第一篇：工程違法發(fā)包轉(zhuǎn)包分包及掛靠等認(rèn)定及查處辦法(最新)

工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、分包及掛靠等認(rèn)定及查處辦法（最新）

建市[2014]118號(hào)

各省、自治區(qū)住房城鄉(xiāng)建設(shè)廳，直轄市建委，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)建設(shè)局：

為了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動(dòng)，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序和建設(shè)工程主要參與方的合法權(quán)益，我部制定了《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》，現(xiàn)印發(fā)給你們，請(qǐng)遵照?qǐng)?zhí)行。在執(zhí)行過程中遇到的問題，請(qǐng)及時(shí)報(bào)我部。中華人民共和國(guó)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部

2014年8月4日建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為 認(rèn)定查處管理辦法（試行）

第一條 為了規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動(dòng)，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序和建設(shè)工程主要參與方的合法權(quán)益，根據(jù)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等法律法規(guī)，結(jié)合建筑活動(dòng)實(shí)踐，制定本辦法。

第二條 本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程。

第三條 住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負(fù)責(zé)統(tǒng)一監(jiān)督管理全國(guó)建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認(rèn)定查處工作。

縣級(jí)以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)建筑工程違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的認(rèn)定查處工作。

第四條 本辦法所稱違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個(gè)人，或者肢解發(fā)包等違反法律法規(guī)規(guī)定的行為。

第五條 存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：

（一）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的；

（二）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的；

（三）未履行法定發(fā)包程序，包括應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)直接發(fā)包未申請(qǐng)或申請(qǐng)未核準(zhǔn)的；

（四）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；

（五）建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的；

（六）建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項(xiàng)工程又另行發(fā)包的；

（七）建設(shè)單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；

（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。

第六條 本辦法所稱轉(zhuǎn)包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。

第七條 存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包：

（一）施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；

（二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；

（三）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的；

（四）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購(gòu)由其他單位或個(gè)人實(shí)施的；

（五）勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計(jì)取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的；

（六）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；

（七）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。

第八條 本辦法所稱違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。

第九條 存在下列情形之一的，屬于違法分包：

（一）施工單位將工程分包給個(gè)人的；

（二）施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；

（三）施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；

（四）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；

（五）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；

（六）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；

（七）勞務(wù)分包單位除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的；

（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。

第十條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。

前款所稱承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。

第十一條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（一）沒有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的；

（三）專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；

（四）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；

（五）施工單位在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動(dòng)合同，或沒有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的；

（六）實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；

（七）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購(gòu)或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；

（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

第十二條 建設(shè)單位及監(jiān)理單位發(fā)現(xiàn)施工單位有轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的，應(yīng)及時(shí)向工程所在地的縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報(bào)告。

施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位發(fā)現(xiàn)分包單位有違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)及時(shí)向建設(shè)單位和工程所在地的縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報(bào)告；發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位有違法發(fā)包行為的，應(yīng)及時(shí)向工程所在地的縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門報(bào)告。

其他單位和個(gè)人發(fā)現(xiàn)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的，均可向工程所在地的縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門進(jìn)行舉報(bào)并提供相關(guān)證據(jù)或線索。

接到舉報(bào)的住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)當(dāng)依法受理、調(diào)查、認(rèn)定和處理，除無法告知舉報(bào)人的情況外，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將查處結(jié)果告知舉報(bào)人。

第十三條 縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門要加大執(zhí)法力度，對(duì)在實(shí)施建筑市場(chǎng)和施工現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督管理等工作中發(fā)現(xiàn)的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查，按照本辦法進(jìn)行認(rèn)定，并依法予以行政處罰。

（一）對(duì)建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的施工單位的，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十四條規(guī)定，責(zé)令其改正，處以50萬元以上100萬元以下罰款。對(duì)建設(shè)單位將建設(shè)工程肢解發(fā)包的，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十五條規(guī)定，責(zé)令其改正，處工程合同價(jià)款0.5％以上1％以下的罰款；對(duì)全部或者部分使用國(guó)有資金的項(xiàng)目，并可以暫停項(xiàng)目執(zhí)行或者暫停資金撥付。

（二）對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十七條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十二條規(guī)定，責(zé)令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價(jià)款0.5％以上1％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

（三）對(duì)認(rèn)定有掛靠行為的施工單位或個(gè)人，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十條規(guī)定，對(duì)超越本單位資質(zhì)等級(jí)承攬工程的施工單位，責(zé)令停止違法行為，并處工程合同價(jià)款2％以上4％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書；有違法所得的，予以沒收。對(duì)未取得資質(zhì)證書承攬工程的單位和個(gè)人，予以取締，并處工程合同價(jià)款2％以上4％以下的罰款；有違法所得的，予以沒收。對(duì)其他借用資質(zhì)承攬工程的施工單位，按照超越本單位資質(zhì)等級(jí)承攬工程予以處罰。

（四）對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十六條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十一條規(guī)定，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處工程合同價(jià)款2％以上4％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。

（五）對(duì)建設(shè)單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十三條規(guī)定，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額5%以上10%以下的罰款。

（六）對(duì)注冊(cè)執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)的，依據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第五十八條規(guī)定，責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)3個(gè)月以上1年以下；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊(cè)；造成重大安全事故的，終身不予注冊(cè)；構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。對(duì)注冊(cè)執(zhí)業(yè)人員違反法律法規(guī)規(guī)定，因過錯(cuò)造成質(zhì)量事故的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十二條規(guī)定，責(zé)令停止執(zhí)業(yè)1年；造成重大質(zhì)量事故的，吊銷執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊(cè)；情節(jié)特別惡劣的，終身不予注冊(cè)。

第十四條 縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門對(duì)有違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為的單位和個(gè)人，除應(yīng)按照本辦法第十三條規(guī)定予以相應(yīng)行政處罰外，還可以采取以下行政管理措施：

（一）建設(shè)單位違法發(fā)包，拒不整改或者整改仍達(dá)不到要求的，致使施工合同無效的，不予辦理質(zhì)量監(jiān)督、施工許可等手續(xù)。對(duì)全部或部分使用國(guó)有資金的項(xiàng)目，同時(shí)將建設(shè)單位違法發(fā)包的行為告知其上級(jí)主管部門及紀(jì)檢監(jiān)察部門，并建議對(duì)建設(shè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予相應(yīng)的行政處分。

（二）對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其在3個(gè)月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)、承攬新的工程項(xiàng)目，并對(duì)其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條件進(jìn)行核查，對(duì)達(dá)不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的限期整改，整改仍達(dá)不到要求的，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)撤回其資質(zhì)證書。

對(duì)2年內(nèi)發(fā)生2次轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，責(zé)令其停業(yè)整頓6個(gè)月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項(xiàng)目。

對(duì)2年內(nèi)發(fā)生3次以上轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)降低其資質(zhì)等級(jí)。

（三）注冊(cè)執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)，在認(rèn)定有轉(zhuǎn)包行為的項(xiàng)目中擔(dān)任施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予注冊(cè)，且不得再擔(dān)任施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。

對(duì)認(rèn)定有掛靠行為的個(gè)人，不得再擔(dān)任該項(xiàng)目施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人；有執(zhí)業(yè)資格證書的吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，5年內(nèi)不予執(zhí)業(yè)資格注冊(cè)；造成重大質(zhì)量安全事故的，吊銷其執(zhí)業(yè)資格證書，終身不予注冊(cè)。

第十五條 縣級(jí)以上人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門應(yīng)將查處的違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個(gè)人信用檔案，同時(shí)向社會(huì)公示，并逐級(jí)上報(bào)至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國(guó)建筑市場(chǎng)監(jiān)管與誠(chéng)信信息發(fā)布平臺(tái)公示。

第十六條 建筑工程以外的其他專業(yè)工程參照本辦法執(zhí)行。省級(jí)人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門可結(jié)合本地實(shí)際，依據(jù)本辦法制定相應(yīng)實(shí)施細(xì)則。

第十七條 本辦法由住房城鄉(xiāng)建設(shè)部負(fù)責(zé)解釋。

第十八條 本辦法自2014年10月1日起施行。住房城鄉(xiāng)建設(shè)部之前發(fā)布的有關(guān)規(guī)定與本辦法的規(guī)定不一致的，以本辦法為準(zhǔn)。

