第一篇：建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為

小編導(dǎo)讀

針對目前建設(shè)工程中普遍存在的轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等現(xiàn)象，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部制定了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》，該辦法于2014年10月1日正式施行。

結(jié)合目前我國建筑企業(yè)及建筑市場的實(shí)際情況，陽光所項(xiàng)建業(yè)務(wù)部夏煜鑫律師對建筑企業(yè)施工轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的法律風(fēng)險進(jìn)行了分析，并提出了防范措施，希望能引起建筑企業(yè)的足夠重視。

文/陽光時代項(xiàng)建業(yè)務(wù)部 夏煜鑫律師

一、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的涵義

1、轉(zhuǎn)包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。

2、違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個人施工的行為

主要包括：施工單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；工程承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成；施工單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位；分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包等情形。

3、掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。

二、法律風(fēng)險

（一）民事責(zé)任風(fēng)險

1、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠合同的風(fēng)險

（1）施工單位在承包工程后將工程項(xiàng)目轉(zhuǎn)包、違法分包給其他單位和個人或允許其他單位和個人通過掛靠形式借用其建筑企業(yè)資質(zhì)承攬工程，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，施工單位與轉(zhuǎn)包人、違法分包人及掛靠人（以下簡稱“實(shí)際施工人”）簽訂的合同無效，合同對雙方不具有法律約束力，在實(shí)際施工人工期、質(zhì)量等方面存在違約的情形下，施工單位無法依據(jù)合同約定要求實(shí)際施工人承擔(dān)違約責(zé)任。

（2）雖然合同無效后施工單位仍可以向?qū)嶋H施工人主張賠償損失，但實(shí)踐中由于建設(shè)工程的復(fù)雜性，施工單位較難舉證證明實(shí)際施工人給其造成損失的準(zhǔn)確數(shù)額或計算方法。

即使施工單位能舉證證明實(shí)際損失的金額，如實(shí)際施工人僅為自然人，經(jīng)濟(jì)能力有限，對其給施工單位造成的損失的賠償能力亦不足。

且依據(jù)《合同法》第五十八條“有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”之規(guī)定，因合同無效施工單位與實(shí)際施工人均存在過錯，實(shí)際施工人也僅需承擔(dān)與其過錯相對應(yīng)部分的損失，施工單位的損失有可能得不到全額賠償。

（3）實(shí)踐中，施工單位與實(shí)際施工人簽訂的合同通常按照總承包合同價款扣除一定比例的“管理費(fèi)”方式結(jié)算。在這種情況下，因合同無效，雙方就工程結(jié)算發(fā)生糾紛，“管理費(fèi)”有可能被法院認(rèn)定為違法所得而不被支持。

2、總承包合同風(fēng)險

（1）施工單位作為總承包單位與發(fā)包人簽訂總承包合同，需就包括實(shí)際施工人所承建的工程在內(nèi)的全部工程的工期、質(zhì)量等對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，雖因?qū)嶋H施工人的原因?qū)е鹿こ坦て?、質(zhì)量違約，但仍應(yīng)由施工單位向發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

（2）施工單位將工程轉(zhuǎn)包、違法分包給實(shí)際施工人，可能違反施工單位與發(fā)包人簽訂的總承包合同中不得轉(zhuǎn)分包的約定，將承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任的風(fēng)險。

（3）實(shí)際施工人可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條 “實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人”之規(guī)定，提起包括發(fā)包人在內(nèi)為被告的訴訟，造成施工單位與發(fā)包人之間關(guān)系緊張、發(fā)包人以訴訟為由停止支付工程款并要求施工單位需賠償訴訟給發(fā)包人造成的損失等風(fēng)險。

3、勞動合同風(fēng)險

依據(jù)勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”之規(guī)定，如施工單位將工程交給不具備用工主體資格的實(shí)際施工人施工，對實(shí)際施工人招用的農(nóng)民工，由施工單位承擔(dān)工傷、欠薪等用工主體責(zé)任。

（1）不具備用工主體資格的實(shí)際施工人無法與農(nóng)民工簽訂勞動合同，施工單位作為用工主體，存在需要依據(jù)《勞動合同法》第八十二條“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資”之規(guī)定向農(nóng)民工支付雙倍工資的風(fēng)險。

（2）不具備用工主體資格的實(shí)際施工人無法給農(nóng)民工交納社會保險，如發(fā)生工傷，無法享受工傷保險待遇，施工單位作為用工主體，將按照《工傷保險條例》規(guī)定的工傷保險待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。

（3）《建設(shè)領(lǐng)域農(nóng)民工工資支付管理暫行辦法》第十二條規(guī)定“工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人，否則應(yīng)承擔(dān)清償拖欠工資連帶責(zé)任”，如不具備用工主體資格的實(shí)際施工人欠付農(nóng)民工勞動報酬的，施工單位有承擔(dān)欠薪連帶責(zé)任的風(fēng)險。

4、其他合同風(fēng)險

（1）掛靠人對外采購（租賃）設(shè)備、材料，或?qū)⒐こ淘俎D(zhuǎn)包或違法分包，在掛靠人逾期付款的情況下，掛靠人的合同相對方有可能基于施工單位作為工程總承包人且具有較強(qiáng)的付款能力的考量，將施工單位訴至法院，主張掛靠人有代理權(quán)或其行為構(gòu)成表見代理，要求施工單位承擔(dān)付款責(zé)任。

（2）掛靠人將工程再轉(zhuǎn)包或違法分包的，掛靠人轉(zhuǎn)分包合同的合同相對方還可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定將施工單位、掛靠人和發(fā)包人作為共同被告，要求施工單位承擔(dān)工程款的支付責(zé)任。

（二）行政責(zé)任風(fēng)險

1、施工單位將工程轉(zhuǎn)包、違法分包或掛靠的，建設(shè)行政主管部門可依據(jù)《建筑法》第六十七條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十二條及《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》第十三條規(guī)定對施工單位進(jìn)行相應(yīng)的行政處罰，具體包括：責(zé)令改正，沒收違法所得，并對施工單位處工程合同價款0．5％以上1％以下的罰款；責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

2、除上述行政處罰外，建設(shè)行政主管部門還可依據(jù)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》十四條規(guī)定對施工單位采取相應(yīng)的行政管理措施。

3、建設(shè)行政主管部門還可依據(jù)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》十四五條規(guī)定將施工單位的違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺公示。

（三）刑事責(zé)任風(fēng)險

我國目前的刑法雖未對轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為做出刑事處罰的規(guī)定，但如實(shí)際施工人偷工減料、違反規(guī)章制度、冒險作業(yè)、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成死亡一人以上或者重傷三人以上或直接經(jīng)濟(jì)損失一百萬元以上或其他造成嚴(yán)重后果的，依據(jù)《刑法》第137條規(guī)定：“建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故的，對直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，可以工程重大安全事故罪追究施工單位刑事責(zé)任。

三、防范措施

為保障施工單位的合法權(quán)益，以及免受行政、刑事處罰，建議施工單位應(yīng)努力避免轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠的行為，施工單位可以從以下幾個方面予以防范：

（一）轉(zhuǎn)包

1、施工單位不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人；或?qū)⑵涑邪娜抗こ讨庖院?，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；或以合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的。

