的變化、用人單位所處自然環(huán)境的變化等因素。在考察調(diào)崗是否公平合理時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮調(diào)整前后工作崗位的勞動條件、勞動強(qiáng)度、技能要求、工資待遇、工作時間、職務(wù)高低等因素。如果經(jīng)綜合評價，調(diào)崗后確實沒有給勞動者造成比調(diào)崗前明顯不利的后果的，則可認(rèn)為用人單位的調(diào)崗行為公平合理。此時若勞動者不同意調(diào)崗的，用人單位可依據(jù)《勞動合同法》第四十條第(三)項規(guī)定解除勞動合同并向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如果勞動者雖未明確表示同意調(diào)崗，但轉(zhuǎn)到新崗位繼續(xù)工作的，則應(yīng)認(rèn)為雙方以實際履行變更崗位約定。如果用人單位的調(diào)崗行為并非出于生產(chǎn)經(jīng)營所必需，或者其調(diào)崗決定顯失公平的，則即使勞動者已經(jīng)轉(zhuǎn)到新的崗位繼續(xù)工作，也不能因此認(rèn)定勞動者默示同意用人單位的調(diào)崗決定，勞動者仍可請求確認(rèn)用人單位該調(diào)崗行為無效，要求用人單位按照合同約定履行;或者可以依《勞動合同法》第三十八條第一款第(一)項規(guī)定，主張用人單位未按勞動合同約定提供勞動條件，提出解除勞動合同，并要求相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

特殊情況下企業(yè)的單方調(diào)崗權(quán)。根據(jù)《勞動合同法》第四十條規(guī)定，企業(yè)單方行使調(diào)崗權(quán)有以下情形，一是勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī) 療期滿后不能從事原工作的，用人單位可另行安排其工作;二是勞動者不能勝任工作的，用人單位可調(diào)整其工作崗位。在發(fā)生上述情形時，用人單位可以根據(jù)企業(yè)生產(chǎn)需要與勞動者的實際情況另行安排或者調(diào)動勞動者的工作崗位，不受《勞動合同法》第三十五條規(guī)定的限制。用人單位在適用上述規(guī)定行使單方調(diào)崗權(quán)時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，即應(yīng)當(dāng)證明患病或者非因工負(fù)傷的勞動者因其身體原因不能從事原工作，或者勞動者不能勝任現(xiàn)任崗位的工作要求。不能勝任工作是指勞動者“不能按要求完成合同中規(guī)定的工作任務(wù)或者是同工種同崗位人員的基本工作量，也即是判斷勞動者是否缺乏履行勞動合同的勞動能力”。①用人單位主張勞動者不勝任工作，應(yīng)當(dāng)提供崗位責(zé)任要求、勞動者的工作記錄等予以證明，且勞動者不能符合工作要求應(yīng)該達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，才能認(rèn)定為不勝任工作。

勞動合同約定企業(yè)的調(diào)崗權(quán)。在實踐中用人單位往往在勞動合同中與勞動者約定用人單位可根據(jù)工作需要或勞動者的工作表現(xiàn)調(diào)整勞動者的工作崗位，我們認(rèn)為，用人單位基于生產(chǎn)經(jīng)營和組織勞動的需要，應(yīng)當(dāng)擁有用工自主權(quán)，即設(shè)定和調(diào)整內(nèi)部勞動崗位的權(quán)利，以實現(xiàn)勞動力的合理、優(yōu)化配置。因此勞動合同中關(guān)于用人單位可根據(jù)工作需要或績效考核調(diào)整勞動者工作崗位的約定一般認(rèn)定有效，但實踐中用人單位依據(jù)該約定行使調(diào)崗權(quán)時，應(yīng)當(dāng)符合公平合理原則，不得濫用調(diào)崗權(quán)。在判斷用人單位的調(diào)崗行為是否合法有效時應(yīng)審查用人單位作出調(diào)整崗位決定的理由、調(diào)整前后工作崗位的勞動條件、勞動強(qiáng)度、工資待遇、工作時間、職務(wù)高低等因素綜合判斷該調(diào)整決定是否具有合理性。企業(yè)根據(jù)勞動合同約定的調(diào)崗權(quán)作出合理的調(diào)整崗位通知后，勞動者應(yīng)服從用人單位的工作安排，在勞動者不予配合并且有曠工等嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律行為的情況下，用人單位提出解除勞動合同的，其解除勞動合同的行為不應(yīng)認(rèn)定為違法解除。而對于明顯不合理的調(diào)整決定，如調(diào)崗前后的福利待遇、'勞動強(qiáng)度、職位級別等相差較大的，則應(yīng)認(rèn)定用人單位的調(diào)崗行為不合法，勞動者可請求確認(rèn)調(diào)崗元效，要求用人單位按照合同約定履行，或者行使即時解除權(quán)。具體到本案中，卓某與某有限公司在勞動合同中約定卓某同意某有限公司根據(jù)工作需要或績效考核隨時調(diào)整其工作崗位，此項約定系雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成，內(nèi)容明確，不違反相關(guān)法律規(guī)定，屬合同的有效條款，雙方當(dāng)事人均應(yīng)遵照執(zhí)行。卓某雖然自人職起一直在部品一部烤漆課一廠人工線組噴B班工作，但某有限公司因工作需要將其調(diào)整到鄰近部門支援工作，屬于情理之中。卓某調(diào)整工作崗位后工作條件未因此發(fā)生改變，工資報酬也未降低，故某有限公司對卓某工作的調(diào)動沒有違反雙方在勞動合同中的約定。某有限公司向卓某發(fā)出 崗位變動的通知后，卓某本應(yīng)服從公司的工作安排，積極履行工作義務(wù)，但其拒絕到新崗位工作，消極怠工，某有限公司因此對卓某兩次記大過處分并予以開除處理，符合《勞動合同法》第三十九條第(二)項的規(guī)定，無需向卓某支付解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

第四篇：勞動爭議經(jīng)典案例精選分析

30個經(jīng)典勞動爭議仲裁案例（含解析）

案例1 — 不服調(diào)配，能否辭退？

原告：王桂，男，35歲，某安裝工程（國有性質(zhì)）公司職工。被告：某安裝工程（國有性質(zhì)）。

原告于2004年6月向人民法院提起訴訟，稱：1996年，因我父身邊無子女，被告照顧將我從其下屬單位天津分公司調(diào)入父母居住地的被告下屬單位機(jī)電廠工作，2002年3月又調(diào)至被告下屬單位安裝公司，但未安置工作。2002年4月我曾申請調(diào)出，因未成，而于2004年4月又撤回申請，但未安排工作。2003年12月3日，被告勞人部通知我到天津分公司工作，我即向勞人部講明，父已離休，行走不便；母親有病，沒有照顧不行；孩子幼小，要求仍安排在被告在廊坊的下屬單位工作。依據(jù)國家勞人部勞人老（１９８３）３４號文件第１７條“離休干部身邊無子女的，按照在職干部的規(guī)定，由當(dāng)?shù)厝耸隆趧硬块T負(fù)責(zé)調(diào)一名外地工作的子女到離休干部安置居住地工作”的規(guī)定，被告應(yīng)將我安置在父母身邊即廊坊工作。但當(dāng)時有關(guān)人員非讓我去天津，否則辭退。2003年12月14日，被告給我送來一份“辭退證明書”，將我辭退。我不服，經(jīng)申請仲裁，仲裁機(jī)構(gòu)維持了被告的錯誤決定，故向法院起訴，要求依法撤銷被告的辭退決定。

被告辯稱：原告原在本公司的天津工程處工作，1996年為照顧解決原告的婚姻問題，將原告借調(diào)回當(dāng)?shù)亍?002年2月，由于原告不服從調(diào)動造成處分。2002年4月4日，原告以孩子小、多病，不適應(yīng)安裝公司工作為理由，申請調(diào)出本公司，一年以后又申請撤回請調(diào)報告，并承諾服從安排，但仍不下工地工作。本公司勞人部為此曾多次對原告勸導(dǎo)應(yīng)服從公司安排，但原告均以其父是離休干部，身邊無子女為理由拒絕。據(jù)此，本公司于2003年12月3日對原告下達(dá)了調(diào)動通知，安排原告去天津分公司工作，但原告拒絕去天津分公司工作。為此，本公司根據(jù)《國營企業(yè)辭退違紀(jì)職工暫行規(guī)定》第三條第四款的規(guī)定，在征得本公司工會委員會的意見后，作出了辭退原告的決定。請求法院維護(hù)企業(yè)的自主權(quán)。

問題： 該公司能否辭退王桂，理由是什么？程序上是否合法？

專家點評

本案所涉及的辭退，是指用人單位依法對違反勞動紀(jì)律，但又不夠開除或除名條件的職工，實施的強(qiáng)行終止勞動關(guān)系的一種勞動紀(jì)律制度。國營企業(yè)辭退違紀(jì)職工，應(yīng)適用１９８６年７月１２日國務(wù)院發(fā)布的《國營企業(yè)辭退違紀(jì)職工暫行規(guī)定》。根據(jù)該《暫行規(guī)定》第二條的規(guī)定，國營企業(yè)辭退違紀(jì)職工，必須具備兩個先決條件：一是被辭退職工必須具有該條規(guī)定的７種違紀(jì)行為之一，本案原告被辭退是因其有７種違紀(jì)行為中的第４種“不服從正常調(diào)動的”違紀(jì)行為。二是辭退違紀(jì)職工，在處理程序上必須經(jīng)過“教育或行政處分仍然無效”的環(huán)節(jié)。在符合上述條件的情況下，企業(yè)決定辭退的，還應(yīng)征求本企業(yè)工會的意見，待本企業(yè)工會簽署意見后，向被辭退職工發(fā)給辭退證明書。根據(jù)本案認(rèn)定的事實，原告確有不服從正常調(diào)動的違紀(jì)行為，但被告卻未按上述處理程序辦理，即被告辭退原告，在程序上不合法。所以公司不能辭退王桂。

案例2 — 合同未辦終止手續(xù)，勞動關(guān)系是否終止？

原告：張?zhí)煊印?/p>

被告：石家莊天巧造紙廠。

原告是智力四級殘疾人，1992年3月開始在被告單位（國營企業(yè)）做計劃外臨時工。2000年1月，原告與被告簽訂了為期一年的勞動合同，期滿后又續(xù)訂了為期五年的勞動合同。在合同履行期間原告多次因病住院，有證據(jù)的住院天數(shù)就達(dá)411天，加上原告是智力殘疾人，不能勝任崗位工作，合同期滿后被告未與原告再續(xù)訂勞動合同，但也未及時辦理合同終止手續(xù)，而是安排原告做臨時工工作，仍給原告發(fā)放合同制工人工資至2006年5月，同年6月開始改發(fā)放臨時工工資。2008年6月，被告終止了與原告的臨時工關(guān)系。原告不服，向石家莊市勞動仲裁委員會申請仲裁，要求與被告續(xù)訂勞動合同。該仲裁委員會認(rèn)為被告于合同期滿后依法終止合同并無不當(dāng)，同時裁決由被告妥善解決終止勞動合同后原告的有關(guān)待遇。原告不服仲裁裁決，向石家莊市某區(qū)人民法院提起訴訟，要求與被告續(xù)訂勞動合同，并要求從2006年1月1日起至補(bǔ)簽勞動合同生效時止，由被告賠償由于其單方解除一切勞動關(guān)系而造成的經(jīng)濟(jì)損失，含應(yīng)調(diào)資而沒有調(diào)資及勞保福利等方面的損失。

被告石家莊天巧造紙廠答辯稱：勞動合同期滿而解除合同是合法的。因原告是智力殘疾人，不能勝任崗位工作，因此不同意與原告續(xù)訂勞動合同。終止合同后原告的有關(guān)待遇可依法予以完善。原告關(guān)于賠償?shù)闹鲝堃罁?jù)的是勞動部勞部發(fā)（1995)223號文，該文關(guān)于賠償?shù)囊?guī)定指的是招用后故意不訂立勞動合同的情況，我廠與原告之間并非這種情況，因此不應(yīng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任。

問題：

1、張?zhí)煊幽芊裢仪f天巧造紙廠續(xù)訂勞動合同？為什么？

2、石家莊天巧造紙廠是否需要從2006年1月1日起至補(bǔ)簽勞動合同生效時止，賠償由于其單方解除一切勞動關(guān)系而造成的經(jīng)濟(jì)損失，含應(yīng)調(diào)資而沒有調(diào)資及勞保福利等方面的損失？為什么？

專家點評

本案是一起勞動爭議案，但本案既非因履行勞動合同所發(fā)生的爭議，也非因開除、除名、辭退違紀(jì)職工而發(fā)生的爭議，而是因勞動合同期滿后，就原、被告之間是否應(yīng)該續(xù)訂勞動合同而引起的爭議。此種勞動爭議屬于最高人民法院對勞動部《關(guān)于人民法院審理勞動爭議案件幾個問題的函》的答復(fù)中所指的其他勞動爭議。

勞動合同的終止通常有三種情況：一是勞動合同一方當(dāng)事人（指職工）因死亡，勞動合同自然終止。二是勞動合同期限屆滿，勞動合同即行終止。三是勞動合同其中一方當(dāng)事人依法解除勞動合同，而使正在履行的勞動合同提前終止。因勞動合同期限屆滿而終止的，屬勞動合同的自然終止（或稱正常終止），因勞動合同的解除而終止的屬勞動合同的提前終止（或稱非正常終止）。勞動合同的解除必須符合法律規(guī)定的解除條件，否則勞動爭議仲裁委員會或人民法院有權(quán)裁判或判決勞動合同不能終止而繼續(xù)履行。因期限屆滿而終止的勞動合同，其法律效力隨著合同的終止而終止，勞動關(guān)系雙方的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)也相應(yīng)隨之消滅?！秶鵂I企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》第九條規(guī)定：“勞動合同期限屆滿，即應(yīng)終止執(zhí)行。由于生產(chǎn)和工作需要，在雙方完全同意的條件下，可以續(xù)訂合同?！币簿褪钦f，因勞動合同期限屆滿的，應(yīng)立即終止執(zhí)行，終止后是否續(xù)訂勞動合同，得視生產(chǎn)和工作的需要，還必須雙方同意。本案被告在勞動合同期限屆滿后雖未及時與原告辦理合同終止手續(xù)，但他們之間的勞動合同按法律規(guī)定已經(jīng)終止，即原、被告之間的勞動合同是否終止，關(guān)鍵在于該勞動合同是否已經(jīng)期限屆滿，而不是取決于雙方當(dāng)事人是否已經(jīng)辦理了終止手續(xù)。勞動合同終止后，原、被告之間相對于該勞動合同而形成的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)應(yīng)隨之消滅。在這種情況下，如果一方要求續(xù)訂勞動合同，必須征得對方的同意，否則，不可能產(chǎn)生新的勞動權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系。由此可見，原告要求續(xù)訂勞動合同，必須征得被告的同意。鑒于雙方勞動關(guān)系已經(jīng)消滅，原告提出的所謂經(jīng)濟(jì)損失也是不存在的。

應(yīng)該指出，勞動合同期限屆滿后，用人單位應(yīng)當(dāng)及時與勞動合同相關(guān)方終止勞動合同關(guān)系，也就是辦理相應(yīng)的終止手續(xù)。如果需要續(xù)訂勞動合同的，必須在雙方完全同意的前提下，不得違反法律規(guī)定及時續(xù)訂，不續(xù)訂勞動合同時，應(yīng)及時按法律規(guī)定辦理勞動合同終止手續(xù)。本案原告屬智力四級殘疾人，從積極為殘疾人創(chuàng)造就業(yè)機(jī)會的角度出發(fā)，只要其能勝任本職工作，用人單位就應(yīng)當(dāng)盡可能為其工作和生活提供方便。但是，從原告在履行勞動合同期間的情況看，五年時間的住院天數(shù)就達(dá)到411天，是明顯不能勝任崗位的工作的。因此，原、被告之間不能續(xù)訂勞動合同也在情理之中。據(jù)此，石家莊天巧造紙廠按原告在勞動合同履行期間的工資標(biāo)準(zhǔn)給付原告6個月（按每年一個月）的生活補(bǔ)助費，是符合法律規(guī)定的。

案例3 — 借調(diào)員工后的煩惱

原告馬某系山西省某縣工藝廠工人。1992年8月28日,被告某電廠多種經(jīng)營公司經(jīng)與原告工作單位協(xié)商,將原告借調(diào)到被告單位工作,借調(diào)期限至1995年12月31日屆滿，借調(diào)期間,原告勞資檔案及勞動關(guān)系仍保留在原單位,由被告依據(jù)原告單位提供的工資、福利、勞保標(biāo)準(zhǔn)向原告支付勞動工資及福利待遇。1995年底借調(diào)合同期滿后，原告原工作單位與被告之間再未續(xù)簽借調(diào)合同，但原告一繼續(xù)在被告單位工作。被告給原告除檔案工資外，其它工資福利待遇按本單位同崗職工標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了發(fā)放。期間，原告曾就自己工作調(diào)入被告單位的問題與被告有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)口頭協(xié)商，始終未達(dá)成協(xié)議。1997年10月，原告原工作單位破產(chǎn)，未對原告進(jìn)行安置。1998年12月1日，被告下屬的工作部門組建的某有限責(zé)任公司（法人企業(yè)，但對該公司職工的政策性管理仍由被告管理）成立。原告也隨原工作部門的改制到該公司工作，其工資福利待遇亦由該公司發(fā)放至1999年12月底。1999年12月，被告以原告當(dāng)初所簽且借調(diào)合同早已期滿，被告又無法將原告調(diào)入為由通知原告停止工作，并于2000年元月10日向原告下發(fā)了解除勞動合同證明書。隨后，馬某即提起勞動仲裁。

問題：

1、馬某能否要求被告與其恢復(fù)勞動關(guān)系？理由是什么？

2、馬某能否要求被告一次性支付借調(diào)合同到期后的養(yǎng)老保險金及相應(yīng)的醫(yī)療保險？理由是什么？

案例分析：

1、可以要求恢復(fù)勞動關(guān)系，理由：存在事實勞動關(guān)系，被告解除勞動關(guān)系的依據(jù)“原告當(dāng)初所簽且借調(diào)合同早已期滿，被告又無法將原告調(diào)入為由通知原告停止工作”不成立；

2、可以要求支付1997年10月后保險費用，分析如下：（1）階段1：1995年12月31日至1997年10月，借調(diào)合同結(jié)束后，因原告關(guān)系還在原工作單位，和被告只是存在勞務(wù)關(guān)系，此期間被告無需為原告繳納社保。（2）階段2：1997年10月至2000年元月10日，此期間因原告原工作單位破產(chǎn)，和原單位的勞動關(guān)系隨即解除，之后與被告存在的是事實勞動關(guān)系，此期間被告須按法律為原告繳納社保，可以向被告要求支付社保費用。

案例4 — 一起被辭爭議為何打了兩場官司？

夏先生2004年12月進(jìn)入上海一家美資公司從事在華投資高級顧問工作。

進(jìn)公司前他曾兩次赴美與公司的大老板協(xié)商工作待遇事宜，最終公司高層確認(rèn)他的年薪為40萬元人民幣，并口頭承諾與其簽訂無固定期限勞動合同?；貒?，公司上海的總代表與夏先生簽訂了勞動合同，合同中明確了進(jìn)單位的時間、6個月試用期及年薪待遇，但并未寫明是無固定期限勞動合同。在夏先生工作了5個多月后，公司突然向他發(fā)來一份勞動合同終止通知，通知說公司與他簽訂的6個月試用期限的勞動合同即將到期，公司不需要其繼續(xù)服務(wù)。對于公司的做法夏先生表示無法接受，隨即便提出了勞動爭議仲裁要求恢復(fù)勞動關(guān)系，但因?qū)ο嚓P(guān)勞動法律了解不清，夏先生當(dāng)時并未提出要求公司支付違法解除勞動合同期間的工資的訴請。在未獲勞動仲裁支持后，夏先生訴至法院，并追加了要求單位支付違法解除勞動合同期間工資的訴請。2005年10月，一審法院經(jīng)過審理，最終判決支持了夏先生要求恢復(fù)勞動關(guān)系的訴請，但對追加的工資訴請則認(rèn)為沒有經(jīng)過仲裁前置程序而未予支持。法院認(rèn)為夏先生因判決產(chǎn)生的權(quán)利可以通過法律程序繼續(xù)主張權(quán)利。對這樣的判決結(jié)果勞資雙方都沒有上訴,在法院判決生效的次日單位給夏先生發(fā)來了復(fù)崗?fù)ㄖ獣?/p>

夏先生回公司上班的第一天就要求單位支付其違法解除勞動合同期間的工資，但公司認(rèn)為法院并未判令公司承擔(dān)此項義務(wù)，故拒不支付，并且表示暫時難以安排原崗位，要求夏先生等待安排。對于公司這種態(tài)度，夏先生當(dāng)即表示由于公司存在長期拖欠工資的情況，并不安排工作已違反勞動法，他要求單方解除勞動合同并要求公司支付拖欠的工資及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。隨即，夏先生又提起第二場勞動爭議仲裁。

問題：

1、對公司難以安排夏先生恢復(fù)原崗位，讓其等待安排的做法是否違法？理由是什么？作為HR的你，面對此狀況會如何處理？

2、對于公司是否需要支付第一次訴訟期間的工資？理由是什么？

專家點評

本案中第一次訴訟是涉及恢復(fù)勞動關(guān)系的爭訟，但因當(dāng)事人在勞動仲裁時遺漏訴請導(dǎo)致第二場工資損失的爭訟。雖然案件本身有些復(fù)雜，但主要的爭議焦點在于公司與夏先生簽訂的是何種期限的勞動合同，如果是無固定期限勞動合同，公司提出的勞動合同到期終止顯然是違法解除的行為；反之，如果確認(rèn)只是簽訂了試用期勞動合同則可以視為合法終止。

