第一篇：《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》

《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》

前言

第一章

第二章

第三章

第四章

第五章

第六章

第七章

第八章

最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所

2008年3月 目 錄

關(guān)于家庭暴力 基本原則和要求 人身安全保護措施 證據(jù) 財產(chǎn)分割 子女撫養(yǎng)和探視

調(diào)解

其他

前言

本指南的編制背景 家庭暴力問題的嚴重性和特殊性越來越被全社會所了解，人民法院也逐漸認識到涉及家庭暴力的婚姻家庭案件與普通婚姻家庭案件的不同特點和規(guī)律，意識到其處理方式應(yīng)當與普通案件有所不同。因此，傳統(tǒng)經(jīng)驗和知識已越來越不適應(yīng)該類案件的高質(zhì)量辦案需求，許多法院尤其是基層人民法院呼喚有一本為辦理涉及家庭暴力的婚姻案件而編制的操作指南。

本指南的編制目的 本指南的編寫目的，是為了讓辦理涉及家庭暴力婚姻家庭案件的法官，能有一本專業(yè)的資源手冊，幫助其做好法律規(guī)則、性別平等理念、家庭暴力理論知識、審判組織保障等方面的準備，以利于提高辦案效率和分配正義的質(zhì)量，更好地保障家庭暴力受害人的人身和財產(chǎn)權(quán)利。

本指南的編制依據(jù) 本指南的法律依據(jù)包括《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》和《最高人民法院關(guān)于進一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。

黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人關(guān)于“要重視維護婦女權(quán)利，要使社會性別主流化”、“促進性別平等，實現(xiàn)共同發(fā)展”的重要指示，最高人民法院領(lǐng)導(dǎo)對性別平等和司法公正的強調(diào)，以及其他有關(guān)國家機關(guān)、社會團體制定的有關(guān)落實憲法規(guī)定的平等原則的政策性文件，都為本指南的編制提供了有力的政策性支持。

與此同時，基層人民法院在審判實踐中根據(jù)實際需要，謹慎地在法律允許的框架內(nèi)進行的有益嘗試所積累的寶貴經(jīng)驗，也為本指南的編寫提供了厚實的實踐基礎(chǔ)。

本指南的基本性質(zhì) 最高人民法院院領(lǐng)導(dǎo)指示，要為法官提供一些“指南式”的研究成果，直接服務(wù)于審判工作。本指南集法律研究、實踐經(jīng)驗、域外借鑒、法律精神于一體，是人民法院司法智慧的結(jié)晶。但本指南不屬于司法解釋，而是為法官提供的參考性辦案指南。

本指南的形式特點 本著全面、具體、明確、實用的原則，本指南在表現(xiàn)形式和表述方式上沒有單純地采取法律條文式的表述，而是對絕大多數(shù)條款作了進一步闡釋，既提出了規(guī)范性的要求，對法律條文和法律原則做出了解釋，又論述了相關(guān)的道理，對規(guī)范性要求的基礎(chǔ)、原因作了闡述。這些闡釋對于更好地理解指南的內(nèi)容將提供一定的幫助。

本指南的使用方法 本指南不能作為法官裁判案件的法律依據(jù)，但可以在判決書的說理部分引用，作為論證的依據(jù)和素材。法官在運用本指南的過程中，如果發(fā)現(xiàn)需要增加的內(nèi)容，可以繼續(xù)發(fā)展；如果發(fā)現(xiàn)有的內(nèi)容不完全符合本地實際情況，也可以在法律的框架內(nèi)做出適當調(diào)整。

本指南的受益主體 本指南雖然是法官的辦案指南，但其受益主體并不限于法官。律師、當事人、研究人員以及所有關(guān)注家庭暴力司法救濟途徑的人士都可以從本指南中獲得自己需要的知識、教益和指導(dǎo)。

第一章 關(guān)于家庭暴力

第一條

了解家庭暴力基本知識的必要性

家庭暴力是一個社會問題，對其認識需要多學(xué)科的專門知識。人民法院在審理涉及家庭暴力案件的過程中，如果不能正確認識和對待家庭暴力，可能對人民法院高質(zhì)、高效處理此類案件產(chǎn)生消極影響，不利于人民法院分配公平和正義。因此，本指南借鑒其他國家法官辦理涉及家庭暴力案件的指南的做法，首先介紹家庭暴力基本知識，作為正確理解和執(zhí)行本《指南》所有內(nèi)容必不可少的重要基礎(chǔ)。

第二條

家庭暴力的定義

家庭暴力作為國際領(lǐng)域普遍關(guān)注的一個社會問題，相關(guān)國際公約對其作了界定。盡管家庭暴力受害人并不限于婦女，有些情況下男性和兒童也會成為受害人，但是，由于針對婦女的家庭暴力最為普遍、最為嚴重，所以相關(guān)國際公約和其他國際文件對針對婦女的家庭暴力的界定通常只表述為針對婦女的暴力。

《聯(lián)合國消除對婦女的暴力行為宣言》（1993）第一條規(guī)定，“對婦女的暴力行為”系指對婦女造成或可能造成身心方面或性方面的傷害或痛苦的任何基于性別的暴力行為，包括威脅進行這類行為、強迫或任意剝奪自由，而不論其發(fā)生在公共生活還是私人生活中。

聯(lián)合國秘書長《關(guān)于侵害婦女的一切形式的暴力行為的深入研究》（2006）指出，基于性別的針對婦女的暴力行為是指“因為是女性而對她施加暴力或者特別影響到婦女的暴力，包括施加于身體、心理或性的傷害或痛苦或威脅施加這類行為，強迫和其他剝奪自由的行為?；诒┝Φ男袨閾p害或阻礙婦女依照一般國際或人權(quán)公約享受人權(quán)和基本自由，符合聯(lián)合國《消除對婦女的暴力行為宣言》第一條的規(guī)定”。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋

（一）（2001）第一條規(guī)定：“家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待?！?/p>

鑒于本指南旨在指導(dǎo)涉及家庭暴力的婚姻家庭案件的審理，所以本指南中的家庭暴力，是指發(fā)生在家庭成員之間，主要是夫妻之間，一方通過暴力或脅迫、侮辱、經(jīng)濟控制等手段實施侵害另一方的身體、性、精神等方面的人身權(quán)利，以達到控制另一方的目的的行為。

第三條

家庭暴力的類型

根據(jù)有關(guān)國際公約、國外立法例以及被普遍認可的學(xué)界理論研究成果，家庭暴力包括身體暴力、性暴力、精神暴力和經(jīng)濟控制四種類型。

1．身體暴力是加害人通過毆打或捆綁受害人、或限制受害人人身自由等使受害人產(chǎn)生恐懼的行為；

2．性暴力是加害人強迫受害人以其感到屈辱、恐懼、抵觸的方式接受性行為，或殘害受害人性器官等性侵犯行為；

3．精神暴力是加害人以侮辱、謾罵、或者不予理睬、不給治病、不肯離婚等手段對受害人進行精神折磨，使受害人產(chǎn)生屈辱、恐懼、無價值感等作為或不作為行為;

4．經(jīng)濟控制是加害人通過對夫妻共同財產(chǎn)和家庭收支狀況的嚴格控制, 摧毀受害人自尊心、自信心和自我價值感, 以達到控制受害人的目的。

第四條

家庭暴力的普遍性和嚴重性

家庭暴力是一個全球性的社會問題，我國也不例外。據(jù)有關(guān)部門的權(quán)威調(diào)查，我國家庭暴力的發(fā)生率在29.7%到35.7%之間（不包括調(diào)查暗數(shù)），其中90%以上的受害人是女性。

關(guān)于家庭暴力是家務(wù)事的錯誤認識，以及法律救濟途徑的缺失，使得眾多受害人生活在痛苦、憤怒和恐懼之中，嚴重損害受害人的人身權(quán)利。因家庭暴力引發(fā)受害人以暴制暴的惡性案件，近年來受到越來越多的關(guān)注。

第五條

家庭暴力發(fā)生和發(fā)展的規(guī)律

家庭暴力行為的發(fā)生和發(fā)展, 呈周期性模式。模式的形成，一般要經(jīng)過兩個或兩個以上暴力周期。每個周期通常包括關(guān)系緊張的積聚期（口角、輕微推搡等）、暴力爆發(fā)期（暴力發(fā)生、受害人受傷）、平靜期（亦稱蜜月期，加害人通過口頭或行為表示道歉求饒獲得原諒，雙方和好直到下個暴力周期的到來）。加害人往往屢悔屢犯、始終不改。道歉、懺悔只是當家庭暴力暫時失效時，加害人借以達到繼續(xù)控制受害人的手段而已。暴力周期的不斷重復(fù)，使受害人感到無助和無望，因而受制于加害人。

第六條

分手暴力的特別規(guī)律

人們往往以為離婚后暴力自然就停止了，但是，引發(fā)家庭暴力的內(nèi)在動機是加害人內(nèi)心深處控制受害人的需要。一般情況下，這種欲望不僅不會因為離婚而消失，反而會因為受害人提出離婚請求受到刺激而增強。因此，一旦受害人提出分手，加害人往往先是采取哀求原諒、保證下不為例以及利用子女等手段來挽留受害人。然而，如果哀求不奏效, 加害人往往就會轉(zhuǎn)而借助暴力或?qū)嵤└鼑乐氐谋┝κ侄蝸磉_到控制目的，因而出現(xiàn)“分手暴力”。這種現(xiàn)象在夫妻分居或者離婚后相當普遍。

國際上，加拿大的實證研究表明，大約有1/3的受害婦女在對方探視未成年子女時受到暴力威脅。36%的女性在分居期間繼續(xù)遭受男方的暴力侵害。美國司法部1983年和1997年3月公布的數(shù)據(jù)顯示，美國有75%的家庭暴力受害人，在分手后繼續(xù)遭受前夫或前男友的暴力侵害。

我國尚無這方面的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，但是家庭暴力研究者普遍認為，分手期間或分手后，受害人的人身安全受家庭暴力侵害的頻率和暴力的嚴重性確實迅速增加。

一般情況下，有三個變量可以預(yù)測發(fā)生分手暴力的危險：一是加害人之前有過身體暴力或暴力威脅行為；二是加害人和受害人居住地相距不遠；三是加害人猜忌受害人有第三者。

第七條

一般夫妻糾紛與家庭暴力的區(qū)分

一般夫妻糾紛中也可能存在輕微暴力甚至因失手而造成較為嚴重的身體傷害，但其與家庭暴力有著本質(zhì)的區(qū)別。對此區(qū)別，應(yīng)當考慮以下因素：暴力引發(fā)的原因和加害人的主觀目的是否是為了控制受害方、暴力行為是否呈現(xiàn)周期性、暴力給受害人造成的損害程度等。

家庭暴力的核心是權(quán)力和控制。加害人存在著通過暴力傷害達到目的的主觀故意，暴力行為呈現(xiàn)周期性，并且不同程度地造成受害人的身體或心理傷害后果，導(dǎo)致受害一方因為恐懼而屈從于加害方的意愿。而一般夫妻糾紛不具有這些特征。

第八條

家庭暴力發(fā)生的原因

無論在社會上或家庭中，公民的人身權(quán)利均不得因任何原因而遭受人為侵害。家庭暴力的發(fā)生，不是受害人的過錯，絕大多數(shù)情況下是基于性別的針對婦女的歧視。其發(fā)生的原因主要包括:

1．加害人通過兒童期的模仿或親身經(jīng)歷而習(xí)得暴力的溝通方式；

2．家庭暴力行為通過社會和家庭文化的代際傳遞實現(xiàn)。傳統(tǒng)文化默許男人打女人，父母打子女。在這種文化影響下長大的男人允許自己打女人，父母允許自己打子女。有這種文化的社會，接納家庭暴力行為。在這樣的家庭和社會中長大的子女，不知不覺接受了這種觀念。家庭暴力行為就這樣一代又一代傳了下來；

3．獲利不受罰。雖然《中華人民共和國婚姻法》和《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》規(guī)定禁止家庭暴力，但是法律缺乏預(yù)防和制止家庭暴力的有效手段。社會給家庭暴力受害人提供的有效支持很少，因此家庭暴力發(fā)生時一般得不到干預(yù)。由于在家里打人能達到目的而不受懲罰，不管加害人事后多么后悔, 又多么真誠地道歉，并保證決不再犯, 都必然因缺乏真正改變自己行為的動機而一再使用暴力；

4．加害人往往有體力上的優(yōu)勢。無論男打女還是女打男，加害人的體力，往往居于優(yōu)勢。90%以上的家庭暴力受害人是體力處于弱勢的婦女、兒童和老人。

第九條

家庭暴力的相關(guān)因素

家庭暴力的發(fā)生，與加害人的原生家庭、社會和文化環(huán)境、以及雙方的體力對比有關(guān)，但與暴力關(guān)系中雙方的年齡、學(xué)歷、職業(yè)、社會地位、經(jīng)濟收入、居住區(qū)域和民族等，均無必然聯(lián)系。