2、施工單位應(yīng)在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)及派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，并對工程建設(shè)進(jìn)行組織管理。

（二）分包

1、嚴(yán)格審核分包人的建筑企業(yè)資質(zhì)和安全生產(chǎn)許可證，避免將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可證的單位和個人。

2、建立規(guī)范的合同臺賬制度，對總承包合同中關(guān)于分包的約定進(jìn)行梳理，避免出現(xiàn)違反總承包合同約定的分包情形。如果總承包合同不允許分包但已實(shí)際分包的，施工單位應(yīng)在在分包后及時獲得發(fā)包人的明示或默示的認(rèn)可。

3、不得將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位和個人，或者將分包所得工程再分包。

（三）掛靠

1、不得出借資質(zhì)給其他單位和個人用以對外承接工程。

2、分清掛靠與內(nèi)部承包。如果采用內(nèi)部承包方式的，施工單位應(yīng)與項(xiàng)目經(jīng)理等內(nèi)部承包人簽訂書面勞動合同及交納社保，并在資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等方面給予內(nèi)部承包人支持，避免出現(xiàn)“名為內(nèi)部承包實(shí)為掛靠”的情形。

如果實(shí)在無法避免將工程交由實(shí)際施工人施工的，筆者建議：

1、建議施工單位對實(shí)際施工人的資信進(jìn)行審查，盡量選擇信譽(yù)好、實(shí)力強(qiáng)、有良好合作經(jīng)歷的實(shí)際施工人。

2、加強(qiáng)對實(shí)際施工人的管理，對實(shí)際施工所承包工程的工期及質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)管，避免出現(xiàn)工期延誤或質(zhì)量不合格等情形；要求實(shí)際施工人嚴(yán)格按照安全規(guī)范施工，避免發(fā)生安全責(zé)任事故；對實(shí)際施工人的材料、設(shè)備款項(xiàng)支付進(jìn)行跟蹤，避免出現(xiàn)逾期付款的行為；對農(nóng)民工工資的支付進(jìn)行監(jiān)督，避免發(fā)生欠薪、農(nóng)民工上訪事件。

3、要求實(shí)際施工人提供人?；蛭锉?，為實(shí)際施工人在合同項(xiàng)下的債務(wù)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，以增強(qiáng)實(shí)際施工人的履約擔(dān)保，避免實(shí)際施工人怠于履行合同或出現(xiàn)無力賠償?shù)那樾巍?/p>

（點(diǎn)擊下面閱讀原文鏈接可以查看《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》全文）(來源：微信公眾號“陽光時代”)

第二篇：建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包掛靠等違法行為解決措施

建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包掛靠等違法行為解決措施

一、轉(zhuǎn)包行為解決措施

1、各公司在建項(xiàng)目必須組建項(xiàng)目管理管理團(tuán)隊(duì)，必須包含但不限于：項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，對項(xiàng)目的施工活動進(jìn)行組織管理并履行現(xiàn)場、技術(shù)資料、商務(wù)資料等方面的管理義務(wù)。

2、嚴(yán)禁將工程整體分包給其他單位或個人。

3、嚴(yán)禁將分部分項(xiàng)工程分包給個人，允許分包的分部分項(xiàng)工程，必須分包給證照齊全并符合要求的分包單位。

4、自營項(xiàng)目的主要材料（鋼筋、商品砼、裝飾與安裝主材、設(shè)備等；周轉(zhuǎn)材料）必須由總包單位供應(yīng)；大中型機(jī)械（塔吊、施工電梯、砼輸送泵等）必須由總包單位租賃。

5、嚴(yán)禁簽訂收取管理費(fèi)形式的合同或協(xié)議。

二、違法分包行為解決措施

1、各公司在建項(xiàng)目必須組建項(xiàng)目管理管理團(tuán)隊(duì)，必須包含但不限于：項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，對項(xiàng)目的施工活動進(jìn)行組織管理并履行現(xiàn)場、技術(shù)資料、商務(wù)資料等方面的管理義務(wù)。

2、嚴(yán)禁將工程整體分包給其他單位或個人。

3、嚴(yán)禁將分部分項(xiàng)工程分包給個人，允許分包的分部分項(xiàng)工程，必須分包給證照齊全并符合要求的分包單位。

4、主體工程必須進(jìn)行勞務(wù)分包（鋼結(jié)構(gòu)工程除外），勞務(wù)分包和專業(yè)分包嚴(yán)禁再分包。

5、自營項(xiàng)目的主要材料（鋼筋、商品砼、裝飾與安裝主材、設(shè)備等；周轉(zhuǎn)材料）必須由總包單位供應(yīng)；大中型機(jī)械（塔吊、施工電梯、砼輸送泵等）必須由總包單位租賃。

6、嚴(yán)禁簽訂收取管理費(fèi)形式的合同或協(xié)議。

三、掛靠行為解決措施

1、各公司在建項(xiàng)目必須組建項(xiàng)目管理管理團(tuán)隊(duì)，必須包含但不限于：項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，對項(xiàng)目的施工活動 進(jìn)行組織管理并履行現(xiàn)場、技術(shù)資料、商務(wù)資料等方面的管理義務(wù)。

2、主體工程必須簽訂勞務(wù)分包合同；允許專業(yè)分包的分部分項(xiàng)工程，應(yīng)簽訂專業(yè)分包合同；主要材料、周轉(zhuǎn)材料必須由總包單位簽訂采購合同；大中型機(jī)械必須由總包單位簽訂租賃合同。

3、工程款收取，必須由總包單位向業(yè)主收??；對分供方的付款，凡是由總包單位簽訂合同的，必須由總包單位對外付款。

對股份公司所屬各公司新承攬的項(xiàng)目，必須按上述相應(yīng)要求組織實(shí)施。同時股份公司總部將在簽訂勞務(wù)分包、專業(yè)分包合同時，對不符合要求的將不予簽訂合同。已經(jīng)開工在建的項(xiàng)目，各公司應(yīng)立即按上述要求及交底精神整改。對行動遲緩、不作為，在政府建設(shè)行政主管部門檢查中給股份公司造成負(fù)面影響及行政處罰的，對出現(xiàn)問題的公司及責(zé)任人進(jìn)行嚴(yán)肅處理。

第三篇：建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)2014

建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）

第一條 為了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護(hù)建筑市場秩序和建設(shè)工程主要參與方的合法權(quán)益，根據(jù)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等法律法規(guī)，結(jié)合建筑活動實(shí)踐，制定本辦法。

第二條 本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程。

第三條 住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負(fù)責(zé)統(tǒng)一監(jiān)督管理全國建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認(rèn)定查處工作。

縣級以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認(rèn)定查處工作。

第四條 本辦法所稱違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個人，或者肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為。

第五條 存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：

（一）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人的；

（二）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的；

（三）未履行法定發(fā)包程序，包括應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)申請直接發(fā)包未申請或申請未核準(zhǔn)的；