第二篇：如何界定和查處工程轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠

近年我市通過加大對(duì)建筑市場(chǎng)的執(zhí)法監(jiān)察和治理整頓力度，建筑市場(chǎng)秩序得到根本好轉(zhuǎn)。但是繼續(xù)整頓規(guī)范建筑市場(chǎng)的任務(wù)還任重道遠(yuǎn)，各方主體行為還存在許多不規(guī)范的地方。以施工企業(yè)為例，利用不正當(dāng)手段承攬工程，帶資、墊資承包、出賣證照、層層轉(zhuǎn)包，違法分包和掛靠等行為還不同程度的存在。本人通過幾年執(zhí)法監(jiān)察工作的實(shí)踐，對(duì)如何界定轉(zhuǎn)包、違法分我和掛靠談一些個(gè)人的觀點(diǎn)：

一、轉(zhuǎn)包的界定

所謂轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

轉(zhuǎn)包的最主要特點(diǎn)是轉(zhuǎn)包人為經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)通過轉(zhuǎn)包賺取一定的管理費(fèi)，不對(duì)工程時(shí)行施工生產(chǎn)和管理。而受轉(zhuǎn)包人的行為則不受承包合同的約束，為了非法贏利，不擇手段。甚至有的項(xiàng)目不僅僅轉(zhuǎn)包一次，而是層層轉(zhuǎn)包、層層扒皮，試想這樣的項(xiàng)目工程質(zhì)量如何保證，工程款在轉(zhuǎn)包一次，扒一層皮的情況下，到最后實(shí)施建設(shè)的施工企業(yè)手里所剩無幾。施工企業(yè)在為完成施工任務(wù)，并且還要有一定的利潤(rùn)的情況下，得在材料上以次充好，在施工人員上選擇工資低，相應(yīng)水平也低，且無經(jīng)驗(yàn)的人員上崗。這些都造成了工程質(zhì)量低劣的隱患，也擾亂了建設(shè)市場(chǎng)正常的競(jìng)爭(zhēng)秩序。

轉(zhuǎn)包行為，為各國(guó)法律所禁止。日本《建設(shè)業(yè)法》規(guī)定：“建設(shè)業(yè)者不得以任何方式將其承包的工程一攬子承包來自建設(shè)業(yè)者，并由該建設(shè)業(yè)經(jīng)營(yíng)者，不得一攬子為自建設(shè)業(yè)者，并由該建設(shè)者承包的建設(shè)工程?！表n國(guó)《建設(shè)業(yè)法》也有類似的規(guī)定。同樣，轉(zhuǎn)包行為在我國(guó)所不允許，《中華人民共和國(guó)建筑法》，《中華人民共和國(guó)合同法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》都明令禁止轉(zhuǎn)包行為。

二、分包和違法分包的界定

正常的總分包施工經(jīng)營(yíng)方式是建設(shè)活動(dòng)自身的客觀要求，由于建設(shè)工程活動(dòng)涉及的專業(yè)較多，少則幾十個(gè)，多則幾百個(gè)，任何一個(gè)施工單位都不可能具備如此多的專業(yè)他倆和施工經(jīng)驗(yàn)，總承包單位一般要將專業(yè)性強(qiáng)、自己不具備這方面優(yōu)勢(shì)的項(xiàng)目分包出去。這一做法既有利于降低成本，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，也有利于保證工程質(zhì)量，是國(guó)際行工程項(xiàng)目管理的一般做法。

分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的承包單位的行為。該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與分單位完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

違法分包是指總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；違反合同約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，擅自分包工程；將主體工程的施工分包給他人；分包單位再分包。

因此，建設(shè)工程實(shí)行總包與分包的，要滿足以下四個(gè)方面的要求：

1、實(shí)行總包與分包的工程，總包單位應(yīng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。根據(jù)有關(guān)部門資質(zhì)管理規(guī)定，承包工程的施工單位必須具有相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)。該規(guī)定同樣適用于工程分包單位，同樣也不得進(jìn)行分包?？偝邪讲坏脤⒊邪陌l(fā)包給不具備有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位。

2、承包單位進(jìn)行分包，應(yīng)經(jīng)建設(shè)單位的認(rèn)可。因此建設(shè)單位將工程發(fā)包給某一總承包單位，是建設(shè)單位通過對(duì)總承包單位的資質(zhì)條件也就是施工單位的綜合能力進(jìn)行考察后作出的選擇。經(jīng)過雙方簽訂工程承包合同，建設(shè)單位的這一選擇就受到了法律保護(hù)。此后，總承包單位要將所承包的工程再進(jìn)行分包給他人，應(yīng)當(dāng)告知建設(shè)單位，并取得建設(shè)單位的認(rèn)可。

3、實(shí)行施工總承包的，建筑工程的主體結(jié)構(gòu)不得進(jìn)行分包。為防止承包單位借分包的名義轉(zhuǎn)包工程，《建設(shè)法》規(guī)定建筑工程的主體結(jié)構(gòu)施工必須由施工總承包單位自行完成。

4、實(shí)行總分包的工程，分包單位不得再分包，即二次分包。分包層次過多，一管理層次增加，總包單位對(duì)工程的控制力減弱，另一方成管理成本增加，不等于保證工程質(zhì)量。

三、掛靠的界定

所謂掛靠是指從事建筑活動(dòng)的企業(yè)以任何形式用其他企業(yè)的名義承攬工程，或者從事建筑活動(dòng)的企業(yè)經(jīng)任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

實(shí)踐中，為在承發(fā)競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)中爭(zhēng)取到工程項(xiàng)目，一些單位因自身資質(zhì)條件不符合招標(biāo)項(xiàng)目所要求的資質(zhì)條件，會(huì)采取種種手段騙取發(fā)包方的信任，其中包括借用其他單位的資質(zhì)證書，以其他單位的名義承攬工程等手段進(jìn)行違法承包活動(dòng)。這種行為一方成建設(shè)市場(chǎng)秩序，另一方成，也給工程質(zhì)量留下了隱患。因?yàn)榻栌脛e人名義的單位往往是自身資質(zhì)等級(jí)不高、人員素質(zhì)差、管理落后的小企業(yè)或個(gè)體戶，一旦拿到工程，因?yàn)橐虺鼋璺浇患{一筆管理費(fèi)，就只有靠偷工減料，以次充好等非法手段賺取利潤(rùn)，這樣一來，必然會(huì)給工程帶事隱患。因此，必須明令禁止這咱行為，不論是對(duì)于“出借方”還是“借用方”，都將受到法律的處罰。

四、在日常建設(shè)市場(chǎng)執(zhí)法監(jiān)察中如何查處轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠

由于轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的承包者進(jìn)行工程建設(shè)，導(dǎo)致工程質(zhì)量低下、建設(shè)市場(chǎng)混亂。因此，我們?cè)谌粘＝ㄖ袌?chǎng)執(zhí)法監(jiān)察中應(yīng)加大對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠的查處力度。根據(jù)幾年來的實(shí)踐總結(jié)，本人認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行查處。

1、查資質(zhì)

在檢查過程中，首先檢查總包企業(yè)和分包企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書，如果是外地施工企業(yè)，還要檢查處地時(shí)津企業(yè)備案通知書。然后檢查總包和分包企業(yè)是否符合資質(zhì)等級(jí)條件承攬工程，是否超等級(jí)承攬工程?？偘髽I(yè)是否進(jìn)行分包應(yīng)在承包合同中進(jìn)行，使用的分包單位要征行建設(shè)單位的認(rèn)可。

2、查總分包合同

在建設(shè)單位通過招標(biāo)確定施工隊(duì)伍以后，雙方應(yīng)根據(jù)中標(biāo)通知書簽定施工合同，并經(jīng)合同管理部門備案?？偘鼏挝豢梢詫I(yè)工程和勞務(wù)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)條件的單位，并簽定專業(yè)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)條件的單位，并簽定專業(yè)分包合同和勞務(wù)分包合同，并經(jīng)分包交易中心合同管理部門備案。

在建設(shè)市場(chǎng)執(zhí)法監(jiān)察中，我們應(yīng)加強(qiáng)對(duì)施工總、分包合同的檢查，對(duì)分包合同的檢查應(yīng)注意分包范圍是否涉及主體結(jié)構(gòu)；采用的勞務(wù)分包方式是否為包工包料；承包價(jià)款與分包價(jià)款比例是否合理；分包方式與分包價(jià)款是否相符；分包企業(yè)是否將分包的工程再整體分包出去等。