一、勞動合同的期限

我國《勞動法》中列舉了三種勞動合同的期限，即有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。有固定期限勞動合同是指勞動合同生效、履行和解除的時間是當(dāng)事人事先確定下來并且是相對固定的勞動合同。對于有固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)注意明確其起始時間和終止時間。以完成一定的工作為期限的勞動合同是指勞動合同的期限是以勞動者完成一定任務(wù)來確定的勞動合同。對這種勞動合同應(yīng)當(dāng)注意明確任務(wù)的內(nèi)容和要求。無固定期限勞動合同是指解除時間不明確的勞動合同。無固定期限勞動合同首先是一種長期性的合同，但與原固定職工的“終身制”截然不同，只要出現(xiàn)法律規(guī)定或合同約定的可以解除或終止條件的，勞資雙方都可以解除或終止無固定期限勞動合同。實踐中，簽訂這種期限的勞動合同一般會在勞動合同種注明“無固定期限”，本案中用人單位正是以合同未注明合同是“無固定期限”為由而提出終止勞動合同的。但法院認(rèn)為，勞資雙方雖然未明示“無固定期限”，但從約定年薪的角度來看，用人單位簽訂勞動合同并非只想短期試用夏先生，因此推定雙方的勞動合同應(yīng)為無固定期限的勞動合同，因此，單位解除勞動合同的行為是違法的，雙方的勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)恢復(fù)。

二、爭訟期限的工資應(yīng)當(dāng)由用人單位支付

根據(jù)《上海市企業(yè)工資支付辦法》第23條的規(guī)定，用人單位單方解除勞動者的勞動關(guān)系，引起勞動爭議，經(jīng)勞動爭議仲裁部門或人民法院裁決撤銷單位原決定的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者在仲裁、訴訟期間的工資。其標(biāo)準(zhǔn)為：用人單位作出決定之日時該勞動者在崗前12個月的月平均工資乘以停發(fā)月份。雙方都有責(zé)任的，根據(jù)責(zé)任大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。本案是由用人單位的違法解除行為導(dǎo)致了夏先生的工資損失，因此，用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部的責(zé)任。

案例5 — HR如何處理違紀(jì)員工？

方慶于2006年1月1日與大周揚子巴士有限公司簽訂了勞動合同，大周揚子巴士有限公司招收方慶為其企業(yè)職工，雙方約定方慶每月工資1200元，其中基本工資600元，崗位工資300元，服務(wù)工資100元，安全工資200元。合同期從2006年1月1日至2009年12月31日止。2006年3月10日11時許，方慶駕駛大周揚子巴士有限公司26路無人售票公共汽車到達(dá)淮南江岸起點站，大周揚子巴士有限公司工作人員及臨時聘請的稽查人員在車門口叫門未開，遂至從車窗爬進(jìn)車內(nèi)，從方慶后座處收得夾子一把及現(xiàn)金13.5元。而后，根據(jù)車票票款統(tǒng)計總額中缺13.5元。同日，大周揚子巴士有限公司依照本單位《員工守則》第三章第二十九條第6項關(guān)于“司乘人員在無人售票車投幣箱內(nèi)（包括役幣箱口）偷盜票款者，一律罰款10000元，并解除勞動合同予以辭退”的規(guī)定對方慶作出大周揚子巴字[2004]25號處罰通知：“

一、罰款壹萬元；

二、沒收贓款壹拾叁元伍角整及工具兩件；

三、解除勞動合同予以辭退?！狈綉c不服，于3月13日向公司申請復(fù)議，然未果。同年4月13日方慶向該市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求撤銷處分決定，恢復(fù)勞動關(guān)系，補(bǔ)發(fā)停工期間工資。

2006年11月17日，該會作出裁決，認(rèn)定原告竊取票款的證據(jù)不足，但對雙方是否恢復(fù)勞動關(guān)系，被告是否應(yīng)補(bǔ)發(fā)工資未作裁決。原告不服此裁決，遂于2006年12月15日向法院提起訴訟。請求法院判令大周揚子巴士有限公司繼續(xù)履行雙方簽訂的勞動合同，并補(bǔ)發(fā)工資12000元。大周揚子巴士有限公司辯稱：方慶在駕駛公車期間盜取票款，其行為不容否定，大周揚子巴士有限公司對方慶的處分合乎法律規(guī)定。大周揚子巴士有限公司解除勞動合同后，方慶沒有上班，不存在補(bǔ)發(fā)工資，故應(yīng)維持大周揚子巴士有限公司對方慶的處分決定，駁回方慶的訴訟請求。

問題：

大周揚子巴士有限公司是否能夠同方慶解除勞動合同，并對其進(jìn)行10000元的罰款，理由是什么？

專家點評

本案公正處理的關(guān)鍵是對大周揚子巴士有限公司關(guān)于對方慶于的處理決定的合法性進(jìn)行全面的審查，著重應(yīng)把握以下幾個方面的問題：

1、處理決定所依據(jù)的事實是否存在。企業(yè)對職工作出行政處分的前提是客觀存在的違紀(jì)事實，只有職工嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律，才能分別情況給予行政處分或經(jīng)濟(jì)處罰。本案爭議的主要焦點，也就是本案認(rèn)定事實所不可忽視的一個重要問題，就是方慶于竊取票款的行為是否存在。對此，被告大周揚子巴士有限公司僅憑其工作人員及臨時聘請的稽查人員從原告處違法搜得的夾子和現(xiàn)金，就認(rèn)定原告具有竊取票款的行為顯然不能成立。大周揚子巴士有限公司作出處理決定的事實依據(jù)是不存在的。

2、罰款10000元是否合法。企業(yè)對勞動者違反勞動規(guī)章制度的行為進(jìn)行罰款屬于用人單位對職工的懲罰權(quán)。《企業(yè)職工獎懲條例》（國發(fā)[1982]59號）規(guī)定了企業(yè)對職工違紀(jì)行為的懲罰包括紀(jì)律處分和經(jīng)濟(jì)處罰，但第十六條規(guī)定：“對職工罰款的金額由企業(yè)決定，一般不要超過本人月標(biāo)準(zhǔn)工資的20%。”顯然，本案中，即使原告有違法亂紀(jì)的行為應(yīng)該受到紀(jì)律處分與經(jīng)濟(jì)處罰，但由于大周揚子巴士有限公司《員工守則》規(guī)定的“罰款10000元”的處罰幅度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出《條例》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，這一規(guī)定因違反有關(guān)法律應(yīng)認(rèn)定是無效的，故也不能參照這一條進(jìn)行處罰。

案例6 — 續(xù)簽勞動合同引發(fā)的爭議

申訴方：張某，女，22歲，某合資飯店中餐廳服務(wù)員，合同制工人。

被訴方：某合資飯店。

張某系職業(yè)高中畢業(yè)生，分到某合資飯店工作，并與飯店正式簽訂了為期二年的勞動合同。在勞動合同終止前的一個月，張某合同到期后不再與飯店續(xù)訂一事向飯店提出了請求，飯店人事部表示同意并答復(fù)張某過一個月后來辦手續(xù)。一個月以后，張某手持接收單位的商調(diào)函找到飯店要求辦理調(diào)離手續(xù)時，人事部負(fù)責(zé)人卻突然提出：“要調(diào)走可以，但必須交齊后三年的培養(yǎng)費200元，然后才給辦理調(diào)動手續(xù)。”張某認(rèn)為，與飯店簽訂的是為期二年的勞動合同，自己既沒有經(jīng)過飯店培訓(xùn)，又沒有提前解除合同，飯店收取培訓(xùn)費是非法的。飯店根據(jù)其制定的《飯店員工須知》第18條“凡到飯店工作的人員至少應(yīng)少服務(wù)五年??”的規(guī)定則認(rèn)為：張某與飯店簽訂的二年勞動合同雖然已經(jīng)到期，但至少還應(yīng)與飯店續(xù)簽三年的勞動合同，如果張某不再為飯店服務(wù)，則應(yīng)賠償飯店培訓(xùn)費1200元。在此之后，張某又多次與飯店交涉，得到的答復(fù)仍然是“要調(diào)離，必須交齊1200元培訓(xùn)費，否則，不能辦理調(diào)離手續(xù)”。在這種情況下，張某向父母求助，湊齊了1200元，辦理了離店手續(xù)。對于飯店這種違背職工意愿，合同到期后職工不再續(xù)簽勞動合同，飯店強(qiáng)行收取培訓(xùn)費的作法，張某無法接受，遂向勞動爭議仲裁委員會提出申訴，要求給予公正處理。

問題：

1．《飯店員工須知》第18條對張某是否有約束力？

2．張某能否終止與飯店的勞動合同？

專家點評

1．《飯店員工須知》是在該飯店與張某簽訂勞動合同后的一年零九個月時制定的，在制定過程中及實施之前，既沒有征求過工會的意見，也沒有征求職工本人的意見，純屬飯店單方面的意見，其中第18條“凡到飯店工作的人員至少應(yīng)服務(wù)五年??”的規(guī)定與雙方協(xié)商制定的勞動合同的期限相悖，飯店以此為由要求張某與飯店續(xù)訂三年的勞動合同或賠償培訓(xùn)費1200元，依據(jù)不足。

無論是何種內(nèi)容的企業(yè)規(guī)章制度，其制定過程必須反映職工的意愿，吸納職工或工會代表參與制定，這樣做便利于規(guī)章制度的有效施行。規(guī)章制度還必須與勞動合同的約定和國家法律、法規(guī)的規(guī)定相符合，對勞動合同沒有約定國家法律、法規(guī)又沒有規(guī)定的，才能作出補(bǔ)充的規(guī)定，因為前者是雙方意志的體現(xiàn)，后者是國家意志的體現(xiàn)。作為單方意志體現(xiàn)的企業(yè)規(guī)章制度畢竟處于從屬的地位，任何與勞動合同和法律、法規(guī)相抵觸的規(guī)章制度條款都屬無效。綜上所述，《飯店員工須知》第18條只是飯店單方面的意思 表示，不能視為勞動合同的組成部分，因與勞動合同相抵觸，對張某沒有約束力。

2．勞動合同的終止是指由于法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的情況出現(xiàn)，勞動合同的法律效力終止。根據(jù)勞動法的規(guī)定，當(dāng)勞動合同期滿時，勞動合同即行終止，一方不得強(qiáng)迫另一方延長勞動合同期滿時，勞動合同即行終止，一方不得強(qiáng)迫另一方延長勞動合同期限，延續(xù)勞動合同的效力。本案中張某與某合資飯店簽訂的勞動合同的二年期限屆滿，張某有權(quán)依法終止勞動合同，飯店應(yīng)為張某辦理調(diào)離手續(xù)，不得為張某設(shè)定新的義務(wù)。

本案的實質(zhì)是企業(yè)自行制定的內(nèi)部規(guī)章制度（《飯店員工須知口違反了勞動合同的約定和國家法律、法規(guī)的規(guī)定，對勞動爭議的處理應(yīng)當(dāng)適用勞動合同和法律、法規(guī)。張某與某合資飯店簽訂2年期限的勞動合同是雙方平等自愿、協(xié)商一致的結(jié)果，對雙方都具有約束力，合同期滿，即行終止?！讹埖陠T工須知》規(guī)定的“至少應(yīng)服務(wù)五年”因與之抵觸而無效。勞動法第17條規(guī)定，訂立勞動合同應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。勞動合同的續(xù)訂也不例外?！讹埖陠T工須知》未經(jīng)過與職工的協(xié)商就施行，規(guī)定“至少應(yīng)服務(wù)五年”也因違反勞動法原合同雙方當(dāng)事對合同條款無異議，駕經(jīng)過平等、自愿的協(xié)商，延長合同期限的法律行為。這也是延長原合同法律效力的行為。續(xù)簽勞動合同必須符合以下法律要件。

（1）當(dāng)事人雙方是原勞動合同的當(dāng)事人。任何一方當(dāng)事人發(fā)生變更的，都只能產(chǎn)生新的勞動合同，而不是勞動合同的續(xù)訂。

（2）嚴(yán)格他說，合同內(nèi)容（除合同起至期限）沒有發(fā)生任何變化。然而，合同主要內(nèi)容與原合同一致的，也是勞動合同的續(xù)訂。

（3）當(dāng)事人須經(jīng)過平等自愿、協(xié)商一致，對原合同內(nèi)容沒有異議，就合同續(xù)訂后的期限達(dá)成一致。任何一方不得強(qiáng)迫對方意愿，或附帶不合理的條件迫使對方續(xù)簽合同，以自己的意志決定另一方的意志，甚至采取非法手段。根據(jù)勞動法的規(guī)定，勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，雙方同意續(xù)簽合同，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，用人單位應(yīng)與之訂立無固定期限的勞動合同。這是續(xù)簽勞動合同的一項例外，以鼓勵勞動者通過長期連續(xù)工作建立穩(wěn)定的勞動關(guān)系的行為，并適當(dāng)?shù)乇Ｗo(hù)勞動者的權(quán)益。

案例 7— 如何甄別勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系？

張?zhí)炱笤祵幭幕刈遄灾螀^(qū)某房地產(chǎn)集團(tuán)有限責(zé)任公司（以下簡稱房地產(chǎn)公司）職工。2000年9月到寧夏回族自治區(qū)人民政府駐深圳辦事處（以下簡稱駐深辦）工作。2002年1月，張?zhí)炱笈c駐深辦簽訂《協(xié)議書》，約定聘期為2002年1月1日到2002年12月 31日，月工資為人民幣 1500元。2002年 11月 14日，駐深辦所屬某公司聘任張?zhí)炱鬄樵摴巨k公室主任，聘期3年。由于駐深辦與某公司是兩塊牌子一套人馬，因此張?zhí)炱蠹热务v深辦物業(yè)主管，又任某公司辦公室主任。2005年5月，駐深辦決定將某公司的資產(chǎn)和賬面資金全部轉(zhuǎn)人辦事處，同時辦理了某公司注銷手續(xù)。同年7月27日，駐深辦在全體職工大會上宣布，因投資股票虧本和出租房屋發(fā)生治安問題，免去張?zhí)炱蠊巨k公室主任和駐深辦物業(yè)主管的職務(wù)。張?zhí)炱蟛环?，多次交涉無果。同年 10月以后張?zhí)炱笪吹今v深辦上班，駐深辦將其按自動離職處理，并停發(fā)其工資，但沒有將此決定送達(dá)張?zhí)炱蟆執(zhí)炱蟛环撎幚恚?007年11月，向某市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。2008年4月23日，駐深辦增加提出解除勞動關(guān)系的請求。市勞動爭議仲裁委員會于2008年5月17日裁決被訴方與申訴方之間的勞動關(guān)系于2008年4月23日解除，被訴方為申訴方辦理解除勞動關(guān)系手續(xù)；被訴方支付申訴方2007年10月至2008年4月期間的生活費人民幣 14 170．4元；被訴方為申訴方補(bǔ)辦在職期間的社會保險。仲裁裁決送達(dá)后，駐深辦不服，并且取得張?zhí)炱笠严硎莛B(yǎng)老待遇的證明遂向某區(qū)人民法院提起訴訟。

問題：

1．某市勞動爭議仲裁委員會裁決被訴方（駐深辦）為申訴方（張?zhí)炱螅┺k理解除勞動關(guān)系手續(xù)是否正確？被訴方與申訴方自2002年1月至2008年4月22日存在勞動關(guān)系嗎？申訴方具有簽訂勞動合同的主體資格嗎？

2．被訴方是否應(yīng)為申訴方補(bǔ)辦在職期間的社會保險？理由何在？

專家點評

1．某市勞動爭議仲裁委員會裁決被訴方為申訴方辦理解除勞動關(guān)系手續(xù)是錯誤的，因為有證據(jù)證明申訴方與被訴方自2002年1月至2008年4月22日期間不存在勞動關(guān)系，況且申訴方不具有簽訂勞動合同的主體資格，申訴方系未與原單位房地產(chǎn)公司解除勞動關(guān)系的勞務(wù)工，與被訴方屬于第二職業(yè)的勞務(wù)關(guān)系。

勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系都是當(dāng)事人一方提供勞動力給他方使用，由他方給付勞動報酬。但是，它們之間有著本質(zhì)的區(qū)別，主要表現(xiàn)在：（1）雙方當(dāng)事人及其關(guān)系不同。勞動關(guān)系當(dāng)事人一方勞動者是自然人，另一方是用人單位；勞動者必須加入用人單位，成為其中一員，并且遵守單位的規(guī)章制度，雙方存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，反映的是勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的關(guān)系。勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人一方或雙方既可以是法人，也可以是其他組織，還可以是自然人；勞務(wù)提供者無須加人另一方，雙方不存在領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，反映的是一次性使用勞動力的商品交換關(guān)系。（2）勞動風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)不同。作為勞動關(guān)系當(dāng)事人一方的用人單位組織勞動，享有勞動支配權(quán)，因而有義務(wù)承擔(dān)勞動風(fēng)險責(zé)任。作為勞務(wù)關(guān)系當(dāng)事人一方的勞務(wù)提供者自行安排勞動，自己承擔(dān)勞動風(fēng)險責(zé)任。（3）勞動報酬的性質(zhì)、支付方式不同。基于勞動關(guān)系發(fā)生的勞動報酬是工資，具有按勞分配性質(zhì)，其支付方式特定化為一種持續(xù)的、定期的支付?；趧趧?wù)關(guān)系發(fā)生的勞動報酬是勞務(wù)費，具有勞務(wù)市場價格屬性，其支付方式為一次性勞務(wù)價格支付。（4）適用法律不同。勞動關(guān)系由勞動法調(diào)整。勞務(wù)關(guān)系則由民法調(diào)整。

那么，申訴方與被訴方之間的關(guān)系是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系呢？申訴方是否具有簽訂勞動合同的主體資格呢？張?zhí)炱笫菦]有與原單位解除勞動合同的、沒有深圳市常住戶口的勞務(wù)工。根據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)勞務(wù)工條例》第13條“用人單位不得招用已與其他單位簽訂勞動合同而擅自離職的勞務(wù)工”的規(guī)定，申訴方不具有簽訂勞動合同的主體資格，申訴方與被訴方不存在勞動關(guān)系。作為勞務(wù)工的申訴方，在未被被訴方作出自動離職處理前，被被訴方聘用，申訴方、被訴方雙方存在的是勞務(wù)關(guān)系，不能稱之為是沒有簽訂勞動合同的事實勞動關(guān)系。因此，本案是基于勞務(wù)關(guān)系發(fā)生的爭議，不屬于勞動法的調(diào)整范圍。

2、由于張?zhí)炱笸辉V方屬于勞務(wù)關(guān)系，而在其原工作單位房地產(chǎn)公司一直參加養(yǎng)老保險，所以被訴方不需要為申訴方補(bǔ)辦在職期間的社會保險。

案例8 — 解除勞動合同受時效控制嗎?