第十條

加害人的心理和行為模式

1．性別歧視

家庭暴力的加害人絕大多數(shù)為男性。這些男性信奉男尊女卑、男主女從的古訓(xùn)，他們相信暴力是其迫使受害人就范的合理而又有效的手段。因此，家庭暴力是基于性別的針對女性的暴力。

2．內(nèi)外雙重面孔

加害人呈現(xiàn)給家人和外人的是兩副不同的面孔。他們在家借助暴力手段控制家人，在外行為符合社會標準。

3．過度的嫉妒

加害人有令人難以理解的嫉妒心。嫉妒表面上似乎是因為愛得過深，實質(zhì)上嫉妒和愛沒有太大關(guān)系。過度嫉妒者很少是心中有愛的人。嫉妒是嫉妒者因極度害怕失去某個人的感情、某種地位或利益而產(chǎn)生的焦慮，是嫉妒者不自信和缺乏安全感的表現(xiàn)。嫉妒者為了控制對方，以嫉妒為借口，捕風(fēng)捉影，侮辱、謾罵、毆打配偶，甚至跟蹤、限制對方行動自由。

4．依賴心理

大多數(shù)加害人是不自信、不自愛、沒有安全感的人，他需要借助別人對自己的態(tài)度，以證明自己的能力和價值。受害人在暴力下的順從，是加害人獲得自信和安全感的手段之一。這種依賴心理，使得加害人堅決不同意離婚，面對受害人的分手要求，加害人或采取分手暴力企圖阻止受害人離開，或痛哭流涕保證痛改前非。

5．人前自我傷害或以死相逼

受害人若想分手或離婚，加害人往往會在受害人、法官或特定人面前進行自我傷害，甚至以死相逼，其目的是為了使受害人產(chǎn)生內(nèi)疚和幻想，以便繼續(xù)控制和操縱受害人。加害人的自我傷害或者以死相逼行為只能說明，他只想達到自己的目的而不在乎對方的感受。自我傷害不是因為愛，而是暴力控制的另一種表現(xiàn)形式。

第十一條

受害人的心理和行為模式

1．習(xí)得無助

家庭暴力作為一種控制手段，隨著周期性循環(huán)，越來越嚴重，越來越頻繁。無法逃脫的受暴處境，使受害人“學(xué)會了無助”。因為這種在心理學(xué)上被稱為“習(xí)得無助”的信念，受害人以為自己無論如何也擺脫不了對方的控制，因而放棄反抗，忍氣吞聲、忍辱負重、委曲求全。

2．抑郁狀態(tài)

受害人習(xí)得無助后，悲觀隨之而來，而悲觀是造成抑郁的主要因素。長期處于抑郁狀態(tài)的人中，不少人會自殺或嘗試自殺或產(chǎn)生殺人的念頭。他們希望通過自殺或殺死加害人，來終止讓他們感到如此不堪的生活。

3．恐懼和焦慮

整天提心吊膽，神經(jīng)高度緊張，是家庭暴力受害群體中最普遍的特征之一。暴力控制關(guān)系建立后，受害人會無限放大加害人的能力和權(quán)力，以為加害人無所不能。其恐懼和焦慮，甚至草木皆兵的心理，非一般人所能想象。

4．忍辱負重

傳統(tǒng)觀念認為單親家庭不利于未成年子女成長；經(jīng)濟上女性的生存能力弱于男性，離婚使得她的生活水平大大下降；社會缺乏針對家庭暴力受害人的有效支持等，迫使相當一部分受害人不到萬不得已，不會報警或?qū)で笃渌饨鐜椭?，更不會提出離婚。

5．優(yōu)柔寡斷

如果受害人想要通過分手擺脫暴力控制，在社會和法律救濟手段不到位的情況下，加害人的軟硬兼施往往奏效。走投無路之時，受害人很可能被迫回到暴力關(guān)系中。

同樣，家庭暴力受害人反復(fù)起訴和撤訴，表面上似乎優(yōu)柔寡斷，變化無常，實際上很可能是受害人想出的保護自己和子女暫時免受家庭暴力傷害的最佳的和最無奈的辦法。

第十二條

家庭暴力對受害人和加害人的危害

家庭暴力不僅使受害人身體受傷，還會導(dǎo)致受害人抑郁、焦慮、沮喪、恐懼、無助、自責(zé)、憤怒、絕望和厭世等不良情緒。長期處于這種狀態(tài)中, 受害人會出現(xiàn)興趣減弱、膽小怕事、缺乏自信和安全感、注意力難以集中、學(xué)習(xí)和工作能力下降等癥狀，并且出現(xiàn)心理問題軀體化傾向。

表面看來，施暴人似乎是家庭暴力關(guān)系中獲益的一方，其實不盡然。大多數(shù)施暴人施暴，不是要把妻子打跑，而是希望能控制她。但是，通過施暴得到的結(jié)果，只能是越來越多的恐懼和冷漠。這使施暴人越來越不滿, 越來越受挫。隨著施暴人的挫敗感越來越強烈，家庭暴力的發(fā)生也就越來越頻繁，越來越嚴重。家庭暴力越來越嚴重,受害人就越來越恐懼。當暴力的嚴重程度超過受害人的忍耐限度時，受害人就可能轉(zhuǎn)為加害人，殺死原加害人。

第十三條

家庭暴力對未成年人的傷害

根據(jù)聯(lián)合國秘書長2006年發(fā)布的《關(guān)于侵害婦女的一切形式的暴力行為的深入研究》，生活在暴力家庭中的未成年子女，至少會在心理健康、學(xué)習(xí)和行為三個方面出現(xiàn)障礙。

1．許多出身于暴力型家庭的子女，學(xué)習(xí)時注意力難以集中。學(xué)校的差生，包括逃學(xué)和輟學(xué)的學(xué)生，有相當一部分來自暴力家庭。他們往往處于擔心自己挨打和（或）擔心一方家長挨打的焦慮中。其癥狀經(jīng)常被誤診為多動癥伴注意力集中障礙。然而，這些問題產(chǎn)生的根源往往在于使他們恐懼且缺少關(guān)愛的家庭暴力環(huán)境。

2．即使未成年子女并不直接挨打，他們目睹一方家長挨打時所受到的心理傷害一點也不比直接挨打輕。家庭暴力發(fā)生時，孩子陷入極不安全和沖突的心理狀態(tài)中。通常，他們一方面對加害人感到憤怒，另一方面又需要來自加害人的關(guān)愛。孩子無法理解，自己生活中最重要、也是最親近的兩個人之間，為什么會出現(xiàn)暴力。

3．未成年子女挨打，不僅皮肉受苦，自信心和自尊心也受到很大打擊。他們可能變得膽小怕事，難以信任他人，也可能變得蠻橫無理、欺侮弱小、人際關(guān)系不良。心理上受到家庭暴力嚴重傷害的子女，還有可能在成年后出現(xiàn)反社會暴力傾向。加拿大的研究顯示，目睹家庭暴力的孩子，出現(xiàn)嚴重行為問題的可能性，比起無暴力家庭中的孩子，男孩要高17倍，女孩要高10倍。

4．更嚴重的后果是，家庭暴力行為的習(xí)得，主要是通過家庭文化的代際傳遞而實現(xiàn)的。根據(jù)聯(lián)合國秘書長2006年《關(guān)于侵害婦女的一切形式的暴力行為的深入研究》，50%-70%的成年加害人是在暴力家庭中長大的。他們從小目睹父母之間的暴力行為，誤以為家庭暴力是正常現(xiàn)象，并在不知不覺中學(xué)會用拳頭解決問題。

第十四條 家庭暴力對社會的危害

當女性因為受暴而頻頻就醫(yī)，或者因為家庭暴力造成的不良情緒難以排譴而導(dǎo)致工作效率降低、或被毆打致殘或致死、或自殺、或以暴制暴殺死加害人，社會保障和社會秩序為此付出的代價不可低估。

第二章 基本原則和要求

第十五條

性別平等原則

法律面前人人平等，這個平等是指實質(zhì)意義上的兩性平等。法院在審理涉及家庭暴力的婚姻案件時，應(yīng)當堅持實質(zhì)意義上的性別平等原則，避免一切形式的隱性歧視，如：對女性在社會上和家庭中的人身權(quán)利保障采取雙重標準；或者形式上男女平等對待，實質(zhì)上區(qū)別對待。

第十六條

禁止家庭暴力原則

禁止家庭暴力，是我國批準加入的聯(lián)合國相關(guān)文件對各國政府提出的要求，也是我國《中華人民共和國憲法》、《中華人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》的重要規(guī)定。我國各省市先后頒布的69個地方性預(yù)防和制止家庭暴力的法規(guī)，也對家庭暴力作了禁止性規(guī)定。雖然上述規(guī)定只是原則性的，可操作性有待提高，但是，眾多的法規(guī)和政策體現(xiàn)了我國各級政府預(yù)防和制止家庭暴力的態(tài)度和決心，這也是本指南的核心。

第十七條

婚姻自由原則

婚姻自由包括結(jié)婚和離婚自由。結(jié)婚需要兩個人的合意，離婚則只需一人提出且符合離婚條件即可。人民法院在維護當事人結(jié)婚自由的同時，對離婚自由的維護不可偏廢。當事人一方提出離婚訴訟的，只要有離婚的法定理由，人民法院經(jīng)調(diào)解不能達成和解的，應(yīng)當調(diào)解或判決離婚。

在認定家庭暴力的情況下，如果一方當事人堅決要求離婚的，不管要求離婚的是加害人還是受害人，人民法院均應(yīng)當尊重當事人意愿，維護婚姻自由原則，盡快調(diào)解或判決離婚，避免因久拖不決而出現(xiàn)更嚴重的暴力傷害行為。

一個不幸的婚姻死亡后，可以產(chǎn)生兩個幸福的婚姻。即使其中有少數(shù)當事人是因為一時沖動而草率離婚的，作為成年人，他（她）們也應(yīng)當為自己的行為負責(zé)。況且他們可以輕而易舉地到民政部門辦理復(fù)婚手續(xù)。即使復(fù)婚不可能了，這個經(jīng)歷也將教會他們珍惜自己未來的婚姻。

第十八條

適當照顧受害人、未成年子女原則

最大限度保護和實現(xiàn)弱勢群體的權(quán)利是司法機關(guān)永恒的價值取向。在辦理涉及家庭暴力的婚姻家庭案件過程中，應(yīng)當堅持照顧受害人，以及因此直接或間接受害的未成年子女的原則。人民法院不能以任何理由做出與這一原則相悖的裁判。

第十九條

審理組織專門化

有條件的基層人民法院應(yīng)當盡可能成立專門合議庭或安排專人獨任審理涉及家庭暴力的婚姻案件，盡可能安排具有婚姻家庭經(jīng)驗和人生閱歷較為豐富的中年法官，或者接受過家庭暴力專業(yè)培訓(xùn)和具備性別敏感性的法官辦理涉及家庭暴力的婚姻案件，提高辦案效率和探索審理此類案件的專門經(jīng)驗。

這是因為：處理家庭暴力問題不僅需要法學(xué)，還需要社會學(xué)、心理學(xué)、女性學(xué)和性別平等理論等知識，屬于跨學(xué)科專業(yè)范疇。越是具備相關(guān)專業(yè)知識和社會閱歷的人，越能理解婚姻案件中雙方的心理互動模式和家庭暴力對婚姻的傷害，也就越能妥善處理涉及家庭暴力的婚姻案件。

第二十條

法官接受性別意識和家庭暴力知識培訓(xùn)

各級人民法院應(yīng)當將性別平等和家庭暴力知識納入到法官在職培訓(xùn)課程之中, 并納入考核內(nèi)容。辦理相關(guān)案件的法官每年應(yīng)當接受不少于12個小時性別意識培訓(xùn)和不少于18個小時家庭暴力知識培訓(xùn)等。培訓(xùn)應(yīng)當包括但不限于下列內(nèi)容：

1．家庭暴力的性質(zhì)、范圍及其發(fā)生的根本原因；

2．家庭暴力關(guān)系中雙方的互動模式；

3．家庭暴力受害人及其家庭成員人身安全的保障措施；

4．家庭暴力受害人和加害人可求助的社會機構(gòu)及其職能；

5．司法程序中的性別偏見；

6．家庭暴力對幸福家庭與和諧社會的破壞作用，以及對兒童心理和行為的惡劣影響。

第二十一條

保護法官免受間接創(chuàng)傷

為避免法官在審理涉及家庭暴力案件時可能出現(xiàn)的心理枯竭或其他負面影響，各級人民法院應(yīng)當盡可能給辦案法官提供學(xué)習(xí)壓力管理技巧的時間和機會，使法官了解有關(guān)自我保護的知識和措施，包括攝入足夠的營養(yǎng)、積極參加體育鍛煉、及時休息和放松、建立有效的社會支持系統(tǒng)、平衡生活和工作等。