3、查人員

施工單位中標(biāo)以后，應(yīng)對(duì)所承攬的工程項(xiàng)目派駐項(xiàng)目管理班子，根據(jù)工程規(guī)模來確定派駐管理人員的數(shù)量，并檢查項(xiàng)目管理班子人員持證上崗情況及在崗情況。如果施工企業(yè)更換項(xiàng)目經(jīng)理，是否到建設(shè)行政管理部門辦理變更手續(xù)。施工現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目經(jīng)理、工長(zhǎng)、質(zhì)量員、安全員、材料員、定額員等項(xiàng)目管理人員是否為承包企業(yè)的自有職工，如果中途更換管理人員，也要征得建設(shè)單位的認(rèn)可，并辦理相應(yīng)的變更手續(xù)。

4、查材料供應(yīng)

對(duì)涉及工程主體結(jié)構(gòu)的建筑材料是否由承包方自行采購(gòu)，是否有購(gòu)銷合同；承包方自行采購(gòu)的建筑材料的收發(fā)憑證是否完整；施工現(xiàn)場(chǎng)材料管理賬目是否與實(shí)際相符。

5、查設(shè)備

施工現(xiàn)場(chǎng)大型機(jī)具的所有權(quán)、使用權(quán)是否屬于承包企業(yè)；租賃的大型機(jī)具承租方是否為承包企業(yè)。

6、查工程現(xiàn)場(chǎng)管理資料

檢查施工現(xiàn)場(chǎng)是否有承包企業(yè)自行完成的完整的施工組織設(shè)計(jì)；是否有完整的施工日志、安全交底、技術(shù)交底；是否有質(zhì)量員對(duì)已完成部分完整的質(zhì)量評(píng)定資料；是否有安全員記錄的完整的安全檢查資料。

在今后的建筑市場(chǎng)執(zhí)法監(jiān)察工作中，我們一定要加強(qiáng)建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量和安全，對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠等問題加大進(jìn)行查處，進(jìn)一步規(guī)范建筑市場(chǎng)各方主體的質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)，促進(jìn)統(tǒng)一開放、競(jìng)爭(zhēng)有序的建筑市場(chǎng)形成，把建設(shè)工程質(zhì)量提高到一個(gè)新水平。

第三篇：第九章 違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠司法實(shí)務(wù)

第九章 違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠司法實(shí)務(wù)

第一節(jié) 違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠行為的認(rèn)定問題

本節(jié)整理分析了北京市高院

1、江蘇省高院

2、福建省高院

3、安徽省高院4以及南通市中院

5、杭州市中院6共六個(gè)法院發(fā)布的七個(gè)文件中關(guān)于轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠行為認(rèn)定的規(guī)定。其中北京市高院規(guī)定了掛靠行為的四種認(rèn)定情形，江蘇省高院兩個(gè)文件中分別規(guī)定了承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的四種表現(xiàn)形式，掛靠行為的四種情形、承包人之間可認(rèn)定為掛靠的情形、掛靠行為的四種特征、判斷掛靠行為的三個(gè)考察因素，轉(zhuǎn)包的定義、特征、表現(xiàn)情形以及違法分包的表現(xiàn)情形。安徽省高院規(guī)定了掛靠經(jīng)營(yíng)的三種認(rèn)定情形，南通市中院規(guī)定了掛靠轉(zhuǎn)包違法分包區(qū)別于行政隸屬的綜合判斷因素，杭州市中院則規(guī)定了掛靠與內(nèi)部承包的區(qū)分。

一、掛靠行為的認(rèn)定

（一）掛靠行為的具體情形

北京市高院、江蘇省高院和安徽省高院均作了相應(yīng)規(guī)定。北京高院和江蘇高院對(duì)于掛靠行為認(rèn)定的規(guī)定，基本一致。兩院均認(rèn)為，只要符合以下四種情形之一的，均可認(rèn)定為掛靠：

1、不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

2、資質(zhì)等級(jí)低的建筑施工企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

3、不具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)以具有施工總承包資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義承攬工程；

4、有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)通過名義上的聯(lián)營(yíng)、合作、內(nèi)部承包等其他方式變相允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程。

相比兩院，安徽省認(rèn)定掛靠的規(guī)定更顯嚴(yán)格，其認(rèn)為以下三種情形同時(shí)滿足的應(yīng)認(rèn)定為掛靠：

1、實(shí)際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)；

2、實(shí)際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、施工隊(duì)或者項(xiàng)目部等形式對(duì)外開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動(dòng)或聘用手續(xù)；

3、實(shí)際施工人自籌資 12《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》，【生效日期】2012年8月.《江蘇省高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委[2008]26），【生效日期】2008年12月17日；《江蘇省高級(jí)人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南（2010）》，【發(fā)布時(shí)間】2009年.3福建省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》，【生效日期】2007年11月22日.4安徽省高級(jí)人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛意見案件適用法律問題的指導(dǎo)意見》，【生效日期】2009年5月4日.5《江蘇省南通市中級(jí)人民法院關(guān)于印發(fā)<關(guān)于建設(shè)工程實(shí)際施工人對(duì)外從事商事行為引發(fā)糾紛責(zé)任認(rèn)定問題的指導(dǎo)意見（試行）>的通知》（通中法[2010]130號(hào)），【生效日期】2010年7月7日.6《杭州市中級(jí)人民法院民一庭關(guān)于審理建設(shè)工程及房屋相關(guān)糾紛案件若干實(shí)務(wù)問題的解答》，【生效日期】 2010 年 11 月 1 日.金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

（二）掛靠行為的特征

江蘇省高院認(rèn)為掛靠特征為：第一，掛靠人沒有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的主體資格但沒有具備其承攬的建設(shè)工程項(xiàng)目所要求的相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)。第二，掛靠人向被掛靠企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”，這是掛靠的最重要的特征。第三，被掛靠人對(duì)掛靠人和其所承攬的工程不實(shí)施任何管理行為。第四，形式上合法，容易逃避建設(shè)行政主管部門和發(fā)包人的審查和監(jiān)督。

（三）判斷掛靠的考察因素

江蘇省高院對(duì)此規(guī)定了三個(gè)方面的考察因素：

1、有無產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即其資產(chǎn)是否以入股或合并等方式轉(zhuǎn)入現(xiàn)單位；

2、有無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，不能以承包等名義搞變相的獨(dú)立核算；

3、有無嚴(yán)格、規(guī)范的人事任免、調(diào)動(dòng)聘用手續(xù)等。

二、轉(zhuǎn)包的認(rèn)定

江蘇省高院引用《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》中有關(guān)轉(zhuǎn)包的定義，同時(shí)規(guī)定轉(zhuǎn)包的兩種特征：

1、轉(zhuǎn)包人不履行建設(shè)工程合同全部義務(wù)，不履行施工、管理、技術(shù)指導(dǎo)等技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任；

2、轉(zhuǎn)包人將合同權(quán)利與義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給轉(zhuǎn)承包人。法官在審理案件時(shí)，如果核實(shí)查清以下幾個(gè)方面的事實(shí)，則基本可以認(rèn)定承包人的行為為非法轉(zhuǎn)包：

1、進(jìn)行實(shí)際工程建設(shè)的單位不是承包人而是承包人以外的第三人；

2、承包人也沒有為工程項(xiàng)目成立項(xiàng)目部，也未在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐管理人員和技術(shù)人員進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)管理和技術(shù)指導(dǎo)；

3、施工現(xiàn)場(chǎng)的管理人員和技術(shù)人員均隸屬于承包人以外的第三人。

三、違法分包的認(rèn)定

江蘇省高院規(guī)定，違法分包指下列行為：

1、總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

2、建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

3、施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；

4、分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。實(shí)踐中，違法分包行為主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：發(fā)包人將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分后分包給幾個(gè)承包人；承包人未經(jīng)發(fā)包人同意，將自己承包的工程全部或部分地分包給第三人；分包的第三人將其分包的工程再次分包的；承包人將主體結(jié)構(gòu)的施工工作分包給第三人；承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人；承包人將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包名義分別轉(zhuǎn)包 2