李全生與某鍋爐廠在2004年6月簽訂為期4年的勞動合同。2004年10月李全生因患急性肺炎住院治療，2005年2月痊愈出院。出院后李全生拒絕到鍋爐廠上班，通過熟人從醫(yī)院開出病假條，以患病為由向單位請病假，事實上，李全生一直在幫助某個體商販從事服裝買賣。鍋爐廠查實，李全生請假純屬虛假后，立即對李全生予以警告，責(zé)成其馬上到廠上班。李全生置之不理。2005年4月鍋爐廠停發(fā)李全生的工資。2005年10月，李全生回廠上班，鍋爐廠于2006年6月正式?jīng)Q定予以開除李全生，解除與其簽訂的勞動合同。李全生對此不服，認(rèn)為自己患病，可以休病假，鍋爐廠不能因此而解除勞動合同。因此向市勞動爭議仲裁委員會申訴，請求予以公正裁決。

問題：

1、用人單位有權(quán)解除與勞動者的勞動合同的法定理由有哪些？

2、鍋爐廠能否解除與李全生的勞動合同？

專家點評

這是一起企業(yè)超過時效期限處分職工引起的勞動爭議案件。本案涉及的法律問題主要有：一是用人單位有權(quán)解除與勞動者的勞動合同的法定理由有哪些？二是鍋爐廠能否解除與李全生的勞動合同？

《中華人民共和國勞動法》對用人單位單方解除勞動合同的條件作了規(guī)定，歸納起來有以下四種情況：

1.因勞動者不符合錄用條件而解除勞動合同。《中華人民共和國勞動法》第25條第1項規(guī)定：“在試用期間被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同”。在試用期內(nèi)，用人單位與勞動者的勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系尚處于一種不確定的狀況，這是試用期的一特點，目的是為了勞動合同雙方當(dāng)事人有一個相互了解和選擇的機(jī)會。在試用期內(nèi)，用人單位將從思想品質(zhì)、工作能力、知識水平、身體狀況等方面進(jìn)一步對勞動者進(jìn)行考察，了解其是否符合本單位的工作要求。如果發(fā)現(xiàn)勞動者在某些方面不符合本單位的錄用標(biāo)準(zhǔn)和條件，用人單位有權(quán)單方面解除勞動合同。

2.因勞動者違紀(jì)或違法而解除勞動合同。依據(jù)《中華人民共和國勞動法》第25條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（1）勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的。嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位制定的其他規(guī)章制度，包括：嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律，影響生產(chǎn)、工作秩序的；違反操作規(guī)程，損壞設(shè)備、工具、浪費原材料、能源，造成經(jīng)濟(jì)損失的；服務(wù)態(tài)度很差，經(jīng)常與顧客吵架或損害消費者利益的；不服從正常調(diào)動的；貪污、盜竊、賭博，不夠刑事處分的；無理取鬧，打架斗毆，嚴(yán)重影響社會秩序的；犯有其他嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律的。對于有上述行為的職工，經(jīng)過教育或行政處分仍然無效的，用人單位可以解除勞動合同；對其中違紀(jì)情節(jié)嚴(yán)重，符合除名、開除條件的，可按照《企業(yè)職工獎懲條例》予以除名或者開除。

（2）嚴(yán)重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的。嚴(yán)重失職也是就是嚴(yán)重瀆職行為，如值班時間不負(fù)責(zé)，擅離職守，致使工廠產(chǎn)品或原材料被盜，或由于粗心大意，使本應(yīng)發(fā)現(xiàn)的事故隱患未能及時發(fā)現(xiàn)，造成事故發(fā)生，對用人單位的利益造成重大損害的。營私舞弊，是指利用手中的職權(quán)或機(jī)會，采取欺騙等的方式謀取不正當(dāng)利益的行為，如公司的經(jīng)理等高級管理人員利用職權(quán)收受賄賂和其他非法收入或侵占公司財產(chǎn)，使公司的利益遭受重大損害的。

（3）勞動者被依法追究刑事責(zé)任的。所謂勞動者被依法追究刑事責(zé)任，是指勞動者的行為構(gòu)成犯罪，觸犯刑律，依刑法被判處拘役、管制、有期徒刑或者判處罰金、沒收財產(chǎn)、剝奪政治權(quán)利的，用人單位可以解除勞動合同。

3.因勞動者身體和能力不適應(yīng)工作條件而解除勞動合同。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第26條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（1）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的?；疾∈敲總€勞動者都難以避免的客觀現(xiàn)象，非因工負(fù)傷，如發(fā)生交通事故等，屬于工作之外的意外事故，產(chǎn)生以上兩種情況的原因都與用人單位沒有直接關(guān)系。我國有關(guān)法律和行政法規(guī)對患病或者非因工負(fù)傷，依勞動者在本單位工作時間長短，規(guī)定了一個相對合理的醫(yī)療期，在法律、行政法規(guī)規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，用人單位不能解除勞動合同，醫(yī)療期后，如果勞動者康復(fù)如初，可以繼續(xù)從事原工作，或者勞動者沒有留下大的后遺癥，可以從事由用人單位另行安排的工作的，勞動合同關(guān)系繼續(xù)有效；如果勞動者不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，則用人單位可以解除勞動合同。

（2）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。這主要是指一些技術(shù)性較強(qiáng)的企業(yè)，其對職工的業(yè)務(wù)的技術(shù)要求比較高，沒有相應(yīng)的知識準(zhǔn)備和專業(yè)訓(xùn)練，則難以勝任工作，難以完成勞動合同約定的勞動任務(wù)，因此，對于那些知識準(zhǔn)備不足不能勝任工作，自身又不積極努力，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動合同。

4.因用人單位的客觀原因而解除勞動合同。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第27條規(guī)定，因用人單位客觀原因而解除勞動合同，主要在以下三種情況：

（1）用人單位瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間需裁減人員的。企業(yè)破產(chǎn)，是指企業(yè)因經(jīng)營管理不善造成嚴(yán)重虧損，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，經(jīng)債權(quán)或者債務(wù)人依法申請，由人民法院依法宣告破產(chǎn)并按法定程序償還債權(quán)人債務(wù)的制度。根據(jù)我國《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》和《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定，瀕臨破產(chǎn)進(jìn)行法定整頓期間，是指企業(yè)由債權(quán)人申請破產(chǎn)的，被申請破產(chǎn)的企業(yè)的上級主管部門申請對該企業(yè)進(jìn)行整頓的期間。用人單位可以按照法律規(guī)定的程序，解除與部分勞動者的勞動合同，以促使企業(yè)擺脫困境。

（2）用人單位因生產(chǎn)經(jīng)營狀況的原因確需裁減人員的。一個企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營不善發(fā)生嚴(yán)重困難，確需裁減人員的，可以充分行使企業(yè)的用工自主權(quán)，裁減富余人員，以重新對生產(chǎn)資料和勞動者進(jìn)行合理配置，扭轉(zhuǎn)不利局面。

《中華人民共和國勞動法》第27條規(guī)定：如用人單位確需裁減人員的，應(yīng)當(dāng)提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經(jīng)向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。為了防止用人單位以經(jīng)營狀況發(fā)生嚴(yán)重困難為借口任意裁減職工，侵犯職工合法權(quán)益，《中華人民共和國勞動法》還規(guī)定：用人單位依法裁減人員后，在6個月內(nèi)錄用人員的，應(yīng)優(yōu)先錄用被裁減人員。

（3）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商不能就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議的。用人單位的情況發(fā)生重大變化，如用人單位所賴以從事生產(chǎn)的生產(chǎn)資料發(fā)生重大滅失等，致使原勞動合同無法履行，如果當(dāng)事人之間能變更勞動合同達(dá)成協(xié)議，變更后的勞動合同繼續(xù)有效，如雙方當(dāng)事人難以就變更勞動合同達(dá)成協(xié)議，用人單位則可以解除勞動合同。

本案中李全生與鍋爐廠簽訂為期4年的有效勞動合同，李全生在患病治愈后仍不上班，而且還開出假病假條，在鍋爐廠對其進(jìn)行了教育，且于2005年初予以警告處分的情況下，李全生仍置之不理，故李全生的行為嚴(yán)重違反勞動法規(guī)，《企業(yè)職工獎懲條例》第11條第1款規(guī)定：“職工違反勞動紀(jì)律，經(jīng)常遲到，早退、曠工、消極怠工、沒有完成生產(chǎn)任務(wù)或者工作任務(wù)的，經(jīng)批評教育不改的，應(yīng)當(dāng)給予警告、記過、記大過、降級、撤職、留用察看、開除的行政處分或經(jīng)濟(jì)處罰?！币虼耍瑥膶嶓w法律上看，李全生的行為已構(gòu)成了曠工，鍋爐廠完全可對李全生長期不上班的行為以曠工論處，并依據(jù)《中華人民共和國勞動法》第25條規(guī)定解除與李全生的勞動合同，但是，由于鍋爐廠對李全生的開除處分是在李全生上班后的8個月作出的，《企業(yè)職工獎懲條例》第20條規(guī)定：“審批職工處分的時間，從證實職工犯錯誤之日起，開除處分不得超過5個月，其他處分不得超過3個月。”因此，某鍋爐廠的開除處分決定缺乏法律依據(jù)，處分決定也不具有法律效力，不能據(jù)此解除與李全生的勞動合同。

案例9 — 計件工資如何計算加班工資?

李某在一家私營服裝企業(yè)從事縫紉工作，公司對縫紉崗位實行的是綜合計算工時工作制和計件工資制度，規(guī)定職工輪班作業(yè)，每做好一件服裝發(fā)給工資20元。李某一般每月工資為1200元左右，效率高時可以得到1600元左右。

08年3月，公司由于需要趕制一批時裝，在李某已經(jīng)達(dá)到規(guī)定的工作時間的情況下，經(jīng)與工會和職工本人協(xié)商，安排李某等人在休息日加班。

過后，公司以李某每月工資1200元為基數(shù)，折算出其平均小時工資標(biāo)準(zhǔn)，并據(jù)此向其發(fā)放加班工資。李某覺得公司的做法不合理，因為在加班期間，她急公司之所急，工作十分努力，工作效率與平時最高相仿，因此她認(rèn)為公司應(yīng)該以每月1600元為基數(shù)計算加班工資，或者至少以平均月工資1400元為基數(shù)。

為此，李某向有關(guān)機(jī)構(gòu)咨詢，希望了解公司的做法是否合理，應(yīng)該如何確定她的加班工資計算基數(shù)。

問題：

公司的做法是否合理，應(yīng)該如何確定李某的加班工資計算基數(shù)？理由是什么？

專家點評

關(guān)于計算加班加點工資的基數(shù)問題，原勞動部頒布的《工資支付暫行規(guī)定》(勞部發(fā)〔1994〕489號)第十三條作了明確規(guī)定：實行計時工資制度的崗位，計算和支付加班工資的基數(shù)為勞動合同約定的勞動者本人小時工資標(biāo)準(zhǔn)；計算和支付加班工資的基數(shù)為勞動合同約定的勞動者本人日或小時工資標(biāo)準(zhǔn)。實行計件工資的勞動者，在完成計件定額任務(wù)后，由用人單位安排延長工作時間的，應(yīng)分別按照不低于其本人法定工作時間計件單價的150%、200%、300%支付其工資。

李某所在公司對李某實行的是計件工資制度，但是在發(fā)放加班工資時，卻改為按照計時工資制度計算，已是錯誤；而且在確定計算基數(shù)時，不顧李某工作效率的實際情況，以其效率較低時的工資收入為基數(shù)，變相減少其加班工資，更是錯上加錯。正確的做法是，根據(jù)李某在加班期間的實際產(chǎn)量，按照計件單價20元/件的200%的標(biāo)準(zhǔn)，向其支付加班工資。

案例10 — 醫(yī)療期滿能否解除合同？

喬某是一家國有企業(yè)的職工，自1991年開始就在該企業(yè)工作，并且與企業(yè)簽訂了無固定期限勞動合同。2006年1月，喬某不幸患了慢性病，按照大夫的囑咐，每天只能工作半天，另外半天請病假治療。在前6個月內(nèi)，企業(yè)照常發(fā)給喬某工資，但從第7個月起，企業(yè)改發(fā)喬某半天工資，另外半天按基本工資標(biāo)準(zhǔn)的60%發(fā)給。

2007年7月，企業(yè)通知喬某，將于30天后解除與他的勞動合同，并按照國家規(guī)定向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和醫(yī)療補(bǔ)助費。喬某不同意企業(yè)的做法，但是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)表示，企業(yè)的一切行為都是合法的。第一，根據(jù)《勞動保險條例》規(guī)定，企業(yè)對請病假的職工，在前6個月內(nèi)發(fā)放病假工資，從第7個月開始改發(fā)疾病救濟(jì)費。在喬某半天工作、半天請病假的前6個月，企業(yè)不僅支付其半天工資，而且另外半天也按照基本工資100%的標(biāo)準(zhǔn)向其支付了病假工資；從第7個月開始，企業(yè)不僅向其支付半天工資，而且另外半天也按照基本工資60%的標(biāo)準(zhǔn)向其支付了疾病救濟(jì)費。第二，根據(jù)國家有關(guān)醫(yī)療期的規(guī)定，喬某的醫(yī)療期為18個月。

到2007年7月，喬某的法定醫(yī)療期已滿，經(jīng)勞動鑒定委員會鑒定，仍然不能正常從事企業(yè)安排的工作，所以企業(yè)依法可以解除勞動合同。

問題：

企業(yè)能否在醫(yī)療期滿后同喬某解除勞動合同，理由是什么？

專家點評

喬某所在企業(yè)的做法是錯誤的。

首先，企業(yè)從第7個月起就停發(fā)喬某的病假工資，改發(fā)疾病救濟(jì)費的做法錯誤。根據(jù)原勞動部、全國總工會《關(guān)于企業(yè)職工半日工作半日休養(yǎng)工資待遇如何處理問題的補(bǔ)充通知》(〔1964〕中勞薪字60號、〔1964〕會通字5號)規(guī)定，職工既可以全日請病假休養(yǎng)，也可以半日工作、半日請病假休養(yǎng)，在計算其連續(xù)請病假休養(yǎng)時間時，應(yīng)將其連續(xù)全日休養(yǎng)的時間和連續(xù)半日工作、半日休養(yǎng)期間的休養(yǎng)時間合并起來計算。但是職工在半日工作、半日休養(yǎng)期間的休養(yǎng)時間應(yīng)該按照兩個半天算作一天計算。按此計算的連續(xù)請病假休養(yǎng)時間在6個月以內(nèi)的，應(yīng)該發(fā)給半日工資、半日病假工資；超過6個月以后，應(yīng)該發(fā)給半日工資、半日疾病救濟(jì)費。本案例中，喬某從2006年1月起一直是半日工作、半日休養(yǎng)，所以其連續(xù)請病假休養(yǎng)時間應(yīng)該按照兩個半天算作一天。到2006年7月，喬某累計病假時間只有3個月，所以企業(yè)仍然應(yīng)該向其支付半天工資、半天病假工資，而不能將病假工資改為疾病救濟(jì)費。企業(yè)必須到2007年1月才能停發(fā)喬某的半天病假工資，改為支付半天疾病救濟(jì)費。

其次，企業(yè)要求于2007年7月與喬某解決勞動合同的做法也是錯誤的。根據(jù)以上規(guī)定，對于半天工作、半天休養(yǎng)的職工，其醫(yī)療期計算應(yīng)該按兩個半天算作一天計算。到2007年7月，喬某的醫(yī)療期只有9個月，而不是18個月。喬某實際工作年限為10年以上，在本企業(yè)工作年限在15年以上、20年以下，依法應(yīng)該享有18個月的醫(yī)療期。所以，企業(yè)不能在此時要求與其解除勞動合同。

案例11 — 職工造成損失，企業(yè)如何追償？

張某2006年12月應(yīng)聘到一家私營生產(chǎn)服裝的企業(yè)做銷售工作，并按規(guī)定與企業(yè)簽訂了為期兩年的勞動合同，合同中只約定了張某從事的工作為銷售，月工資為保底工資800元加上按銷售額一定比例的提成。但該企業(yè)對銷售人員的管理規(guī)定，即經(jīng)辦代銷的服裝，如果在3個月之內(nèi)既沒有返回貨款，也不能將代銷的服裝完整收回，則銷售員本人要承擔(dān)這些代銷服裝無法收回的損失等則沒有在勞動合同中規(guī)定。

2007年11月，張某按企業(yè)規(guī)定批準(zhǔn)程序為他人從倉庫提走價值為2萬元的服裝去代銷，之后，張某一直未能把代銷款返回企業(yè)，2008年3月，由于張某已經(jīng)無法找到當(dāng)時的代銷人，企業(yè)作出了由張某賠償代銷服裝2萬元的決定，并開始從張某工資中每月扣除500元。對于企業(yè)的決定，張某不服，向當(dāng)?shù)貏趧又俨梦瘑T會提出申訴，提出：

1、由于公司在勞動合同約定以外企業(yè)的管理規(guī)定不具有法律的約束力，因此公司不能作出要求張某賠款的決定；

2、本人保底工資為每月800元，如果從工資中每月扣500元，無法保證其基本生活，要求如數(shù)發(fā)放工資。

問題：

1、關(guān)于張某提出的兩項申訴要求是否合法，理由是什么？

2、若張某一旦辭職走人，企業(yè)又改如何彌補(bǔ)此項損失？

專家點評

關(guān)于勞動合同及其法律效力，勞動法有明確的規(guī)定，勞動合同依法訂立即具有法律效力，當(dāng)事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。違反法律、行政法規(guī)的勞動合同和采取欺詐、威脅手段訂立的勞動合同無效。但對用人單位的各項規(guī)章制度，勞動法沒有詳細(xì)規(guī)定，只在第四條和第89條作了原則規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)。用人單位制定的勞動規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，由勞動行政部門給予警告，責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。張某所在的企業(yè)關(guān)于經(jīng)辦代銷的服裝，如果沒有返回貨款或者不能將服裝收回，則銷售員本人要負(fù)責(zé)賠償損失的規(guī)定，屬于企業(yè)內(nèi)部的經(jīng)營管理制度，并未違反法律、法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)該是有效的。換個角度講，張某如果不同意企業(yè)的關(guān)于代銷的管理規(guī)定，他完全可以不作代銷業(yè)務(wù)，也就談不上什么賠償責(zé)任了。既然作了代銷，就應(yīng)當(dāng)視為對企業(yè)的管理規(guī)定無異議，那就必然要承擔(dān)收不回款而承擔(dān)賠償責(zé)任的風(fēng)險。

關(guān)于企業(yè)扣張某工資來賠償代銷服裝無法收回的損失，企業(yè)一方違反了勞動部印發(fā)的《工資支付暫行規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定：因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟(jì)損失。經(jīng)濟(jì)損失的賠償，可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當(dāng)月工資的20%。若扣除后的剩余工資部分低于當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，則按最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。張某的保底工資為每月800元，如果從工資中每月扣除500元，則超過了其月工資的60%，明顯違反了上述扣工資不得超過月工資20%的規(guī)定。正確的扣除方法應(yīng)該是：按張某的月工資800元的20%即每月160元扣，如果張某當(dāng)月還有提成，則還可以從提成中再扣20%。

至于張某想提出提前解除勞動合同而逃避承擔(dān)賠償責(zé)任，也是不可行的，因為按照規(guī)定，張某要承擔(dān)賠償責(zé)任，如果想提前解除勞動合同，也必須要先賠償企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。勞動法第102條規(guī)定，勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。勞動部發(fā)布的《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》中第四條規(guī)定，如果勞動者違反規(guī)定或勞動合同的約定解除勞動合同，對用人單位生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟(jì)損失的，勞動者應(yīng)當(dāng)賠償用人單位經(jīng)濟(jì)損失，因此，張某不賠償企業(yè)的損失，通過提前解除勞動合同而逃避賠償責(zé)任的想法是不現(xiàn)實的。

案例12 — 如何合理調(diào)整員工工資？

2006年4月1日，許某受聘于一家廣告公司，并與公司簽署了一份《高級職員聘用合同》，合同中約定“正式聘用許某為公司的設(shè)計總監(jiān)”，合同期為1年。合同同時約定，許某的稅前工資是11537元。2006年4月和5月，許某如數(shù)拿到了合同約定的工資。6月份，因許某業(yè)績考核突然變差，公司以許某工作業(yè)績下滑為由，并根據(jù)勞動合同第5條第2款“許某的薪酬由公司董事會予以審定，同時按照公司董事會的意見，根據(jù)其工作業(yè)績對其薪酬水平予以修改”的規(guī)定，將許某工資級別由原29級降為27級，發(fā)稅前工資7880元。7月份，公司又以許某未能做正常的業(yè)務(wù)工作為由，決定按待崗處理，工資發(fā)5000元。2006年8月7日，雙方簽訂《解除勞動合同書》，該書中說明：“公司與許某經(jīng)協(xié)調(diào)，就解除勞動合同事宜達(dá)成如下共識：

1、雙方的勞動合同從許某與公司簽訂本協(xié)議之日起解除??”，8月7日后，許某辦理了工作交接。

在勞動合同解除以后，許某認(rèn)為自己的合同工資為11537元，但公司所發(fā)的6月份工資僅為7880元，7月工資僅為5000元，因此多次找公司交涉要求補(bǔ)發(fā)所欠的工資。公司則認(rèn)為，決定在2006年6月許某的工資由29級降到27級，發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)為7880元，7月份因許某的工作業(yè)績大幅度下滑，公司又決定將許某按待崗處理，每月發(fā)給5000元工資。上述決定是根據(jù)許某的工作業(yè)績的評定、公司的章程作出的，完全符合許某與公司簽訂的《高級職員聘用合同》第5條第2款之約定，所以不同意許某補(bǔ)發(fā)工資的要求。雙方協(xié)商不成，許某便就此向勞動爭議仲裁委員會提出了申訴。

問題：

1、公司能否根據(jù)許某的業(yè)績下滑情況，適時調(diào)整他的相應(yīng)工資級別，您的理由是什么？

2、作為人力資源工作的您，面對類似許某的情況，將會如何處理，來保證公司利益？

專家點評

這是一起比較典型的因用人單位隨意變更勞動合同的案例。

在本案中，許某與公司簽訂了一份合法有效的勞動合同，并就工作內(nèi)容、勞動報酬等勞動合同的必備要件作出了約定。根據(jù)《勞動法》第17條的規(guī)定，勞動合同依法訂立即具有法律效力，當(dāng)事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。因此，該公司在與許某簽訂勞動合同，并明確約定了相關(guān)事項后，就應(yīng)該認(rèn)真、完整地履行合同的內(nèi)容，否則就構(gòu)成了違反勞動合同的行為。那么，勞動合同一經(jīng)簽訂是不是就永遠(yuǎn)不能變更了呢?對此，《勞動法》、《勞動合同法》也作出了規(guī)定，即經(jīng)過雙方當(dāng)事人的協(xié)商或出現(xiàn)了法定情形后，勞動合同可以變更?！?/p>

本案中，該公司為了變更勞動合同，便以許某工作業(yè)績大幅度下滑為由，降低了勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)。在公司作出這一決定的過程中，明顯存在兩方面的問題。第一，公司認(rèn)定許某工作業(yè)績大幅度下滑必須要有的證據(jù)。公司如果以業(yè)績原因調(diào)整員工的崗位或薪水，首先應(yīng)該有充足的證據(jù)表明該員工確屬業(yè)績不良，已經(jīng)構(gòu)成了不能勝任工作的客觀事實，只有在此基礎(chǔ)上才能作進(jìn)一步的決定。缺乏充足的證據(jù)或者只憑公司的主觀印象，就貿(mào)然認(rèn)定員工業(yè)績不行，繼而變更勞動合同顯然不妥。第二，即使許某確實存在業(yè)績下滑、不能勝任公司本職工作的問題，公司如果要按照規(guī)章制度變更勞動合同中工作內(nèi)容、勞動報酬等內(nèi)容，也必須按照規(guī)定的程序辦理，不能違反或不履行基本程序。本案中的這家公司明明在勞動合同第5條第2款規(guī)定“許某的薪酬由公司董事會予以審定，同時按照公司董事會的意見，根據(jù)其工作業(yè)績對其薪酬水平予以修改”，但是，公司變更許某的勞動合同時，卻沒有履行上述程序，沒有經(jīng)過公司的董事會，僅僅口頭通知許某本人，明顯違反合同的約定。

因此，從本案的案件描述上看，公司不可對許某的薪酬作出調(diào)整。此案提醒用人單位在變更勞動合同過程中，必須嚴(yán)格按照法律要求進(jìn)行，只要注重證據(jù)的績效收集的收集和履行相應(yīng)的決定流程，即可對員工的工資作出相應(yīng)的調(diào)整。