心理學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，直接或間接接觸天災(zāi)人禍的人，包括受害人本人、目擊者、受害人的親朋好友和援助者，心理都會受到不同程度的負面影響。

家庭暴力是違反人性的行為。暴力的殘忍性，使人經(jīng)歷憤怒、悲慟、哀傷和無助的心理磨難。受害人都是一些正在經(jīng)歷嚴重心理創(chuàng)傷的人，法官頻繁地接觸她/他們，很容易受到負面影響，其累積效應(yīng)，易導(dǎo)致心理枯竭，其癥狀包括越來越不想和別人交往、冷嘲熱諷、身心疲憊、愛發(fā)火、焦慮、悲哀、睡眠障礙、緊張性頭痛等。

除心理枯竭外，法官還可能因間接接觸創(chuàng)傷事件所產(chǎn)生的其他負面影響而出現(xiàn)心理創(chuàng)傷。短期的創(chuàng)傷可能使法官出現(xiàn)易怒、悲哀、焦慮和睡眠障礙。長期創(chuàng)傷可能導(dǎo)致使法官出現(xiàn)冷嘲熱諷、酗酒，甚至失去維持良好的夫妻關(guān)系的能力。

第二十二條

為其他機構(gòu)、人員提供相關(guān)培訓(xùn)

家庭暴力是一個社會問題，需要多機構(gòu)合作，才能有效預(yù)防和制止家庭暴力。各級人民法院應(yīng)當積極發(fā)揮在預(yù)防和制止家庭暴力的多機構(gòu)合作鏈條中的作用。有條件的法院應(yīng)當?shù)疆數(shù)卮笾行W(xué)、公安、婦聯(lián)、醫(yī)院、庇護所、人民調(diào)解委員會等機構(gòu)，提供性別平等、家庭暴力知識和相關(guān)法律實務(wù)知識培訓(xùn)，以提高整個社會預(yù)防和應(yīng)對家庭暴力的能力。

第三章 人身安全保護措施

第二十三條

人身安全保護措施的必要性

在涉及家庭暴力的婚姻案件審理過程中，普遍存在受害人的人身安全受威脅、精神受控制的情況，甚至存在典型的“分手暴力”現(xiàn)象，嚴重影響訴訟活動的正常進行。因此，人民法院有必要對被害人采取保護性措施，包括以裁定的形式采取民事強制措施，保護受害人的人身安全，確保訴訟程序的嚴肅性和公正性。

第二十四條

受害人聯(lián)系方式的保密

人民法院應(yīng)對受害人的有關(guān)信息保密，特別是不能將受害人的行蹤及聯(lián)系方式告訴加害人，以防止加害人繼續(xù)威脅、恐嚇或傷害受害人。

人民法院可以要求受害人留下常用的聯(lián)系方式。

第二十五條 受害人保護性缺席

有證據(jù)證明存在家庭暴力，且受害人處于極度恐懼之中的，正常的開庭審理可能導(dǎo)致受害人重新受制于加害人的，或可能使受害人的人身安全處于危險之中的，人民法院可以應(yīng)受害人的申請，單獨聽取其口頭陳述意見，并提交書面意見。該案開庭時，其代理人可以代為出庭。

第二十六條

人身安全保護裁定的一般規(guī)定

人身安全保護裁定是一種民事強制措施，是人民法院為了保護家庭暴力受害人及其子女和特定親屬的人身安全、確保民事訴訟程序的正常進行而做出的裁定。

人民法院做出人身安全保護裁定，以民事訴訟法第140條第1款第11項規(guī)定等為法律依據(jù)。

第二十七條

人身安全保護裁定的主要內(nèi)容

人民法院做出的人身安全保護裁定，可以包括下列內(nèi)容中的一項或多項:

1．禁止被申請人毆打、威脅申請人或申請人的親友；

2．禁止被申請人騷擾、跟蹤申請人，或者與申請人或者可能受到傷害的未成年子女進行不受歡迎的接觸；

3．人身安全保護裁定生效期間，一方不得擅自處理價值較大的夫妻共同財產(chǎn)；

4．有必要的并且具備條件的，可以責(zé)令被申請人暫時搬出雙方共同的住處；

5．禁止被申請人在距離下列場所200米內(nèi)活動：申請人的住處、學(xué)校、工作單位或其他申請人經(jīng)常出入的場所；

6．必要時，責(zé)令被申請人自費接受心理治療。

7．為保護申請人及其特定親屬人身安全的其他措施。

第二十八條

人身安全保護裁定的附帶內(nèi)容

申請人申請并經(jīng)審查確有必要的，人身安全保護裁定可以附帶解決以下事項：

1．申請人沒有穩(wěn)定的經(jīng)濟來源，或者生活確有困難的, 責(zé)令被申請人支付申請人在保護裁定生效期間的生活費以及未成年子女撫養(yǎng)費、教育費等；

2．責(zé)令被申請人支付申請人因被申請人的暴力行為而接受治療的支出費用、適當?shù)男睦碇委熧M及其它必要的費用。

被申請人的暴力行為造成的財產(chǎn)損失，留待審理后通過判決解決。

第二十九條

人身安全保護裁定的種類和有效期

人身安全保護裁定分為緊急保護裁定和長期保護裁定。

緊急保護裁定有效期為15天，長期保護裁定有效期為3至６個月。確有必要并經(jīng)分管副院長批準的，可以延長至12個月。

第三十條

人身安全保護措施的管轄

人身安全保護措施的申請由受害人經(jīng)常居住地、加害人經(jīng)常居住地或家庭暴力行為發(fā)生地的人民法院受理。

兩個以上同級人民法院都有管轄權(quán)的，由最初受理的人民法院管轄。

第三十一條

人身安全保護措施申請的提出時間

人身安全保護裁定的申請，應(yīng)當以書面形式提出；緊急情況下，可以口頭申請?？陬^申請應(yīng)當記錄在案，并由申請人以簽名、摁指印等方式確認。

人身安全保護裁定的申請，可以在離婚訴訟提起之前、訴訟過程中或者訴訟終結(jié)后的6個月內(nèi)提出。

訴前提出申請的, 當事人應(yīng)當在人民法院簽發(fā)人身保護裁定之后15日之內(nèi)提出離婚訴訟。逾期沒有提出離婚訴訟的，人身安全保護裁定自動失效。

第三十二條

人身安全保護申請的條件

申請人身安全保護裁定，應(yīng)當符合下列條件：

1．申請人是受害人；

2．有明確的被申請人姓名、通訊住址、或單位；

3．有具體的請求和事實、理由；

4．有一定證據(jù)表明曾遭受家庭暴力或正面臨家庭暴力威脅。

受害人因客觀原因無法自行申請的, 由受害人近親屬或其他相關(guān)組織代為申請。相關(guān)組織和國家機關(guān)包括受害人所在單位、居（村）委會、庇護所、婦聯(lián)組織、公安機關(guān)或檢察機關(guān)等。

申請人身安全保護措施的證據(jù)，可以是傷照、報警證明、證人證言、社會機構(gòu)的相關(guān)記錄或證明、加害人保證書、加害人帶有威脅內(nèi)容的手機短信等。

第三十三條

人身安全保護措施申請的審查

人民法院收到人身安全保護措施的申請后，應(yīng)當迅速對申請的形式要件及是否存在家庭暴力危險的證據(jù)進行審查。

人民法院在審查是否存在家庭暴力危險的證據(jù)時，可以根據(jù)家庭暴力案件自身的特點和規(guī)律，本著靈活、便捷的原則適當簡化。

對于是否存在家庭暴力危險，申請人和被申請人均可以提交證明自己主張的證據(jù)，必要時人民法院也可以依職權(quán)調(diào)取證據(jù)予以核實或者舉行聽證。

第三十四條

人身安全保護裁定的做出

人民法院收到申請后，應(yīng)當在48小時內(nèi)做出是否批準的裁定。

人民法院經(jīng)審查或聽證確信存在家庭暴力危險，如果不采取人身安全保護措施將使受害人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，應(yīng)當做出人身安全保護裁定。

第三十五條

人身安全保護裁定的送達

人身安全保護裁定應(yīng)當向申請人、被申請人或其同住成年家屬送達，同時抄送轄區(qū)公安機關(guān)；送達方式一般以書面形式直接送達、郵寄送達或委托送達，拒絕簽收的可以留置送達。

情況緊急的，人民法院可以口頭或通過電話等其他方式將裁定內(nèi)容告知申請人、被申請人、轄區(qū)的公安機關(guān)，并將告知情況記錄在案。

第三十六條

人身安全保護裁定的生效與執(zhí)行

人身安全保護裁定自送達之日起生效。

人民法院將人身安全保護裁定抄送轄區(qū)公安機關(guān)的同時，函告轄區(qū)的公安機關(guān)保持警覺，履行保護義務(wù)。公安機關(guān)拒不履行必要的保護義務(wù)，造成申請人傷害后果的，受害人可以以公安機關(guān)不作為為由提起行政訴訟，追究相關(guān)責(zé)任。

人民法院應(yīng)當監(jiān)督被申請人履行人身安全保護裁定。被申請人在人身安全裁定生效期間，繼續(xù)騷擾受害人、毆打或者威脅受害人及其親屬、威逼受害人撤訴或放棄正當權(quán)益，或有其他拒不履行生效裁定行為的，人民法院可以根據(jù)民事訴訟法第102條相關(guān)規(guī)定，視其情節(jié)輕重處以罰款、拘留。構(gòu)成犯罪的，移送公安機關(guān)處理，或者告知受害人可以提起刑事自訴。

第三十七條

駁回申請及不服裁定的復(fù)議

人民法院經(jīng)審查認為人身安全保護措施申請不符合申請條件的，駁回申請，并告知申請人申請復(fù)議的權(quán)利。

被申請人對人身安全保護裁定不服的，可以在收到人身安全保護裁定之日起5日內(nèi)向簽發(fā)裁定的人民法院申請復(fù)議一次。人民法院在收到復(fù)議申請之日起5日內(nèi)做出復(fù)議裁定。復(fù)議期間不停止人身安全保護裁定的執(zhí)行。

第三十八條

撤銷人身安全保護裁定的聽證

申請人、被申請人可以在收到人身安全緊急保護措施的裁定后3日內(nèi)，請求人民法院舉行延長或撤銷緊急保護裁定的聽證。

人民法院認為有必要舉行聽證的，應(yīng)當在聽證前三日將聽證通知送達申請人和被申請人。特殊情況下，人民法院可以根據(jù)需要隨時安排聽證。

聽證一律不公開進行。但是，經(jīng)法院許可，雙方當事人均可由

一、兩位親朋陪伴出庭。陪伴當事人出庭聽證的親朋有妨礙訴訟秩序的除外。

聽證通知合法送達后，申請人無正當理由拒不到庭的，一般情況下可以視為申請人放棄申請，但是，經(jīng)核實受害人受到加害人脅迫或恐嚇的除外。

被申請人無正當理由拒不到庭的，不影響聽證的進行。

第三十九條

對撤回人身安全保護措施申請的審查

申請人提出申請后很快撤回申請的，或者經(jīng)合法送達聽證通知后不出席聽證的，經(jīng)審查，如存在以下因素，人民法院應(yīng)當保持警覺，判斷其是否因施暴人的威脅、脅迫所致。存在以下因素的，不予批準：

1．被申請人有犯罪前科的；

2．被申請人曾有嚴重家庭暴力行為的；

4．被申請人自行或與申請人共同來申請撤銷的；

5．申請人的撤銷申請無正當理由的或不符合邏輯的；等等。

第四章 證據(jù)

第四十條

一定情況下的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移

人民法院在審理涉及家庭暴力的婚姻案件時，應(yīng)當根據(jù)此類案件的特點和規(guī)律，合理分配舉證責(zé)任。

對于家庭暴力行為的事實認定，應(yīng)當適用民事訴訟的優(yōu)勢證據(jù)標準，根據(jù)邏輯推理、經(jīng)驗法則做出判斷，避免采用刑事訴訟的證明標準。

原告提供證據(jù)證明受侵害事實及傷害后果并指認系被告所為的，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告。被告雖否認侵害由其所為但無反證的，可以推定被告為加害人，認定家庭暴力的存在。

第四十一條

一般情況下,受害人陳述的可信度高于加害人

在案件審理過程中，雙方當事人可能對于是否存在家庭暴力有截然不同的說法。加害人往往否認或淡化暴力行為的嚴重性，受害人則可能淡化自己挨打的事實。但一般情況下，受害人陳述的可信度高于加害人。因為很少有人愿意冒著被人恥笑的風(fēng)險，捏造自己被配偶毆打、凌辱的事實。