（四）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；

（五）建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的；

（六）建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項(xiàng)工程又另行發(fā)包的；

（七）建設(shè)單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；

（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。

第六條 本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。

第七條 存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包：

（一）施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

（二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的；

（四）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位或個人實(shí)施的；

（五）勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價款的；

（六）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

（七）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。

第八條 本辦法所稱違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個人施工的行為。

第九條 存在下列情形之一的，屬于違法分包：

（一）施工單位將工程分包給個人的；

（二）施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；

（三）施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；

（四）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；

（五）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；

（六）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；

（七）勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的；

（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。

第十條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。

前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。

第十一條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；

（三）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；

（四）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；

（五）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的；

（六）實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；

（七）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；

（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

第十二條 建設(shè)單位及監(jiān)理單位發(fā)現(xiàn)施工單位有轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的，應(yīng)及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報告。

施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位發(fā)現(xiàn)分包單位有違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)及時向建設(shè)單位和工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報告；發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位有違法發(fā)包行為的，應(yīng)及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報告。

其他單位和個人發(fā)現(xiàn)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的，均可向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門進(jìn)行舉報并提供相關(guān)證據(jù)或線索。

接到舉報的住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)當(dāng)依法受理、調(diào)查、認(rèn)定和處理，除無法告知舉報人的情況外，應(yīng)當(dāng)及時將查處結(jié)果告知舉報人。

第十三條 縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門要加大執(zhí)法力度，對在實(shí)施建筑市場和施工現(xiàn)場監(jiān)督管理等工作中發(fā)現(xiàn)的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查，按照本辦法進(jìn)行認(rèn)定，并依法予以行政處罰。

（一）對建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級的施工單位的，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十四條規(guī)定，責(zé)令其改正，處以50萬元以上100萬元以下罰款。對建設(shè)單位將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十五條規(guī)定，責(zé)令其改正，處工程合同價款0.5％以上1％以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項(xiàng)目，并可以暫停項(xiàng)目執(zhí)行或者暫停資金撥付。

（二）對認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十七條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十二條規(guī)定，責(zé)令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5％以上1％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

（三）對認(rèn)定有掛靠行為的施工單位或個人，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十條規(guī)定，對超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的施工單位，責(zé)令停止違法行為，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。對未取得資質(zhì)證書承攬工程的單位和個人，予以取締，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；有違法所得的，予以沒收。對其他借用資質(zhì)承攬工程的施工單位，按照超越本單位資質(zhì)等級承攬工程予以處罰。

（四）對認(rèn)定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十六條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十一條規(guī)定，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

（五）對建設(shè)單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十三條規(guī)定，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額5%以上10%以下的罰款。

（六）對注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)的，依據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第五十八條規(guī)定，責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)3個月以上1年以下；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊；造成重大安全事故的，終身不予注冊；構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。對注冊執(zhí)業(yè)人員違反法律法規(guī)規(guī)定，因過錯造成質(zhì)量事故的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十二條規(guī)定，責(zé)令停止執(zhí)業(yè)1年；造成重大質(zhì)量事故的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊；情節(jié)特別惡劣的，終身不予注冊。

第十四條 縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門對有違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的單位和個人，除應(yīng)按照本辦法第十三條規(guī)定予以相應(yīng)行政處罰外，還可以采取以下行政管理措施：

（一）建設(shè)單位違法發(fā)包，拒不整改或者整改仍達(dá)不到要求的，致使施工合同無效的，不予辦理質(zhì)量監(jiān)督、施工許可等手續(xù)。對全部或部分使用國有資金的項(xiàng)目，同時將建設(shè)單位違法發(fā)包的行為告知其上級主管部門及紀(jì)檢監(jiān)察部門，并建議對建設(shè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予相應(yīng)的行政處分。

（二）對認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其在3個月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的招標(biāo)投標(biāo)活動、承攬新的工程項(xiàng)目，并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條件進(jìn)行核查，對達(dá)不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的限期整改，整改仍達(dá)不到要求的，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)撤回其資質(zhì)證書。

對2年內(nèi)發(fā)生2次轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，責(zé)令其停業(yè)整頓6個月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項(xiàng)目。

對2年內(nèi)發(fā)生3次以上轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)降低其資質(zhì)等級。

（三）注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)，在認(rèn)定有轉(zhuǎn)包行為的項(xiàng)目中擔(dān)任施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊，且不得再擔(dān)任施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。

對認(rèn)定有掛靠行為的個人，不得再擔(dān)任該項(xiàng)目施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人；有執(zhí)業(yè)資格證書的吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予執(zhí)業(yè)資格注冊；造成重大質(zhì)量安全事故的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，終身不予注冊。

第十五條 縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)將查處的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺公示。

第十六條 建筑工程以外的其他專業(yè)工程參照本辦法執(zhí)行。省級人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可結(jié)合本地實(shí)際，依據(jù)本辦法制定相應(yīng)實(shí)施細(xì)則。

第十七條 本辦法由住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負(fù)責(zé)解釋。

第十八條 本辦法自2014年10月1日起施行。住房城鄉(xiāng)建設(shè)部之前發(fā)布的有關(guān)規(guī)定與本辦法的規(guī)定不一致的，以本辦法為準(zhǔn)。

第四篇：《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法(試行)》

引 號： 000013338/2014-00409 單位： 中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部

住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)名稱：

定查處管理辦法（試行）》的通知

號： 建市[2014]118號

主題信息： 建筑市場

生成日期： 2014年08月04日

有 效 期： 2014年10月01日主 題 詞：

住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法

（試行）》的通知

自治區(qū)住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳，直轄市建委，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)建設(shè)局：

了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行市場秩序和建設(shè)工程主要參與方的合法權(quán)益，我部制定了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦，現(xiàn)印發(fā)給你們，請遵照執(zhí)行。在執(zhí)行過程中遇到的問題，請及時報我部。

中華人民共和國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部

2014年8月4日

建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）

一條 為了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠維護(hù)建筑市場秩序和建設(shè)工程主要參與方的合法權(quán)益，根據(jù)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》以及《建設(shè)條例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等法律法規(guī)，結(jié)合建筑活動實(shí)踐，制定本辦法二條 本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程。

三條 住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負(fù)責(zé)統(tǒng)一監(jiān)督管理全國建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認(rèn)定查處工級以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行工作。

四條 本辦法所稱違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個人，或者肢解發(fā)包等違反的行為。

五條 存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包： 一）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人的；

二）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的；

三）未履行法定發(fā)包程序，包括應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)申請直接發(fā)包未申請或申請未核準(zhǔn)的； 四）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；

五）建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的； 六）建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項(xiàng)工程又另行發(fā)包的；

七）建設(shè)單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的； 八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。六條 本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。七條 存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包：

一）施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的；

四）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程其他單位或個人實(shí)施的；

五）勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計取的是除上繳給位或?qū)I(yè)承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價款的；

六）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部單位或個人施工的；

七）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。

八條 本辦法所稱違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單分項(xiàng)工程分包給其他單位或個人施工的行為。九條 存在下列情形之一的，屬于違法分包： 一）施工單位將工程分包給個人的；

二）施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；

三）施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的； 四）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外； 五）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的； 六）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；

七）勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的； 八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。

十條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為?？钏Q承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。十一條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：

一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級質(zhì)等級相互借用的；

三）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外； 四）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；

五）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的；

六）實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；

七）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提；

八）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

十二條 建設(shè)單位及監(jiān)理單位發(fā)現(xiàn)施工單位有轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的，應(yīng)及時向工程所在地的縣級以房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報告。

工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位發(fā)現(xiàn)分包單位有違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)及時向建設(shè)單位和工程所在地的縣級住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報告；發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位有違法發(fā)包行為的，應(yīng)及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)報告。