案例 13— 培訓(xùn)協(xié)議中的保證金能否有效？

原告：深圳某電子有限公司。

被告：王某，原系該公司員工。

原告深圳某電子有限公司訴稱，被告王于2003年始到我公司工作。2003年5月31日，我公司與被告簽訂了一份合同-《在日本研修、實習(xí)條件》。約定由我公司派被告去日本研修實習(xí)，其中研修1年、實習(xí)2年；被告先預(yù)付人民幣3萬元給原告作為保證金，被告結(jié)束研修實習(xí)后，在原告處圓滿工作1年后全數(shù)返還；如被告失去在日本的居留資格、研修實習(xí)或生活態(tài)度相當(dāng)惡劣時，中止研修實習(xí)，回國費由被告承擔(dān)，原告有權(quán)沒收被告預(yù)付的保證金。2003年9月14日，被告被派往日本研修實習(xí)。2004年4月27日，被告因在日本的一家超市盜竊，被當(dāng)?shù)鼐骄辛?，后由日本總公司社?dān)保釋放。同年5月11日，日本總部因此拒絕被告繼續(xù)在該公司研修，并將此事通知我公司。之后，被告返回中國，但一直未回我公司上班。同年5月30日，被告申請勞動仲裁，仲裁委裁決我公司應(yīng)退回被告保證金3萬元。我公司不服該裁決，請求法院判令我公司無需退回被告保證金30000元。

被告王某辯稱，原告派遣我去日本研修實習(xí)，實質(zhì)上是原告以勞務(wù)輸出以獲取高額利潤，嚴(yán)重?fù)p害中國勞工合法權(quán)益；原告收取我的是“保證金”，并非違約金，收取保證金的行為違反《勞動法》及相關(guān)規(guī)定；《在日本研修、實習(xí)條件》雖有我的簽字，但非我真實意思表示，而且是違反《勞動法》基本原則，是無效的；我沒有在日本盜竊，也無任何證據(jù)證實。綜上，原告應(yīng)將收取我的3萬元保證金返還給我，并應(yīng)承擔(dān)本案的仲裁費和訴訟費。

問題：

王某最終能否得到3萬元保證金，理由是什么？

作為人力資源經(jīng)理，面對培訓(xùn)后即將離去的員工，你該如何全面維護(hù)公司的利益？

專家點評

本案的控辯雙方爭議的焦點有：一是用人單位派勞動者出國培訓(xùn)，雙方自愿簽訂的培訓(xùn)協(xié)議的性質(zhì)是否屬于勞動合同？約定由用人單位收取“保證金”的條款是否具有法律效力？

勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義 務(wù)的協(xié)議。勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面的形式訂立，并具備合同期限、工作內(nèi)容、勞動報酬和勞動紀(jì)律等必備條款，但當(dāng)事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

《在日本研修、實習(xí)條件》實質(zhì)上是原、被告雙方簽訂的勞動合同的一部分。該協(xié)議的內(nèi)容是約定出國培訓(xùn)雙方的權(quán)利和義務(wù)。依照《勞動法》第三條的規(guī)定，勞動者有接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利；第八章規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)建立職業(yè)培訓(xùn)制度?？梢?，職業(yè)培訓(xùn)應(yīng)當(dāng)屬于勞動者與用人單位之間的一種勞動關(guān)系，是屬于勞動合同的一部分，應(yīng)當(dāng)受勞動法律法規(guī)的調(diào)整。

《勞動法》第十八條規(guī)定：“下列勞動合同無效：

（一）違反法律、行政法規(guī)的勞動合同；

（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。”

本案原、被告雙方簽訂的《在日本研修、實習(xí)條件》，被告認(rèn)為不是其真實意思表示。作為一個有完全民事行為能力的成年人，在沒有任何脅迫、欺詐、乘人之危的情況下與用人單位簽訂協(xié)議，協(xié)議不存在顯失公平情況，并且協(xié)議已經(jīng)履行了八個多月，在庭審時被告卻辯解協(xié)議非其真實意思表示，該辯解不能成立。

勞動部于1995年8月11日發(fā)布了《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第二十四條規(guī)定“用人單位在與勞動者訂立勞動合同時，不得以任何形式向勞動者收取定金、保證金（物）或抵押金（物）。對違反以上規(guī)定的，應(yīng)按照勞動部、公安部、全國總工會《關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)和私營企業(yè)勞動管理切實保障職工合法權(quán)益的通》（勞部發(fā)[1994]118號）和勞動部辦公廳《對”關(guān)于國有企業(yè)和修訂本所有制企業(yè)能否參照執(zhí)行勞部發(fā)[1994]118號文件中的有關(guān)規(guī)定的請示“》（勞辦發(fā)[1994]256號）的規(guī)定，由公安部門和勞動行政部門責(zé)令用人單位立即退還給勞動者本人”。勞動部的該《意見》在立法體系中，屬于部門規(guī)章。

本案中，原、被告雙方簽訂的《在日本研修、實習(xí)條件》是勞動合同一部分，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對當(dāng)事人自愿簽訂的保證金條款的效力沒有明確的規(guī)定。那么，《在日本研修、實習(xí)條件》是否具有法律效力？認(rèn)定勞動合同效力是否只能依據(jù)《勞動法》第十八條的規(guī)定？能否以部門規(guī)章作為審查勞動合同效力的依據(jù)？也就是說，《在日本研修、實習(xí)條件》中約定的保證金條款能否依該《意見》第二十四條認(rèn)定為無效條款？本人的意見是可以的。

根據(jù)立法法的有關(guān)規(guī)定，國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。勞動部的該《意見》是對《勞動法》的適用作出的具體規(guī)定，作為部門規(guī)章對《勞動法》規(guī)定的認(rèn)定合同無效的情形作出補(bǔ)充性規(guī)定（即《意見》第二十四條）與其上位法（即《勞動法》）并不抵觸，也沒有違反上位法的規(guī)定（即《勞動法》沒有規(guī)定認(rèn)定勞動合同無效的依據(jù)不包括規(guī)章）。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》（1999年12月29日起施行）第4條的規(guī)定，合同法實施以后，人民法院確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。但這是對合同法的規(guī)定，并非對勞動法的規(guī)定，合同法與勞動法的調(diào)整范圍是不同的。

案例14 — 當(dāng)終止合同時，遭遇病假？

2007年12月4日，勞動合同終止前人事部經(jīng)理王力找到方芯，正式向其提出終止勞動合同的意向，同時，將一份《終止勞動合同意向通知書》交給了方芯，方芯當(dāng)場收到通知書后未表示任何反對意見。12月10日，方芯在通知書的回執(zhí)上簽了字，并去財務(wù)部結(jié)算了2007年12月31日以前的工資。正當(dāng)，在方芯同公司辦理終止勞動關(guān)系手續(xù)的同時，方芯因神經(jīng)疼、支氣管哮喘等病臥床不起，12月23日上午，方芯將病假條送至公司人事部申請病假，人事部經(jīng)理看了方芯送交的病假條后，當(dāng)即表示“方芯已在《終止勞動合同意向通知書》上簽字，此時送交請假條，并且沒有任何任何三級甲等醫(yī)院證明（公司規(guī)章制度中要求），所以申請病假已無意義”。

對于公司的上述作法，方芯感到非常不解，2007年12月28日憤然向大連市市勞動爭議仲裁委員會提出申訴，要求公司將雙方的勞動合同延續(xù)至醫(yī)療期滿。

方芯認(rèn)為：自己與公司簽訂的合同到12月31日方才到期，職工在合同有效期間患病應(yīng)當(dāng)享受醫(yī)療期，而在醫(yī)療期期間，企業(yè)是不能與職工終止勞動合同的。于是，方芯請求公司將合同延續(xù)至醫(yī)療期滿。而公司認(rèn)為：勞動合同期內(nèi)直至辦理終止勞動合同手續(xù)時，申訴人從未請過病假，也沒向被訴人交過任何診斷證明，公司與其終止勞動合同根本不涉及醫(yī)療期的問題。因此，對方芯的請求，公司將未予理睬。

問題：

方芯的勞動合同期限是否能夠順延至醫(yī)療期滿，理由是什么？

專家點評

本案涉及的主要問題是關(guān)于職工社會保險方面的法律、法規(guī)規(guī)定。關(guān)鍵性問題是：

勞動者處在醫(yī)療期內(nèi)，用人單位是否可以依據(jù)以前簽訂的勞動合同的規(guī)定，終止雙方的勞動合同關(guān)系。

《中華人民共和國勞動法》第26條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知勞動者本人：

（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的?！痹摲ǖ?9條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依據(jù)本法第二十六條、條二十七條的規(guī)定解除勞動合同：??

（二）患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的”。從上述兩條法律規(guī)定的內(nèi)容中可以清楚看出：在醫(yī)療期內(nèi)，用人單位不得解除與其聘用職工的勞動合同，只有醫(yī)療期滿以后，用人單位才可以解除勞動合同，并且必須提前30日以書面形式通知勞動者。為了進(jìn)一步明確醫(yī)療期的概念及醫(yī)療期的期限等問題，1994年12月1日，原勞動部頒布了《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》。該規(guī)定第2條規(guī)定：“醫(yī)療期是指企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。”該規(guī)定第3條規(guī)定：“企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個月到24個月的醫(yī)療費：??

（二）實際工作年限10年以上的，在本單位工作年限5年以下的為6個月”。勞動法律、法規(guī)只所以對醫(yī)療期作出規(guī)定，究其原因，主要是為勞動者在患病時提供物質(zhì)保障，解決勞動者的后顧之憂，消除社會不安定因素，提高勞動生產(chǎn)率。

本案中，公司于2007年12月7日通過其人事部經(jīng)理向方芯送達(dá)《終止勞動合同意向通知書》，隨后，方芯在該通知書回執(zhí)上簽字，此簽字是否可以認(rèn)作雙方協(xié)商解除勞動合同的行為呢？當(dāng)然回答是否定。申訴人在“意向通知書”回執(zhí)上的簽字反表示收到了用人單位的書面通知，并且簽字中也沒明確表示提前終止勞動合同的內(nèi)容。此外，用人單位單方面解除勞動合同的，必須提前30日通知勞動者，如果把方芯在回執(zhí)上的簽字的行為視作解除合同的行為，不僅與事實不符，同時也與法律規(guī)定相悖。

因此，公司與方芯的勞動合同在醫(yī)療期滿后才能終止。

案例15— 一起工傷能否兩份賠償？

張某于2007年11月從廣西到重慶務(wù)工，在一家運輸公司工作，雖然公司同張某簽有勞動合同，但公司一直都沒有為張某繳納工傷保險。

2008年3月，張某隨隨公司貨車到江西送貨，到達(dá)目的地后，案外人崔某無證駕駛該貨車倒車卸貨時不慎將張某撞死。

2008年4月張某的妻子和兒子以交通事故損害賠償為由，向事故發(fā)生地法院提起訴訟，將案外人崔某、該車駕駛員、該車實際所有權(quán)人、被掛靠單位及保險公司告上法院，要求五名被告共同承擔(dān)其各類損失50萬余元。

2008年5月，法院作出判決：1.由保險公司支付張某的妻子、兒子賠償款20萬元；2.案外人崔某支付其余損失30萬余元；其他被告對賠償責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。同時，張某的妻子又以工傷賠償為由，向重慶某區(qū)勞動爭議仲裁委員會申訴，要求運輸公司支付喪葬補(bǔ)助金、因工死亡補(bǔ)助金和供養(yǎng)親屬撫恤金等20.33萬元。

2008年5月，仲裁委員會裁決運輸公司應(yīng)支付喪葬補(bǔ)助金、因工死亡補(bǔ)助金和供養(yǎng)親屬撫恤金等共計14.16萬余元。運輸公司不服裁決，認(rèn)為這起事故只造成了張某死亡這一個傷害結(jié)果，而死者家屬卻要求獲得兩次賠償，即交通事故賠償和工傷賠償，該請求缺乏法律依據(jù)，因此請求法院判令不支付張某妻子、兒子有關(guān)工傷賠償?shù)恼埱蟆?/p>

問題：

張某的妻兒能否得到兩份的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，你的理由依據(jù)是什么？

專家點評

此案主要存在兩個法律問題。

一、在勞動過程中被第三人傷害，是否能同時獲得工傷保險賠償和民事?lián)p害賠償？工傷保險賠償是勞動者在因工傷殘或患職業(yè)病傷害后獲得救治和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，以及對因工死亡職工親屬進(jìn)行撫恤而建立起來的一種社會保障關(guān)系，是勞動者依據(jù)憲法和勞動法律法規(guī)所享有的一項基本權(quán)利，其顯著的特點是事故后的社會保障性。而人身損害賠償是指故意或過失的不法行為侵害他人權(quán)利，導(dǎo)致?lián)p害后果，行為人應(yīng)給予賠償?shù)拿袷路申P(guān)系，顯著的特點是對受害者的補(bǔ)償和對加害者的懲罰。在工傷保險賠償和民事?lián)p害賠償關(guān)系方面，我國法律并沒有采納“擇一選擇”，即在前述兩者之間選擇其中一種方式就排除另一種方式的適用模式。從現(xiàn)有條款看，相關(guān)司法解釋在工傷保險賠償和民事?lián)p害賠償如何協(xié)調(diào)問題上，肯定了受害人對于侵權(quán)第三人有獨立的賠償請求權(quán)，同時并沒有否定受害人獲得工傷賠償?shù)臋?quán)利，因此兩者目前在法律上是并行不悖的，故張某的妻子可以獲得兩份賠償；

二、企業(yè)不繳納工傷保險，發(fā)生工傷后由誰來承擔(dān)責(zé)任？本案中的張某雖系外來務(wù)工人員，但這不能成為企業(yè)不為其繳納工傷保險的理由，根據(jù)國家及有關(guān)法律規(guī)定，外來務(wù)工人員也應(yīng)當(dāng)繳納工傷保險，如果不為員工繳納，發(fā)生事故，企業(yè)必須按照工傷保險條例的規(guī)定來承擔(dān)責(zé)任。

律師提示

近年來，勞動者在工作中被第三人侵權(quán)的案件屢有發(fā)生。不少企業(yè)出于自身私利考慮，往往不為員工繳納社會保險，特別是對外來務(wù)工人員。不少勞動者也缺乏相應(yīng)的法律意識，認(rèn)為社會保險看不見、摸不著，不如發(fā)到自己的口袋里劃算，也放棄要求企業(yè)為其繳納保險以換取更高的工資。社會保險是一種利用社會資源對發(fā)生工傷損害或重大疾病的勞動者進(jìn)行援助或補(bǔ)償?shù)闹匾葷?jì)途徑，不參加社會保險既違反法律，也不利于維護(hù)企業(yè)和勞動者的利益，一旦發(fā)生重大事故，不僅會給勞動者帶來重大傷害，也使某些小型企業(yè)無力負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任，最終導(dǎo)致勞動者無法得到應(yīng)有的補(bǔ)償。對第三人侵權(quán)造成工傷的案件，一些企業(yè)認(rèn)為勞動者只要獲得了第三方的賠償，企業(yè)就免除了對勞動者的工傷賠償責(zé)任，而勞動者也基于此認(rèn)識放棄了對自身權(quán)益的保護(hù)。工傷賠償和侵權(quán)損害賠償屬于不同的部門法，也屬于不同的救濟(jì)方式，勞動者完全可以在不同的訴訟程序中請求相應(yīng)的救濟(jì)措施，維護(hù)自身合法權(quán)益。

案例16 — 勞務(wù)合同需要支付加班工資嗎？

王某為上海某機(jī)械制造廠職工，雙方簽訂的是無固定期限勞動合同。由于工廠效益不佳，加之王某身體問題，與2002年12月18日與工廠簽訂長期待崗協(xié)議書，協(xié)議期限自2002年12月18日始至王某勞動合同終止。在協(xié)議期間，王某享受長期待崗待遇，上海某機(jī)械制造廠每月支付王某300元生活費，并為其繳納社會保險費。

2005年7月10日，王某到物業(yè)公司處從事消防監(jiān)控工作，2006年11月25日，雙方簽訂勞動合同，約定勞動合同期限為1年。雙方執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)工時制度，每日工作時間8小時，每周工作40小時，月工資800元，伙食補(bǔ)助50元，雙方就其他權(quán)利義務(wù)亦進(jìn)行了約定。在實際工作中，王某與某物業(yè)公司執(zhí)行的是工作24小時，休息48小時的工作制度。2007年8月底至10月10日期間，王某以生病為由未到崗工作。10月13日，王某向某物業(yè)公司提出書面申請稱：“本人的用工合同即將到期，因多種原因不再續(xù)簽用工合同。根據(jù)合同甲、乙雙方約定，故提前通知甲方（物業(yè)管理中心）以便找人接替本人工作崗位。在此期間，本人繼續(xù)在崗工作至管理中心通知。并結(jié)清本人工資?！蓖跄吃谀澄飿I(yè)公司工作至2007年10月16日，該公司支付趙某工資至10月底。

由于長期加班，離開物業(yè)公司時僅領(lǐng)到工資，故王某向勞動仲裁委員會提交仲裁申請，要求該物業(yè)公司支付加班費20800元、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金5200元。

問題：

王某能否得到加班費及相應(yīng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，理由是什么？

專家點評

本案的處理，主要設(shè)計兩個法律問題：第一，勞動關(guān)系在同一時間是否具有惟一性；第二，在勞務(wù)關(guān)系中出現(xiàn)加班情形時，應(yīng)當(dāng)以何標(biāo)準(zhǔn)計算加班報酬。

勞動關(guān)系在統(tǒng)一時間是否具有惟一性

本案中，王某于上海某機(jī)械制造廠簽訂長期待崗協(xié)議書，約定王某享受長期待崗待遇，上海某機(jī)械制造廠每月支付王某300元生活費，并為其繳納社會保險費；后王某由與物業(yè)公司簽訂勞動合同。這里首先就涉及到我國《勞動法》是否承認(rèn)雙重勞動關(guān)系的問題，也即勞動者在同一時間能否同事保持兩個以上的勞動關(guān)系。我國《勞動法》雖然沒有具體條款規(guī)定一個勞動者只能與一個用人單位建立勞動關(guān)系，但《勞動法》規(guī)定的調(diào)整范圍、建立勞動關(guān)系的形式要件，訂立勞動合同的必備條款、法律責(zé)任等相關(guān)條款實主張一個勞動者只能與一個用人單位建立勞動關(guān)系。如《勞動法》第2條第一款規(guī)定的調(diào)整對象是用人單位何與之形成勞動關(guān)系的勞動者。第16條第二款規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。第19條規(guī)定，勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備氣象必備條款。第99條規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。我們再從原勞動部的相關(guān)文件看，《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]354號）的17條規(guī)定，用人單位招用職工時應(yīng)查驗終止、解除勞動合同證明，以及其他能夠證明該職工與任何用人單位不存在勞動關(guān)系的憑證，方可與其簽訂勞動合同。我們還可以從其簽訂勞動合同。我們還可以從與《勞動法》相配套的法規(guī)看，國務(wù)院《關(guān)于企業(yè)職工養(yǎng)老保險制度改革的決定》（國發(fā)[1991]33號）以及政府相關(guān)部門制定的繳納社會保險費的相關(guān)規(guī)定，政府強(qiáng)制用人單位必須為勞動者繳納社會保險。從中也可以看出，一個勞動者只能與一個用人單位存在勞動關(guān)系。除了非全日制宮以外，因為一個勞動者只有一個社會保險帳號，我國在政策上一直不支持雙重勞動關(guān)系。正因如此，在雙重勞動關(guān)系之下，后一個勞動關(guān)系及時符合勞動關(guān)系的條件，也不應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系，而只能認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。因此本案中王某與物業(yè)公司雖然簽訂了勞動合同，但他們之間仍然是為勞務(wù)關(guān)系。

在勞務(wù)關(guān)系中出現(xiàn)加班情形時，是否計算加班費

盡管勞務(wù)關(guān)系，而于王某長期加班是不爭的事實，如果一概不予認(rèn)定則對于勞動者來說顯失公平，因此對于此種情況應(yīng)該參照《勞動法》的相關(guān)規(guī)定解決；而且既然是長期加班，是一個連續(xù)存在的狀態(tài)，如果一概不予認(rèn)定則對于勞動者來說顯失公平，因此對于此種情況應(yīng)該參照《勞動法》的相關(guān)規(guī)定解決。

案例17 — 員工犯罪，勞動關(guān)系能否延續(xù)？

翟某系廣州某超市員工，雙方至翟某入職時便簽訂了勞動合同，2008年元月，由于工作時同李某發(fā)生口角爭執(zhí)，下班后仍耿耿于懷，便在回家的路上再次與李某發(fā)生爭執(zhí)，在身邊同事的拉拽下，翟某不慎將李某的鼻梁打裂。隨后，廣州某區(qū)人民法院對翟某的行為作出如下判決：“被告人翟某犯故意傷害罪，由于犯罪情節(jié)輕微，免予刑事處罰”。

今年4月，該超市以翟某被人民法院判處故意傷害罪為由解除了與翟某的勞動合同，并決定不予支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。翟某收到書面通知后，對超市解除勞動合同的決定不服，向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提出勞動仲裁申請，要求撤銷解除勞動合同的決定，恢復(fù)與其的勞動關(guān)系，申訴書中稱：“自己已被免予刑事處罰，而《中華人民共和國刑法》第三十二條的規(guī)定為“刑法分為主刑和附加刑”，故其不屬于《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第二十九條“被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分的”范圍，因此其不應(yīng)被超市解除勞動合同?！?/p>

問題：

超市能否以翟某放故意傷害罪同其解除勞動合同，您的依據(jù)是什么？

專家點評

《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》于1995年8月4日頒布實施，該《意見》第二十九條中的“刑法”特指1979年7月6日頒布的《中華人民共和國刑法》。1979年《刑法》第三十二條規(guī)定為“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處分，但可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處分”。1997年3月14日，全國人民代表大會對刑法進(jìn)行了修訂，新出臺《中華人民共和國刑法》第三十七條規(guī)定“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分”。1979年《刑法》的第三十二條與1997年《刑法》第三十七條的規(guī)定內(nèi)容一致。而人民法院依據(jù)1997年刑法第三十七條認(rèn)定“崔某的犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰”，故崔某屬于《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第二十九條“被人民法院依據(jù)刑法第三十二條免予刑事處分的”的范圍。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第二十五條“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；