給第三人。

筆者以為，江蘇省高院該文件（《江蘇省高級(jí)人民法院建設(shè)工程施工合同案件審理指南（2010）》）中關(guān)于違法分包主要表現(xiàn)形式的認(rèn)定混淆了違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包與違法分包，將三種情形混為一談。如“發(fā)包人將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分后分包給幾個(gè)承包人”應(yīng)為違法發(fā)包的表現(xiàn)形式，如“承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人”以及“承包人將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包名義分別轉(zhuǎn)包給第三人”實(shí)際上是轉(zhuǎn)包的表現(xiàn)形式。

四、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的認(rèn)定

江蘇省高院規(guī)定承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的典型表現(xiàn)形式有：

1、個(gè)體施工隊(duì)伍在沒有資質(zhì)的情況下違法承攬建設(shè)工程的；

2、施工單位冒用、盜用營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承攬工程的；

3、建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)以自己的名義對(duì)外承攬工程的；

4、非建筑施工企業(yè)超越經(jīng)營(yíng)范圍對(duì)外承攬建設(shè)工程的。筆者認(rèn)為，以上規(guī)定的承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的情形，根據(jù)相對(duì)方的不同，可被認(rèn)定為不同的違法行為。如果相對(duì)方是建設(shè)單位，建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)建筑施工企業(yè)資質(zhì)的承包人，則該情形應(yīng)為違法發(fā)包；如相對(duì)方是施工單位，則應(yīng)為違法分包。

五、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠與其他行為的區(qū)分

（一）勞務(wù)分包與轉(zhuǎn)包、違法分包的區(qū)分

福建省高院認(rèn)為，勞務(wù)分包是指建設(shè)工程的總承包人或者專業(yè)承包人將所承包的建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、鋼筋、混凝土、腳手架、模板、焊接、水暖、鈑金、架線等）發(fā)包給勞務(wù)作業(yè)承包人完成的活動(dòng)。轉(zhuǎn)包是承包人將所承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)由第三人施工完成。分包是承包人將所承包的建設(shè)工程的某一部分施工項(xiàng)目交由第三人施工建設(shè)，其中《建筑法》與《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條所列的四種行為屬違法分包。勞務(wù)分包既不是轉(zhuǎn)包，也不是分包；轉(zhuǎn)包及違法分包為法律所禁止，勞務(wù)分包則不為法律所禁止。

上述觀點(diǎn)（《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件疑難問題的解答》2007）對(duì)分包進(jìn)行了狹義解釋，僅指專業(yè)工程分包，而不包括勞務(wù)分包。故而作出“勞務(wù)分包不是分包”的表述。筆者認(rèn)為，根據(jù)《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于印發(fā)<建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)>的通知》（建市[2014]159號(hào)）規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和施工勞務(wù)三個(gè)序列，取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)可以承接具有施工總承包資質(zhì)的企業(yè)依法分包的專業(yè)工程或建設(shè)單位依法發(fā)包的專 3

業(yè)工程，取得施工勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)可以承接具有施工總承包資質(zhì)或?qū)I(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。一般認(rèn)為，分包包括專業(yè)分包和勞務(wù)分包，違法分包既可以是違法專業(yè)分包，也可以是違法勞務(wù)分包。

（二）行政隸屬與掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包的區(qū)分

南通市中院提出兩大判斷因素：

1、施工合同約定的建筑單位與現(xiàn)場(chǎng)施工方之間有無產(chǎn)權(quán)關(guān)系、有無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理；

2、施工合同約定的建筑單位與施工現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目經(jīng)理或其他現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際施工人員之間有無合法的人事或勞動(dòng)關(guān)系以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。

（三）內(nèi)部承包與掛靠的區(qū)分

杭州市中院認(rèn)為，內(nèi)部承包應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是工程承包人就其承包的全部或部分工程與其下屬分支機(jī)構(gòu)或職工簽訂的工程承包合同，屬建筑施工企業(yè)的一種內(nèi)部經(jīng)營(yíng)方式，法律和行政法規(guī)對(duì)此并不禁止，該承包人應(yīng)對(duì)工程施工過程及質(zhì)量等進(jìn)行管理，對(duì)外承擔(dān)施工合同的權(quán)利義務(wù)。而掛靠則是指實(shí)際施工主體借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程，該實(shí)際施工主體與被掛靠企業(yè)間并不存在隸屬或管理關(guān)系，構(gòu)成獨(dú)立主體間的承包合同關(guān)系。內(nèi)部承包與掛靠區(qū)分主要應(yīng)從合同當(dāng)事人間是否有勞動(dòng)或隸屬管理關(guān)系，承包工程所需資金、材料、技術(shù)是否由對(duì)方當(dāng)事人提供等進(jìn)行判斷。

從筆者統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，關(guān)于違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等違法行為的認(rèn)定，除各地法院作出的解釋和指導(dǎo)意見外，《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》、《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》等法律法規(guī)均有相關(guān)規(guī)定。2014年8月4日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》（建市[2014]118號(hào)），該文件專門針對(duì)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的定義、表現(xiàn)形式等做了詳細(xì)具體的規(guī)定。司法判例中，各地法院也引用該文件對(duì)違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠行為進(jìn)行認(rèn)定。

第二節(jié) 違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠行為的合同效力問題

本節(jié)整理分析了最高院、北京市高院

7、江蘇省高院、南通市中院和天津仲裁委8四院一委發(fā)布的六個(gè)文件中關(guān)于違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠行為合同效力的規(guī)定。

一、違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠行為的效力

7《北京市高級(jí)人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）》（京高法發(fā)〔 2007〕168號(hào)），【生效日期】2007年3月12日.8《建設(shè)工程施工合同糾紛案件仲裁指引》，【發(fā)布單位】天津仲裁委.四院一委均明確規(guī)定，承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同、承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。關(guān)于承包人超越資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，最高院還規(guī)定了效力補(bǔ)救途徑，如果在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)，當(dāng)事人請(qǐng)求按照無效合同處理的，不予支持。

二、掛靠行為效力的例外情形

根據(jù)北京市高院的規(guī)定，掛靠經(jīng)營(yíng)行為的效力存在例外情況，即建筑行業(yè)中的掛靠經(jīng)營(yíng)行為并不都是當(dāng)然無效，在下列情形下掛靠行為有效：

1、掛靠者雖然以被掛靠者的名義簽訂建設(shè)工程施工合同，但其本身具備建筑等級(jí)資質(zhì)，且實(shí)際承攬的工程與其自身資質(zhì)證書等級(jí)相符；

2、被掛靠者提供工程技術(shù)圖紙、進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)施工管理，并由開發(fā)單位直接向被掛靠者結(jié)算?！侗本┦懈呒?jí)人民法院關(guān)于印發(fā)<北京市高級(jí)人民法院審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）>的通知》第八章附則部分《關(guān)于<審理民商事案件若干問題的解答之五（試行）>的說明》第（七）項(xiàng)問題解答46對(duì)掛靠經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行了定義，“建筑行業(yè)中掛靠經(jīng)營(yíng)行為是指沒有相應(yīng)建筑資質(zhì)或建筑資質(zhì)較低的企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙、自然人（即掛靠者）以贏利為目的，借用其他有相應(yīng)建筑資質(zhì)或建筑資質(zhì)較高的建筑施工企業(yè)（即被掛靠者）名義承攬施工工程的行為?！薄皰炜拷?jīng)營(yíng)行為違反了建筑法建筑行業(yè)特許經(jīng)營(yíng)的規(guī)定，掛靠者為資質(zhì)等級(jí)借權(quán)經(jīng)營(yíng)的屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，故應(yīng)屬無效協(xié)議。但有兩種情況需要注意，即掛靠者實(shí)際承攬的工程與其自身資質(zhì)證書等級(jí)相符，或盡管存在管理費(fèi)，但掛靠者已完全處于被掛靠者的管理。”以上可知，北京市高院是以被掛靠者資質(zhì)是否對(duì)掛靠者實(shí)際承攬工程產(chǎn)生了有利影響、被掛靠者是否對(duì)掛靠者進(jìn)行了有效的管理和控制為判斷標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分掛靠行為的效力。只要掛靠者具有承攬工程的施工資質(zhì)，或只要被掛靠者實(shí)際控制了承攬工程的施工，施工質(zhì)量或安全就從形式或?qū)嵸|(zhì)上可以保證，那么該種掛靠行為就是有效的。