他單位和個人發(fā)現(xiàn)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的，均可向工程所在地的縣級以上人民政府住房城門進(jìn)行舉報并提供相關(guān)證據(jù)或線索。

到舉報的住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)當(dāng)依法受理、調(diào)查、認(rèn)定和處理，除無法告知舉報人的情況外，應(yīng)當(dāng)及時將查處人。

十三條 縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門要加大執(zhí)法力度，對在實(shí)施建筑市場和施工現(xiàn)場監(jiān)督管理等工作發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查，按照本辦法進(jìn)行認(rèn)定，并依法予以行政處罰。

一）對建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級的施工單位的，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理四條規(guī)定，責(zé)令其改正，處以50萬元以上100萬元以下罰款。對建設(shè)單位將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，依據(jù)《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十五條規(guī)定，責(zé)令其改正，處工程合同價款0.5％以上1％以下的罰款；對全部或者資金的項(xiàng)目，并可以暫停項(xiàng)目執(zhí)行或者暫停資金撥付。

二）對認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十七條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六責(zé)令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0.5％以上1％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情銷資質(zhì)證書。

三）對認(rèn)定有掛靠行為的施工單位或個人，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十條規(guī)定位資質(zhì)等級承攬工程的施工單位，責(zé)令停止違法行為，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。對未取得資質(zhì)證書承攬工程的單位和個人，予以取合同價款2％以上4％以下的罰款；有違法所得的，予以沒收。對其他借用資質(zhì)承攬工程的施工單位，按照超越本單攬工程予以處罰。

四）對認(rèn)定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《建筑法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十一條規(guī)定，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

五）對建設(shè)單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十三條規(guī)定，對單位直接負(fù)和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額5%以上10%以下的罰款。

六）對注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)的，依據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第五十八條規(guī)定，責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)3以下；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊；造成重大安全事故的，終身不予注冊；構(gòu)成犯罪的，依照追究刑事責(zé)任。對注冊執(zhí)業(yè)人員違反法律法規(guī)規(guī)定，因過錯造成質(zhì)量事故的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七責(zé)令停止執(zhí)業(yè)1年；造成重大質(zhì)量事故的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊；情節(jié)特別惡劣的，終身不予注冊。十四條 縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門對有違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的單位和個人辦法第十三條規(guī)定予以相應(yīng)行政處罰外，還可以采取以下行政管理措施：

一）建設(shè)單位違法發(fā)包，拒不整改或者整改仍達(dá)不到要求的，致使施工合同無效的，不予辦理質(zhì)量監(jiān)督、施工許可等或部分使用國有資金的項(xiàng)目，同時將建設(shè)單位違法發(fā)包的行為告知其上級主管部門及紀(jì)檢監(jiān)察部門，并建議對建設(shè)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予相應(yīng)的行政處分。

二）對認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法位，可依法限制其在3個月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的招標(biāo)投標(biāo)活動、承攬新的工程項(xiàng)目，并對其企業(yè)資質(zhì)是否條件進(jìn)行核查，對達(dá)不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的限期整改，整改仍達(dá)不到要求的，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)撤回其資質(zhì)證書。

2年內(nèi)發(fā)生2次轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工停業(yè)整頓6個月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項(xiàng)目。

2年內(nèi)發(fā)生3次以上轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程資質(zhì)審批機(jī)關(guān)降低其資質(zhì)等級。

三）注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)，在認(rèn)定有轉(zhuǎn)包行為的項(xiàng)目中擔(dān)任施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，冊，且不得再擔(dān)任施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。

認(rèn)定有掛靠行為的個人，不得再擔(dān)任該項(xiàng)目施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人；有執(zhí)業(yè)資格證書的吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不冊；造成重大質(zhì)量安全事故的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，終身不予注冊。

十五條 縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)將查處的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺公示十六條 建筑工程以外的其他專業(yè)工程參照本辦法執(zhí)行。省級人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可結(jié)合本地實(shí)際，依相應(yīng)實(shí)施細(xì)則。

十七條 本辦法由住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負(fù)責(zé)解釋。

十八條 本辦法自2014年10月1日起施行。住房城鄉(xiāng)建設(shè)部之前發(fā)布的有關(guān)規(guī)定與本辦法的規(guī)定不一致的，以本

第五篇：建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法解讀

《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》解讀

第一條 為了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護(hù)建筑市場秩序和建設(shè)工程主要參與方的合法權(quán)益，根據(jù)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等法律法規(guī)，結(jié)合建筑活動實(shí)踐，制定本辦法?！窘庾x】本條是關(guān)于《認(rèn)定查處辦法》制定目的和依據(jù)的規(guī)定。

制定《認(rèn)定查處辦法》的目的：為了有效遏制建筑施工轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，規(guī)范建筑市場秩序，保證工程質(zhì)量和施工安全。制定《認(rèn)定查處辦法》依據(jù)是：《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等法律法規(guī)。

第二條 本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程。【解讀】本條是關(guān)于《認(rèn)定查處辦法》適用范圍的規(guī)定。房屋建筑工程指各類結(jié)構(gòu)形式的民用建筑工程、工業(yè)建筑工程、構(gòu)筑物工程以及相配套的道路、通信、管網(wǎng)管線等設(shè)施工程。工程內(nèi)容包括地基與基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)、建筑屋面、裝修裝飾、建筑幕墻、附建人防工程以及給水排水及供暖、通風(fēng)與空調(diào)、電氣、消防、智能、防雷等配套工程。

市政基礎(chǔ)設(shè)施工程包括給水工程、排水工程、燃?xì)夤こ?、熱力工程、城市道路工程、城市橋梁工程、城市隧道工程（指城市?guī)劃區(qū)內(nèi)的穿山過江隧道、地鐵隧道、地下交通工程、地下過街通道）、公共交通工程、軌道交通工程、環(huán)境衛(wèi)生工程、照明工程、綠化工程。

第三條 住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負(fù)責(zé)統(tǒng)一監(jiān)督管理全國建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認(rèn)定查處工作。

縣級以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認(rèn)定查處工作?！窘庾x】本條是關(guān)于違法行為認(rèn)定查處工作職責(zé)分工和實(shí)施主體的規(guī)定。各地對本行政區(qū)域內(nèi)的建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為認(rèn)定查處工作的具體職責(zé)分工，由各省級人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門按照本辦法規(guī)定在制定本地的實(shí)施細(xì)則中予以明確。

第四條 本辦法所稱違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個人，或者肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為?！窘庾x】本條是關(guān)于違法發(fā)包定義的規(guī)定。本條是根據(jù)《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)關(guān)于工程發(fā)包方面的禁止性規(guī)定，對違法發(fā)包行為進(jìn)行的定義。本條規(guī)定的“....等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為”是理解的重點(diǎn)和難點(diǎn)。

如《建筑法》第二十二條規(guī)定：“發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位?！钡诙臈l規(guī)定：“提倡對建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七條規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級的單位。建設(shè)單位不得將建設(shè)工程肢解發(fā)包?！?需要指出的是，由于個人不符合企業(yè)資質(zhì)的主體條件，現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定要將工程發(fā)包或分包給承包單位。因此，在本辦法中，為準(zhǔn)確界定違法發(fā)包、以及轉(zhuǎn)包、掛靠、違法分包行為，將發(fā)包人把工程發(fā)包給個人或承包人將工程分包給個人的做法均列為違法行為。另外，這里的建設(shè)單位也包括代建單位。