第四十二條

加害人的悔過、保證

加害人在訴訟前做出的口頭、書面悔過或保證，可以作為加害人實施家庭暴力的證據(jù)。

加害人在訴訟期間因其加害行為而對受害人做出的口頭、書面道歉或不再施暴的保證，如無其它實質(zhì)性的、具體的悔過行動，不應(yīng)當被認為是真心悔改，也不應(yīng)當被認為是真正放棄暴力溝通方式的表現(xiàn)，而應(yīng)當被認為是繼續(xù)控制受害人的另一有效手段，因此不應(yīng)作為加害人悔改，或雙方感情尚未破裂的證據(jù)。

家庭暴力加害人同時伴有賭博、酗酒、吸毒等惡習(xí)，之前做出的口頭、書面悔過或保證可以視為其不思悔改的重要證據(jù)。

加害人的口頭、書面道歉或保證應(yīng)記錄在案。

第四十三條

未成年子女的證言

家庭暴力具有隱蔽性。家庭暴力發(fā)生時，除了雙方當事人和其子女之外，一般無外人在場。因此，子女通常是父母家庭暴力唯一的證人。其證言可以視為認定家庭暴力的重要證據(jù)。

借鑒德國、日本以及我國臺灣的立法例，具備相應(yīng)的觀察能力、記憶能力和表達能力的2周歲以上的未成年子女提供與其年齡、智力和精神狀況相當?shù)淖C言，一般應(yīng)當認定其證據(jù)效力。

法院判斷子女證言的證明力大小時，應(yīng)當考慮到其有可能受到一方或雙方當事人的不當影響，同時應(yīng)當采取措施最大限度地減少作證可能給未成年子女帶來的傷害。

第四十四條

專家輔助人

人民法院可以依據(jù)當事人申請或者依職權(quán)聘請相關(guān)專家出庭，解釋包括受虐配偶綜合癥在內(nèi)的家庭暴力的特點和規(guī)律。專家輔助人必要時接受審判人員、雙方當事人的詢問和質(zhì)疑。專家輔助人的意見，可以作為裁判的重要參考。

目前司法界以及社會上普遍對家庭暴力領(lǐng)域中的專門問題了解程度不夠。這直接影響了科學(xué)技術(shù)知識在辦理此類案件中所起的積極作用。有條件的人民法院或者法院內(nèi)部的相關(guān)審判庭，可以建立一個相關(guān)專業(yè)機構(gòu)或?qū)＜业拿麊巍⒙?lián)絡(luò)辦法，并事先作好溝通，鼓勵其積極參與司法活動。

第四十五條

專家輔助人資格的審查與認定

專家輔助人可以是社會認可的家庭暴力問題研究專家、臨床心理學(xué)家、精神病學(xué)家、社會學(xué)家或社會工作者、一線警察、庇護所一線工作人員。他們一般應(yīng)當有一年以上的直接接觸家庭暴力受害人（不包括本案受害人）的研究或工作經(jīng)歷。

人民法院審查專家輔助人的資格時，應(yīng)當首先審查其理論聯(lián)系實踐的能力和經(jīng)驗，而后審查其之前的出庭經(jīng)歷和獲得的相關(guān)評價。

第四十六條

專家輔助人的報酬

專家輔助人出庭所需費用，由申請人承擔。

第四十七條

專家評估報告

法院可以依據(jù)當事人的申請，聘請有性別平等意識的家庭暴力問題專家、青少年問題專家、臨床心理學(xué)家、精神科專家、社會學(xué)家等依據(jù)“家庭暴力對未成年人的負面影響”問題清單中的內(nèi)容，對家庭暴力對未成年人造成的負面影響進行評估，并形成評估報告，以此作為法院判決子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的參考。

評估報告的內(nèi)容包括家庭暴力的負面影響是否給未成年人造成心理創(chuàng)傷及嚴重程度、目前的癥狀、過去的成長經(jīng)歷，以及父母或者直接撫養(yǎng)者對未成年人的經(jīng)歷和癥狀所持的態(tài)度。

第四十八條

國家機關(guān)、社會團體和組織相關(guān)的記錄與證明

家庭暴力受害人在提起訴訟之前曾向公安機關(guān)、人民調(diào)解組織、婦聯(lián)組織、庇護所、村委會等國家機關(guān)、社會團體和組織投訴，要求庇護、接受調(diào)解的，或者家庭暴力受害人曾尋求過醫(yī)學(xué)治療、心理咨詢或治療的，上述機構(gòu)提供的錄音或文字記載，及出具的書面證詞、診斷或相關(guān)書證，內(nèi)容符合證據(jù)材料要求的，經(jīng)人民法院審查后認為真實可靠的，可以作為認定家庭暴力發(fā)生的重要證據(jù)。被告人否認但又無法舉出反證，且無其他證據(jù)佐證的，人民法院可以推定其為加害人。

第四十九條

公安機關(guān)的接警或出警記錄

人民法院在認定家庭暴力事實時，應(yīng)當將公安機關(guān)的接警和出警記錄作為重要的證據(jù)。

接警或出警記錄載明施暴人、受害人的，人民法院可以據(jù)此認定家庭暴力事實存在。

出警記錄記載了暴力行為、現(xiàn)場描述、雙方當事人情緒、第三方在場（包括未成年子女）等事項的，人民法院應(yīng)當綜合各種因素，查明事實，做出判斷。

報警或出警記錄僅記載“家務(wù)糾紛、已經(jīng)處理”等含糊內(nèi)容的，人民法院可以根據(jù)需要或當事人的申請，通知處理該事件的警察出庭作證。

第五十條

互毆情況下對施暴人的認定

夫妻互毆情況下，人民法院應(yīng)當綜合以下因素正確判斷是否存在家庭暴

1．雙方的體能和身高等身體狀況；

2．雙方互毆的原因, 如：一方先動手，另一方自衛(wèi)；或一方先動手，另一方隨手抄起身邊的物品反擊；

3．雙方對事件經(jīng)過的陳述；

4．傷害情形和嚴重程度對比，如：一方掐住相對方的脖子，相對方掙扎中

抓傷對方的皮膚；

5.雙方或一方之前曾有過施暴行為等。

第五十一條

人民法院調(diào)取、收集相關(guān)證據(jù)

當事人可以申請人民法院調(diào)取、收集以下因客觀原因不能自行收集的證據(jù)：

1．當事人之外的第三人持有的證據(jù)；

2．由于加害人對家庭財產(chǎn)的控制，受害人不能收集到的與家庭財產(chǎn)數(shù)量以

及加害人隱匿、轉(zhuǎn)移家庭財產(chǎn)行為有關(guān)的證據(jù)；

3．愿意作證但拒絕出庭的證人的證言。

經(jīng)審查確需由人民法院取證的，人民法院可以直接取證，也可以應(yīng)當事人或其代理人申請簽發(fā)調(diào)查令，由其代理人到相關(guān)部門取證。

第五十二條

非語言信息對案件事實判斷的重要性

人的思想控制其外在行為，人的行為反映其思想。心理學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，在人際溝通中，人的非語言動作所傳達的信息超過65%，而語言所傳達的信息低于35%。很多時候，非語言動作所傳達的信息的準確性要遠遠超過語言所傳達的信息的準確性。因此，在審理涉及家庭暴力的離婚案件中，法官應(yīng)當十分注意觀察雙方當事人在法庭上的言行舉止，特別是雙方的語音、語調(diào)、眼神、表情、肢體語言等，以便對事實做出正確判斷。

第五章 財產(chǎn)分割

第五十三條

財產(chǎn)分割的基本理念

離婚婦女貧困化理論認為，傳統(tǒng)的“男主外、女主內(nèi)”的性別角色導(dǎo)致的家庭分工，給男性帶來相應(yīng)的事業(yè)發(fā)展、能力增長和社會地位的提高。與此同時，女性在相夫教子的家務(wù)勞動中投入了大量時間和精力，這在很大程度上限制了她在社會上的發(fā)展。一旦離婚，多年的奉獻所帶來的，是工作能力和學(xué)習(xí)能力的喪失，以及家庭暴力受害造成其平等協(xié)商能力的下降，使她無法平等主張自己的權(quán)利，因而導(dǎo)致其離婚后的貧困化。

人民法院在分割夫妻財產(chǎn)時，應(yīng)當堅持性別平等的基本理念。這一基本理念的實現(xiàn)應(yīng)當達到以下目的：一是公平地補償，以平等體現(xiàn)離婚婦女在婚姻關(guān)系存續(xù)期間在照顧家庭方面投入的價值。二是有助于婦女離婚后的生存和發(fā)展。

第五十四條

一般要求

家庭暴力受害人請求離婚時，與普通的離婚案件當事人相比可能面臨特殊的困難，應(yīng)當引起特別關(guān)注。法院應(yīng)當依法采取有效干預(yù)措施，確保公平處理配偶扶養(yǎng)、財產(chǎn)分割問題。

法官在審理婚姻家庭案件中，如果發(fā)現(xiàn)存在家庭暴力，應(yīng)當意識到當事人雙方之間存在權(quán)力失衡或者協(xié)商能力懸殊的現(xiàn)象。法院依法分割夫妻共同財產(chǎn)時時，應(yīng)當充分考慮家庭暴力因素, 以利于女性離婚后在盡可能短的時間內(nèi)恢復(fù)工作和學(xué)習(xí)的能力，找回自信、獨立性和自主決策的能力，更好地承擔家庭和社會責(zé)任。

第五十五條

財產(chǎn)利益受影響時的補償與照顧

在加害人自認或法院認定的家庭暴力案件中，受害人需要治療的、因家庭暴力失去工作或者影響正常工作的，以及在財產(chǎn)利益方面受到不利影響的，在財產(chǎn)分割時應(yīng)得到適當照顧。

第五十六條

受害人所作犧牲的補償與照顧

受害人向加害人提供接受高等教育的機會和資金支持，或支持加害人開拓事業(yè)而犧牲自己利益的，無論當初自愿與否，如果這種犧牲可能導(dǎo)致受害人離婚后生活和工作能力下降、收入減少、生活條件降低的, 在財產(chǎn)分割時應(yīng)當獲得適當照顧。

第五十七條

家務(wù)勞動的平等對待

在家務(wù)勞動、撫育子女、照料老人等方面付出較多的當事人，在財產(chǎn)分割時可以適當予以照顧或補償。

第五十八條

適當照顧的份額

符合上述第五十五條、第五十六條、第五十七條規(guī)定情況的受害人分割共有財產(chǎn)的份額一般不低于70％；針對加害人隱藏或轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的情況，分割夫妻共同財產(chǎn)時，受害方的份額一般不低于80％。

第五十九條

精神損害賠償

家庭暴力受害人請求精神損害賠償?shù)?，無論家庭暴力行為人是否已受到行政處罰或被追究刑事責(zé)任，人民法院均應(yīng)當依據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第46條相關(guān)規(guī)定予以支持。

第六十條

對共同債務(wù)的認定

認定夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義所負債務(wù)的性質(zhì)，不能機械適用《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋

（二）》第二十四條規(guī)定，而應(yīng)綜合考慮是否為家庭共同利益所負。主張為夫妻共同債務(wù)的一方，應(yīng)做出合理解釋，相對方對此享有抗辯權(quán)。人民法院可以根據(jù)邏輯推理和日常生活經(jīng)驗進行判斷，避免相對方的利益受損或放縱惡意債務(wù)人的不法行為。

第六十一條

對偽造債務(wù)等行為的制裁

人民法院發(fā)現(xiàn)一方有偽造或指使他人偽造債務(wù)、轉(zhuǎn)移或隱匿財產(chǎn)行為或嫌疑的，應(yīng)當依據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第47條和《中華人民共和國民事訴訟法》第102條相關(guān)規(guī)定予以處理。

第六十二條

對原判是否考慮家庭暴力因素的審查

被害人以家庭暴力未予認定或者認定錯誤導(dǎo)致財產(chǎn)分割或子女撫養(yǎng)判決不公而上訴或申請再審的，人民法院應(yīng)當對原判是否充分考慮了涉及家庭暴力離婚案件自身的特點和規(guī)律以及當事人家庭分工模式等因素進行重點審查。一審已經(jīng)認定家庭暴力，但在財產(chǎn)分割或子女撫養(yǎng)方面未給予考慮的，二審或再審過程中對此要予以重點審查，做出公平、合理的判決。

第六章

子女撫養(yǎng)和探視

第六十三條

加害方不宜直接撫養(yǎng)子女

考慮到家庭暴力行為的習(xí)得性特點，在人民法院認定家庭暴力存在的案件中，如果雙方對由誰直接撫養(yǎng)子女不能達成一致意見，未成年子女原則上應(yīng)由受害人直接撫養(yǎng)。但受害人自身沒有基本的生活來源保障，或者患有不適合直接撫養(yǎng)子女的疾病的除外。

不能直接認定家庭暴力，但根據(jù)間接證據(jù)，結(jié)合雙方在法庭上的表現(xiàn)、評估報告或?qū)＜乙庖姡ü偻ㄟ^自由心證，斷定存在家庭暴力的可能性非常大的，一般情況下，可以判決由受害方直接撫養(yǎng)子女。