筆者對(duì)此持有不同觀點(diǎn)?！督ㄖā返诙鶙l規(guī)定，“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”?？芍?，《建筑法》不僅禁止超越企業(yè)資質(zhì)等級(jí)承攬工程，同時(shí)也禁止以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。即《建筑法》禁止資質(zhì)等級(jí)高的企業(yè)借用資質(zhì)等級(jí)低的企業(yè)資質(zhì)承攬工程，也禁止同資質(zhì)等級(jí)的企業(yè)之間相互借用資質(zhì)，即便施工單位具備所承攬工程的施工資質(zhì)，亦或是被掛靠者進(jìn)行了實(shí)際現(xiàn)場(chǎng)施工管理等等，只要以其他建筑施工企業(yè)的名義承攬 5

工程，該行為同樣是禁止的。而根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋

（二）》第十四條明確，上述強(qiáng)制性規(guī)定指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。筆者以為，北京市高院所規(guī)定的掛靠行為無效的兩種例外情形均屬于法律的禁止性情形，且是效力性禁止性情形，應(yīng)為無效。

第三節(jié) 違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠行為的訴訟主體問題

本節(jié)整理分析了最高院、北京市高院、江蘇省高院、山東省高院、重慶市高院、安徽省高院、長(zhǎng)沙市中院以及天津仲裁委七院一委共十一個(gè)文件中關(guān)于違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠行為訴訟主體的規(guī)定。最高院規(guī)定，因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟。實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。且人民法院在受理建設(shè)工程施工合同糾紛時(shí)，不能隨意擴(kuò)大實(shí)際施工人起訴發(fā)包人的適用范圍，要嚴(yán)格控制實(shí)際施工人向與其沒有合同關(guān)系的轉(zhuǎn)包人、違法分包人、總承包人、發(fā)包人提起的民事訴訟。

一、實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴情形下的訴訟主體確定

從其他各地法院觀點(diǎn)來看，實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的情形下，北京市高院認(rèn)為法院不得依職權(quán)追加發(fā)包人為共同被告；安徽省高院認(rèn)為法院一般不追加發(fā)包人為案件當(dāng)事人，但為查明案件事實(shí)需要，可追加發(fā)包人為第三人；山東省高院認(rèn)為法院不能依職權(quán)追加發(fā)包人、承包人為案件當(dāng)事人。

二、實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利情形下的訴訟主體確定

實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的情形下，北京市高院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)追加違法分包人或轉(zhuǎn)包人作為共同被告參加訴訟；江蘇省高院認(rèn)為法院一般應(yīng)當(dāng)追加；山東省高院和重慶市高院均認(rèn)為可以追加承包人、轉(zhuǎn)包人或者非法分包人為共同被告或第三人，同時(shí)重慶市高院指出此種保護(hù)實(shí)際施工人的規(guī)定在實(shí)踐中不應(yīng)過于泛化。如實(shí)際施工人未向發(fā)包人主張權(quán)利，被掛靠的施工企業(yè)基于合同關(guān)系向發(fā)包人請(qǐng)求支付工程款，發(fā)包人以施工企業(yè)不是實(shí)際施工人為由提出抗辯并拒絕支付工程款的，人民法院不必然追加實(shí)際施工人為第三人，但應(yīng)將訴訟情況通知實(shí)際施工人。發(fā)包人要求扣除其向?qū)嶋H施工人的已付款，經(jīng)審查卻已支付且付款正當(dāng)?shù)?，可以支持；安徽省高院認(rèn)為，實(shí)際施工人以被掛靠單位名義簽訂建設(shè)工程施工合同，實(shí)際施工人或被掛靠單位單獨(dú)起訴發(fā)包人索要工程款的，發(fā)包人可申請(qǐng)人民法院追加被掛靠單位或?qū)嶋H施工人 6

為案件當(dāng)事人；長(zhǎng)沙市中院認(rèn)為，根據(jù)最高院民一庭意見，實(shí)際施工人應(yīng)首先向其合同向?qū)Ψ郊捶欠ㄞD(zhuǎn)包人主張權(quán)利，而不是向發(fā)包人主張權(quán)利，人民法院在案件審理中不應(yīng)隨意突破合同相對(duì)性原則。因此，當(dāng)實(shí)際施工人只起訴非法轉(zhuǎn)包人時(shí)，從合同相對(duì)性原則及尊重當(dāng)事人意思自治原則考慮，人民法院不宜將發(fā)包人列為第三人（除非需發(fā)包人參與才能查清案件事實(shí)）；天津仲裁委則規(guī)定實(shí)際施工人可以直接以發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為被申請(qǐng)人提起仲裁申請(qǐng)。

三、因工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議情形下的訴訟主體確定

因工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的情形下，江蘇省高院認(rèn)為發(fā)包人可以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟；安徽省高院認(rèn)為如發(fā)包人僅起訴承包人或僅起訴實(shí)際施工人的，人民法院可依當(dāng)事人申請(qǐng)，將實(shí)際施工人或承包人追加為共同被告。

四、其他規(guī)定

除以上規(guī)定外，北京市高院還規(guī)定，不具有資質(zhì)的實(shí)際施工人掛靠有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)，并以該企業(yè)的名義簽訂建設(shè)工程施工合同，被掛靠人怠于主張工程款債權(quán)的，掛靠施工人可以以自己名義起訴要求發(fā)包人支付工程款，法院原則上應(yīng)當(dāng)追加被掛靠人為訴訟當(dāng)事人。安徽省高院則對(duì)發(fā)包人起訴實(shí)際施工人或被掛靠單位的訴訟主體作出規(guī)定，其認(rèn)為人民法院可依被掛靠單位或?qū)嶋H施工人的申請(qǐng)，追加被掛靠單位或?qū)嶋H施工人為案件當(dāng)事人。天津仲裁委也專門提出，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被申請(qǐng)人提起仲裁申請(qǐng)。

第四節(jié) 違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠行為的責(zé)任承擔(dān)問題

本節(jié)整理分析了最高院、北京市高院、江蘇省高院、福建省高院、山東省高院、南通市中院、鹽城市中院以及杭州市中院八個(gè)法院共11個(gè)文件中關(guān)于違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠行為責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定。

一、發(fā)包人對(duì)實(shí)際施工人的責(zé)任承擔(dān)

最高院明確規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。江蘇省高院、山東省高院和杭州市中院均進(jìn)一步明確，發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)與轉(zhuǎn)包人、違法分包人對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)連帶責(zé)任。具體表述如下：

江蘇省高院認(rèn)為實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)與轉(zhuǎn)包人、違法分包人承擔(dān)連帶責(zé)任。實(shí)際施工人要求按承包人的資質(zhì)等 7

級(jí)向發(fā)包人主張權(quán)利的，不予支持。對(duì)工程價(jià)款是否欠付的舉證責(zé)任，由發(fā)包人承擔(dān)。

山東省高院認(rèn)為，實(shí)際施工人因與發(fā)包人之間不存在合同關(guān)系，其直接向發(fā)包人主張權(quán)利已經(jīng)突破了合同相對(duì)性原則，目的是保護(hù)農(nóng)民工權(quán)益。考慮到發(fā)包人對(duì)于承包人轉(zhuǎn)包、違法分包具有選任上的過錯(cuò)，履行合同中對(duì)于實(shí)際施工人的行為有時(shí)是明知或者默認(rèn)，為了更能充分保護(hù)實(shí)際施工人的合法權(quán)益，轉(zhuǎn)包人、違法分包人和發(fā)包人應(yīng)對(duì)實(shí)際施工人的工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。雖山東省高院在討論稿中也提出發(fā)包人應(yīng)在欠款范圍內(nèi)承擔(dān)直接責(zé)任的觀點(diǎn)，但認(rèn)為存在諸多司法障礙尚未厘清。

杭州市中院認(rèn)為，建設(shè)工程因非法轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在其欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)，與非法轉(zhuǎn)包人、違法分包人向?qū)嶋H施工人承擔(dān)連帶責(zé)任。發(fā)包人以款項(xiàng)已付清或?qū)嶋H施工人要求給付的工程價(jià)款高于其欠付的工程價(jià)款進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)舉證責(zé)任。

二、掛靠者以被掛靠者名義從事對(duì)外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)的責(zé)任承擔(dān)