第五條 存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：

（一）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人的；

（二）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的；

（三）未履行法定發(fā)包程序，包括應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)申請直接發(fā)包未申請或申請未核準(zhǔn)的；

（四）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；

（五）建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的；

（六）建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項(xiàng)工程又另行發(fā)包的；

（七）建設(shè)單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；

（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。

【解讀】本條是關(guān)于違法發(fā)包的八種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。其中第（一）、（二）、（五）種情形是根據(jù)違法發(fā)包的定義直接規(guī)定的情形；第（三）、（四）、（六）、（七）種情形是依據(jù)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》和《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》對工程招標(biāo)發(fā)包的有關(guān)規(guī)定，從未履行發(fā)包法定程序、設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件、另行發(fā)包、指定分包等角度規(guī)定的四種具體情形；第（八）種情形是兜底條款，需要根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定以及具體違法行為認(rèn)定。例如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條規(guī)定：“在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。???！比艚ㄔO(shè)單位違反該規(guī)定，未辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證就進(jìn)行工程施工發(fā)包的，也應(yīng)屬于違法發(fā)包行為。按照《建設(shè)工程分類標(biāo)準(zhǔn)》（GB/T50841—2013）規(guī)定，本辦法單位工程是指具備獨(dú)立施工條件并能形成獨(dú)立使用功能的建筑物或構(gòu)筑物。除單獨(dú)立項(xiàng)的專業(yè)工程外，建設(shè)單位不得將一個單位工程的分部工程施工發(fā)包給專業(yè)承包單位。

第六條 本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。

【解讀】本條是關(guān)于轉(zhuǎn)包定義的規(guī)定?！督ㄖā?、《合同法》雖然沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)包的定義，但卻規(guī)定了法律禁止的兩種轉(zhuǎn)包行為。如《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！薄逗贤ā返诙倨呤l規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！薄督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第三款規(guī)定:“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。”本辦法對“轉(zhuǎn)包”的定義正是來源于此，并在表述上更加細(xì)化和精確。

第七條 存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包：

（一）施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

（二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的；

（四）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位或個人實(shí)施的；

（五）勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價款的；

（六）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；

（七）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。

【解讀】本條是關(guān)于轉(zhuǎn)包的七種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。其中第（一）、（二）種情形是根據(jù)轉(zhuǎn)包的定義直接規(guī)定的情形；第（三）、（四）、（五）、（六）種情形是從主要管理負(fù)責(zé)人、履行管理義務(wù)和主要材料設(shè)備采購、勞務(wù)分包、其他形式等表現(xiàn)形態(tài)來規(guī)定的四種具體情形；第（七）種情形是兜底條款，明確除規(guī)定的六種情形外，法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為也應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。

第（一）種情形屬于比較典型、比較常見的轉(zhuǎn)包行為，比較好理解和認(rèn)定。

第（二）種情形說明：首先，轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人必須是兩個獨(dú)立法人或其他組織或個人。若承包人承包工程后，以內(nèi)部承包方式授予自己的分公司或內(nèi)部機(jī)構(gòu)（不包括子公司）施工，則不構(gòu)成轉(zhuǎn)包。其次，承包人必須是將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)讓給其他單位或個人才構(gòu)成轉(zhuǎn)包。若承包人只是將其承包工程中的分部分項(xiàng)或某一部分分包給其他單位或個人，應(yīng)構(gòu)成分包或違法分包而不是轉(zhuǎn)包。

第（三）種情形說明：在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在承接工程之后，應(yīng)當(dāng)在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)并派駐實(shí)際管理人員，履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，對工程的施工活動進(jìn)行組織管理。如果施工單位未在施工現(xiàn)場設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐相應(yīng)的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，而現(xiàn)場施工卻在進(jìn)行，視為不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理，可認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。需要說明的是，如果施工單位雖以自身名義在現(xiàn)場設(shè)立了項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)，但項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的主要管理人員（包括項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等）同施工單位間沒有合法的勞動合同、工資、社會保險關(guān)系的，對施工單位的行為可認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，對實(shí)際施工人可認(rèn)定為掛靠，此款與第十一條關(guān)于掛靠的第（五）種情形的認(rèn)定對應(yīng)一致。

第（四）種情形說明：在正常、合法的施工承包關(guān)系中，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購應(yīng)有施工單位負(fù)責(zé)采購。但法律法規(guī)并不禁止施工單位委托其他單位或個人采購材料設(shè)備，尤其是進(jìn)口材料設(shè)備的委托采購，如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個人采購材料設(shè)備系受其委托，有委托代理的證據(jù)且其他單位或個人除受委托采購材料設(shè)備之外，并不負(fù)責(zé)具體施工事宜；同時施工單位能夠證明自己履行了合同約定的責(zé)任和施工管理義務(wù)，則不認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。

第（五）種情形說明：勞務(wù)作業(yè)分包是合法的，但勞務(wù)分包單位收取的費(fèi)用應(yīng)僅限定在勞務(wù)報酬及必要的輔材費(fèi)用。如果建筑主材、構(gòu)配件、設(shè)備等都是由勞務(wù)單位購買，施工設(shè)備、周轉(zhuǎn)材料租賃也由勞務(wù)分包單位租賃，勞務(wù)分包單位的承包范圍與施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的范圍相同，對施工總承包或?qū)I(yè)承包單位可認(rèn)定存在轉(zhuǎn)包行為。

第（六）種情形說明：合作、聯(lián)營、內(nèi)部個人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是施工單位生產(chǎn)經(jīng)營過程中提升競爭力和企業(yè)效益的有效措施。但近些年來卻產(chǎn)生了大量以合作、聯(lián)營、內(nèi)部個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給他人施工的違法情形。如何認(rèn)定，關(guān)鍵在于：①承包人是否實(shí)際參與工程的組織施工與管理及合作、聯(lián)營人是否以自身身份或聯(lián)合體身份參與施工；②合作、聯(lián)營人是否具有實(shí)施該工程的資質(zhì)。兩者必須全部滿足才能被認(rèn)定為合作、聯(lián)營施工，而不是轉(zhuǎn)包或掛靠。如果合作、聯(lián)營方?jīng)]有資質(zhì)，或者是在項(xiàng)目上不是以其自身身份或聯(lián)合體身份出現(xiàn)，仍然以承包人名義對外的，對合作、聯(lián)營方應(yīng)認(rèn)定存在掛靠行為，對承包人應(yīng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。內(nèi)部承包關(guān)鍵是看是否組成項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)以及現(xiàn)場主要管理人員與施工單位之間有沒有勞動合同、工資、社保關(guān)系，有沒有統(tǒng)一的資產(chǎn)、財務(wù)關(guān)系等，如果沒有這些關(guān)系，對施工單位可認(rèn)定為轉(zhuǎn)包。