（二）嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的；

（三）嚴(yán)重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；(四)被依法追究刑事責(zé)任的”以及《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第二十九條“被依法追究刑事責(zé)任是指：被人民檢察院免于起訴的；被人民法院依據(jù)《刑法》第三十二條免予刑事處分的。勞動者被人民法院判處拘役、三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同”的規(guī)定，人民法院對崔某已做出了刑事判決，追究了其刑事責(zé)任，超市依據(jù)《中華人民共和國勞動法》第二十五條的規(guī)定與崔某解除勞動合同并無不妥。

通過此案我們可以看出，無論是勞動者還是用人單位，在運用法律武器保護(hù)自己的權(quán)益時，要注意相關(guān)法律法規(guī)的變更、銜接，這樣才能更加充分地保障權(quán)益不受侵害。

案例18 — 外派員工，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金如何計算？

楊某是上海某外事服務(wù)公司員工,約定每月工資1328元。2000年5月被派往某加拿大公司天津辦事處從事翻譯工作,雙方未簽訂勞動合同，但約定聘用期間每月薪水4365元。2004年，該外事服務(wù)公司與加拿大公司天津辦事處簽訂了自2004年生效的聘用中國員工合同,該合同中約定:加拿大公司天津辦事處應(yīng)為中國員工提供工作用車;中國員工每年享受帶薪休假;加拿大公司天津辦事處解聘中國員工,應(yīng)當(dāng)提前30天以書面形式通知對方或者直接向?qū)Ψ街Ц兑粋€月聘用費作為代替通知金,同時向?qū)Ψ街Ц堆a(bǔ)償費。2007年11月24日,加拿大公司天津辦事處通知楊某與其終止聘用關(guān)系。同年12月30日，該外事服務(wù)公司與楊解除了勞動合同關(guān)系,同時支付其解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金7千余元。王某認(rèn)為,自己與外事服務(wù)公司形成勞動關(guān)系,而實際聘用其的是加拿大公司天津辦事處,故外事服務(wù)公司及加拿大公司天津辦事處應(yīng)分別按照《勞動法》的規(guī)定支付其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

問題：

本案中楊某最終能按照外事公司的薪資標(biāo)準(zhǔn)還是以外資公司辦事處薪資標(biāo)準(zhǔn)，獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？理由是什么？

專家點評 本案爭議的焦點在于實際收入與名義工資不符，如何認(rèn)定的問題。當(dāng)實際收入與名義工資不符時,首先應(yīng)當(dāng)以名義工資作為確定工資數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn),以名義工資作為向職工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和加班費、繳納社會保險費的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然,如果當(dāng)事人提供出實際收入的證據(jù),則以實際收入作為確認(rèn)工資的標(biāo)準(zhǔn)。在社會上，實際收入和合同收入不符的現(xiàn)象特別的多,像出租汽車司機(jī)。由于工資收入直接涉及到繳納社會保險費、個人所得稅等問題。所以，對于不確定收入的勞動者,實踐中基本都是按社會平均工資作為認(rèn)定工資。而本案中的楊某只要能舉出自己在加拿大公司天津辦事處的實際收入，在獲經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時可按每月薪水4365元計算，另外，楊某提出的外事服務(wù)公司及加拿大公司天津辦事處都必須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的要求，肯定得不到任何法律上的支持。

所以說，對中介機(jī)構(gòu)應(yīng)該有一個嚴(yán)格的約束,中介的合同要完善,定得細(xì)一點,如規(guī)定用人單位應(yīng)該隨時報告給員工發(fā)放了多少工資,起到監(jiān)督作用。

案例19 — 對于乙肝員工如何處理?

王麗是上海市某家居制品公司的人力資源部經(jīng)理，在08年年初便遇到了這樣一個棘手的問題，公司在07年4月初對公司的全體員工進(jìn)行一年一度的身體健康情況檢查時，查出公司生產(chǎn)一部與銷售部門的張遷、李曉患有乙肝（小三陽），經(jīng)人力資源部與公司高層領(lǐng)導(dǎo)商討后，擔(dān)心員工間病情的交叉性傳染，人力資源部便根據(jù)勞動法相關(guān)規(guī)定給予張遷、李曉各為期六個月的病假醫(yī)療期，同時每月照常給他們發(fā)放基本工資，半年后，醫(yī)療期滿，經(jīng)醫(yī)院復(fù)查，張遷、李曉的乙肝仍未痊愈，公司仍擔(dān)心二者的乙肝會在公司內(nèi)部傳染，便決定與張遷、李曉單方面提前解除勞動合同，并按相關(guān)法規(guī)規(guī)定給予了張遷、李曉足額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

但張遷、李曉二人在領(lǐng)完經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金后，卻認(rèn)為公司以患有乙肝擔(dān)心公司內(nèi)部員工交叉感染為由與他們解除勞動合同是一種歧視行為，要求恢復(fù)勞動合同關(guān)系，否則提交勞動仲裁。

問題:

1、對于公司對張遷、李曉的處理決定，是否合法？理由是什么？

2、如果公司恢復(fù)了同張遷、李曉的勞動合同關(guān)系，二者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是否需要返還？仲裁期間的工資支付標(biāo)準(zhǔn)是基本工資的80％計發(fā)還是正常工作時的工資計發(fā)？

3、如果您是人力資源經(jīng)理王麗，您該怎么處理此事？

專家點評

1、《就業(yè)促進(jìn)法》第三十條規(guī)定：用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴(kuò)散的工作。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，下列工作屬于國家法律、行政法規(guī)和衛(wèi)生部門規(guī)定的禁止從事的易使傳染病擴(kuò)散的工作：．食品行業(yè)。2。飲水行業(yè)。3。整容、美發(fā)、公共浴室行業(yè)。4。保育、教育行業(yè)。5。招用流動人員200人以上的用工單位。所以，從本案中所闡述的條件來分析，公司對張遷、李曉的處理決定，是違反法律規(guī)定的。

2、如果公司恢復(fù)了同張遷、李曉的勞動合同關(guān)系，二者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金必須如數(shù)返還，二著在仲裁期間的工資發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《上海市企業(yè)工資支付暫行辦法》第九條規(guī)定：“企業(yè)單方終結(jié)勞動關(guān)系，引起勞動爭議，經(jīng)勞動爭議仲裁部門或人民法院裁決撤銷企業(yè)原決定的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)支付職工在仲裁、訴訟期間的工資待遇。其標(biāo)準(zhǔn)為：用人單位作出終結(jié)勞動關(guān)系的決定之日前該員工12個月的月平均工資*停發(fā)月份。雙方都有責(zé)任的，根據(jù)責(zé)任大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?/p>

建議：

1、首先一定是要按勞動仲裁委的判決來辦理此事。由于兩人乙肝之事公司上下無所不知，那么只好暫安排兩人到與其他員工接觸較少的崗位上。

2、組織沒有乙肝抗體的員工接種乙肝疫苗。

3、在適當(dāng)?shù)臅r機(jī)，正面宣傳：乙肝病菌的三種傳播途徑，在正常工作生活中是不會傳染的。

4、公司再組織員工查體時，一定做好保密工作。員工查體結(jié)果單獨與員工個人見面，讓員工個人心中有數(shù)即可。以避免類似事情再次發(fā)生。題外話： 前兩天在新聞里聽到這樣一個數(shù)字：目前我國乙肝病菌攜帶者的比例為百分之七點多，按全國13億人口計算，我國乙肝病菌攜帶者約有9000多萬人。乙肝病菌攜帶者在中國地域上普遍存在。前期由于我們單位也遇到類似事情，我還帶這些人專門到傳染醫(yī)院做過傳染檢測，即使是“大三陽”的傳染指標(biāo)也達(dá)不到醫(yī)學(xué)規(guī)定的在家病休的標(biāo)準(zhǔn)。而且，通過朋友的實際情況來看，他們夫妻之間也沒有傳染。還有，通過父子傳播的途徑在醫(yī)學(xué)上都可以得到有效的控制。所以，我認(rèn)為作為人力資源工作者真的要做到“以人為本”，多考慮一下員工的感受，從實際出發(fā)，不要激化與員工的矛盾，而是要為公司、為員工做好保障和支撐工作。

1.針對小三陽的員工為期講解預(yù)防知識及飲食注意事項,處于自身身體健康建議其定期去醫(yī)院復(fù)查,復(fù)查期間不影響工資.2.盡可能保密同時適當(dāng)宣傳乙肝方面的知識,不讓員工產(chǎn)生歧視心里和懼怕心里.3.不能因乙肝問題解除員工勞資關(guān)系.4.很多事情都是由于人力資源說的危言聳聽,老板擔(dān)心后患才會做出不留員工的決定.5.單就本件事而言,采取雙方協(xié)商,或自辭或繼續(xù)工作(個人因素諸如壓力 影響等),在法律范圍內(nèi)雙方協(xié)商解決.案例20 — 如何處理懷孕期員工?

小霞與北京某化工銷售集團(tuán)公司于2007年3月簽訂勞動合同，公司在小霞入職后的一周里對其進(jìn)行了集團(tuán)公司的規(guī)章制度、崗位培訓(xùn)，經(jīng)過培訓(xùn)學(xué)習(xí)小霞通過了相關(guān)的考試，并在員工手冊上簽字確認(rèn)。2007年11月，小霞發(fā)現(xiàn)自己以懷孕三個月，由于身體問題，小霞時常感覺不適，在一個月內(nèi)，連續(xù)請病假超過10日（該病假均得到部門領(lǐng)導(dǎo)同意），由于請假天數(shù)過多，集團(tuán)公司人力資源部根據(jù)員工手冊第八章第三條：“病假超過10日的，公司有權(quán)根據(jù)情況調(diào)整其工作崗位”之規(guī)定，對小霞做出了調(diào)整其工作崗位的決定，小霞收到調(diào)崗?fù)ㄖ獣?，不接受調(diào)崗?fù)ㄖ?，并與領(lǐng)導(dǎo)溝通，在與領(lǐng)導(dǎo)溝通未果的情況下，小霞一氣之下，連續(xù)請假10天（口頭請假無任何書面手續(xù)）。

2008年2月集團(tuán)公司人力資源部根據(jù)員工手冊第十二章第九條：“員工無故曠工3天，公司可以解除勞動合同，且不給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償.“之規(guī)定，對小霞做出解除勞動合同，并不給與經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臎Q定。小霞收到?jīng)Q定書后不服，申請勞動仲裁，要求單位解除決定書，恢復(fù)勞動合同關(guān)系，并按正常工作時的工資計發(fā)其休假工資。

問題:

1、公司是否可以根據(jù)情況對小霞進(jìn)行崗位調(diào)整？理由是什么？

2、對于小霞不接受調(diào)崗?fù)ㄖ?，以請假為由連續(xù)10天不上班，公司是否可以解除與其勞動合同關(guān)系？理由是什么？

3、對于小霞在仲裁申請中提及的“按正常工作時的工資計發(fā)其休假工資”之要求是否可以成立，理由是什么？

專家點評

1、從與小霞簽訂的勞動合同來看，公司約定“員工無故曠工3天，公司可以解除勞動合同，且不給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”與勞動法律法規(guī)不符合，應(yīng)予以糾正。但員工手冊中約定“有權(quán)根據(jù)情況調(diào)整其工作崗位”，小霞并已簽字,該公司只要不違反《勞動法》第六十一條和《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》第七條規(guī)定，是合法的。

2、小霞在無任何書面請假手續(xù)的情況下離開崗位10天,是否成為“嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律”成為了本案的焦點，關(guān)于公司中員工行為是否屬于“嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律”完全是用人單位的自主用工權(quán)決定的，但應(yīng)注意《勞動合同法》第四條之規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓(xùn)、勞動紀(jì)律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。所以本案中用人單位對小霞作出的解除勞動合同的決定是正確的。

3、《女職工勞動保護(hù)規(guī)定》規(guī)定：職工患病或非因工負(fù)傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)由企業(yè)按有關(guān)規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟(jì)費，病假工資或疾病救濟(jì)費可以低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付，但不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80％。小霞無理由要求在病假期間公司按正常工作時的工資計發(fā)其休假工資。

專家提醒：用人單位在對嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律的員工解除勞動合同關(guān)系時，應(yīng)注意解除通知的送達(dá)流程及相關(guān)證據(jù)的收集工作。以曠工為例，解除勞動合同的流程是：

1、單位以書面形式將通知員工上班的文件直接送達(dá)員工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。若直接送達(dá)有困難的可以郵寄送達(dá)，以掛號查詢回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。如果員工下落不明，或者用上述送達(dá)方式無法送達(dá)，公司可以公告送達(dá)，通過新聞媒介通知。在公告之日起，經(jīng)過三十日，即視為送達(dá)。

2、在送達(dá)后，企業(yè)可按規(guī)章制度對曠工的員工做解除勞動合同處理。

案例21 — 老員工如何說開就開?

劉某,生于1960年,自1995年入職于河北某水泥廠從事廠區(qū)衛(wèi)生清潔工作,其在職期間該單位并未其辦理過社會保險,亦一直沒有簽訂勞動合同.在2007年12月25日(《勞動合同法》實施前五天),該單位突然書面通知劉某辦理離職手續(xù),理由為年紀(jì)較大,不宜承擔(dān)重體力工作.同時,要求在當(dāng)天簽離職協(xié)議領(lǐng)取所得工資、代通知金、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金(12個月工資).面對工廠的強(qiáng)硬手段,劉某只能被迫離開.離開單位后的一月后,劉某就向該單位所在地的勞動仲裁委員會提出了勞動爭議,劉某認(rèn)為工廠違法與其解除勞動關(guān)系,要求二倍工作年限經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,并補(bǔ)交多年的社會保險,同時做職業(yè)病鑒定.而廠方認(rèn)為,雙方是協(xié)商一致終止勞動關(guān)系，符合《中華人民共和國勞動法》第二十四條規(guī)定，不存在違法解除勞動關(guān)系的情況,同時由于劉某從事的清潔工作,不屬于職業(yè)病鑒定范圍.爭議:

1、工廠辭退劉某是否違法辭退?

2、本案中對于劉某的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是否合理?

3、劉某可否要求補(bǔ)交社會保險

4、因為在水泥廠廠區(qū)從事清潔工作,劉某是否可要求做職業(yè)病鑒定?

問:本案發(fā)生在《勞動合同法》即將實施的前一周,作為人力資源工作者的您,面對劉某和工廠的爭議,您會站在哪一方,并闡述您的理由.案例分析:

1、工廠以“年紀(jì)較大,不宜承擔(dān)重體力工作”辭退劉某，屬于違法辭退，根據(jù)勞動法第二十六條的規(guī)定，“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位可以解除勞動合同，但是應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知勞動者本人?！北景钢袆⒛呈窃诒黄葻o奈的情況下,簽訂所謂的離職協(xié)議,因此不應(yīng)認(rèn)定為是雙方協(xié)商解除勞動合同.廠方屬于違法解除勞動合同.2、根據(jù)《勞動法》及《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》的相關(guān)規(guī)定,本案中廠方對劉某12個月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是合法的.3、根據(jù)《勞動法》第一百條的規(guī)定：“用人單位無故不繳納社會保險費的，由勞動行政部門責(zé)令其限期繳納，逾期不繳的，可以加收滯納金?！眲⒛晨梢砸笱a(bǔ)交至建立勞動關(guān)系之日起社保金額。以北京為例,按《北京市勞動局關(guān)于實施<北京市企業(yè)城鎮(zhèn)勞動者養(yǎng)老保險規(guī)定>有關(guān)問題的處理辦法》（京勞險發(fā)[1998]69號）規(guī)定補(bǔ)繳間斷期間基本養(yǎng)老保險費的，由被保險人工作過的原單位向勞動保障行政部門提出申請，并提交被保險人在該單位工作期間的有效證明及在該單位工作期間歷年的原始工資收入憑證，以此作為補(bǔ)繳基本養(yǎng)老保險費的基數(shù)（無法提供有效工資收入憑證的，以相應(yīng)繳費上一年本市職工平均工資為基數(shù)），經(jīng)核準(zhǔn)后可以補(bǔ)繳基本養(yǎng)老保險費?；攫B(yǎng)老保險費由單位與被保險人按《規(guī)定》的標(biāo)準(zhǔn)分別補(bǔ)繳，同時加收按照個人帳戶記帳利率計算的利息，并按國務(wù)院《社會保險費征繳暫行條例》的規(guī)定對單位按日加收2?滯納金。其中，發(fā)生在1999年1月22日以前的欠繳額，自1999年1月22日起加收滯納金；發(fā)生在1999年1月22日以后的欠繳額，按實際欠繳時間加收滯納金。

4、由于劉某在水泥廠廠區(qū)從事清潔工作,對于要求的職業(yè)病鑒定要求,廠方在劉某離職前對其必須進(jìn)行健康檢查,如果異?，F(xiàn)象,對于劉某的要求可以予以拒絕.案例22：如何正確行使辭職權(quán)

方某，系湖南省某市通用機(jī)械廠勞動合同制工人，合同期20年（從l 988年9月起至2008年9月止）。1994年7月起，工廠效益不好，工資難以按月支付。1995年6月3日，廠方以方某一季度勞動紀(jì)律松馳，經(jīng)常遲到早退為由，行文扣發(fā)其一季度獎160元，方某隨即向廠勞資科提出異議，沒有結(jié)果后拒不上班。6月l0日，工廠發(fā)4月份工資，廠勞資科以方某因季度獎問題糾纏領(lǐng)導(dǎo)，予以扣發(fā)，方某當(dāng)即表示不發(fā)工資就不上班。15日，方某以工廠拒不支付工資為由，書面申請辭職。廠領(lǐng)導(dǎo)提出辭職可以，但要支付培訓(xùn)費、檔案費6000元，方某氣憤而去。8月3日，廠勞資科通知方某要么立刻回廠上班，一季度獎金不發(fā)；要么l 5天內(nèi)足額繳費調(diào)離本廠，方某當(dāng)場拒絕。8月16日，工廠將方某4-8月份工資1925元和一、二季度獎300元總計2245元匯給方某；18日召開全廠黨政工聯(lián)席會議。以方某無正當(dāng)理由曠工超過30天，批評教育不改，行文對方某作出除名處理。

方某不服，向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會申訴，申訴稱：1995年4月份，我已向被訴人正常提供了勞動，廠方不按月及時支付工資已經(jīng)違法，在推遲兩個月發(fā)給時，還以莫須有的季度獎糾纏領(lǐng)導(dǎo)為由予以扣發(fā)，更是錯上加錯，于法于理不容；即使我在一季度上班勞動紀(jì)律松馳，決定扣發(fā)季度獎，但我作為企業(yè)的員工，應(yīng)當(dāng)享有提意見的權(quán)利，工廠不得剝奪，更不得借此報復(fù)，在申請辭職時，又以收取培訓(xùn)檔案費用作借口，拒不同意，純屬濫用用工自主權(quán)。

廠方則答辨認(rèn)為：方某提意見當(dāng)然可以，但不能以有意見，就可以目無紀(jì)律，目無領(lǐng)導(dǎo)，未經(jīng)請假就拒不上班；在辭職末獲批準(zhǔn)后近兩個月，經(jīng)過反復(fù)做工作依然無效后，廠方才不得已為嚴(yán)格勞動紀(jì)律將方某予以除名，符合《企業(yè)職工獎懲條例》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)維護(hù)。

問:廠方能否對方某作出除名的處理決定?依據(jù)是什么?

對于方某的辭職申請是否能夠成立?

廠方提出的檔案費等方某是否需要支付?