北京市高院認(rèn)為，掛靠者以被掛靠者名義從事對(duì)外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)時(shí)，合同相對(duì)人同時(shí)起訴掛靠者和被掛靠者的，如果合同相對(duì)人對(duì)于掛靠事實(shí)不明知，由掛靠者與被掛靠者承擔(dān)連帶民事責(zé)任；如果合同相對(duì)人對(duì)于掛靠事實(shí)明知，首先由掛靠者承擔(dān)責(zé)任，被掛靠者承擔(dān)補(bǔ)充的民事責(zé)任。合同相對(duì)人只起訴被掛靠者，被掛靠者對(duì)外應(yīng)先行承擔(dān)民事責(zé)任。在被掛靠者對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的范圍內(nèi)，被掛靠者對(duì)掛靠者享有追償權(quán)。

江蘇省高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》（蘇高法審委[2008]26）規(guī)定，掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，因履行該合同產(chǎn)生的民事責(zé)任，掛靠人與被掛靠人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。江蘇省高院后又于2009年《審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中提出，掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同或者其他合同的，因履行該合同產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，由被掛靠人承擔(dān)；因工程質(zhì)量問題產(chǎn)生的責(zé)任，由掛靠人和被掛靠人共同承擔(dān)。

福建省高院認(rèn)為，掛靠人以自己的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購(gòu)銷合同，實(shí)際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商起訴要求被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任的，不予支持；掛靠人以被掛靠單位的名義將工程轉(zhuǎn)包或者與材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂購(gòu)銷合同的，一般應(yīng)由被掛靠單位承擔(dān)合同責(zé)任，但實(shí)際施工人或者材料設(shè)備供應(yīng)商簽訂合同時(shí)明知掛靠的事實(shí)，并起訴要求掛靠人承擔(dān)合同責(zé)任的，由掛靠人承擔(dān)責(zé)任。

山東省高院認(rèn)為，在掛靠、非法轉(zhuǎn)包或違法分包關(guān)系中，對(duì)發(fā)包人而言，項(xiàng)目經(jīng)理在施工過程中以承包人名義所簽訂協(xié)議、收取材料或工程款的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為表見代理行為，應(yīng)由 8

承包人承擔(dān)責(zé)任。項(xiàng)目經(jīng)理對(duì)外以承包人或項(xiàng)目部名義出具欠據(jù)所欠人工費(fèi)、材料費(fèi)、設(shè)備租賃費(fèi)、借款等，除經(jīng)承包人加蓋公章或者承包人有關(guān)人員簽字認(rèn)可外，應(yīng)認(rèn)定為項(xiàng)目欠款，由項(xiàng)目部或項(xiàng)目經(jīng)理個(gè)人承擔(dān)責(zé)任。承包人參照《建筑法》第六十六條“建筑施工企業(yè)轉(zhuǎn)讓，出街資質(zhì)證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的??對(duì)因該項(xiàng)承攬工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”的規(guī)定，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。在該討論稿中還有另一種意見認(rèn)為：承包人的項(xiàng)目部或項(xiàng)目經(jīng)理對(duì)外以承包人名義訂立合同或者對(duì)外從事買賣材料、租賃機(jī)械器具以及借款等行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)行為或者表見代理行為，應(yīng)由承包人承擔(dān)民事責(zé)任，但承包人有證據(jù)證明債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道項(xiàng)目部或者項(xiàng)目經(jīng)理沒有代理權(quán)限的除外。

南通市中院認(rèn)為，建設(shè)工程施工掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等關(guān)系中的項(xiàng)目經(jīng)理等實(shí)際施工人在施工過程中對(duì)外從事買賣、租賃、借貸等相關(guān)商事行為，相關(guān)人起訴要求建筑單位承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)根據(jù)《合同法》第四十九條“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”的規(guī)定認(rèn)定責(zé)任主體。但實(shí)際施工人依法取得建筑單位授權(quán)委托或建筑單位對(duì)實(shí)際施工人以自己名義對(duì)外從事的商事行為予以追認(rèn)的除外。構(gòu)成表見代理的，其行為后果由建筑單位承擔(dān)。建筑單位在承擔(dān)責(zé)任后可依其與實(shí)際施工人的約定或依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋

（二）》第十三條“被代理人依照合同法第四十九條的規(guī)定承擔(dān)有效代理行為所產(chǎn)生的責(zé)任后，可以向無權(quán)代理人追償因代理行為而遭受的損失”的規(guī)定向?qū)嶋H施工人追償。相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包的事實(shí)，仍同意實(shí)際施工人以建筑單位名義與之發(fā)生交易的，由實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。工程掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等關(guān)系雙方約定建筑單位對(duì)建設(shè)工程所涉?zhèn)鶛?quán)債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任的，僅在其內(nèi)部具有約束力，不能對(duì)抗善意第三人。

鹽城市中院認(rèn)為，掛靠人為履行施工合同而與第三人發(fā)生買賣、租賃、借貸等糾紛，第三人以掛靠人、被掛靠人為被告提起訴訟，要求承擔(dān)責(zé)任的，按下列原則予以處理：

1、掛靠人明確以自己的名義與第三人交易，根據(jù)合同相對(duì)性原則，一般應(yīng)當(dāng)由掛靠人承擔(dān)責(zé)任，但第三人有證據(jù)證明被掛靠人也應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的除外；

2、掛靠人明確以被掛靠人的名義（如持被掛靠人介紹信或委托書、蓋有被掛靠人章印的合同等）與第三人交易或者第三人有理由相信掛靠人系以被掛靠人名義進(jìn)行交易的，一般應(yīng)當(dāng)由被掛靠人與掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任，但被掛靠人有證據(jù)證明不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的除外；

3、掛靠人以被掛靠人的工程項(xiàng)目部、工程負(fù)責(zé)人等名義與第三人交易的，一般應(yīng)當(dāng)由掛靠人與被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任，但被掛靠人有證據(jù)證明不應(yīng)當(dāng)承擔(dān) 9

責(zé)任的除外。

杭州市中院認(rèn)為，掛靠人作為實(shí)際施工主體應(yīng)對(duì)自己的施工內(nèi)容承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，被掛靠人雖未直接參與工程建設(shè)施工，但允許他人以自己名義承攬施工，也應(yīng)負(fù)擔(dān)該施工行為產(chǎn)生的法律后果。因此，當(dāng)該建設(shè)工程施工合同向?qū)Ψ街鲝垝炜咳伺c被掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任的，一般應(yīng)予支持。

三、質(zhì)量責(zé)任承擔(dān)

最高院認(rèn)為，實(shí)際施工人借用建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者掛靠建筑施工企業(yè)進(jìn)行招投標(biāo)的，如果建設(shè)工程出現(xiàn)質(zhì)量問題，發(fā)包人依據(jù)《合同法》第一百一十一條“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任”以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟”的規(guī)定，主張由投標(biāo)的建筑施工企業(yè)和實(shí)際施工人承擔(dān)連帶質(zhì)量保修責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

第五節(jié) 違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠行為的價(jià)款支付問題

本節(jié)整理分析了最高院、江蘇省高院、北京市高院、福建省高院、安徽省高院、深圳市中院、鹽城市中院、天津仲裁委七院一委共九個(gè)文件中關(guān)于違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠行為價(jià)款支付的規(guī)定。最高院確立了建設(shè)工程施工合同無效后價(jià)款支付的基本原則。

一、合同無效后的價(jià)款支付

最高院規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。如合同無效，且竣工驗(yàn)收不合格，如果修復(fù)后竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人請(qǐng)求承包人承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用的，應(yīng)予支持；如果修復(fù)后竣工驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的，不予支持。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯(cuò)的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。天津仲裁委遵照?qǐng)?zhí)行。

二、罰款的性質(zhì)

江蘇省高院認(rèn)為，建設(shè)工程施工合同約定發(fā)包人可以因工期、質(zhì)量、轉(zhuǎn)包或違法分包等情形對(duì)承包人予以罰款的，該約定應(yīng)當(dāng)視為當(dāng)事人在合同中約定的違約金條款，當(dāng)事人要求按照《合同法》第一百一十四條“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”的規(guī)定予以調(diào)整，人民法院應(yīng)予支持。北京市高院對(duì)此持相同觀點(diǎn)。