第八條 本辦法所稱違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個人施工的行為。

【解讀】本條是關(guān)于違法分包定義的規(guī)定。工程分包是建筑活動一種常見的市場行為，但我國法律法規(guī)對工程分包從單位資質(zhì)、質(zhì)量安全管理、招投標(biāo)等方面進(jìn)行了嚴(yán)格限定。如《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。禁止分包單位將其承包的工程再分包?！北緱l依據(jù)《建筑法》第二十九條等規(guī)定，對違法分包進(jìn)行了定義。

第九條 存在下列情形之一的，屬于違法分包：

（一）施工單位將工程分包給個人的；

（二）施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；

（三）施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；

（四）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；

（五）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；

（六）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；

（七）勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的；

（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。

【解讀】本條是關(guān)于違法分包八種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。其中第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）種情形主要是依照《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》對違法分包的規(guī)定明確的五種情形。第（六）、（七）種情形是關(guān)于違法勞務(wù)分包的兩種情形。第（八）種情形是兜底條款。

第（一）種情形說明：因個人不具有承攬工程的主體資格，因此施工單位將工程分包給個人屬于違法分包行為。

第（二）種情形說明：工程分包單位必須具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可條件方可承攬工程分包業(yè)務(wù)，否則屬于違法分包。

第（三）種情形說明：此種情形是依據(jù)《建筑法》第二十九條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條的規(guī)定，將合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可的分包規(guī)定為違法分包。在具體認(rèn)定中，需要注意以下兩點(diǎn)：一是施工合同中沒有約定，是指施工合同中沒有約定允許進(jìn)行工程分包。二是未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可應(yīng)認(rèn)定為違法分包，并不意味著建設(shè)單位認(rèn)可的分包一定合法。如果分包構(gòu)成本條其他規(guī)定的情形，依然應(yīng)認(rèn)定為違法分包。如建設(shè)單位指定施工單位將部分工程分包給不具有資質(zhì)的單位等。

第(四)種情形說明：此種情形是依據(jù)《建筑法》第二十九條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條的規(guī)定，把施工總承包單位將主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的規(guī)定為違法分包。同時，考慮到工程結(jié)構(gòu)的實(shí)際情況及專業(yè)承包資質(zhì)情況，明確了若主體結(jié)構(gòu)是鋼結(jié)構(gòu)工程是可以進(jìn)行專業(yè)分包的。第(五)種情形說明：此種情形是依據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》（住房城鄉(xiāng)建設(shè)部第19號令）第九條規(guī)定“專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程”，對專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的，明確為違法分包行為。第(六)種情形說明：此種情形是依據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》（住房城鄉(xiāng)建設(shè)部第19號令）第九條規(guī)定“勞務(wù)作業(yè)承包人必須自行完成所承包的任務(wù)”，對勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的，或與其他單位、班組、個人簽訂勞務(wù)合同的，應(yīng)認(rèn)定為違法分包行為。

第(七)種情形說明：勞務(wù)分包單位收取的費(fèi)用應(yīng)僅限定在分包工程的勞務(wù)報酬及必要的輔材費(fèi)用。如果勞務(wù)分包單位還計取分包工程主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用中一項(xiàng)的，則屬于以勞務(wù)分包為名，超越資質(zhì)范圍承接工程，也就是常說的擴(kuò)大勞務(wù)分包，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法分包。

第十條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。

前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動?！窘庾x】本條是關(guān)于掛靠定義的規(guī)定?！皰炜俊笔切袠I(yè)內(nèi)約定俗成的通行名詞，與“掛靠”概念相對應(yīng)的法律概念是“借用資質(zhì)”。鑒于“掛靠”行為在行業(yè)中已很廣泛且對其含義已約定俗成，本辦法根據(jù)《建筑法》第二十六條和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規(guī)定，對“掛靠”進(jìn)行了定義。

本條第二款規(guī)定，只要是有關(guān)單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義“承攬工程”，即構(gòu)成掛靠行為，至于有關(guān)單位或個人是否實(shí)際承接到工程，以及是否實(shí)際施工，都不予排除。第十一條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；

（三）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；

（四）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；

（五）施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的；

（六）實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；

（七）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；

（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

【解讀】本條是關(guān)于掛靠八種具體表現(xiàn)情形的規(guī)定。其中第（一）、（二）種情形是根據(jù)掛靠定義規(guī)定的兩種掛靠具體情形；第（三）、（四）、（五）、（六）、（七）種情形，是分別從專業(yè)分包的發(fā)包單位、勞務(wù)分包的發(fā)包單位、主要實(shí)際管理人員、工程款支付、材料設(shè)備采購租賃等方面規(guī)定五種掛靠具體情形；第（八）種情形是兜底條款。

第(一)種情形屬于比較典型、比較常見的掛靠行為，容易理解。

第(二)種情形是定義中所明確的掛靠情形。對資質(zhì)等級低的施工單位，其以資質(zhì)等級高的施工單位的名義承攬工程；資質(zhì)等級高的施工單位出于某些因素的考慮，如進(jìn)入某個領(lǐng)域或地方承接工程，其以資質(zhì)等級低的施工單位的名義承攬工程；相同資質(zhì)等級的施工單位之間相互借用資質(zhì)參與投標(biāo)承攬工程，均構(gòu)成掛靠行為。

第（三）種情形說明：正常情況下，施工單位與其承包范圍內(nèi)專業(yè)分包工程的發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)是相同的。如果不是，則很可能存在著掛靠行為。需要說明的是，在此種情形下，如果相關(guān)單位不能進(jìn)行合理解釋和提供材料證明的，應(yīng)認(rèn)定為掛靠。但需要注意3個問題：①該種掛靠情形要求施工單位與其承包范圍內(nèi)專業(yè)分包工程的發(fā)包單位分別為兩個獨(dú)立法人單位，如果兩者不是兩個獨(dú)立法人單位，如專業(yè)分包工程的發(fā)包單位系施工單位下屬的不具有獨(dú)立法人資格，但取得工商營業(yè)執(zhí)照的分公司的，則不能認(rèn)定為掛靠；如專業(yè)分包工程的發(fā)包單位系施工單位下屬的沒有取得工商營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)或項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的，還應(yīng)當(dāng)調(diào)查其他履行文件以確定是否認(rèn)定為掛靠，但即使不存在掛靠也可能存在違法分包。②該種掛靠情形應(yīng)排除建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的情況，即建設(shè)單位依據(jù)施工合同約定發(fā)包部分專業(yè)工程，不能認(rèn)定為掛靠。而且，即便建設(shè)單位沒有在合同約定的情況下發(fā)包部分專業(yè)工程，也不能認(rèn)定為掛靠，而是構(gòu)成建設(shè)單位的違法發(fā)包行為。③出現(xiàn)此種情形時，應(yīng)當(dāng)允許相關(guān)單位或個人進(jìn)行解釋和提供材料證明，如相關(guān)單位或個人能夠進(jìn)行合理解釋或提供材料證明其不構(gòu)成掛靠行為或構(gòu)成其他違法行為的，則不應(yīng)認(rèn)定為掛靠行為。

第（四）種情形說明：通常情況下，施工單位與其承包范圍內(nèi)勞務(wù)作業(yè)的發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)是相同的。如果不是，則很可能存在著掛靠行為，或存在轉(zhuǎn)包行為。出現(xiàn)這種情形，要進(jìn)一步核查相關(guān)單位或個人，確定是轉(zhuǎn)包還是掛靠行為。