有證據(jù)證明一方不僅實施家庭暴力，而且還伴有賭博、酗酒、吸毒惡習(xí)的，不宜直接撫養(yǎng)子女。

第六十四條

綜合判斷受害人的工作和生活能力

受害人很可能處于心理創(chuàng)傷后的應(yīng)激狀態(tài)，這可能在表面上使受害人直接撫養(yǎng)未成年子女看起來不如加害人理想，但是隨著家庭暴力的停止，或者經(jīng)過心理治療，這種應(yīng)激狀態(tài)會逐漸消失。

人民法院需要綜合考慮受害人在工作上的表現(xiàn)和能力，以及直接撫養(yǎng)子女的潛在能力，或者受害人婚前或者受暴前的工作和生活能力，做出最有利于未成年子女的判決。

第六十五條

征求未成年子女的意見

人民法院在判決由哪一方直接撫養(yǎng)未成年子女前，應(yīng)當依法征求未成年子女的意見。但是，有下列情形之一的，未成年子女的意見只能作為參考因素：

1．未成年人屬于限制行為能力的人，其認知水平的發(fā)展還不成熟，不能正確判斷什么對自己最有利；

2．未成年子女害怕、怨恨但同時又依戀加害人。暴力家庭中的未成年子女可能在害怕、怨恨加害人對家庭成員施暴的同時，又需要加害人的關(guān)愛，因此存在較強的感情依戀。這種依戀之所以產(chǎn)生，是因為受害人的人身安全取決于施暴人的好惡。不違背施暴人的意愿，符合其最大利益。這種狀況被心理學(xué)家稱為“斯得哥爾摩綜合征”，或者“心理創(chuàng)傷導(dǎo)致的感情紐帶”。

3．強者（權(quán)威）崇拜。人類對強者或權(quán)威的崇拜，使尚不能明辨是非的未成年人可能對家庭中的強者（施暴人）懷有崇拜的心理，誤認為自己與受害人一起生活沒有安全感，因而選擇與加害人一起生活。

法官應(yīng)當在綜合考慮其他因素的基礎(chǔ)上，做出真正最有利于未成年子女的判決。

第六十六條

未成年人權(quán)利優(yōu)于家長的探視權(quán)

在未成年子女不受家庭暴力影響的權(quán)利與加害人探視未成年子女的權(quán)利相沖突時，應(yīng)當優(yōu)先考慮未成年人的權(quán)利。

加害人有下列情形之一，受害人提出申請的，人民法院可以裁定中止加害人的子女探視權(quán)：

1．在未成年子女面前詆毀、恐嚇或毆打承擔直接撫養(yǎng)義務(wù)的受害人的；

2．利用探視權(quán)繼續(xù)控制受害人的；

3．利用探視權(quán)對受害人進行跟蹤、騷擾、威脅的；

4．利用探視權(quán)繼續(xù)對受害人和/或未成年子女施暴的；

5．法院認為有必要的其他情形。

第六十七條

探視權(quán)的恢復(fù)

加害人有下列情形之一的，法院可以考慮恢復(fù)其探視權(quán)

1、完成加害人心理矯治，并且有心理機構(gòu)蓋章、治療師簽名的其已經(jīng)能夠控制暴力沖動的證明；、法院認為有必要的其他情形。

第六十八條

有關(guān)探視的具體規(guī)定

離婚并不一定能夠阻止家庭暴力。暴力和暴力威脅可能隨著離婚訴訟而進一步加劇。為了避免未成年子女成為加害人繼續(xù)控制受害人的工具，最大限度保護未成年子女的利益，判決或者調(diào)解離婚的，人民法院可以在判決或者調(diào)解書中明確規(guī)定探視的方式、探視的具體時間和具體地點，以及交接辦法。例如：

1．時間：每月兩次，探視時間一般為9：00--17：00。

2．地點：雙方都信任、也有能力保障受害人和未成年子女人身安全的個人第三方、特定機構(gòu)等。

特定機構(gòu)包括庇護所、社會機構(gòu)，包括營利和非營利機構(gòu)等。

3．接方式：直接撫養(yǎng)的一方按約定提前20分鐘把孩子送到指定地點，探視方20分鐘后到達指定地點接走孩子。探視時間結(jié)束后，探視方按時把孩子送回到指定地點離開。直接撫養(yǎng)方在隨后的20分鐘內(nèi)接回孩子。如果探視方有急事，要求臨時變更探視時間，一般情況下，應(yīng)當提前24小時通知第三方。第三方應(yīng)當及時通知直接撫養(yǎng)孩子方，確定變更時間。

第六十九條

違反探視規(guī)定的處置

1．探視方在探視日超過規(guī)定時間30分鐘未接孩子，事先又未通知第三方的，視為放棄該次探視。

2．探視方不得在探視時間之前的12小時之內(nèi)和探視期間飲酒，否則視為放棄該次和（或）下次探視。

3．遲到?jīng)]有超過30分鐘的，第三方或社會機構(gòu)可以向探視方收取孩子的監(jiān)管費。收費標準由雙方協(xié)商。

第七章 調(diào)解

第七十條

受害人無過錯原則

任何單位或個人都沒有權(quán)利，在包括家庭在內(nèi)的任何場合，侵害他人人身權(quán)利。法官辦理案件過程中，任何情況下都不得責(zé)備受害人，或要求受害人調(diào)整行為作為不挨打的交換條件。否則，就有可能無意中強化“做錯事就該打”的錯誤觀念。

第七十一條

有保留的中立原則

法官應(yīng)當采取有保留的中立態(tài)度，通過對調(diào)解過程的掌控，減少加害人對受害人的不當影響，調(diào)整雙方不平等的權(quán)利結(jié)構(gòu)，提高受害人主張并維護自身權(quán)利的能力。

這是因為涉及家庭暴力的案件具有與普通民事案件不同的規(guī)律和特點，其中最大的差異在于雙方不平等的互動模式，加害人在平常就控制了雙方之間的話語權(quán)，案件調(diào)解時也往往會表現(xiàn)出控制欲，而受害人則因加害人的暴力威懾難以主張權(quán)利。要打破這種不平等的互動模式，需要法官對弱者的適度傾斜和道義上的支持。

第七十二條

背靠背調(diào)解

在涉及家庭暴力的案件中，面對面調(diào)解可能會增加受害人繼續(xù)遭受加害人騷擾、威脅、恐嚇和人身傷害的危險性。因此，如果當事人提出申請或者人民法院發(fā)現(xiàn)存在上述可能性而認為確有必要的，應(yīng)當采取背靠背的調(diào)解方式，以利于保護受害人的人身權(quán)利。

第七十三條

適時調(diào)解和多元解紛機制的運用

法官可以根據(jù)雙方當事人的具體情況，靈活地決定在庭前、庭中、庭后進行調(diào)解。

對于涉及家庭暴力的離婚案件，人民法院還可以運用多元解紛機制，邀請有關(guān)人員協(xié)助調(diào)解或者委托婦聯(lián)或人民調(diào)解等組織或有關(guān)人員調(diào)解等多種調(diào)解形式對案件進行調(diào)解。

第七十四條

駕馭調(diào)解過程的技巧

人民法院可以通過控制調(diào)解的具體程序和內(nèi)容來駕馭調(diào)解過程。

1．決定雙方當事人發(fā)言的次序；

2．控制當事人發(fā)言的內(nèi)容。對于破壞性或恐嚇性的言語或行為，如一方對另一方進行警告、威脅、恐嚇等，予以制止，必要時給予訓(xùn)誡；

3．根據(jù)扶弱抑強的原則，決定雙方法庭陳述的時間長短；

4．支持、鼓勵受害人主張自身權(quán)利；

5．審查民事調(diào)解協(xié)議的具體內(nèi)容，對顯失公平的調(diào)解協(xié)議，法官可以向處于弱勢的一方當事人行使釋明權(quán)，告知其顯失公平的情形。處于弱勢的當事人堅持該協(xié)議內(nèi)容的，人民法院在查明該當事人不是因為懾于加害人的威脅、報復(fù)的基礎(chǔ)上，可以予以確認。

人民法院對于不予確認協(xié)議的離婚案件，應(yīng)當及時做出判決。

第七十五條

和好調(diào)解

加害人認識到家庭暴力的發(fā)生完全是自己的過錯，認識到家庭暴力造成的嚴重后果，且同時具備以下兩種以上情形的，可以調(diào)解和好：

1．積極配合，遵守法庭規(guī)則；

2．承認施暴是自己的過錯，不淡化暴力嚴重程度，不找借口，不推卸責(zé)任，并書面保證以后不再施暴；

3．有換位思考的能力，能感受自己的暴力行為給受害人身體和心理造成的傷痛。

第七十六條

民事調(diào)解書的必要內(nèi)容

民事調(diào)解書應(yīng)當包含原告訴稱和被告辯稱的內(nèi)容，一般情況下應(yīng)當載明家庭暴力責(zé)任主體、子女監(jiān)護權(quán)歸屬、財產(chǎn)分割等內(nèi)容。

調(diào)解和好或撤訴的，應(yīng)當注明雙方均不得在民事調(diào)解協(xié)議書生效或撤訴后6個月內(nèi)單方面處置雙方共同財產(chǎn)。人民法院認為必要時可行駛使明權(quán)，告知當事人提起財產(chǎn)確認之訴，以避免任何一方借機轉(zhuǎn)移共同財產(chǎn)。

第七十七條

調(diào)解記錄

人民法院主持調(diào)解時，應(yīng)當將加害人的當庭悔過或口頭保證記錄在案。

對于當事人撤訴的案件，人民法院也應(yīng)將已查明的家庭暴力事實記錄在案。

對于加害人不思悔改，受害人再次提起離婚訴訟的，人民法院可以根據(jù)記錄在案的加害人實施家庭暴力的事實，迅速調(diào)解離婚或判決離婚。

第七十八條

加害人的行為矯正

調(diào)解過程中，加害人真正愿意悔改以換取不離婚的，征得受害人同意后，人民法院可以依據(jù)《民事訴訟法》第136條規(guī)定，裁定訴訟中止，給加害人六個月的考察期。

考察期內(nèi)，加害人再次施暴的，視為不思悔改，應(yīng)當恢復(fù)審理。

在有條件的地區(qū)，必要時，法官可以責(zé)令加害人自費接受心理治療，接受認知和行為的矯正。拒不接受的，承擔不利后果。

第八章 其他

第七十九條

訴訟費的承擔

家庭暴力離婚案件經(jīng)調(diào)解或判決離婚的，一、二審訴訟費用原則上由加害人承擔。

第八十條

人身安全保護措施的申請費用

申請人身安全保護措施的裁定，無需交納任何費用。

第八十一條

反饋與改進本指南的途徑

人民法院在本指南的試點階段，應(yīng)當保持敏感性，注意發(fā)現(xiàn)問題，探索解決辦法，積累有益經(jīng)驗，提出完善的建議，隨時反饋給中國應(yīng)用法學(xué)研究所。

第二篇：涉及家庭暴力婚姻案件審理指南

《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》全文

涉及家庭暴力婚姻案件審理指南

最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所2008年3月

目錄

說明

第一章 關(guān)于家庭暴力

第二章 基本原則和要求

第三章 人身安全保護措施

第四章 證據(jù)

第五章 財產(chǎn)分割

第六章 子女撫養(yǎng)和探視

第七章 調(diào)解

第八章 其他

第三章 人身安全保護措施

第二十三條 人身安全保護措施的必要性

在涉及家庭暴力的婚姻案件審理過程中，普遍存在受害人的人身安全受威脅、精神受控制的情況，甚至存在典型的“分手暴力”現(xiàn)象，嚴重影響訴訟活動的正常進行。因此，人民法院有必要對被害人采取保護性措施，包括以裁定的形式采取民事強制措施，保護受害人的人身安全，確保訴訟程序的嚴肅性和公正性。

第二十四條 受害人聯(lián)系方式的保密

人民法院應(yīng)對受害人的有關(guān)信息保密，特別是不能將受害人的行蹤及聯(lián)系方式告訴加害人，以防止加害人繼續(xù)威脅、恐嚇或傷害受害人。

人民法院可以要求受害人留下常用的聯(lián)系方式。

第二十五條 受害人保護性缺席

有證據(jù)證明存在家庭暴力且受害人處理極度恐懼之中的，正常的開庭審理可能導(dǎo)致受害人重新受制于加害人的，或可能使受害人的人身安全處于危險之中的，人民法院可以應(yīng)受害人的申請，單獨聽取其口頭陳述意見，并提交書面意見。該案開庭時，其代理人可以代為出庭。