深圳市中院認(rèn)為，建設(shè)工程合同對(duì)工期、質(zhì)量、違法分包或非法轉(zhuǎn)包等罰款約定，視為違約條款，合同雖約定可直接從工程款中抵扣，但罰款未經(jīng)承包人同意的，抵扣行為無效。鹽城市中院也作出類似規(guī)定，其認(rèn)為合同約定可直接從工程款中抵扣或增加為工程款，但具體數(shù)額未經(jīng)相對(duì)方同意的，抵扣行為或增加行為無效。

三、收繳非法所得

最高院規(guī)定，因非法轉(zhuǎn)包、違法分包或沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同導(dǎo)致行為無效，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條“人民法院審理民事案件，除適用上述規(guī)定外，還可以予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留”的規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

江蘇省高院規(guī)定，承包人轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程所獲得的利潤(rùn)以及實(shí)際施工人支付的管理費(fèi)，人民法院可以收繳。江蘇省高院后又在2009年《審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中提到，因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者基于掛靠關(guān)系形成的合同約定了管理費(fèi)，如果按照約定收取管理費(fèi)的當(dāng)事人在合同履行過程中實(shí)施了管理行為并在招投標(biāo)過程中繳納了相關(guān)費(fèi)用，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，可以參照合同約定收取管理費(fèi)。

福建省高院規(guī)定，承包人無相應(yīng)資質(zhì)，所簽訂的建設(shè)工程施工合同雖然無效，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，對(duì)承包人依合同取得的工程價(jià)款不應(yīng)予以收繳，即承包人依合同取得的工程價(jià)款即便超過其實(shí)際施工成本的，超過部分不應(yīng)予以收繳。對(duì)承包人因非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程而已經(jīng)取得的利益，或者建筑施工企業(yè)因出街施工資質(zhì)而已經(jīng)取得的利益，例如掛靠費(fèi)、管理費(fèi)等，人民法院可以根據(jù)《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定予以收繳，但建設(shè)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)對(duì)此予以行政處罰的，人民法院不應(yīng)重復(fù)予以制裁。

以上規(guī)定主要涉及利潤(rùn)、管理費(fèi)的收繳問題。綜上，關(guān)于利潤(rùn)，江蘇省高院認(rèn)為可以收繳，福建省高院認(rèn)為利潤(rùn)屬于合同約定的工程價(jià)款不應(yīng)收繳。關(guān)于管理費(fèi)，江蘇省高院、福建省高院均認(rèn)為可以收繳，同時(shí)江蘇省高院又規(guī)定了例外情況。

四、比照約定進(jìn)行價(jià)款結(jié)算

安徽省高院規(guī)定，非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程，實(shí)際施工人與承包人約定以承包人與發(fā)包人之間的結(jié)算價(jià)款作為雙方結(jié)算依據(jù)的，應(yīng)按該約定確定實(shí)際施工人應(yīng)得的工程價(jià)款；實(shí)際 11

施工人舉證證明承包人與發(fā)包人之間的結(jié)算結(jié)果損害其合法權(quán)益的，人民法院可根據(jù)實(shí)際施工人的申請(qǐng)，依據(jù)承包人與發(fā)包人之間的合同及相關(guān)簽證確定實(shí)際施工人應(yīng)得的工程價(jià)款。

第六節(jié) 違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠行為的其他問題

一、優(yōu)先受償權(quán)

本小節(jié)整理分析了最高院、浙江省高院和安徽省高院三院的三個(gè)文件中關(guān)于違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠行為優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定。

最高院認(rèn)為，因違法分包、轉(zhuǎn)包等導(dǎo)致建設(shè)工程合同無效的，實(shí)際施工人請(qǐng)求依據(jù)《合同法》第二百八十六條“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)、也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”的規(guī)定，對(duì)建設(shè)工程行使優(yōu)先受償權(quán)的，不予支持。

浙江省高院規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人可以主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。分包人或?qū)嶋H施工人完成了合同約定的施工義務(wù)且工程質(zhì)量合格，在總承包人或轉(zhuǎn)包人怠于行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)可以主張工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。安徽省高院對(duì)此持有相同觀點(diǎn)。

二、勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定

最高院認(rèn)為，對(duì)于發(fā)包人將建設(shè)工程發(fā)包給承包人，承包人又轉(zhuǎn)包或者分包給實(shí)際施工人，實(shí)際施工人招用的勞動(dòng)者請(qǐng)求確認(rèn)與發(fā)包人之間存在勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院不予支持。

第四篇：建筑市場(chǎng)“違法發(fā)包、分包、轉(zhuǎn)包工程”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

建筑市場(chǎng)“違法發(fā)包、分包、轉(zhuǎn)包工程”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

一、違法發(fā)包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）建設(shè)單位的建設(shè)工程不具備發(fā)包條件而發(fā)包的：

（二）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招標(biāo)條件發(fā)包的；

1、設(shè)置不合理?xiàng)l款排斥或限制潛在投標(biāo)人的；

2、將所有制形式、企業(yè)注冊(cè)地、過高資質(zhì)等級(jí)要求、特定地域業(yè)績(jī)及獎(jiǎng)項(xiàng)等設(shè)置為招標(biāo)條件的；

3、政府投資項(xiàng)目要求使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的。

（三）建設(shè)單位將施工總承包單位資質(zhì)范圍內(nèi)的工程肢解發(fā)包給兩個(gè)及以上單位的；

二、違法分包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）承包單位將承接工程的主體工程進(jìn)行分包的；

（二）分包單位將分包工程再分包的；

（三）承包單位存在下列情形之一的，視為違法分包：

1.承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位或個(gè)人的；

2.承包合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位書面認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

3.勞務(wù)企業(yè)將承包的勞務(wù)作業(yè)再分包的；

4.法律法規(guī)規(guī)定的其他情形。

（四）建筑工程設(shè)計(jì)單位將建筑專業(yè)的全部設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)分包給其他單位的，建筑、結(jié)構(gòu)、機(jī)電工程設(shè)計(jì)事務(wù)所將本專業(yè)的設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)分包給其他單位的，其他專業(yè)工程設(shè)計(jì)單位將全部工藝設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)分包給其他單位的。

（五）建設(shè)單位指定工程分包單位，或者要求承包單位購(gòu)入其指定的建筑材料、構(gòu)配件和設(shè)備，采用與總承包單位、分包單位簽訂“三方協(xié)議”的方式等變相指定分包單位的。

（六）除小型機(jī)具和輔料之外，總承包單位、專業(yè)承包單位將與工程有關(guān)的大型機(jī)械、周轉(zhuǎn)性材料租賃和主要材料、設(shè)備采購(gòu)發(fā)包給勞務(wù)分包單位的。

三、違法轉(zhuǎn)包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）工程勘察、設(shè)計(jì)、施工單位不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者以分包名義分別轉(zhuǎn)給他人的；

（二）分包工程的發(fā)包單位未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)、派駐項(xiàng)目經(jīng)理及配備項(xiàng)目管理人員的，或者施工現(xiàn)場(chǎng)項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)的主要管理人員所持有的注冊(cè)執(zhí)業(yè)資格證書、安全生產(chǎn)考核合格證書中載明的單位與本單位不符，且與本單位無社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系的；

（三）實(shí)行施工總承包的工程，施工總承包單位與施工總承包范圍內(nèi)分包工程的發(fā)包單位是兩個(gè)獨(dú)立法人單位的；

（四）主體工程使用的主要建筑材料或建筑構(gòu)配件及大型機(jī)械設(shè)備由分包單位購(gòu)買或租賃的。

第五篇：工程轉(zhuǎn)包掛靠違法分包聯(lián)營(yíng)解釋

轉(zhuǎn)包：

轉(zhuǎn)包的定義可以概括為，承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給第三人承包的行為。

關(guān)于對(duì)轉(zhuǎn)包的界定，我國(guó)法律、法規(guī)及部門規(guī)章中均有涉及，早在建設(shè)部1992年頒發(fā)的建施（1992）第189號(hào)《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定》第十六條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得倒手轉(zhuǎn)包建設(shè)工程項(xiàng)目。前款所稱倒手轉(zhuǎn)包，是指將建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給其他單位承包，只收取管理費(fèi)，不派項(xiàng)目管理班子對(duì)建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行管理，不承擔(dān)技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任的行為?！边@里的倒手轉(zhuǎn)包就是建設(shè)工程實(shí)務(wù)中的轉(zhuǎn)包行為。

1998年頒布施行的《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”