案例分析:

1.用人單位依法享有用工自主權(quán)。本案中的申訴人在被訴人6月3日扣發(fā)其一季度獎時有異議，向被訴人提出意見不錯，但不能以此為由而拒絕上班，事出有因并非當(dāng)然構(gòu)成有正當(dāng)理由，根據(jù)l 990年1月5日勞動人事部《關(guān)于<企業(yè)職工獎懲條例>有關(guān)條款問題的復(fù)函》①解釋：”《企業(yè)職工獎懲條例》第18條規(guī)定職工無正當(dāng)理由經(jīng)常曠工??一般是指：除有不可抗拒的因素影響，職工無法履行請假手續(xù)，又不按時上下班，連續(xù)曠工15天，或一年內(nèi)累計曠工超過30天，即屬于無正當(dāng)理由經(jīng)常曠工“.本案中申訴人以對被訴人扣發(fā)其一季度獎有意見為由從6月4日至6月9日拒不上班，顯然不在上述解釋之列。被訴人作為用人單位，對申訴人在該段期間的曠工行為進(jìn)行必要的處理，實屬其依法享有的用工自主權(quán)（懲戒權(quán)）。

2.勞動者依法享有辭職權(quán)。本案被訴人1995年6月10日決定不發(fā)申訴人4月份工資，從此時起，申訴人作為勞動合同制員工就根據(jù)《勞動法》第32條第（二）項享有隨時解除勞動合同的權(quán)利，即所謂即時辭職權(quán)。由于被訴人是在申訴人已正常提供4月份正常勞動的情形下，以糾纏領(lǐng)導(dǎo)為由扣發(fā)申訴人4月份工資明顯違反《勞動法》第50條規(guī)定的”不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資“.根據(jù)《勞動法》第32條規(guī)定，用人單位末按勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的，勞動者可以隨時用人單位解除勞動合同。也就是說，從被訴人決定扣發(fā)申訴人4月份工資時，申訴人就有權(quán)隨時解除勞動合同，而不負(fù)違約責(zé)任。

3.本案的關(guān)鍵在于，被訴人享有用工自主權(quán)（懲戒權(quán)）時間僅局限于6月3日至6月9日；而以后的時間應(yīng)是申訴人享有辭職權(quán)的時間。而6月3日至6月9日，申訴人的曠工只有6天，按《企業(yè)職工獎懲條例》②第18條規(guī)定，申訴人僅連續(xù)曠工6天，是不符合除名的實體條件的，彼尚不能夠?qū)ζ渥鞒龀幚恚荒茏鞒銎渌^輕的行政處分或經(jīng)濟(jì)處罰。

4.至于培訓(xùn)費和檔案費問題，被訴人作為用人單位對申訴人在本單位工作期間是否出資進(jìn)行過專業(yè)職業(yè)技術(shù)方面的培訓(xùn)，主要依據(jù)雙方當(dāng)時簽訂的培訓(xùn)協(xié)議而定,若僅以在本單位工作，強(qiáng)行收取高額培訓(xùn)贊和檔案費，于法無據(jù)，不能成立，不足認(rèn)定。

案例23：正確處理醫(yī)療期限及待遇 1998年，余某被勞務(wù)派遣一家世界五百強(qiáng)企業(yè)工作。2004年12月，余某與該企業(yè)簽訂勞動合同，勞動合同期限為2005年1月1日至2006年12月31日止，工作崗位為北京地區(qū)銷售經(jīng)理，每月工資為10875元。

2006年11月23日，余某因病進(jìn)入某醫(yī)院治療，后經(jīng)診斷為“焦慮抑郁癥”，之后余某一直請病假休醫(yī)療期，公司每月按北京最低工資的80％向余某支付工資。2007年7月，該公司書面通知余某的醫(yī)療期為9個月，并將于2007年8月23日屆滿，雙方勞動關(guān)系也將于該日到期終止。余某收到公司的醫(yī)療期終止通知書后多次與公司協(xié)商延長醫(yī)療期事宜，雙方未能達(dá)成一致。

隨后,余某向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求撤銷公司對余某做出的醫(yī)療期終止決定，順延勞動合同至2008年11月23日，支付余某未休年假的工資，同時，提出如“撤銷公司對余某做出的醫(yī)療期終止決定，順延勞動合同至2008年11月23日”的申訴請求不被支持的話，就裁令公司向余某支付六個月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費65000余元。

問:

1、余某患抑郁癥應(yīng)休的醫(yī)療期為9個月還是24個月?理由是什么?

2、對在醫(yī)療期內(nèi)勞動合同期限屆滿，依法順延至醫(yī)療期滿的情形下，用人單位是否需要向合同終止的職工支付6個月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費？理由是什么?

3、醫(yī)療補(bǔ)助費的支付標(biāo)準(zhǔn)是按職工患病期間的月平均工資還是原來工資標(biāo)準(zhǔn)支付？理由是什么?

案例分析:

一、根據(jù)《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》，實際工作年限為10年以上，在本單位工作年限5年以上10年以下的醫(yī)療期為9個月，同時，《關(guān)于貫徹<企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定>的通知》規(guī)定，對某些患特殊疾?。ㄈ绨┌Y、精神病、癱瘓等）的職工，在24個月內(nèi)尚不能痊愈的，經(jīng)企業(yè)和勞動主管部門批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長醫(yī)療期。根據(jù)上述法律規(guī)定，是否就就能認(rèn)為患有精神病的職工就可以至少休24個月的醫(yī)療期，對此，法律規(guī)定不夠明確。

二、根據(jù)《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第六條“勞動者患病或者非因工負(fù)傷，經(jīng)勞動鑒定委員會確認(rèn)不能從事原工作、也不能從事用人單位另行安排的工作而解除勞動合同的，用人單位應(yīng)按其在本單位的工作年限，每滿一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，同時還應(yīng)發(fā)給不低于六個月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費。患重病和絕癥的還應(yīng)增加醫(yī)療補(bǔ)助費，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費的百分之百”的規(guī)定，和《北京市勞動合同規(guī)定》第三十八條的法律規(guī)定，均是規(guī)定了醫(yī)療期滿但勞動合同期限未滿，用人單位解除勞動合同時需支付醫(yī)療補(bǔ)助費，對在醫(yī)療期內(nèi)勞動合同期限屆滿但被依法順延至醫(yī)療期滿的，勞動合同終止的是否需要支付醫(yī)療補(bǔ)助費？實際上，對此也是有法律依據(jù)的?！秳趧硬筷P(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》第二十二條規(guī)定“勞動者患病或者非因工負(fù)傷，合同期滿終止勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付不低于六個月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費；對患重病或絕癥的，還應(yīng)適當(dāng)增加醫(yī)療補(bǔ)助費”，由此可見，余某在合同期滿終止勞動合同時，可以要求該公司支付6個月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費。

三、法律根據(jù)是《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第十一條“本辦法中經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工資計算標(biāo)準(zhǔn)是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動者解除合同前十二個月的月平均工資。用人單位依據(jù)本辦法第六條、第八條、第九條解除勞動合同時，勞動者的月平均工資低于企業(yè)月平均工資的，按企業(yè)月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)支付”的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)按照余某正常工作時的工資標(biāo)準(zhǔn)計算6個月的醫(yī)療補(bǔ)助費。

案例24：員工分期付款，是勞動爭議還是借貸糾紛

1994年1月24日，王某與在外國注冊的某公司簽訂勞動合同，受聘于該公司的中國辦事處工作。1995年6月20日，雙方達(dá)成勞動合同補(bǔ)充協(xié)議：鑒于王某系公司的高級雇員，為鼓勵王某全身心投入工作，公司為王某提供848000元人民幣的住房資金，王某購房后每月向公司支付住房資金的1／240（即人民幣3535元），公司期望并經(jīng)王某本人同意合同至少履行10年。勞動合同及其補(bǔ)充協(xié)議還特別約定合同的有效性及爭議的解決應(yīng)依照我國法律。

2000年7月17日，公司決定解除與王某的勞動合同，王某對此不能接受。在雙方交涉期間，公司向法院起訴，要求王某償還全部住房資金。王某以本案屬于勞動爭議，未經(jīng)勞動仲裁不應(yīng)直接向法院起訴為由提出管轄異議。同年11月5日 王某提起勞動仲裁。勞動仲裁委員會立案后經(jīng)審理認(rèn)為，公司系在外國注冊成立，不具備我國企業(yè)法人的主體資格，于是以該勞動爭議不適用勞動法調(diào)整為由駁回王某的仲裁請求。

法院在審理過程中形成兩種觀點：第一種觀點認(rèn)為，王某未在發(fā)生勞動爭議之日起60日內(nèi)提出勞動仲裁，因此雙方的勞動關(guān)系已經(jīng)解除，本案屬于借款糾紛，王某應(yīng)返還公司的全部購房款及銀行同期利息。第二種觀點認(rèn)為，盡管王某未在發(fā)生勞動爭議之日起60日內(nèi)提出勞動仲裁，本案仍屬于勞動爭議案件，沒有經(jīng)過勞動仲裁委員會的仲裁，法院不能受理。

問:本案屬于勞動爭議還是屬于借貸糾紛?請說出您的依據(jù).案例分析:

本案主要的分歧在于如何認(rèn)定案件的性質(zhì)，即屬于勞動爭議還是借款糾紛？案件的性質(zhì)取決于雙方當(dāng)事人之間所涉及的法律關(guān)系的性質(zhì)和內(nèi)容。通過分析本案案情可知：雙方當(dāng)事人之間法律關(guān)系的性質(zhì)和內(nèi)容都屬于勞動爭議，在程序上應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行勞動仲裁，在實體上應(yīng)當(dāng)適用我國勞動法。

本案的性質(zhì)屬于勞動爭議而非借款糾紛

勞動合同是勞動者與用人單位為確立勞動關(guān)系，依法達(dá)成的關(guān)于雙方在勞動過程中權(quán)利義務(wù)的書面協(xié)議。勞動合同的內(nèi)容主要包括勞動者的職務(wù)和工作內(nèi)容、勞動條件和休假期限、勞動待遇、合同的期限、合同的解除和終止、違反勞動合同的責(zé)任等。本案中，王某與公司之間的合同，在名稱上是勞動合同及其補(bǔ)充協(xié)議，在內(nèi)容上也具備了勞動合同的全部必備條款，從而成就了勞動法律關(guān)系所需的全部要件。

本案所涉及住房資金是王某的勞動福利權(quán)。該項資金規(guī)定在雙方達(dá)成的勞動合同補(bǔ)充協(xié)議中。補(bǔ)充協(xié)議明確了公司為王某提供住房資金的前提條件是王某系公司的高級雇員、公司愿意至少聘用十年，并且在該協(xié)議中約定了該資金的歸還時間和方式。這表明關(guān)于住房資金的全部內(nèi)容都是以雙方的勞動權(quán)利和義務(wù)為依據(jù)的，是公司執(zhí)行勞動法第七十六條的規(guī)定，即用人單位應(yīng)當(dāng)為勞動者提供并“提高勞動者的福利待遇”的行為。王某的住房資金作為一項福利待遇，是公司為王某履行勞動合同而提供的，是公司應(yīng)當(dāng)履行的勞動義務(wù)；王某得到住房資金是履行勞動合同義務(wù)后應(yīng)當(dāng)享受的勞動權(quán)利。無論是補(bǔ)充協(xié)議中為提供住房資金設(shè)定的前提——王某系公司的高級雇員，還是補(bǔ)充協(xié)議為住房資金設(shè)定的條件——王某不得在十年期滿之前辭職，都是勞動關(guān)系的內(nèi)容。

就本案的直接訴因而言，是由于公司單方面解除雙方勞動合同所致，這本身就是勞動爭議事項。就本案的實體內(nèi)容看，我國企業(yè)勞動爭議處理條例第二條明確規(guī)定，用人單位與勞動者因福利待遇發(fā)生的爭議為勞動爭議。

勞動仲裁時效期間屆滿并不改變法律關(guān)系的性質(zhì)

勞動法第七十九條的規(guī)定，勞動合同的雙方當(dāng)事人發(fā)生勞動爭議，應(yīng)當(dāng)先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服的，再向人民法院起訴。有人認(rèn)為，王某未在公司作出解聘決定后60日內(nèi)申請勞動仲裁，因此可以認(rèn)定王某與公司的勞動關(guān)系業(yè)已終止，公司的訴求由此也就得以支持。

這里涉及的問題是，在同一份勞動合同、同一項勞動法律關(guān)系、同一起勞動爭議中，一方當(dāng)事人在60天的勞動仲裁時效期內(nèi)未請求仲裁，另一方當(dāng)事人是否就取得了以不同于勞動爭議的形式提起其他訴訟的權(quán)利？回答顯然是否定的。因為，在訴訟時效屆滿后，權(quán)利人喪失的只是法院保護(hù)其權(quán)利的可能性，而權(quán)利人的權(quán)利性質(zhì)并沒有發(fā)生變化，正如人身傷害不會因為過了一年就變成了買賣糾紛一樣。在由一項特定的法律關(guān)系所引發(fā)的糾紛中，任何一方當(dāng)事人都不能因為超過訴訟或仲裁時效而獲得提起另一性質(zhì)根本不同的訴訟的權(quán)利。

本案中，就法院而言，不能因為提請勞動仲裁的時效已過，就可以將勞動爭議作為借款糾紛來審理；就當(dāng)事人而言，作為一方當(dāng)事人的公司不能因為另一方當(dāng)事人王某未在勞動仲裁時效期內(nèi)提出勞動仲裁，便有了將勞動仲裁作為借款糾紛起訴的權(quán)利。否則，必然會導(dǎo)致案件審理中的麻煩，因為本案的審理必然涉及到雙方勞動合同簽訂、履行和終止的事實，尤其要涉及到勞動合同中關(guān)于“公司期望并經(jīng)王某本人同意合同至少履行10年”的約定。王某可以根據(jù)這一約定提出反訴，請求公司繼續(xù)履行勞動合同。如果法院以勞動仲裁時效已過為由對這一部分不予審理，這便產(chǎn)生了另一個后果，即雙方當(dāng)事人的訴權(quán)是不平等的：王某只有60天的仲裁時效，公司卻有2年的訴訟時效；而且在公司提起的訴訟中，王某只有應(yīng)訴的義務(wù)，沒有主張權(quán)利的可能。

在外國注冊公司的駐華辦事處所涉勞動爭議同樣受勞動法調(diào)整

勞動法第二條規(guī)定了該法的調(diào)整范圍：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)，個體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法?！眴栴}是如何理解“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)”的含義？勞動仲裁委員會的理解是在我國境內(nèi)注冊的企業(yè)。這種理解是缺乏法律依據(jù)的，因為除立法者外，任何人都不應(yīng)當(dāng)在法律條文中添加自己的文字。并且，如果作這樣的理解，為數(shù)不少的外國在華企業(yè)的勞動爭議將均不受我國法律的管轄。這不僅涉及到作為我國主權(quán)一部分的法律管轄權(quán)，而且還會導(dǎo)致諸如居住在我國的外國人與不在我國注冊的在華企業(yè)的勞動爭議將無人受理的問題。這顯然是不妥的。

仲裁委員會可以根據(jù)案情判斷王某提請仲裁是否超出仲裁時效期間，然后據(jù)此裁定是否駁回其申請，惟獨不能以勞動法不調(diào)整在外國注冊公司的駐華辦事處所涉勞動爭議為由拒絕審理

案例25：辦公物品被盜，責(zé)任在誰

因公出差期間，所攜帶的單位財物被盜，個人是否承擔(dān)賠償責(zé)任呢？

張明在受雇于天津市大港區(qū)某信息系統(tǒng)工程公司期間，因工作需要，向公司借用了一臺價值22963.5元的手提電腦使用，并填寫了公司內(nèi)部的“公用設(shè)備借用登記表”。2001年底，他攜帶這臺手提電腦到南方出差，在賓館住宿時，電腦被人盜走。張明當(dāng)即向當(dāng)?shù)鼐綀蟀福ㄔ摪脯F(xiàn)仍在偵破中）。出差回來后，張明將有關(guān)電腦被盜的證明交給了公司。該公司就電腦賠償問題未能和張明達(dá)成一致，就起訴到天津市大港區(qū)人民法院，要求張明賠償經(jīng)濟(jì)損失22963.5元。

張明認(rèn)為，自己出差攜帶電腦系公司指派，屬于因公使用，電腦被盜，自己不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。而且，公司已扣發(fā)了自己當(dāng)年的年終獎3000元和40天的工資。

問:在實際工作過程中,員工因自己的過失造成了單位經(jīng)濟(jì)上的損失,是否可以要求其承擔(dān)賠償責(zé)任?

案例分析:

大港法院認(rèn)為，本案中被告攜帶公司手提電腦出差，是原告所派執(zhí)行職務(wù)的行為。被告在此過程中將電腦丟失，如有過錯，原告可按公司內(nèi)部規(guī)章制度對被告的行為予以處理。張明雖然填寫了“公用設(shè)備借用登記表”，但張明和公司之間并非民法意義上的借用合同關(guān)系，而是公司內(nèi)部行為。因此，法院依法駁回了原告的訴訟請求。

案例26：上班時間自殺，算工傷嗎

王晶是A市某公司的倉庫保管員，1991年被確診患有精神分裂癥。此后，其曾三次住院治療，1998年企圖自殺被人發(fā)現(xiàn)后獲救。2004年9月，王晶又因病發(fā)去醫(yī)院就診，醫(yī)院為其出具了7天的病假證明。病假結(jié)束后，王晶回單位正常上班。10月,王晶被發(fā)現(xiàn)死于其工作場所倉庫內(nèi)。經(jīng)公安部門鑒定，王晶是服用該公司保存在倉庫中的殺蟲劑死亡的，而該殺蟲劑含有“甲胺磷”成分。

A市勞保局作出了工傷認(rèn)定書，認(rèn)定王晶為因工死亡。該公司不服，提起行政復(fù)議，省勞動和社會保障廳作出維持工傷認(rèn)定結(jié)論的決定。該公司仍然不服，提起了行政訴訟，將A市勞保局告上了法院。

該公司稱，王晶是自殺身亡，對此公安機(jī)關(guān)已經(jīng)得出結(jié)論。并且，王晶死亡當(dāng)天及之前工作生活一切正常，不存在無意識服食農(nóng)藥或者誤食農(nóng)藥的情況，因此被告認(rèn)定王晶因工死亡缺乏事實依據(jù)。

A市勞保局辯稱，根據(jù)公安機(jī)關(guān)的鑒定結(jié)論，可以證實王晶死于工作時間和工作場所內(nèi)； 王晶確實有精神病史，并且在事發(fā)前不久又因病發(fā)到醫(yī)院就診，醫(yī)生還出具了病假證明。因此，王晶在工作時間喝殺蟲劑的行為當(dāng)屬精神病發(fā)作期間的無意識行為。并且該公司也沒有按照國家有關(guān)規(guī)定妥善保管甲胺磷，因此對王晶的死亡應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。所以，他們作出的工傷認(rèn)定書是完全正確的。

問:作為人力資源工作者的您,認(rèn)為王晶的自殺行為能為工傷嗎?請說出您的依據(jù)

案例分析: 法院經(jīng)審理認(rèn)為，公司明知王晶屬于有自殺傾向的精神病職工，對其應(yīng)負(fù)有更為嚴(yán)格的勞動安全衛(wèi)生保護(hù)義務(wù)。甲胺磷系危險化學(xué)品，原告在未經(jīng)培訓(xùn)和考核的情況下，安排一名精神病人從事儲存危險化學(xué)品的工作，顯然未盡到勞動安全衛(wèi)生保護(hù)的義務(wù)，使得陳峰的工作場所存在不安全因素，并直接導(dǎo)致他的死亡?？梢?，王晶的死亡與其工作環(huán)境存在不安全因素有關(guān)，據(jù)此可以認(rèn)定，王晶系因工作原因死亡。

工傷保險條例第十六條規(guī)定，自殺不得認(rèn)定為工傷。原告僅能證明陳峰在白天的精神狀態(tài)正常，不能證明陳峰喝甲胺磷時精神狀態(tài)正常。結(jié)合陳峰的精神病史，可以推定陳峰是在精神病發(fā)作、無意識的狀況下喝甲胺磷的。所以不能認(rèn)定王晶主觀上有結(jié)束自己生命的故意。

綜上，王晶是在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因死亡的，不屬于不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定工傷的情形。因此，A勞保局作出的工傷認(rèn)定是正確的，依法應(yīng)予維持。

案例27：留人高招，年終獎分期付

2003年8月，齊江被南京某軟件技術(shù)有限公司聘用，從事軟件開發(fā)業(yè)務(wù),合同期為3年.2006年底，齊江在合同期尚有半年的情況下決定離職。同年12月13日，該公司作出同意解除與齊江勞動合同的決定，該決定確定雙方解除勞動合同的生效日期為2006年12月23日。并于2007年1月9日支付齊江2006年12月的工資.2007年2月6日，齊江通過電子郵件的方式與該軟件公司相關(guān)負(fù)責(zé)人聯(lián)系，詢問在職期間的獎金問題，該負(fù)責(zé)人在2007年2月7日回郵明確拒絕了她的要求，理由是她已經(jīng)離職。按照公司《員工手冊》第三章第五款規(guī)定，”員工當(dāng)年的年終獎分4年兌現(xiàn)，若員工離職，未兌現(xiàn)完的年終獎將不再兌現(xiàn)?！耙虼?齊江到該公司工作至辭職，第一年的年終獎尚未能全部領(lǐng)取，其中2003年至2005累計留存在公司的獎金為8000余元，2006未領(lǐng)取的年終獎為6000余元。

索要獎金遭到明確拒絕后，齊江于2007年4月4日向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，但該仲裁委認(rèn)定齊江的申訴超過仲裁時效，故決定不予受理此案。齊江不服，訴至法院,要求兌現(xiàn)拖欠的1.4萬余元獎金。

問題:

1、勞動仲裁委員會的”申訴超過仲裁時效"的決定,是否有法律依據(jù),能否得到法院的支持,為什么?

2、現(xiàn)今,諸多用人單位通過年終獎分期兌現(xiàn)的方式留住人才,作為人力資源工作者的您,認(rèn)為這樣的方式是否合法?同時,對于本案當(dāng)事人齊江最終能否成功的得到1.4萬元獎金,說說您的依據(jù)?