第二十六條 人身安全保護裁定的一般規(guī)定

人身安全保護裁定是一種民事強制措施，是人民法院為了保護家庭暴力受害人及其子女和特定親屬的人身安全、確保民事訴訟程序的正常進行而做出的裁定。

人民法院做出的人身安全保護裁定，以民事訴訟法第140條第1款第11項規(guī)定等為法律依據(jù)。

第二十七條 人身安全保護裁定的主要內(nèi)容

人民法院做出的人身安全保護裁定，可以包括下列內(nèi)容中的一項或多項：

1． 禁止被申請人毆打、威脅申請人或申請人的親友；

2． 禁止被申請人騷擾、跟蹤申請人，或者與申請人或者可能受到傷害的未成年子女進行不受歡迎的接觸；

3． 人身安全保護裁定生效期間，一方不得擅自處理價值較大的夫妻共同財產(chǎn)；

4． 有必要的并且具備條件的，可以責(zé)令被申請人暫時搬出雙方共同的住處；

5． 禁止被申請人在距離下列場所200米內(nèi)活動：申請人的住處、學(xué)校、工作單位或其他申請人經(jīng)常出入的場所；

6． 必要時，責(zé)令被申請人自費接受心理治療；

人的合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，應(yīng)當做出人身安全保護裁定。

第三十五條 人身安全保護裁定的送達

人身安全保護裁定應(yīng)當向申請人、被申請人或者同住成年家庭送達，同時抄送轄區(qū)公安機關(guān)；達達方式一般以書面形式直接送達、郵寄送達或委托送達，拒絕簽收的可以留置送達。

情況緊急的，人民法院可以口頭或通過電話等其他方式將裁定內(nèi)容告知申請人、被申請人、轄區(qū)公安機關(guān)，并將告知情況記錄在案。

第三十六條 人身安全保護裁定的生效與執(zhí)行

人身安全保護裁定自送達之日起生效。

人民法院將人身安全保護裁定抄送轄區(qū)公安機關(guān)的同時，函告轄區(qū)的公安機關(guān)保持警覺，履行保護義務(wù)。公安機關(guān)拒不履行必要的保護義務(wù)，造成申請人傷害后果的，受害人可以以公安機關(guān)不作為為由提起行政訴訟，追究相關(guān)責(zé)任。

人民法院應(yīng)當監(jiān)督被申請人履行人身安全保護裁定。被申請人在人身安全裁定生效期間，繼續(xù)騷擾受害人、毆打或者威脅受害人及其親屬、威逼受害人撤訴或放棄正當權(quán)益，或有其他拒不履行生效裁定行為的，人民法院可以根據(jù)民事訴訟法第102相關(guān)規(guī)定，視其情節(jié)輕重處以罰款、拘留。構(gòu)成犯罪的，移送公安機關(guān)處理或者告知受害人可以提起刑事自訴。

第三十七條 駁回申請及不服裁定的復(fù)議

人民法院經(jīng)審查認為人身安全保護措施申請不符合申請條件的，駁回申請，并告知申請人申請復(fù)議的權(quán)利。

被申請人對人身安全保護裁定不服的，可以在收到人身安全保護裁定之日起5日內(nèi)向簽發(fā)裁定的人民法院申請復(fù)議一次。人民法院在收到復(fù)議申請之日起5日內(nèi)做出復(fù)議裁定。復(fù)議期間不停止人身安全保護裁定的執(zhí)行。

第三十八條 撤銷人身安全保護裁定的聽證

申請人、被申請人可以在收到人身安全緊急保護措施的裁定后3日內(nèi)，請求人民法院舉行延長或撤銷緊急保護裁定的聽證。

人民法院認為有必要舉行聽證的，應(yīng)當在聽證前三日將聽證通知送達申請人和被申請人。特殊情況下，人民法院可以根據(jù)需要隨時安排聽證。

聽證一律不公開進行。但是，經(jīng)法院許可，雙方當事人均可由

一、兩位親朋陪伴出庭。陪伴當事人出庭聽證的親朋有妨礙訴訟秩序的除外。

聽證通知合法送達后，申請人無正當理由拒不到庭的，一般情況下可以視為申請人放棄申請，但是，經(jīng)核實受害人受到加害人脅迫或恐嚇的除外。

被申請人無正當理由拒不到庭的，不影響聽證的進行。

第三十九條 對撤回人身安全保護措施申請的審查

申請人提出申請后很快撤回申請的，或者經(jīng)合法送達聽證通知后不出席聽證的，經(jīng)審查，如存在以下因素，人民法院應(yīng)當保持警覺，判斷其是否因施暴人的威脅、脅迫所致。存在以下因素的，不予批準：

1.被申請人有犯罪前科的；

2.被申請人曾有嚴重家庭暴力行為的；

3.被申請人自行或與申請人共同來申請撤銷的；

4.申請人的撤銷申請無正當理由的或不符合邏輯的；等等。

第四章 證據(jù)

第四十條 一定情況下的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移

人民法院在審理涉及家庭暴力的婚姻案件時，應(yīng)當根據(jù)此類案件的特點和規(guī)律，合理分配舉證責(zé)任。

對于家庭暴力行為的事實認定，應(yīng)當適用民事訴訟的優(yōu)勢證據(jù)標準，根據(jù)邏輯推理、經(jīng)驗法則做出判斷，避免采用刑事訴訟的證明標準。

為法院判決子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬的參考。

評估報告的內(nèi)容包括家庭暴力的負面影響是否給未成年人造成心理創(chuàng)作及嚴重程度、目前的癥狀、過去的成長經(jīng)歷，以及父母或者直接撫養(yǎng)者對未成年人的經(jīng)歷和癥狀所持的態(tài)度。

第四十八條 國家機關(guān)、社會團體和組織相關(guān)的記錄與證明

家庭暴力受害人在提起訴訟之前曾向公安機關(guān)、人民調(diào)解組織、婦聯(lián)組織、庇護所、村委會等國家機關(guān)、社會團體和組織投訴，要求庇護、接受調(diào)解的，或者家庭暴力受害人曾尋求過醫(yī)學(xué)治療、心理咨詢或治療的，上述機構(gòu)提供的錄音或文字記載，及出具的書面證詞、診斷或相關(guān)書證，內(nèi)容符合證據(jù)材料要求的，經(jīng)人民法院審查后認為真實可靠的，可以作為認定家庭暴力發(fā)生的重要證據(jù)。被告人否認但又無法舉出反證，且無其他證據(jù)佐證的，人民法院可以推定其為加害人。

第四十九條 公安機關(guān)的接警或出警記錄

人民法院在認定家庭暴力事實時，應(yīng)當將公安機關(guān)的接警和出警記錄作為重要的證據(jù)。

接警或出警記錄施暴人、受害人的，人民法院可以據(jù)此認定家庭暴力事實存在。

出警記錄記載了暴力行為、現(xiàn)場描述、雙方當事人情緒、第三方在場（包括未成年子女）等事項的，人民法院應(yīng)當綜合各種因素，查明事實，做出判斷。

報警或出警記錄僅記載“家務(wù)糾紛、已經(jīng)處理”等含糊內(nèi)容的，人民法院可以根據(jù)需要或當事人的申請，通知處理該事件的警察出庭作證。

第五十條 互毆情況下對施暴人的認定

夫妻互毆情況下，人民法院應(yīng)當綜合以下因素正確判斷是否存在家庭暴力：

1． 雙方的體能和身高等身體狀況；

2． 雙方互毆的原因，如：一方先動手，另一方自衛(wèi)；或一方先動手，另一方隨手抄起身邊的物品反擊；

3． 雙方對事件經(jīng)過的陳述；

4． 傷害情形和嚴重程度對比，如：一方掐住對方的脖子，相對方掙扎中抓傷對方的皮膚；

5． 雙方或一方之前曾有過施暴行為等。

第五十一條 人民法院調(diào)取、收集相關(guān)證據(jù)

當事人可以申請人民法院調(diào)取、收集以下因客觀原因不能自行收集的證據(jù)：

1． 當事人之外的第三人持有的證據(jù)；

2． 由于加害人對家庭財產(chǎn)的控制，受害人不能收集到的與家庭財產(chǎn)數(shù)量以及加害人隱匿、轉(zhuǎn)移家庭財產(chǎn)行為有關(guān)的證據(jù)；

3． 愿意作證但拒絕出庭的證人的證言。

經(jīng)審查確需由人民法院取證的，人民法院可以直接取證，也可以應(yīng)當事人或其代理人申請簽發(fā)調(diào)查令，由其代理人到相關(guān)部門取證。

第五十二條 非語言信息對案件事實判斷的重要性

人的思想控制其外在行為，人的行為反映其思想。心理學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，在人際溝通中，人的非語言動作所傳達的信息超過65%，而語言所傳達的信息低于35%。很多時候，非語言動作所傳達的信息的準確性要遠遠超過語言所傳達的信息的準確性。因此，在審理涉及家庭暴力的離婚案件中，法官應(yīng)當十分注意觀察雙方當事人在法庭上的言行舉止，特別是雙方的語音、語調(diào)、眼神、表情、肢體語言等，以便對事實做出正確判斷。

第五章 財產(chǎn)分割

第五十三條 財產(chǎn)分割的基本理念

離婚婦女貧困化理論認為，傳統(tǒng)的“男主外、女主內(nèi)”的性別角色導(dǎo)致的家庭分工，給男性帶來相應(yīng)的事業(yè)發(fā)展、能力增長和社會地位的提高。與此同時，女性在相夫教子的家務(wù)勞動中投入了大量時間和精力，這在很大程度上限制了她在社會上的發(fā)展。一旦離婚，多年

第三篇：關(guān)于適用《審理指南》審理涉及家庭暴力案件的情況分析與思考

關(guān)于適用《審理指南》審理涉及家庭暴力案件的情況分析與

思考

第一章 家庭暴力基本理論闡釋

一、不同家庭暴力定義簡介

（一）國際層面對家庭暴力的界定 1、1993 年的第四十八屆聯(lián)合國大會上通過的《消除婦女的暴力行為的宣言》中定義了“對婦女的暴力行為”，是指對婦女造成或可能造成身心方面或性方面的傷害或痛苦的任何基于性別的暴力行為，包括威脅進行這類行為、強迫或任意剝奪自由，而無論其發(fā)生在公共生活還是私人生活中。2、1995年世界婦女大會通過的《行動綱領(lǐng)》第111條認為,對婦女的家庭暴力是指“在家庭中發(fā)生的身心和性方面的暴力行為,包括毆打、對家中女孩的性虐待、與嫁妝有關(guān)的暴力、配偶強奸、切割女性生殖器官和對婦女有害的其他傳統(tǒng)習(xí)俗、非配偶的暴力行為以及與剝削有關(guān)的暴力行為"。

3、聯(lián)合國秘書長《關(guān)于侵害婦女的一切形式的暴力行為的深入研究》（2006）指出，基于性別的針對婦女的暴力行為是指“因為是女性而對她十佳暴力或者特別影響到婦女的暴力，包括施加于身體、心理或性的傷害或威脅施加這類行為，強迫和其他剝奪自由的行為。基于暴力的行為損害或阻礙婦女依照一般國際或人權(quán)公約享受人權(quán)和基本自由，符合聯(lián)合國《消除對婦女的暴力行為宣言》第一條的規(guī)定”。

（二）不同國家對家庭暴力的界定

1、在英美國家，英國皇家警察提供的定義為:家庭暴力是指曾經(jīng)或現(xiàn)在有親密關(guān)系的伴侶之間發(fā)生的身體、性、情感或經(jīng)濟方面的傷害行為，行為性質(zhì)不由發(fā)生的時間或地點決定。美國《家庭暴力標準法》將家庭暴力定義為“家庭成員實施以下行為的構(gòu)成家庭暴力企圖造成家庭成員人身傷害的令家庭成員產(chǎn)生生理或心理上的恐懼暴力或以暴力相威脅,迫使家庭成員實施非自愿的行為”。

2、澳大利亞聯(lián)邦法律改革委員會于1986年撰寫的“家庭暴力”報告中將家庭暴力界定為“一成年人對另一人(兩人為已婚配偶或有事實上的戀愛關(guān)系)犯下的實際的或威脅的暴力行為。它包括所有暴力接觸或威脅的接觸，從一次毆打到殺害不等——精神暴力包括不斷的口頭虐待、騷擾、過度支配占有、隔離孤立和剝奪物質(zhì)與經(jīng)濟資源。”

3、在亞洲國家，日本制定的《配偶暴力防止法》中將家庭暴力限于配偶和雖未進行婚姻登記，但事實上處于與婚姻關(guān)系同樣情況者，與英澳相似。1994年馬來西亞《家庭暴力法》規(guī)定對配偶、子女、無行為能力人或家庭中的其他成員故意、蓄意、或試圖實施人身、性、財產(chǎn)的傷害的行為為家庭暴力。

（三）我國大陸法律的有關(guān)規(guī)定

在2001年，家庭暴力第一次作為一個明確的法律概念出現(xiàn)在新修訂的《婚姻法》中，但《婚姻法》雖然明確規(guī)定禁止家庭暴力，但并沒有具體指出家庭暴力的內(nèi)涵。最高人民法院《關(guān)于<中華人民共和國>若干問題的解釋