1999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進(jìn)一步規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！督ㄖā贰逗贤ā冯m然沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)包的定義，但卻明確規(guī)定了法律禁止的兩種轉(zhuǎn)包行為。

2000年1月30日，國(guó)務(wù)院頒布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第三款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工 程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。”

2004年頒布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十三條規(guī)定：“禁止將承包的工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為。違反本辦法第十一條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為?！?/p>

內(nèi)部承包：

內(nèi)部承包據(jù)筆者掌握的資料最早是從浙江發(fā)展起來的，所以內(nèi)部承包也稱“浙江模式”，一般表現(xiàn)為以總公司或母公司的名義對(duì)外承攬工程，但總公司或母公司只收取管理費(fèi)，并不直接參與工程項(xiàng)目的實(shí)際施工和對(duì)質(zhì)量、安全生產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)一管理，具體施工和管理由下屬的分公司或子公司來負(fù)責(zé)。筆者將其歸納為兩種具體的模式：

第一，總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式

所謂總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式就是指總公司承包建設(shè)工程后，并不實(shí)際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，而是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的分公司承包的行為。

總公司和分公司之間這種內(nèi)部承包方式，因不具備轉(zhuǎn)包的構(gòu)成 要件，并不是《合同法》和《建筑法》意義上的轉(zhuǎn)包，只是公司內(nèi)部的分工屬于公司經(jīng)營(yíng)策略的范疇。

第二，母公司與子公司之間的內(nèi)部承包模式

所謂母公司與子公司之間的內(nèi)部承包模式就是指母公司承包建設(shè)工程后，并不實(shí)際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，而是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的子公司承包的行為。

母公司與子公司之間的所謂內(nèi)部承包實(shí)際上屬于轉(zhuǎn)包。如果，子公司本身也有承攬?jiān)摴こ痰馁Y質(zhì)，這種所謂的內(nèi)部承包就完全屬于轉(zhuǎn)包；如果子本身沒有承攬?jiān)摴こ痰馁Y質(zhì)，那么子公司的行為同時(shí)也屬于《司法解釋》第一條第二款規(guī)定的借用資質(zhì)的情況。

總公司與分公司的這種內(nèi)部承包的方式不屬于轉(zhuǎn)包，從法律上來講不存在違法問題。就總公司而言，分公司的民事責(zé)任由總公司承擔(dān)，這在管理上存在風(fēng)險(xiǎn)。由于總公司完全將工程的施工和管理交給分公司做，而分公司不一定完全具備相應(yīng)的施工技術(shù)和管理能力，因此很可能導(dǎo)致出現(xiàn)工程質(zhì)量問題或者其他問題。而這種責(zé)任最后還是要由總公司來承擔(dān)，因此，在分包司不完全具備相應(yīng)的施工技術(shù)和管理能力的情況下，這種做法并不十分可取。而母公司與子公司之間的所謂內(nèi)部承包即使子公司具有相應(yīng)的資質(zhì)，也屬于轉(zhuǎn)包，為法律所禁止；同時(shí)在子公司沒有承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的時(shí)候則屬于《司法解釋》第一條第二款借用資質(zhì)的情況，這種母公司和子公司之間以內(nèi)部承包轉(zhuǎn)讓工程承包權(quán)方式完全為法律所禁止，應(yīng)該完全擯棄。

第三種，施工企業(yè)與內(nèi)部職工之間簽訂的“內(nèi)部承包合同”模 式，是指在施工企業(yè)內(nèi)部，與企業(yè)內(nèi)部職工之間簽訂協(xié)議，許可內(nèi)部職工完成一定的工程項(xiàng)目施工，實(shí)行獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，向企業(yè)繳納管理費(fèi)等方面進(jìn)行約定的合同。

勞務(wù)分包：

所謂勞務(wù)分包，按照建設(shè)部頒布施行的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》的規(guī)定，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動(dòng)?！端痉ń忉尅返谒臈l明確規(guī)定轉(zhuǎn)包無效而《司法解釋》第七條明確規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持。”

因此，按照《司法解釋》的規(guī)定，只要?jiǎng)趧?wù)作業(yè)承包人具備《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定的相應(yīng)的勞務(wù)作業(yè)承包資質(zhì)，勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)任務(wù)發(fā)包給勞務(wù)作業(yè)承包人是合法有效的，勞務(wù)分包不屬于工程轉(zhuǎn)包，掛靠：

掛靠施工就是指沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人或資質(zhì)低的實(shí)際施工人（即掛靠人）借用有資質(zhì)或資質(zhì)高的施工企業(yè)（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費(fèi)的行為。即指最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè) 工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第2款規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程施工。

掛靠施工的一個(gè)重要特征是掛靠人自負(fù)盈虧，掛靠一般具有如下特點(diǎn)：掛靠人沒有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格，但沒有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)；被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書，但缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的手段和能力；掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)，收取“管理費(fèi)”而不實(shí)施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

違法分包：

《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（２０００年１月１０日國(guó)務(wù)院第２５次常務(wù)會(huì)議通過）第七十八條：本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單 位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(建設(shè)部令第124號(hào)，2003年11月8日建設(shè)部第21次常務(wù)會(huì)議討論通過)第十四條：禁止將承包的工程進(jìn)行違法分包。下列行為，屬于違法分包：

（一）分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的；

（二）施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。

發(fā)包：

《建筑法》第三章第二節(jié)：發(fā)包

第十九條 建筑工程依法實(shí)行招標(biāo)發(fā)包，對(duì)不適于招標(biāo)發(fā)包的可以直接發(fā)包。

第二十條 建筑工程實(shí)行公開招標(biāo)的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)依照法定程序和方式，發(fā)布招標(biāo)公告，提供載有招標(biāo)工程的主要技術(shù)要求、主要的合同條款、評(píng)標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)和方法以及開標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)的程序等內(nèi)容的招標(biāo)文件。

開標(biāo)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)公開進(jìn)行。開標(biāo)后應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件規(guī)定的評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和程序?qū)?biāo)書進(jìn)行評(píng)價(jià)、比較，在具備相 應(yīng)資質(zhì)條件的投標(biāo)者中，擇優(yōu)選定中標(biāo)者。

第二十一條 建筑工程招標(biāo)的開標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)由建設(shè)單位依法組織實(shí)施，并接受有關(guān)行政主管部門的監(jiān)督。

第二十二條 建筑工程實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給依法中標(biāo)的承包單位。建筑工程實(shí)行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。

第二十三條 政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定發(fā)包單位將招標(biāo)發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。

第二十四條 提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。

建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。

第二十五條 按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購(gòu)的，發(fā)包單位不得指定承包單位購(gòu)入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。聯(lián)營(yíng)：

《民法通則》: 第五十一條 企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，具備法人條件的，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人資格。

第五十二條 企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，共同經(jīng)營(yíng)、不具備法人條件的，由聯(lián)營(yíng)各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任。

第五十三條 企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，按照合同的約定各自獨(dú)立經(jīng)營(yíng)的，它的權(quán)利和義務(wù)由合同約定，各自承擔(dān)民事責(zé)任。

最高人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》的通知（１９９０年１１月１２日法（經(jīng)）發(fā)＜１９９０＞２７號(hào)）

關(guān)于聯(lián)合共同承包的問題

《建筑法》第二十七條規(guī)定：大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑 工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的保方對(duì)承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》也存在相似的規(guī)定。但是，“聯(lián)合共同承包”在國(guó)內(nèi)的建設(shè)工程實(shí)踐中比較少見。因?yàn)檫@里的“聯(lián)合共同承包”并不具備《民法通則》所規(guī)定的民事主體資格，《民法通則》規(guī)定的“法人型聯(lián)營(yíng)”；因?yàn)椤胺ㄈ诵吐?lián)營(yíng)”是以“聯(lián)營(yíng)”后的新的法人出現(xiàn)的，它是以新的法人自身的資質(zhì)條件承擔(dān)工程的。根據(jù)現(xiàn)行《建筑法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于聯(lián)合共同承包人，并不符合《民法通則》所規(guī)定“法人型聯(lián)營(yíng)”，同樣也不是“合伙型聯(lián)營(yíng)”。無論是《建筑法》或者是《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于“聯(lián)合”的規(guī)定模糊不清，界定不明，造成了在建設(shè)工程施工合同實(shí)踐中缺乏可操作性。