第（五）種情形說明：在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)是施工單位的正式員工，即應(yīng)當(dāng)與施工單位訂立勞動合同、建立勞動工資及社會養(yǎng)老保險關(guān)系（三者應(yīng)同時滿足，且應(yīng)在整個工程合同履行期內(nèi)這些管理人員進(jìn)駐現(xiàn)場起就應(yīng)具備），如果這些實(shí)際管理人員（尤其是項(xiàng)目負(fù)責(zé)人即項(xiàng)目經(jīng)理）中只要有一人與施工單位之間沒有訂立的勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系，則可能存在著掛靠情形，如果相關(guān)單位或個人不能進(jìn)行合理解釋和提供材料證明的，應(yīng)認(rèn)定為掛靠。需要注意的是，出現(xiàn)此種情形，除了可能存在掛靠行為外，亦可能是存在其他違法行為（如轉(zhuǎn)包），但也可能是聘用了退休人員而無需再繳納社保的情況。因此，在出現(xiàn)此種情形時，應(yīng)當(dāng)允許相關(guān)單位或個人進(jìn)行解釋和提供材料證明，如相關(guān)單位或個人能夠進(jìn)行合理解釋或提供材料證明其不構(gòu)成掛靠行為或構(gòu)成其他違法行為（如轉(zhuǎn)包）的，則不認(rèn)定為掛靠行為。

第（六）種情形說明：在正常、合法的施工承包關(guān)系中，施工單位在承接工程之后，工程款應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位支付給施工單位，兩者之間應(yīng)當(dāng)存在直接的工程款收付關(guān)系，工程款支付憑證上載明的單位應(yīng)當(dāng)與施工合同中載明的承包單位相一致。如果工程款支付上不是這種情況，且相關(guān)單位或個人不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的，則應(yīng)認(rèn)定為掛靠。法律法規(guī)并不禁止施工合同當(dāng)事人對工程款支付作出特別安排，如果有建設(shè)單位委托第三方支付工程款、承包單位委托第三方收取工程款等情形，關(guān)鍵要施工合同當(dāng)事人能夠證明雙方對工程款支付作出特別安排（如施工合同中約定），同時施工合同中約定的承包人有在現(xiàn)場履行施工管理義務(wù)的證明，則不應(yīng)認(rèn)定為掛靠。

第（七）種情形說明：出現(xiàn)此種情形，除了可能存在掛靠情形之外，還可能存在施工單位委托其他單位或個人采購、租賃材料設(shè)備及施工單位有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票已遺失損毀等情況。法律并不禁止施工單位委托其他單位或個人采購、租賃材料設(shè)備，如果施工單位能夠提供材料證明其他單位或個人采購、租賃材料設(shè)備系受其委托，且其他單位或個人除受托采購、租賃材料設(shè)備之外，并不負(fù)責(zé)具體施工事宜，則不應(yīng)認(rèn)定為掛靠。另外，出現(xiàn)此種情形時，還可能是存在掛靠之外的其他違法行為（如轉(zhuǎn)包）。因此，應(yīng)允許相關(guān)單位或個人進(jìn)行解釋和提供材料證明。

第十二條 建設(shè)單位及監(jiān)理單位發(fā)現(xiàn)施工單位有轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的，應(yīng)及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報告。

施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位發(fā)現(xiàn)分包單位有違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)及時向建設(shè)單位和工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報告；發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位有違法發(fā)包行為的，應(yīng)及時向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報告。

其他單位和個人發(fā)現(xiàn)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的，均可向工程所在地的縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門進(jìn)行舉報并提供相關(guān)證據(jù)或線索。

接到舉報的住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)當(dāng)依法受理、調(diào)查、認(rèn)定和處理，除無法告知舉報人的情況外，應(yīng)當(dāng)及時將查處結(jié)果告知舉報人。

【解讀】本條是關(guān)于不同主體發(fā)現(xiàn)有違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為時所具有的權(quán)利、義務(wù)及應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的規(guī)定。

本條共有四款，第一款的主體是建設(shè)單位及監(jiān)理單位，規(guī)定了其在發(fā)現(xiàn)施工單位有轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為時的報告義務(wù)。第二款的主體是施工總承包單位或者專業(yè)承包單位，規(guī)定了其在發(fā)現(xiàn)分包單位存在違法分包及掛靠等違法行為時和發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位有違法發(fā)包的行為時的報告義務(wù)。第三款的主體是其他單位和個人，規(guī)定了其在發(fā)現(xiàn)有關(guān)單位和人員有違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為時，有權(quán)向相關(guān)住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門舉報，同時應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)證據(jù)或線索。第四款的主體為住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門，規(guī)定了其在接到相應(yīng)舉報時，應(yīng)該依法受理、調(diào)查、認(rèn)定和處理及對舉報人告知的職責(zé)。需要注意的是：在當(dāng)事人責(zé)任條文中，出現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”一詞的，是義務(wù)性的規(guī)定，如果“不為”就是違法。本條第一款、第二款就是對建設(shè)單位及監(jiān)理單位、施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位的報告責(zé)任的義務(wù)性規(guī)定，旨在將此種監(jiān)督作為一種法定義務(wù)和責(zé)任予以明確。如事后查明有關(guān)當(dāng)事人明知而不報告的，主管部門可以追究其可能的互相隱瞞的相應(yīng)責(zé)任。

第十三條 縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門要加大執(zhí)法力度，對在實(shí)施建筑市場和施工現(xiàn)場監(jiān)督管理等工作中發(fā)現(xiàn)的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查，按照本辦法進(jìn)行認(rèn)定，并依法予以行政處罰。

（一）對建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級的施工單位的，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十四條規(guī)定，責(zé)令其改正，處以50萬元以上100萬元以下罰款。對建設(shè)單位將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十五條規(guī)定，責(zé)令其改正，處工程合同價款0．5％以上1％以下的罰款；對全部或者部分使用國有資金的項(xiàng)目，并可以暫停項(xiàng)目執(zhí)行或者暫停資金撥付。

（二）對認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十七條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十二條規(guī)定，責(zé)令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價款0．5％以上1％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

（三）對認(rèn)定有掛靠行為的施工單位或個人，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十條規(guī)定，對超越本單位資質(zhì)等級承攬工程的施工單位，責(zé)令停止違法行為，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。對未取得資質(zhì)證書承攬工程的單位和個人，予以取締，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；有違法所得的，予以沒收。對其他借用資質(zhì)承攬工程的施工單位，按照超越本單位資質(zhì)等級承攬工程予以處罰。

（四）對認(rèn)定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十六條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十一條規(guī)定，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處工程合同價款2％以上4％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

（五）對建設(shè)單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十三條規(guī)定，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額5%以上10%以下的罰款。

（六）對注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)的，依據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第五十八條規(guī)定，責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)3個月以上1年以下；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊；造成重大安全事故的，終身不予注冊；構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。對注冊執(zhí)業(yè)人員違反法律法規(guī)規(guī)定，因過錯造成質(zhì)量事故的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十二條規(guī)定，責(zé)令停止執(zhí)業(yè)1年；造成重大質(zhì)量事故的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊；情節(jié)特別惡劣的，終身不予注冊。