（一）》指出了“家庭暴力”是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或其他手段，給其他家庭成員身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。此解釋采取列舉的方式說明了暴力的手段和方式，這些方式和手段的共同特征是都運用了強制性的力量和武力。

二、本文對家庭暴力概念的界定

（一）家庭暴力的主體界定

從上述法律規(guī)定和觀點可以看出，國際組織和國外有關(guān)國家對家庭暴力主體的界定采取了一種相對寬泛的定義,試圖包括更多的處于不同形式的家庭中的準家庭成員。但由于本文主要討論涉及家庭暴力的婚姻案件的審理，故本文所指家庭暴力的主體范圍主要限于夫妻關(guān)系。

（二）家庭暴力的手段

從上述各種定義上看，家庭暴力手段是多種多樣的，主要有毆打、強奸、限制人身自由等直接施加于身體上的有形暴力，又有恐嚇、脅迫、侮辱、經(jīng)濟控制等不直接施加于身體（但包含實施身體暴力的可能性）的無形暴力。可見，家庭暴力的手段在定義中是無法窮盡的，因此在對家庭暴力作出界定時，可以列舉如毆打、脅迫、侮辱、強奸、經(jīng)濟控制等主要的家庭暴力手段，并以“等手段”涵蓋其他可能的手段。

（三）家庭暴力侵害的客體

家庭暴力侵害的客體主要是人格權(quán)，包括生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)、人身自由權(quán)、性自主權(quán)，其中生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)可歸為物質(zhì)性人格權(quán)（由于都是對身體的傷害，又可稱為身體性人格權(quán)），而其他種類可歸為精神性人格權(quán)。家庭暴力行為作為一種民事侵權(quán)行為，其侵害的客體也可分為身體和精神兩方面的人格權(quán)利。

在界定家庭暴力的客體時需要注意以下幾點：

1、我國司法解釋將“造成一定傷害”為構(gòu)成家庭暴力的要件是不妥的，因為輕微的傷害仍然具有違法性，在一般侵權(quán)中可以承擔賠禮道歉等民事責(zé)任，而在家庭暴力中仍能夠達到侮辱、脅迫等目的，并造成被害人身體和精神方面的痛苦。

2、目前我國立法對性自主權(quán)的保護主要見諸于刑法規(guī)范，而在民事法律規(guī)范方面上屬空白，且刑法中關(guān)于“婚內(nèi)強奸”的觀點亦未形成定論。故在我國現(xiàn)有的民法體系下，不宜將性權(quán)利獨立作為家庭暴力侵害客體的一種類型，由于侵犯性權(quán)利的行為能夠造成被害人身體、精神或兩者兼有的痛苦，因此其也能被涵蓋到身體暴力和精神暴力之中去。

3、夫妻間單純的侵犯財產(chǎn)權(quán)的行為，應(yīng)適用惡意轉(zhuǎn)移夫妻財產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定或其他民法財產(chǎn)制度予以處理。

（四）家庭暴力的本質(zhì)

從家庭暴力產(chǎn)生的成因分析，施暴者主要是由于希望補償其自認應(yīng)有的社會優(yōu)勢地位的缺失、或有強烈地優(yōu)越感而認為對方必須服從自己、或?qū)⒈缓θ艘暈獒尫鸥鞣N壓力的對象而實施家庭暴力。因此，《指南》中揭示了家庭暴力的重要本質(zhì)——以控制對方為目的。但是，《指南》忽略了以釋放壓力為目的的家庭暴力。因此，對家庭暴力本質(zhì)的分析因著眼于施暴者本身，即施暴者的目的是滿足自己的非正常的需求，而控制對方是其非正常需求的主要表現(xiàn)。

綜上，本文將家庭暴力界定為：夫妻一方為滿足其非正常需求，通過毆打、脅迫、限制自由、侮辱、強行發(fā)生性關(guān)系、經(jīng)濟控制等手段，實施侵害另一方身體或精神方面的權(quán)利的行為。

三、家庭暴力的特點

（一）身份的特定性和隱蔽性。

家庭暴力由于發(fā)生在共同生活的家庭成員中，因此施暴者與受害者之間具有特定的身份和關(guān)系。正是由于主體身份的特殊性，家庭暴力大多數(shù)都發(fā)生在特定的場所，即多數(shù)發(fā)生在施暴者與受害者共同居住的住所，其暴力行為很難讓世人知曉，而且大多數(shù)受害者認為家庭暴力系個人的家庭隱私，很少向公眾或有權(quán)機關(guān)尋求救濟，使得家庭暴力呈現(xiàn)隱蔽性的特點，這也是司法中家庭暴力認定難的主要原因。

（二）循環(huán)性和反復(fù)性

家庭暴力的發(fā)生一般呈循環(huán)性，其過程為：第一，緊張狀態(tài)階段：雙方出現(xiàn)言語攻擊和敵對狀態(tài)的同時，伴隨對受害者自信心的徹底打擊。第二，暴力階段：緊張、壓抑狀態(tài)爆發(fā)為對受害者攻擊、襲擊。第三，親密階段：反復(fù)攻擊的施暴者常表現(xiàn)出深深的良心譴責(zé)、悔恨和不再有類似行為發(fā)生的誓言，受害者常滿懷希望，認為施暴者會改變。但是絕大多數(shù)情況是，這一循環(huán)再次簡單的重復(fù)。

（三）時間的連續(xù)性

家庭暴力因伴隨著家庭成員之間的共同生活，施暴者會因不同的事由，在不同的時間里，多次或長期對同一受害者采取不同的行為和方式，不定期地施暴。

（四）手段的多樣性

家庭暴力，既包括肉體上的傷害，例如毆打、體罰、殘害、限制人身自由等，也包括精神上的折磨，如威脅、恐嚇、咒罵、譏諷、凌辱人格等，甚至還包括性暴力。

四、家庭暴力的危害性及研究價值

家庭暴力對家庭的危害。家庭暴力侵犯了受害人的人身權(quán)利，特別是身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)和自由權(quán)。由于家庭暴力受害人絕大多數(shù)是女性，因此，她們受到肉體和精神的雙重傷害。家庭暴力造成一些家庭長期不和，甚至家庭解體。在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，孩子是家庭暴力的一個潛在而又隱性的受害群體，盡管他們的傷害可能不直接表現(xiàn)在肉體上，但對他們的心靈傷害卻是永久的，對他們未來行為和成長的影響也是間接而漫長的。在暴力家庭環(huán)境中成長起來的孩子會有諸多的心理和行為障礙。研究表明，在暴力環(huán)境中長大的男孩，成年后虐待女性的可能性比其他人要大，也更容易犯罪。年齡較大的子女則以流浪方式逃避家庭暴力。

家庭暴力對社會的危害。家庭暴力嚴重地危害社會安定，阻礙了社會發(fā)展進步。家庭暴力若不加以制止和約束，將愈演愈烈，不僅在數(shù)量上增加，施暴的程度和手段也日趨加劇，嚴重侵害了受害人的人身權(quán)利，影響了他們參與社會生產(chǎn)活動的積極性，也直接阻礙了社會的發(fā)展與進步。家庭暴力之所以成為一個突出的社會問題，更因為它會成為女性犯罪的誘因之一。據(jù)江蘇省婦聯(lián)權(quán)益部對南通監(jiān)獄女子分監(jiān)1477名女犯所作的問卷調(diào)查顯示，237個女犯家庭存在家庭暴力問題，其中125人的犯罪直接與家庭暴力有關(guān)，93人長期受丈夫的毆打、虐待；62人因抗拒家庭暴力犯故意殺人罪。

家庭暴力嚴重侵害了受害人的身體權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)甚至生命權(quán)，而這些基本權(quán)利是一個人之所以為人所應(yīng)該享有的最起碼的人權(quán)。不僅如此，因家庭暴力而引起的自殺、殺人，嚴重影響了社會的穩(wěn)定和安全，阻礙社會主義和諧社會的建設(shè)。家庭暴力已經(jīng)成為破壞現(xiàn)代婚姻家庭幸福，阻礙社會進步的重要威脅。如何有效防止和禁止家庭暴力，保護婦女、兒童和老人的合法權(quán)益，是我們應(yīng)該考慮也必須考慮的問題。家庭暴力問題的解決是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，不是哪個部門和個人能夠單獨解決的，也不是短時間內(nèi)能夠解決的，它只會隨著社會的發(fā)展，社會文明程度的提高和公民素質(zhì)的提高而逐步得到改善，這需要全社會的共同努力。

第二章 審理涉及家庭暴力案件試點措施

一、組成專業(yè)合議庭，進行專業(yè)化審理

據(jù)全國婦聯(lián)權(quán)益部資料顯示，家庭暴力已經(jīng)成為我國婦女權(quán)益中的突出問題，投訴數(shù)量呈持續(xù)增長態(tài)勢，每年投訴約5萬件。如何在案件審理中納入社會性別視角，依法制裁家庭暴力行為？帶著這些思考，崇安法院于2008年4月創(chuàng)建了“涉及家庭暴力婚姻案件合議庭”，對涉暴案件進行專業(yè)化審理，成為最高人民法院確定的九家試點法院之一。

合議庭成員定期參加專業(yè)培訓(xùn)研討班，以最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》為審理參照，并結(jié)合審判實踐，制定了《關(guān)于審理涉及家庭暴力婚姻案件的實施意見》和《關(guān)于婚姻案件涉及家庭暴力的認定規(guī)則》，進行專業(yè)化審理。自成立以來，崇安法院共受理涉及家庭暴力案件近30件，最終認定并調(diào)處涉暴案件4件，取得了較好的法律效果和社會效果。

二、發(fā)出全國首份“人身安全保護令”

2008年7月22日，本院立案受理了原告妻子陳某訴被告丈夫許某離婚糾紛一案。陳某訴稱，其與許某登記結(jié)婚后，許某因陳某婚后未孕等原因訴至法院，雙方調(diào)解離婚。后雙方在親朋勸解下復(fù)婚，并育一女。陳某產(chǎn)后僅半年，許某就對其實施家庭暴力，并從偶爾的小打小罵發(fā)展到經(jīng)常打罵。雙方感情確已破裂，請求判令原被告離婚。訴訟中，陳某提供了受傷照片、就診病歷、婦聯(lián)組織出具的證明，以證明其遭受了家庭暴力，并向法院申請人身保護，請求法院禁止許某施暴?？紤]到家庭暴力發(fā)生的隱蔽性和舉證難的特點，崇安法院認為陳某提供的證據(jù)一定程度上可以證明許某存在家庭暴力的可能，遂于2008年8月6日作出全國首份人身安全保護令，裁定禁止許某毆打、威脅陳某。同時與公安機關(guān)接洽，提請其保持警覺，履行保護義務(wù)。

這個裁定讓崇安區(qū)法院成為第一個“吃螃蟹”的。由于裁定的文本格式?jīng)]有前例可借鑒，這紙裁定的格式也經(jīng)歷了一番歷練。最初的文本是由承辦人起草，再由部門負責(zé)人作了多次修改，最后由分管院長簽發(fā)。原副院長傅俊平說：“簽署裁定的當天，我們又進行了認真的討論。畢竟這個裁定在全國范圍內(nèi)是第一次。在保護家庭暴力受害者方面，我們邁出了重要的一步?！苯?jīng)最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所確認，這份裁定是我國第一份反家暴領(lǐng)域人身安全保護民事裁定，也是國內(nèi)首次適用民事裁定制止“家庭暴力”。它是將以往在離婚案件民事訴訟中對家庭暴力僅有財產(chǎn)性懲罰措施轉(zhuǎn)向?qū)κ芎θ素敭a(chǎn)、人身進行全面保護的有益嘗試，將對受害方人身的司法保護延伸向訴訟全過程。對于陳某而言，保護令也讓她的生活有了新的開始。裁定下達以后，許某再也沒有打罵她。8月18日，雙方最終調(diào)解離婚。

三、提出“法官適度干預(yù)”、“背對背調(diào)解”理念

2008年10月，本院立案受理了原告蘇某訴被告張某離婚糾紛一案。蘇某稱張某因吸毒二次被勞動教養(yǎng)，精神抑郁，出獄后對其實施嚴重的家庭暴力，用繩子將其捆綁，對其辱罵、毆打長達十幾小時，現(xiàn)已分居。本院于庭審前依法調(diào)取110出警記錄、勞動教養(yǎng)處罰決定書、醫(yī)院病歷等材料，并向戶籍警了解雙方家庭情況。在獲取第一手資料后找張某談話，問清原委。在證據(jù)面前，張某漸漸道出：家中經(jīng)濟由蘇某掌控，蘇某5天只給其吃3袋方便面，對外大肆宣揚其有精神病，對其身心造成巨大傷害，且蘇某有外遇，所以才導(dǎo)致暴力行為的產(chǎn)生。其要求與蘇某面談，拒絕開庭，只同意調(diào)解。針對上述情況，承辦法官認為，張某的心理可能存在一定程度的扭曲，其牢獄經(jīng)歷、負面情緒累積到一定程度，面對面交談，稍有不慎，情緒一觸即發(fā)。而蘇某，其雖遭遇身體暴力，但也存在對張某精神暴力、經(jīng)濟控制的可能性，故采取背對背調(diào)解更為可行。調(diào)解中張某透露有到期債權(quán)約6萬元，但因蘇某對外宣稱其有精神病，債務(wù)人不愿向其償還。倘若離婚，其愿意協(xié)助蘇某追討，但要求蘇某預(yù)付3萬元。而蘇某表示只要能離婚，給張某6萬元也愿意。