該案件真實判決如下:

1、法院審理認(rèn)為，齊江、軟件公司于2006年12月23日解除勞動合同，雙方辦理了工作交接手續(xù)，但并未結(jié)算工資，直至2007年1月9日公司才支付公司2006年12月的工資。同時，齊江、公司的電子郵件也表明，公司對齊江所主張的獎金問題直到2007年2月7日才明確拒絕，故申訴時效應(yīng)當(dāng)從2007年2月7日起算，齊江于2007年4月4日申請仲裁，其請求未超過申訴時效。

2、該軟件公司的工資規(guī)則第三章第五款規(guī)定員工離職后不再發(fā)放離職前的獎金，該規(guī)定違反了勞動法的相關(guān)規(guī)定。勞動法第三條規(guī)定，勞動者享有平等取得勞動報酬的權(quán)利，勞動者付出同等勞動應(yīng)當(dāng)取得相同的勞動報酬，這是勞動法規(guī)定的同工同酬原則。員工年終獎是對員工當(dāng)年工作的考核，屬于考核的工資組成部分，考核之后員工的辭職、終止勞動合同等行為并不導(dǎo)致考核勞動者勞動的減少，不影響其考核的工作業(yè)績，公司據(jù)此扣發(fā)員工年終獎缺乏依據(jù)。同時，公司扣發(fā)員工離職前的獎金的行為既限制了勞動力流動，也造成付出相同勞動后，在職員工與離職員工的勞動報酬不同等的結(jié)果，與勞動法同工同酬以及不得克扣勞動報酬的規(guī)定相違背，故公司根據(jù)工資規(guī)則規(guī)定拒絕支付原告員工年終獎的理由不能成立，法院不予采信。法院依據(jù)查明的事實，判決被告該公司一次性給付原告齊江2003年至2005員工貢獻(xiàn)獎8256元、2006員工貢獻(xiàn)獎5940元，合計1.4萬余元。

案例28：如何正確的給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

甲與乙是同鄉(xiāng)，2001年12月乙投資新辦公司，邀請甲加盟新公司擔(dān)任副總經(jīng)理，約定月薪為5000元。礙于情面，甲與乙未簽訂正式勞動合同，只由乙方出具了一份“關(guān)于工資的說明”，在說明里簡單地列了甲到公司的日期、月薪、擔(dān)任的職務(wù)，公司落款蓋章。

為了偷避個人所得稅，甲每月以個人的名義在公司工資單上簽領(lǐng)工資800元，其余的4200元甲分別以多個朋友的名義（事實上與公司不存在任何關(guān)系）簽領(lǐng)工資。同時，乙以“為甲方偷避了個人所得稅”為由，要求甲自行承擔(dān)全部的社會保險費（包括本應(yīng)由企業(yè)承擔(dān)的部分）。甲默許。

2003年5月，因公司業(yè)務(wù)拓展不力、資金短缺而陷入經(jīng)營困境，乙決定裁減員工以減少日常開支，于5月中旬通知甲自6月1日起解除雙方勞動關(guān)系。甲要求公司給予相當(dāng)于二個月工資額度的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。乙方不允。甲遂向所在地勞動仲裁委員會提起勞動仲裁，要求：

1、公司給予10000元的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金（相當(dāng)于二個月工資）；

2、按《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》規(guī)定再給予5000元的額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；

3、支付本應(yīng)由公司承擔(dān)的部分社會保險費。

第五篇：勞動爭議糾紛典型案例評析

勞動爭議/糾紛典型案例評析二十例

一、勞動合同的訂立 勞動合同的無效1、2、3、4、5、采取欺騙手段訂立的勞動合同無效 采用脅迫手段訂立的勞動合同無效 內(nèi)容違反法律規(guī)定的勞動合同無效 強(qiáng)迫續(xù)訂勞動合同無效

違背集體合同條款的勞動合同相當(dāng)條款無效

案例1.1采取欺騙手段訂立的勞動合同無效

朱某為某大學(xué)英語專業(yè)自學(xué)考試本科學(xué)生，由于無法按時通過各科考試，拿到畢業(yè)證書，為了能夠參加工作，朱某購買了該大學(xué)英語專業(yè)自考本科文憑，并且通過該文憑應(yīng)聘到一家外資公司擔(dān)任管理人員，朱某上班后能夠完成各項任務(wù)，各方面都符合公司的要求，并且在工作1年后，朱某通過了各科自學(xué)考試科目，取得了本科文憑。但是，后來公司人力資源部門發(fā)現(xiàn)朱某由于招聘的屬于“假文憑”，因此，要求解除與朱某的勞動合同，并且不給付相應(yīng)的工資。爭議發(fā)生后，朱某起訴到法院。

★解析：法院判決：由于朱某實用假文憑訂立勞動合同，存在欺詐，勞動合同無效。但是，外資公司應(yīng)當(dāng)給付拖欠的工資，以及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和因此產(chǎn)生的懲罰性賠償金。

注意事項：勞動合同無效并不必然導(dǎo)致勞動關(guān)系無效。（1）勞動合同無效，必須由勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確認(rèn)。盡管存在《勞動合同法》第26條規(guī)定的情形，但是在當(dāng)事人未依法申請確認(rèn)勞動合同無效，并且勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院依法確認(rèn)其無效之前，勞動合同原則上是合法有效的。只有勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院有權(quán)確認(rèn)勞動合同無效。

（2）勞動合同無效的，但已經(jīng)履行的部分仍應(yīng)給付勞動報酬。勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。（3）勞動合同無效并不必然導(dǎo)致勞動關(guān)系無效。根據(jù)《勞動合同法》第10條的規(guī)定，勞動合同并不等于勞動關(guān)系。目前實踐中存在三種組合形式：①先有勞動合同，后在勞動合同履行的基礎(chǔ)上建立勞動關(guān)系；②先有實際用工和勞動關(guān)系，而后補(bǔ)訂勞動合同；③勞動合同訂立后即開始實際用工和建立勞動關(guān)系。因此，勞動合同僅僅是勞動關(guān)系權(quán)利義務(wù)確立的重要依據(jù)，并非全部。脫離勞動合同，勞動關(guān)系依然存在。但是，如果由于勞動關(guān)系本身存在違反公共利益、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定的，則不僅僅勞動合同無效，還導(dǎo)致勞動關(guān)系無效。

案例1.2職工停工醫(yī)療期用人單位解除勞動合同無效

江某于1992年3月受聘于某橡膠制造有限公司，從事橡膠配料工作，雙方?jīng)]有簽訂書面勞動合同，但江某在該橡膠制造有限公司一直未間斷該工作。2004年12月9日，江某感到身體有不良反應(yīng)，感覺頭昏、眼花，該橡膠制造有限公司遂送江某到市精神衛(wèi)生中心治療，2004年12月14日轉(zhuǎn)入某區(qū)人民醫(yī)院治療，2005年1月16日在轉(zhuǎn)入某軍醫(yī)大學(xué)附屬醫(yī)院治療，診斷為：帕金森綜合癥；病毒性腦炎。在江某住院治療期間，該橡膠制造有限公司于2005年3月25日找到江某家屬和江某所在的村委會，經(jīng)過協(xié)商達(dá)成了《關(guān)于橡膠制造職工江某離廠的解決協(xié)議》，協(xié)議約定：“

一、江某因病不屬于工傷和職業(yè)病，與在橡膠制造有限公司的工作無關(guān)；

二、工齡的補(bǔ)償：橡膠制造有限公司按江某12年工齡，每年按一個月工資400元計算，工齡工資為4800元；

三、愛心的補(bǔ)償：橡膠制造有限公司本著同情弱者，考慮到江某家庭困難，病員還需繼續(xù)治療的因素，一次性解決江某治療費和生活補(bǔ)助費20200元；

四、今后責(zé)任的界定：此次解決后，江某今后與橡膠制造有限公司吳任何經(jīng)濟(jì)責(zé)任關(guān)系。” 2005年4月22日江某治療好轉(zhuǎn)出院休養(yǎng)，2005年9月28日，江某身體恢復(fù)后向橡膠制造有限公司去函，要求回橡膠制造有限公司上班，并要求橡膠制造有限公司補(bǔ)發(fā)其病假期間的病假工資。橡膠制造有限公司回復(fù)稱：江某已于2005年3月25日經(jīng)與公司簽訂離職協(xié)議，解除其與橡膠制造有限公司之間的勞動關(guān)系，其勞動關(guān)系解除前的工資，公司已通過工資卡發(fā)放了，不存在補(bǔ)發(fā)的問題。

★解析：

1、該橡膠制造有限公司不具有解除江某勞動合同的理由。根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第29條第2項規(guī)定，勞動者患病或者非因工受傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，用人單位不得依據(jù)本法第26條、第27條的規(guī)定解除勞動合同。

2、江某家屬與該橡膠制造有限公司簽訂的《關(guān)于江某離廠的解除協(xié)議》，系在無證據(jù)證明江某無民事行為能力且無江某授權(quán)的情況下所簽訂的。家屬的代理行為是無權(quán)代理行為，該協(xié)議對江某無效。

二、試用期制度

案例2.1在試用期內(nèi)，勞動者違規(guī)違紀(jì)，用人單位是否可以解除勞動合同？

謝某2005年4月與某市某服裝公司簽訂了為期5年的勞動合同，合同約定試用期為6個月。7月20日晚上，本該值夜半的謝某因為參加朋友的婚禮，一時興致高漲，喝了不少酒，之后就跌跌撞撞帶著一股濃濃的酒氣來到單位，被單位門衛(wèi)張某攔住，因飲酒過量，謝某欲強(qiáng)行沖進(jìn)公司，便揮拳將張某打到在地，受傷的張某當(dāng)場鮮血直流。事發(fā)后第二天，了解情況的單位迅速做出決定，對酒后肇事的謝某處以500元罰款的處罰并同時決定解除與謝某的勞動合同。謝某不服公司的處理決定，認(rèn)為單位既然已經(jīng)對其行為做出罰款的處罰決定，就不應(yīng)當(dāng)再對同一行為做出解除勞動合同的重復(fù)處罰決定，并認(rèn)為公司解除勞動合同未按照法律提前1個月通知。因此向勞動爭議仲裁委員會提出申訴，要求撤銷企業(yè)解除勞動合同的決定。

★解析：勞動爭議仲裁委員會受理后，經(jīng)過庭審調(diào)查，謝某的確存在酒后不服從管理、毆打他人的行為。謝某2005年4月與公司簽訂勞動合同，7月21日打人被處理，期間尚未滿試用期6個月。對此，勞動爭議仲裁委員會裁決維持企業(yè)的決定。

三、勞動合同的期限制度 案例3.1 續(xù)訂勞動合同

蔣某，為某高校工商管理專業(yè)畢業(yè)生，經(jīng)面試合格后與某銷售公司簽訂了為期1年的勞動合同，合同期限自2008年1月1日至2008年12月31日。合同到期后，銷售公司又與蔣某續(xù)簽了1年期限的勞動合同。2009年12月31日，雙方勞動合同到期，銷售公司提出終止勞動合同，不再續(xù)簽，蔣某提出要求訂立無固定期限勞動合同，雙方發(fā)生勞動爭議。

★解析：續(xù)訂勞動合同包含了用人單位的意愿，因此，續(xù)訂勞動合同等于當(dāng)事人雙方同意續(xù)訂勞動合同。如果用人單位不同意續(xù)訂，則勞動合同終止。

案例3.2 無固定期限勞動合同

李某于1979年參加工作，1984年被調(diào)入龍海絲織廠（以下簡稱“絲織廠”）。2003年9月17日，絲織廠實行全員勞動合同制，絲織廠先后兩次通知李某簽訂勞動合同，并在后一次通知中明確規(guī)定：李某與本廠簽訂為期1年的短期勞動合同，若不簽訂，將對李某作辭退處理。

2003年9月19日，李某向紡織廠提出簽訂無固定期限的勞動合同，遭到紡織廠的拒絕。李某在廠方拒絕與之簽訂無固定期限的勞動合同時，無奈與絲織廠簽訂了為期1年的短期勞動合同，時間自2003年9月20日起至2004年9月20日止，合同約定李某為待業(yè)崗位。在合同簽訂過程中，李某在雙方持有的兩份合同上均注明“保留期滿爭議權(quán)”。

2004年9月21日，合同期滿。次日，紡織廠要求李某重新簽訂一份為期1年的勞動合同。李某提出異議，要求紡織廠和自己簽訂無固定期限的勞動合同。紡織廠見李某敬酒不吃吃罰酒，遂于2004年9月23日作出“關(guān)于終止與李某簽訂的勞動合同的決定”。李某收到?jīng)Q定后不服，于2004年9月25日向市勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請。

★解析：市勞動爭議仲裁委員會維持絲織廠的上訴決定，駁回申請人李某的申請。對此，李某不服，向區(qū)人民法院起訴。在庭審中，李某以自己是在廠里連續(xù)工作二十多年的老職工為由，請求法院判令絲織廠與其簽訂無固定期限勞動合同。

絲織廠辯稱，勞動合同是在雙方協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂的，現(xiàn)勞動期滿，續(xù)訂勞動合同的前提必須是雙方自愿，我方不同意續(xù)簽，勞動關(guān)系即應(yīng)終止。請求駁回原告的訴訟請求。

區(qū)人民法院經(jīng)過審理，依法作出如下判決：

一、撤銷絲織廠作出的終止勞動合同的決定；

二、絲織廠與李某應(yīng)簽訂無固定期限的勞動合同。絲織廠不服，向地區(qū)中級人民法院提起上訴，地區(qū)中級人民法院最終作出維持原判，駁回上訴的裁定。

四、工作崗位與工作地點

案例4.1 對懷孕的女職工是否可以變崗變薪？

楊華，原本擔(dān)任某公司資深策劃，月薪9000元。2007年5月21日，該公司一個項目宣布解散，包括她在內(nèi)共有10余名員工將要離職。公司在5月29日與其解除合同。但是她發(fā)現(xiàn)自己意外懷孕。楊華和其他員工申請了勞動仲裁，同時楊華表示懷孕婦女不得被解聘，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)勞動合同關(guān)系。7月27日，楊華在公司人事部門有關(guān)人士陪同下去了制定的仁濟(jì)醫(yī)院檢查，發(fā)現(xiàn)自己妊娠13周。“按此計算，懷孕肯定是在5月29日合同解除日前，所以公司重新安排其上班?！?2007年7月30日早上，楊華到了公司，公司人事部門提供了她一份“清潔工”的機(jī)動職位。合同中規(guī)定，“半小時內(nèi)應(yīng)將所有員工的杯子清洗干凈”，以及“保證上班時間不得使用手機(jī)對外聯(lián)系，經(jīng)公司允許可使用公司提供的電話進(jìn)行通信”等。

★解析：對于懷孕的女職工，用人單位往往會單方調(diào)崗調(diào)薪。而《婦女權(quán)益保障法》第26條規(guī)定：“任何單位均應(yīng)根據(jù)婦女的特點，依法保護(hù)婦女在工作和勞動時的安全和健康，不得安排不適合婦女從事的工作和勞動?！薄皨D女在經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期受特殊保護(hù)。”第27條第1款規(guī)定：“任何單位不得因結(jié)婚、懷孕、產(chǎn)假、哺乳等情形，降低女職工的工資，辭退女職工，單方解除勞動（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議。但是，女職工要求終止勞動（聘用）合同或者服務(wù)協(xié)議的除外?！币虼耍瑢τ趹言械呐毠?，用人單位應(yīng)該予以特殊保護(hù)，不能單方變更工作崗位或降低工作的待遇。《勞動法》規(guī)定，不得安排女職工在懷孕期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強(qiáng)度的勞動和孕期禁忌從事的勞動；對懷孕7個月以上的女職工，不得安排其延長工作時間和夜班勞動；以及不得安排女職工在哺乳未滿1周歲的的嬰兒期間從事國家規(guī)定的第三級體力勞動強(qiáng)度的勞動和哺乳期禁忌從事的其他勞動，不得安排其延長工作時間和夜班勞動。因此，當(dāng)懷孕的女職工所從事的工作崗位屬于國家禁止女職工在孕期、哺乳期從事的勞動，用人單位應(yīng)該從保護(hù)懷孕女職工的角度，合理妥當(dāng)?shù)貙言信毠ふ{(diào)到更為輕松的工作崗位，并且原則上不得降低其工作待遇，除非當(dāng)事人雙方協(xié)商同意。

案例4.2 工作職務(wù)不等于工作崗位

姜某，國外某大學(xué)博士畢業(yè)后回國，一直在國內(nèi)知名A軟件公司工作，經(jīng)過數(shù)十年的努力，在業(yè)內(nèi)享有較高的知名度。姜某在與A公司的勞動合同到期后，被B公司所錄用?；诮车膶I(yè)技能及在業(yè)界的聲譽(yù)，B公司與姜某簽訂了無固定期限的勞動合同，合同約定的工作崗位為公司軟件研發(fā)部門的工程師，經(jīng)過兩年的工作，由于姜某的出色表現(xiàn)，公司經(jīng)過內(nèi)部考核和選拔，聘用姜某為公司的軟件研發(fā)部門的部門經(jīng)理，雙方簽訂了聘用協(xié)議，協(xié)議約定的聘用期為3年，期滿后，根據(jù)姜某的表現(xiàn)決定是否繼續(xù)留用或者提升。然而，姜某屬于技術(shù)人才，缺乏管理的才能，因此并不能很好的完成部門經(jīng)理的相關(guān)管理職責(zé)，導(dǎo)致部門內(nèi)部矛盾重重，嚴(yán)重影響了部門的研發(fā)能力。因此，公司決定解除聘用協(xié)議，從而相應(yīng)降低了姜某的職務(wù)工資。而姜某不服，認(rèn)為公司單方變更勞動合同，向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求解除勞動合同，公司給付經(jīng)濟(jì)賠償金。

★解析：本案中A軟件公司確定了崗位與職務(wù)分別管理的制度，并且與姜某就工作崗位等簽訂了勞動合同，就職務(wù)簽訂了聘用協(xié)議，而姜某由于職務(wù)履行不符合需求和聘用協(xié)議的要求，因此，A公司解除了聘用協(xié)議，免除了姜某的職務(wù)。姜某與A公司之間的勞動合同依然有效，職務(wù)免除后，姜某依然可以回到原來的工作崗位從事相關(guān)的軟件研發(fā)工作。

1、用人單位可以合理設(shè)置崗位和職位，對于崗位管理和職位管理可以區(qū)分，明確各自不同的職責(zé)和責(zé)任，對于二者分別進(jìn)行管理；

2、工作崗位的確定應(yīng)該由當(dāng)事人雙方協(xié)商一致，而職務(wù)的確定則主要由用人單位根據(jù)勞動者的工作表現(xiàn)等單方選拔確認(rèn)，二者的考核標(biāo)準(zhǔn)和要求也不盡相同。因此，原則上用人單位可以基于合理的職務(wù)設(shè)置，就職務(wù)的確定與勞動者單獨簽訂聘用協(xié)議。

3、如果用人單位確立了工作崗位與職務(wù)分別管理的原則，并分別簽訂勞動合同和聘用協(xié)議，聘用協(xié)議時依附于勞動合同（勞動關(guān)系）而存在，因此，原則上是先有勞動合同，或者說先有工作崗位，然后又聘用協(xié)議，或者說職務(wù)。

4、如果用人單位沒有確立工作崗位與職務(wù)分別管理的原則，而是直接在勞動合同中預(yù)定了的工作崗位與職務(wù)相同，則應(yīng)該遵循勞動合同的相關(guān)規(guī)定。

5、如果用人單位解除勞動住的職務(wù)聘用，必須是基于職務(wù)的考核不合格或者聘用協(xié)議的約定，而且原則上并不能因此而解除勞動合同，除非符合勞動法關(guān)于勞動合同解除的相關(guān)規(guī)定。

五、工作時間、休息休假

案例5.1 綜合工時、不定時工時須報批

某物流公司，需要招聘大量長途運輸汽車駕駛員，王某等經(jīng)過面試被物流公司招錄為長途運輸汽車駕駛員。王某與物流公司訂立為期1年的書面勞動合同，勞動合同約定采取不定時工時制度。而每次具體的運輸任務(wù)的安排以公司出具的“行車單”為依據(jù)，然后根據(jù)其運輸量及運輸里程計發(fā)工資待遇。

但是，由于物流公司人員吃緊，王某簽訂勞動后同后即被要求上班，而公司的人力資源部門的負(fù)責(zé)人對于不定時工時的申請也沒有太在意，因此，遲遲沒有對王某等人辦理實行不定時工時制度的申請。合同期滿后，王某覺得工作太辛苦，因此決定不再與公司續(xù)訂合同，雙方于是辦理終止合同的相關(guān)手續(xù)。辦理過程中，王某出示了自己保存的一年來行車時間記錄，上面有每天工作時間的記載，并有超過8小時候的超時工作的時間記錄，要求公司按勞動法的規(guī)定支付其兩年中超過規(guī)定時間的加班工資。公司認(rèn)為與雙方約定實行不定時工時制度，因此，王某的工作時間不能以每天8小時計算，而且其工資也已按運輸量及運輸里程計發(fā)，不存在加班的情況，王某在工作中已經(jīng)每月結(jié)算領(lǐng)取了所有的工資，對王某的要求不予同意。雙方于是發(fā)生爭議。

★解析：根據(jù)勞動部《關(guān)于企業(yè)實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》（勞部發(fā)〔1994〕503號）第4條的規(guī)定，王某屬于企業(yè)中的長途運輸人員，應(yīng)該可以申請實行不定時工時制度。但是，實行非標(biāo)準(zhǔn)工時制度的前提之一是需要辦理審批手續(xù)，未經(jīng)審批不得實行，即使是約定實行，也只能按照標(biāo)準(zhǔn)工時計算。因此，該案中物流公司應(yīng)該依法向王某支付加班工資。從該案中，王某應(yīng)該注意以下幾點：

（1）當(dāng)事人雙方可以在勞動合同中約定所實行的工時制度，如果約定的是綜合工時或者不定時工時制度應(yīng)該及時辦理審批手續(xù)；（2）如果未辦理審批手續(xù)或者未經(jīng)批準(zhǔn)，則關(guān)于綜合工時或者不定時工時的約定無效，而應(yīng)該直接適用標(biāo)準(zhǔn)工時制度。

案例5.2計件工資的工人加班時同樣應(yīng)該得到加班工資

林某在重慶一家私營摩配企業(yè)從事壓膜工作，公司對壓膜崗位實行的是綜合計算工時工作制和計件工資制度，規(guī)定職工輪休作業(yè)，沒壓制一件零件得到0.2元工資。林某由于是公司的業(yè)務(wù)骨干，一般每月工資為1200元左右，當(dāng)公司效益高時則可以得到1600元左右。2003年6月期間，該公司由于需要趕制一批產(chǎn)品，在林某已經(jīng)達(dá)到規(guī)定的工作時間的情況下，經(jīng)與林某等人協(xié)商后，安排林某等人延長勞動時間以及在休息日加班，由于時間緊任務(wù)重，公司也沒有安排林某補(bǔ)休。月底，公司以林某每月工資1200元為基數(shù)，仍然按平時的工資標(biāo)準(zhǔn)計算林某的工資。林某認(rèn)為公司的做法不合理，降低了自己的工資，因為在加班期間，她在公司任務(wù)緊張的情況下，工作極其賣力，勞動強(qiáng)度也加大了，因此她認(rèn)為公司應(yīng)當(dāng)向其發(fā)放加班工資。但是公司向其解釋說，由于林某的工資實行計件工資，本身就實行的是多勞多得，故只能按照其實際加工出的產(chǎn)品數(shù)量用以確定其工資，之外就不應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊影喙べY。