【解讀】本條是關(guān)于對違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓或出借資質(zhì)等違法行為進(jìn)行認(rèn)定和處罰的主體、依據(jù)及具體行政處罰標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。本條將《建筑法》、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》和《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》對相關(guān)違法行為的處罰規(guī)定進(jìn)行了分類歸總，便于執(zhí)法機(jī)構(gòu)使用，也便于相關(guān)市場主體清楚如發(fā)生違法行為將會被處以怎樣的行政處罰。

第(一)類處罰，是法律法規(guī)對違法發(fā)包行為的處罰規(guī)定。

第（二）類處罰，是法律法規(guī)對轉(zhuǎn)包、違法分包行為的處罰規(guī)定。

第（三）類處罰，是法律法規(guī)對掛靠行為的處罰規(guī)定。

第（四）類處罰，是法律法規(guī)對轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的行為（即被掛靠行為）處罰規(guī)定。

第（五）類處罰，是法律法規(guī)在對單位罰款情況下，關(guān)于對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的罰款規(guī)定。

第（六）類處罰，是法律法規(guī)對注冊執(zhí)業(yè)人員違法行為的處罰規(guī)定。有關(guān)《建筑法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》的行政處罰的種類有：罰款、沒收違法所得、停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書、停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)資格證書、終身不予注冊等。需要說明的是：按照《建筑法》第七十六條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十五的規(guī)定，有關(guān)給予建設(shè)工程企業(yè)責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機(jī)關(guān)決定；其他行政處罰，由建設(shè)行政主管部門或者其他有關(guān)部門依照法律和國務(wù)院規(guī)定的職權(quán)范圍決定。因此縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可以向頒發(fā)資質(zhì)證書的機(jī)關(guān)提出對違法行為主體處以責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級和吊銷資質(zhì)證書的行政處罰建議，由頒發(fā)資質(zhì)證書的機(jī)關(guān)依法作出行政處罰。第十四條 縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門對有違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的單位和個人，除應(yīng)按照本辦法第十三條規(guī)定予以相應(yīng)行政處罰外，還可以采取以下行政管理措施：

（一）建設(shè)單位違法發(fā)包，拒不整改或者整改仍達(dá)不到要求的，致使施工合同無效的，不予辦理質(zhì)量監(jiān)督、施工許可等手續(xù)。對全部或部分使用國有資金的項(xiàng)目，同時將建設(shè)單位違法發(fā)包的行為告知其上級主管部門及紀(jì)檢監(jiān)察部門，并建議對建設(shè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予相應(yīng)的行政處分。

（二）對認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其在3個月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的招標(biāo)投標(biāo)活動、承攬新的工程項(xiàng)目，并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條件進(jìn)行核查，對達(dá)不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的限期整改，整改仍達(dá)不到要求的，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)撤回其資質(zhì)證書。對2年內(nèi)發(fā)生2次轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，責(zé)令其停業(yè)整頓6個月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項(xiàng)目。對2年內(nèi)發(fā)生3次以上轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)降低其資質(zhì)等級。

（三）注冊執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)，在認(rèn)定有轉(zhuǎn)包行為的項(xiàng)目中擔(dān)任施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊，且不得再擔(dān)任施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。對認(rèn)定有掛靠行為的個人，不得再擔(dān)任該項(xiàng)目施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人；有執(zhí)業(yè)資格證書的吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予執(zhí)業(yè)資格注冊；造成重大質(zhì)量安全事故的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，終身不予注冊?！窘庾x】本條是關(guān)于住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門對有各種違法行為的單位和個人在依法進(jìn)行行政處罰的同時，還可采取的行政管理措施的規(guī)定。

雖然法律明文禁止轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為，也明確規(guī)定，對違法行為情節(jié)嚴(yán)重的要吊銷資質(zhì)證書，但在市場操作中，這些法律明文禁止的行為卻長期存在，屢禁不止，并引發(fā)一系列的重大安全質(zhì)量事故。只有加大當(dāng)事人違法行為成本，才能讓違法企業(yè)和個人產(chǎn)生敬畏心理，使其不敢違法。因此，本條規(guī)定對轉(zhuǎn)包掛靠等違法行為除依法給予行政處罰外，還可采取相應(yīng)的行政管理措施，充分體現(xiàn)了嚴(yán)肅行政處罰和加強(qiáng)行政管理并重的指導(dǎo)思想。第（一）類行政管理措施，是對認(rèn)定有違法發(fā)包行為的建設(shè)單位采取的有關(guān)行政管理措施。但合同無效的認(rèn)定應(yīng)由司法機(jī)關(guān)的生效法律文書確定。

第（二）類行政管理措施，是對認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，在2年內(nèi)分別發(fā)生1次、2次、3次以上采取的有關(guān)行政管理措施。

第（三）類行政管理措施，是對在認(rèn)定有轉(zhuǎn)包行為的項(xiàng)目中擔(dān)任施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的注冊執(zhí)業(yè)人員和有掛靠行為的人員采取的有關(guān)行政管理措施。

第十五條 縣級以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)將查處的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個人信用檔案，同時向社會公示，并逐級上報至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺公示?！窘庾x】本條是關(guān)于對住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門查處的違法行為和處罰結(jié)果實(shí)行信用檔案和公示制度的規(guī)定。

這一條的立法宗旨是要發(fā)揮誠信體系在規(guī)范建筑市場秩序管理方面的作用。現(xiàn)在有的企業(yè)不怕被處罰，就怕被通報，一旦被通報，參與投標(biāo)時將受到較大影響。此條，一是要求主管部門應(yīng)將查處的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個人信用檔案，二是要向社會公示，而且地方要逐級上報至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國建筑市場監(jiān)管與誠信信息發(fā)布平臺公示，加大曝光力度。

第十六條 建筑工程以外的其他專業(yè)工程參照本辦法執(zhí)行。省級人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可結(jié)合本地實(shí)際，依據(jù)本辦法制定相應(yīng)實(shí)施細(xì)則。

【解讀】本條是關(guān)于適用其他專業(yè)工程范圍和地方制定實(shí)施細(xì)則的規(guī)定。

其他專業(yè)工程，如鐵路、公路、水利等專業(yè)工程的建筑活動，與建筑工程建筑活動具有一定的共性，應(yīng)當(dāng)遵守共同的基本準(zhǔn)則。因此本辦法關(guān)于違法行為的認(rèn)定查處也可適用于其他專業(yè)工程的建筑活動。

本條還明確了省級人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可以依據(jù)本辦法制定實(shí)施細(xì)則的職權(quán)，在各自的管轄范圍內(nèi)進(jìn)一步細(xì)化認(rèn)定查處程序。第十七條 本辦法由住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負(fù)責(zé)解釋?！窘庾x】本條是關(guān)于本辦法解釋權(quán)的規(guī)定。第十八條 本辦法自2014年10月1日起施行。住房城鄉(xiāng)建設(shè)部之前發(fā)布的有關(guān)規(guī)定與本辦法的規(guī)定不一致的，以本辦法為準(zhǔn)。

【解讀】本條是關(guān)于本辦法的施行時間以及與住房城鄉(xiāng)建設(shè)部之前發(fā)布的有關(guān)政策文件關(guān)系的規(guī)定。本辦法自2014年10月1日起施行，但對有關(guān)違法行為的認(rèn)定查處起始于相關(guān)法律法規(guī)的生效規(guī)定。