林某經(jīng)咨詢后了解到公司的做法是錯誤的，因此在與公司協(xié)商未果的情況下，向當(dāng)?shù)貏趧颖O(jiān)察機(jī)構(gòu)投訴。勞動監(jiān)察部門經(jīng)了解詳細(xì)案件經(jīng)過后，指出該公司的錯誤，并責(zé)成該公司補(bǔ)發(fā)林某應(yīng)得的加班工資。

★解析：林某所在公司的做法是錯誤的，林某應(yīng)該得到加班工資。本案爭議的焦點在于林某是在實行計件工資的情況下，延長工作時間及在休息日加班是否應(yīng)當(dāng)計算加班工資的問題。

本案實際涉及的是加班認(rèn)定問題，一旦確定加班成立，用人單位就應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國勞動法》的相關(guān)規(guī)定支付相應(yīng)的加班工資，否則就不支付。就本案而言，林某延長工作時間和在休息日加班本來就是用人單位在時間緊、任務(wù)重的情況下明確要求加班的，其工作量如果是法定工作時間外完成的，用人單位應(yīng)當(dāng)對超額部分支付加班工資。如何計算林某應(yīng)得到的加班工資金額？由于林某實行的是計件工資，故應(yīng)當(dāng)依據(jù)其平時工作計件定額來確定?；驹瓌t是在完成定額任務(wù)后，多余的部分則按正常工作時間計件單價的150%、200%計算。

六、勞動報酬

案例6.1職工被拘留工資不支付

田某系某建筑材料經(jīng)營公司職工，2001年9月10日因涉嫌詐騙活動被當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)拘留10天。9月20日公安機(jī)關(guān)以田某與詐騙活動無關(guān)將其釋放。田某被拘留期間，企業(yè)扣發(fā)其當(dāng)月工資300元。田某以自己無錯誤，以其不能履行勞動非因個人原因為由，要求企業(yè)補(bǔ)發(fā)其工資。企業(yè)拒絕補(bǔ)發(fā)，田某不服，即向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提車申訴，要求企業(yè)補(bǔ)發(fā)所扣工資并賠償損失。

★解析：勞動爭議仲裁委員會受案后，經(jīng)調(diào)查最后裁決對田某的請求不予支持，維持企業(yè)扣發(fā)其被拘留期間工資的決定。田某不服仲裁裁決，向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。法院經(jīng)審理最后維持了該仲裁裁決。

企業(yè)在何種情況下可以不支付勞動者工資？在這起因工資支付發(fā)生的勞動爭議案件中，涉及的最核心問題就是勞動者由于非個人的原因而未能履行勞動義務(wù)的情況下，企業(yè)是否可以不支付其在拘留期間沒有提供正常勞動情況下的工資。勞動者是被錯誤拘留的，用人單位可以不支付其在被拘留期間的工資。如果最后被證實該拘留時錯誤的，由此造成的損失，勞動者可以向錯誤拘留自己的公安機(jī)關(guān)請求國家賠償。

七、培訓(xùn)協(xié)議與服務(wù)期

案例7.1 勞動者提前解除勞動合同應(yīng)賠償用人單位為其支付的培訓(xùn)費用

1998年，大學(xué)剛畢業(yè)的鄭某與重慶某房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂為期5年的勞動合同，其中約定頭3個月為試用期，并約定公司在此期間對鄭某進(jìn)行崗位培訓(xùn)。3個月后，鄭某通過學(xué)習(xí)，證實成為了該房地產(chǎn)公司的銷售人員。進(jìn)入公司工作后，鄭某憑借其扎實的理論基礎(chǔ)和勤奮的工作態(tài)度，在銷售上創(chuàng)下了驚人的業(yè)績，于是公司高層經(jīng)過慎重考察，決定派鄭某到北京總公司深造半年，以便將來將其提拔到公司管理層。2000年1月，公司與鄭某簽訂培訓(xùn)合同，由公司負(fù)責(zé)鄭某在北京深造期間的一切費用，并同時約定鄭某結(jié)束深造后不得提前解除與公司的勞動合同，否則將補(bǔ)交公司為其支付的一切培訓(xùn)費用。2000年5月在北京進(jìn)修的鄭某被某外資企業(yè)看中，經(jīng)過一系列接觸，鄭某決定跳槽到該企業(yè)。同年6月，鄭某結(jié)束在北京的學(xué)習(xí)，回到重慶準(zhǔn)備辦辭職手續(xù)，公司根據(jù)合同要求鄭某賠償單位為其支付的全部培訓(xùn)費用共6000元；鄭某認(rèn)為不公平，他認(rèn)為單位對員工的培訓(xùn)室國家法律賦予單位的義務(wù)，費用完全由員工承擔(dān)是不公平的。雙方經(jīng)協(xié)商未能達(dá)成一致，于是公司向勞動爭議仲裁委員會提出申訴，要求鄭某賠償公司為其支付的6000元培訓(xùn)費。

★解析：勞動仲裁委員會經(jīng)審理認(rèn)為，鄭某在接受培訓(xùn)后，違約提前解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)賠償用人單位為其支付的培訓(xùn)費，對重慶某房地產(chǎn)公司的主張應(yīng)予以支持；但要求鄭某全部承擔(dān)6000元培訓(xùn)費有失公平，鄭某承擔(dān)的培訓(xùn)費應(yīng)按合同約定的工作期限和其在公司實際工作年限的比例分擔(dān)。綜上所述，用人單位有義務(wù)按照勞動法的規(guī)定培訓(xùn)勞動者，勞動者也有義務(wù)按照合同約定為用人單位服務(wù)。如勞動者提前解除勞動合同，用人單位有權(quán)要求勞動者賠償用人單位的損失，但前提是用人單位與勞動者約定的賠償數(shù)額和辦法不違背勞動法及相關(guān)法規(guī)的有關(guān)規(guī)定。

案例7.2 試用期間離職，可以不支付違約金

楊某為某知名高校信息技術(shù)專業(yè)的博士研究生，畢業(yè)后，被A軟件開發(fā)科技有限公司錄用為高級軟件工程師。雙方簽訂了為期5年的勞動合同，約定的試用期為6個月。楊某前往公司報到后，A公司基于業(yè)務(wù)發(fā)展的需要，選派楊某等一批年輕的軟件工程師前往美國某科技公司進(jìn)行短期培訓(xùn)，培訓(xùn)期間為3個月。A公司于楊某等簽訂了培訓(xùn)協(xié)議，約定“A公司支付所有的培訓(xùn)費用及交通費，培訓(xùn)期間楊某的工資、福利照發(fā)”。而“培訓(xùn)完成后，楊某應(yīng)該在A公司服務(wù)5年，如果楊某違反該服務(wù)期約定，須支付相當(dāng)于公司所支付的培訓(xùn)費用的違約金”。3個月的培訓(xùn)期滿后，楊某從美國返回原公司上班。但是，由于培訓(xùn)期間，楊某結(jié)識了國內(nèi)另一著名IT公司的軟件研發(fā)部門經(jīng)理，該經(jīng)理認(rèn)為楊某為可塑之才，開出高薪，引誘楊某跳槽。楊某權(quán)衡再三，提前3日書面通知A公司要求解除勞動合同。A公司認(rèn)為雙方存在服務(wù)期約定，楊某不能解除勞動合同。

★解析：根據(jù)《勞動合同法》第37條的規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。試用期解除權(quán)是勞動者法定解除勞動合同的權(quán)利，因此，試用期內(nèi)解除勞動合同違反服務(wù)期約定的，勞動者不用給付違約金。因此，用人單位應(yīng)將專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)約定服務(wù)期與試用期錯開。即或者在試用期滿后進(jìn)行培訓(xùn)，或者為了相應(yīng)的培訓(xùn)而不約定試用期。此外，對于招錄的應(yīng)屆畢業(yè)生，用人單位相應(yīng)的福利待遇等也應(yīng)與試用期錯開，如：辦理戶口的遷移手續(xù)，原則上應(yīng)該在試用期滿后進(jìn)行。

案例7.3 勞動合同期限先于服務(wù)期屆滿的如何處理

某公司于其專業(yè)技術(shù)人員陳某簽訂了為期3年的勞動合同，后來公司派陳某進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，雙方又簽訂了為期5年的服務(wù)期，但是一直沒有對勞動合同期限進(jìn)行相應(yīng)的修改，后來，勞動合同到期。

★解析：由于企業(yè)通常是在勞動合同履行一段期限后，才簽訂培訓(xùn)協(xié)議約定服務(wù)期，因此，經(jīng)常出現(xiàn)服務(wù)期與勞動合同期限不協(xié)調(diào)的問題。如上述案例，勞動合同期限僅為3年，而服務(wù)期為5年，勞動合同到期終止了，但服務(wù)期卻依然存續(xù)，因此，如何協(xié)調(diào)二者的關(guān)系至關(guān)重要。根據(jù)《〈勞動合同法〉實施條例》第17條規(guī)定“勞動合同期滿，但是用人單位與勞動者依照勞動合同法第二十二條的規(guī)定約定的服務(wù)期尚未到期的，勞動合同應(yīng)當(dāng)續(xù)延至服務(wù)期滿；雙方另有約定的，從其約定?！币虼耍趧趧雍贤谙尴抻诜?wù)期終止的情形下：

1、雙方當(dāng)事人對此可以約定；

2、如果沒有約定的，則勞動合同的期限自動延續(xù)至服務(wù)期滿。

案例7.4 多次專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)協(xié)議如何擬定？ 張某為某公司技術(shù)人員，因為公司從國外引進(jìn)了一條新的生產(chǎn)線，而根據(jù)其崗位和所需技術(shù)的特點，張某需要每年定期參與供貨方舉辦的為期1個月的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，因此，公司每年都會在12月份將其派往外地進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，公司支付相應(yīng)的培訓(xùn)費用和交通費。而對于此類需要多次專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的情形如何訂立培訓(xùn)協(xié)議？

★解析：因為多次專項技術(shù)培訓(xùn)涉及培訓(xùn)費用、培訓(xùn)期限及服務(wù)期的問題，而原則上對于多次培訓(xùn)可以按照培訓(xùn)次數(shù)訂立培訓(xùn)協(xié)議，但是，如果按次訂立培訓(xùn)協(xié)議，則由于次數(shù)過多，可能面臨培訓(xùn)協(xié)議的內(nèi)容協(xié)調(diào)及管理成本的問題。因此，建議對于多次專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的培訓(xùn)協(xié)議的訂立，可以采取總括性規(guī)定加補(bǔ)充協(xié)議的方式，即對于培訓(xùn)所涉及的共同的實務(wù)，如：培訓(xùn)費用、培訓(xùn)期間的待遇等問題，可以總括性的規(guī)定在一起，而根據(jù)每次專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的特點再訂立補(bǔ)充協(xié)議，如：培訓(xùn)的期限等。

多次專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)所涉及的關(guān)鍵問題在于服務(wù)期約定的協(xié)調(diào)的問題，因為每次專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)都由用人單位支付培訓(xùn)費用，可能都要約定一定期限的服務(wù)期，所以，我們建議，多次專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的服務(wù)期約定可以采取“累加的方式”，即約定前一次服務(wù)期滿之日起，后一次服務(wù)期開始計算。如：上述案例中，公司若每次培訓(xùn)與張某預(yù)定服務(wù)期1年，則第二次培訓(xùn)的服務(wù)期從上一次服務(wù)期滿之日起算。

八、商業(yè)秘密和競業(yè)限制

案例8.1 泄露單位商業(yè)秘密觸犯刑律

2001年10月，西安重型機(jī)械研究所（以下簡稱“西重所”）高級工會曾是裴國良利用工作之便，將西重所涉及的板柸連鑄機(jī)主體設(shè)備圖紙拷貝到自己的電腦中。2002年8月，裴應(yīng)聘到武漢中冶連鑄公司擔(dān)任副總工程師，同年國慶節(jié)，裴返回西安，將上述圖紙資料帶回武漢，輸入中冶連鑄公司的局域網(wǎng)，用于項目設(shè)計。2003年7月，發(fā)現(xiàn)圖紙被中冶連鑄公司盜用，西重所遂向警方報案。經(jīng)公安機(jī)關(guān)立案偵查，中冶連鑄公司使用的圖紙就是西重所設(shè)計的板柸連鑄機(jī)主體設(shè)備圖紙。利用這一技術(shù)秘密，中冶連鑄公司與四川和山東兩家公司簽訂了總價款為1.4億元的合同，牟取了巨額利潤。而該圖紙是裴國良提供的，其行為給西重所造成了至少148萬元的經(jīng)濟(jì)損失。

★解析：2006年2月，西安市中院一審認(rèn)為，裴國良利用工作之便盜竊單位商業(yè)秘密，允許他人使用，后果特別嚴(yán)重，構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。作為附帶民事訴訟被告人，中冶連鑄公司大量使用西重所的商業(yè)秘密，與其他企業(yè)簽訂合同，是給西重所造成經(jīng)濟(jì)損失的直接責(zé)任人，也是侵權(quán)行為的直接受益人，應(yīng)承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任。

審判后，裴國良、中冶連鑄公司、西重所均表示不服，并提起上訴。2006年10月，在審理過程中，西重所與中冶連鑄公司及裴國良就附帶民事訴訟達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，刑事部分也在10月審理終結(jié)。陜西省高院認(rèn)為，作為高級工程師，裴國良明知西重所板柸連鑄機(jī)主體設(shè)備技術(shù)設(shè)計圖紙資料屬商業(yè)秘密，仍利用工作上的便利條件將其私自復(fù)制據(jù)為己有，后又將該資料交由中冶連鑄公司使用，其行為給西重所造成了特別嚴(yán)重的后果，已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。原審判決定罪名準(zhǔn)確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，裁定駁回上訴，維持原判。

案例8.2 競業(yè)禁止

2001年8月，甲網(wǎng)絡(luò)公司于網(wǎng)絡(luò)工程師張某簽訂了一份為期3年的勞動合同，同時又和張某簽訂了商業(yè)秘密、競業(yè)禁止協(xié)議，約定張某離開公司后，不能到類似行業(yè)就業(yè)并應(yīng)保守商業(yè)秘密，否則張某需要賠償甲公司人民幣2萬元。之后，張某按照合同在該網(wǎng)絡(luò)公司工作了3年時間。工作期間，張某作為核心技術(shù)人員，在公司的開發(fā)項目中發(fā)揮了重要的作用。2004年8月，雙方的合同期滿后，張某沒有與公司續(xù)簽合同，而是跳槽到了另一家網(wǎng)絡(luò)公司。

★解析：隨后，甲網(wǎng)絡(luò)公司向勞動局申請勞動仲裁。事情經(jīng)過勞動仲裁后很快就起訴到了法院，甲公司要求張某按照競業(yè)協(xié)議內(nèi)容，賠償甲公司2萬元。法院在庭審中認(rèn)為，雙方雖然簽訂了競業(yè)禁止協(xié)議，但甲公司在協(xié)議中并沒有就競業(yè)禁止的規(guī)定為張某提供相應(yīng)的補(bǔ)償。因此，張某與甲公司所簽訂的競業(yè)禁止協(xié)議時無效的，張某不受競業(yè)禁止的限制。法院駁回了原告的訴訟請求。

九、社會保險

案例9.1

協(xié)議放棄社會保險的約定無效

張某在重慶某公司擔(dān)任技術(shù)人員，在1999年進(jìn)入公司時，公司要求與張某簽訂一份主動放棄享受社會保險的協(xié)議，并承諾將企業(yè)應(yīng)繳的保險金折合為獎金按月發(fā)放給張某。張某當(dāng)時考慮到自己才30歲，考慮養(yǎng)老醫(yī)療還為時尚早，就和公司簽訂了該協(xié)議，公司也依照協(xié)議按月給張某發(fā)放了等值于保險金的獎金。2003年，張某因與公司主管發(fā)生某段，公司接觸了與張某的勞動合同。

★解析“在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償上，張某與公司產(chǎn)生分歧，張某認(rèn)為公司沒有為自己繳納社會保險金，侵犯了自己的合法權(quán)益。而公司則認(rèn)為，張某自愿放棄了享受社會保險的權(quán)利，同時張某已向保險公司投了兩份商業(yè)保險。為此，雙方將問題提到了勞動爭議仲裁委員會。仲裁庭認(rèn)為，為職工交納社會保險是用人單位的義務(wù)，不能因為職工資源發(fā)起而免除用人單位的責(zé)任，該公司應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償張某在其工作期間的保險費。

十、勞動合同的終止與解除

案例10.1 勞動者在勞動合同期間達(dá)到法定退休年齡，用人單位能否解除勞動合同？

2003年3月12日，某市化工廠招用工人，與李某簽訂了為期5年的勞動合同。雙方約定，勞動合同期限從2003年3月20日到2005年3月20日。李某因年紀(jì)較大，被安排在廠傳達(dá)室工作。

2004年9月27日，因李某已到法定退休年齡，化工廠為李某辦理了退休手續(xù)。但是，李某認(rèn)為，在簽訂勞動合同時，雙方明確規(guī)定勞動合同期限為5年，到2005年3月20日勞動合同期限才屆滿，現(xiàn)在化工廠提前解除勞動合同，違反了勞動合同的約定，侵害了自己的合法權(quán)益。用人單位化工廠認(rèn)為，李某已經(jīng)年滿60周歲，達(dá)到國家法定退休年齡，化工廠為其辦理退休手續(xù)，是符合法律規(guī)定的，并無 不當(dāng)之處。用人單位化工廠遂終止與李某的勞動合同，為其辦理了推休手續(xù)。

★解析：李某不服，向市勞動爭議仲裁委員會提起仲裁申請，請求仲裁委員會依法裁決，確認(rèn)化工廠為其辦理退休手續(xù)違約，應(yīng)繼續(xù)履行勞動合同。

十一、工傷與職業(yè)病篇 案例11.1“工傷概不負(fù)責(zé)”無效

陳某是一家汽車維修公司的農(nóng)民工，與汽修公司訂立了為期3年的勞動合同。勞動合同約定，陳某應(yīng)該認(rèn)真遵守操作規(guī)程和勞動紀(jì)律，如果因為違反操作規(guī)程和勞動紀(jì)律受傷的，公司概不負(fù)責(zé)。2008年7月日，在維修車門時，由于陳某沒有戴防護(hù)鏡，導(dǎo)致鐵屑刺入雙眼，經(jīng)認(rèn)定為工傷，并被鑒定為4級傷殘。陳某向公司申請工傷待遇。公司則認(rèn)為：雙方勞動合同明確約定，由于陳某自己違反操作規(guī)程受傷，公司概不負(fù)責(zé)，所以，陳某應(yīng)自己治療。

★解析：“工傷概不負(fù)責(zé)”的約定違反了《勞動法》和《工傷保險條例》的強(qiáng)制性規(guī)定?！秳趧臃ā访鞔_規(guī)定，職工在工傷的情形下，享有工傷保險待遇的權(quán)利，而且根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，用人單位應(yīng)該為職工辦理工傷保險。

案例11.2職業(yè)病認(rèn)定糾紛

2004年9月，申某向重慶市某區(qū)勞動和社會保障局遞交患病性質(zhì)認(rèn)定申請，自稱2002年8月起在某鞋業(yè)公司做鞋幫工，2004年3月起，出現(xiàn)頭暈無力、面色蒼白等癥狀導(dǎo)致無法工作，2004年7月，在重慶市職業(yè)病防治院被確診為職業(yè)性慢性重度苯中毒。重慶市某區(qū)勞動和社會保障局經(jīng)過調(diào)查，于2004年9月認(rèn)定申某傷殘性質(zhì)為工傷。某鞋業(yè)公司不服，申請行政復(fù)議，要求撤銷該工傷認(rèn)定書。

★解析：本案關(guān)鍵：申請人所患職業(yè)性慢性重度苯中毒是否屬于在被申請人工廠工作而引發(fā)的職業(yè)病。

某鞋業(yè)公司認(rèn)為：首先，申某為臨時工，雙方?jīng)]有簽訂勞動合同。同時申某在2004年3月即離開公司，雙方已不存在勞動關(guān)系。某區(qū)勞動和社會保障局在2004年9月作出的工傷認(rèn)定書中把申某列為申請人單位職工，與事實不符。其次，申某離開申請人處是2004年3月，申請工傷認(rèn)定是2004年9月，在此期間，申請人無法了解申某的去向和工作單位，申某也沒有充分證據(jù)證明其未在有害環(huán)境中工作，申某在離開申請人處后患病原因不明，不能將責(zé)任推給申請人。某區(qū)勞動和社會保障局認(rèn)為：在申某提出工傷性質(zhì)認(rèn)定申請后，我局即電話要求被申請人提出工傷報告和相關(guān)材料，但被申請人以種種理由推脫。2004年9月，我局到被申請人處進(jìn)行調(diào)查取證，被申請人不予合作，也不準(zhǔn)其單位職工向我局提供任何相關(guān)證明材料。2004年8月，重慶市職業(yè)病防治院對被申請人進(jìn)行調(diào)查，做出《有毒有害作業(yè)工人勞動衛(wèi)生學(xué)調(diào)查表》和《空氣中有毒物質(zhì)檢驗報告單》，證明被申請人單位空氣中苯的濃度超出國家標(biāo)準(zhǔn)，而苯正式職業(yè)性重度苯中毒的病因。根據(jù)申某提供的病歷和血液室化驗報告單等證明材料，申某2004年3月在當(dāng)?shù)蒯t(yī)院被診斷為增生性貧血伴骨髓受損，2004年4月在重醫(yī)附一院被診斷為慢性再障，2004年7月，在重慶市職業(yè)病防治院被確診為職業(yè)性慢性重度苯中毒。申某是在申請人處工作期間因工作環(huán)境中接觸職業(yè)性有害因素造成職業(yè)病的，事實清楚，證據(jù)充分。