普通民事案件的訴訟調(diào)解，法官應(yīng)保持中立，但由于涉及家庭暴力案件具有與普通民事案件不同的特點，其中最大的差異在于雙方的不平等模式。因此，承辦法官在認真學(xué)習(xí)《審理指南》中有關(guān)調(diào)解章節(jié)的同時，結(jié)合審判實踐，認為法官在調(diào)解涉及家庭暴力的案件中可適度干預(yù)，主動行使釋明權(quán)、建議權(quán)，以確保調(diào)解協(xié)議的真實性、合法性、合理性、可執(zhí)行性。為此，承辦法官適時向蘇某行使釋明權(quán)，告知債權(quán)性質(zhì)及主張債權(quán)可能存在的風(fēng)險，詢問該方案是否是出于迫切解除婚姻關(guān)系或長期暴力威脅的無奈舉措。最終，雙方協(xié)議以1.5萬元調(diào)解離婚，化干戈為玉帛，取得了較好的社會效果。

四、總結(jié)完善，制定聯(lián)合文件、實施意見和認定規(guī)則 《審理指南》的起草人、最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所研究員陳敏告訴記者：《審理指南》沒有突破現(xiàn)行法律規(guī)定，只是從性別平等視角進行了解讀，使現(xiàn)行法律更具體，更具可操作性。其目的是為了讓法官能有一本專業(yè)的資源手冊，幫助其做好法律規(guī)則、性別平等理念、家庭暴力理論知識、審判組織保障等方面的準備，以利于提高辦案效率和分配正義的質(zhì)量，更好地保障受害人的人身和財產(chǎn)權(quán)利。崇安法院通過2008年、2009年一季度以來的審判工作實踐，認為涉及家庭暴力案件的審理，僅有法院單方支撐是不夠的，更需要其他部門的配合協(xié)作。如在人身保護令的執(zhí)行中，公安機關(guān)的配合可將對受害方的保護落到實處。在訴訟調(diào)解中，有婦聯(lián)、居委等社會團體的協(xié)助，能更貼近生活，使案件處理更為便利、更具社會效果。

為加大涉及家庭暴力案件的審理力度，與社會全面接軌，崇安法院與崇安區(qū)公安局、區(qū)婦聯(lián)協(xié)商共進，制定聯(lián)合文件《關(guān)于依法處理涉及家庭暴力婚姻案件、切實維護受害人合法權(quán)益的若干意見》，進一步明確公安、婦聯(lián)的職責(zé)、義務(wù)，以及法院與上述機構(gòu)之間的協(xié)作流程。為進一步明確法院在審理涉及家庭暴力案件中的操作規(guī)范，本院以《審理指南》為法律參照，制定《關(guān)于審理涉及家庭暴力婚姻案件的實施意見》及《關(guān)于婚姻案件涉及家庭暴力的認定規(guī)則（試行）》，將涉及家庭暴力案件受理、分案、合議庭組成、開庭審理、舉證質(zhì)證、認定標準、法官培訓(xùn)等辦案流程量化、細化、規(guī)范化。

五、全國首例引進“涉及家庭暴力婚姻案件”心理輔導(dǎo)課程近日，本院對一起涉及家庭暴力婚姻案件作出人身安全保護裁定的同時，特邀國際注冊高級婚姻家庭指導(dǎo)師對涉暴案件的雙方當事人進行心理輔導(dǎo)，從法院強令禁止、當事人意識自控兩方面有效杜絕家庭暴力。

2009年5月15日，本院立案受理了原告王某訴被告金某離婚糾紛一案。王某訴稱，其在坐月子期間，金某便因家務(wù)問題對其實施家庭暴力，將其右手手指掰斷。近年來，金某變本加厲，稍不順心就對其動手，甚至當著同事的面毆打她?，F(xiàn)雙方感情確已破裂，請求判令離婚。訴訟中，王某提供了受傷照片、就診病歷、金某書寫的保證書，以證明其遭受了家庭暴力，并向法院申請人身保護，請求法院禁止金某施暴。

本院依照《審理指南》的規(guī)定及精神，認為王某提供的證據(jù)一定程度上可以證明金某存在家庭暴力的可能，立即發(fā)出了人身安全保護民事裁定書，禁止金某毆打、威脅王某，并將此裁定抄送區(qū)公安局和區(qū)婦聯(lián)，三方聯(lián)合保持警覺，積極履行保護義務(wù)。與此同時，本院特邀國際注冊高級婚姻家庭指導(dǎo)師參與訴訟，對涉暴雙方進行“創(chuàng)可貼”式心理輔導(dǎo)課程，找尋施暴的誘因，使雙方負面情緒得以舒緩，令施暴方主動意識到施暴的嚴重后果，從根源上防止家庭暴力延續(xù)，杜絕暴力升級。最終，金某心平氣和的接受法院的人身保護民事裁定，并保證不再對王某實施家庭暴力，以法律途徑解決離婚、財產(chǎn)和子女撫養(yǎng)問題。

人身保護令是國家公權(quán)力對家庭暴力行為的強令禁止，“以法止暴”。心理輔導(dǎo)是專業(yè)指導(dǎo)師從本源上疏導(dǎo)涉暴雙方的心理，“以情治暴”。崇安法院在全國范圍內(nèi)首例引進“涉及家庭暴力婚姻案件”心理輔導(dǎo)課程，不僅促進了人身保護令的有效執(zhí)行，更促使涉暴當事人以正確的心態(tài)面對婚姻，主動杜絕暴力行為。

六、采信未成年子女證言

原告王某訴被告金某離婚糾紛一案中，王某為證明金某對其實施家庭暴力，申請三位證人到庭作證，其中最引人注目的就是雙方4歲的女兒小羽。小羽看見金某時面露怯色，不敢說話，當承辦人問其原委時，其稱爸爸經(jīng)常打她和媽媽，她不愿意和爸爸一起生活。崇安法院綜合案情，認為小羽所作的證言與其年齡、智力狀況相適應(yīng)，能真實客觀的反映家庭狀況。王某提供的病歷、照片、金某書寫的保證書、證人證言與法院調(diào)取的接處警登記表等證據(jù)，已形成一系列證據(jù)鎖鏈，足以證明金某對王某多次進行毆打，從而認定金某對王某實施了家庭暴力。

崇安法院大膽采信未成年子女的證言，綜合案情作出家庭暴力的認定，在全國范圍內(nèi)屬首例。該舉措不僅為探索家庭暴力的認定規(guī)則作出有益嘗試，更為完善我國民事訴訟舉證規(guī)則引發(fā)思考與啟示。

七、財產(chǎn)分割傾斜保護受害方

以往的涉暴案件，法院對弱者的保護往往體現(xiàn)在判處一定額度的精神損害賠償金，對夫妻共同財產(chǎn)的分割仍按各半原則。近日，崇安法院在判決一起涉暴離婚案件中，首例以三七開比例分割夫妻共同財產(chǎn)，照顧受害方的財產(chǎn)份額，對施暴方施以財產(chǎn)性懲罰。為避免“分手暴力”，崇安法院特邀公安機關(guān)旁聽宣判，法院當庭判決后，雙方情緒穩(wěn)定。法院事后對雙方進行電話回訪，均表示未有暴力事件發(fā)生。

第三章 審理涉及家庭暴力案件規(guī)則的完善

一、加快反家庭暴力專門法律的立法進程

在去年的兩會上，四川代表團向全國人大提交了一份議案，建議盡快制定預(yù)防和制止家庭暴力法，更好地保障公民人身權(quán)利，促進家庭與社會穩(wěn)定和諧。其實，早在2003年兩會上，婦女代表們就建議盡快出臺預(yù)防和制止家庭暴力法?？梢姡彝ケ┝栴}逐漸得到了社會各個層面的關(guān)注。除了最高人民法院的《審理指南》、七部委出臺的《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的若干意見》，全國已有26個省市自治區(qū)頒布了預(yù)防和制止家庭暴力的條例，還有一些地方推出了家庭暴力傷害鑒定專項服務(wù)，設(shè)立了救助站等。即便如此，中國的反家庭暴力進展依然顯得步履艱難。雖然我國《憲法》《婚姻法》等法律明確禁止家庭暴力，全國各省市也出臺了相應(yīng)的地方性法規(guī)，但這些條款都是原則性的，操作性并不強。而且家庭暴力的預(yù)防和懲治問題是一個社會系統(tǒng)工程，涉及到社區(qū)介入、行政介入與司法介入等諸多方面，不僅是民事法律問題，還涉及到行政法、刑法等實體法甚至程序法的諸多方面。為此，必須通過立法界定家庭暴力的含義和范圍，建立起具有可操作性的救濟程序和流程，明確司法、行政、社團等部門或組織在反家庭暴力方面的職責(zé)。

二、完善家庭暴力的認定標準

《指南》根據(jù)國際公約、國外立法例以及相關(guān)理論研究成果，將家庭暴力分為身體暴力、性暴力、精神暴力、性暴力和經(jīng)濟控制四種類型，并對各類型的暴力行為作了具體闡釋，從而拓寬、細化了婚姻法司法解釋中家庭暴力的認定范圍。這種分類有較為直觀的有點，且然適應(yīng)了國際上的研究成果。但由于家庭暴力手段的多樣性，這種分類可能會造成家庭暴力認定標準的不周延或交叉。比如，性暴力中包含了身體暴力和精神暴力雙重因素，而通過經(jīng)濟控制的手段使受害人自尊心、自信心受到損害也是一種精神暴力，造成受害人因經(jīng)濟窘迫而挨餓、生病甚至能構(gòu)成身體暴力。

因此，本文首先在分類上堅持以損害結(jié)果為標準將家庭暴力分為身體暴力和精神暴力兩種。在民事法律領(lǐng)域，家庭暴力行為實質(zhì)上是一種民事侵權(quán)行為。這樣的分類在概念和保護范圍上更為周延，其也不妨礙司法實踐中對兼有兩種損害結(jié)果的家庭暴力行為的認定，比如性暴力因為既是身體暴力也是精神暴力，理當被認定為構(gòu)成家庭暴力。

其次，在家庭暴力基本分類的基礎(chǔ)上，可以就家庭暴力的形式和手段再作分類列舉，如分為毆打、捆綁等“物理暴力”、侮辱、謾罵、嘲諷、長期冷淡對待等以“心理暴力”、控制另一方收入使其不能正常生活的“經(jīng)濟暴力”、性侵犯、性騷擾的“性暴力”等，并在最后加一條諸如“以其他方式造成身體和精神上的一定傷害結(jié)果”的兜底條款，以適應(yīng)家庭生活中暴力類型的多樣性。

再次，《指南》規(guī)定，在認定夫妻乙方有家庭暴力情形的基礎(chǔ)上，受害人分割夫妻共同財產(chǎn)的份額不低于70％，這種一刀切的方式忽略了暴力程度對分割夫妻共同財產(chǎn)的影響，容易使行為人的過錯及造成的損害后果與其承擔的責(zé)任失衡。家庭暴力的程度可以從損害行為和損害后果兩個方面來區(qū)分。筆者主張主要以損害后果為標準，這是因為民法是補償法，其功能主要是彌補受害人的損失，民法的懲罰功能主要是為了普遍地防止侵權(quán)的發(fā)生。比如家庭暴力可以分為輕度暴力、中度暴力和重度暴力三個層次，并以此作為分割夫妻共同財產(chǎn)的依據(jù)。當然，如何進一步標準化地界定損害程度，還需引入人身損害鑒定、心理疾病鑒定等機制。

三、家庭暴力的認定規(guī)則應(yīng)采取證據(jù)的蓋然性優(yōu)勢原則 蓋然性優(yōu)勢原則的含義是：如果證明責(zé)任的承擔者所提供的證據(jù)在總體上的分量上高出對方當事人或者更為可信,那么證明責(zé)任承擔者便完成了他的證明責(zé)任;相反,如果雙方當事人提供的證據(jù)分量相等或者反證者的證據(jù)分量更重,那么證明責(zé)任承擔者便要承受敗訴的結(jié)果。蓋然性優(yōu)勢的證明不是說哪一方的證據(jù)在數(shù)量上占優(yōu)勢即可勝訴,而是看哪一方的證據(jù)在總體上對案件事實的證明程度更高。家庭暴力的認定中采取蓋然性優(yōu)勢原則系基于以下理由：

首先, 蓋然性優(yōu)勢原則符合民事訴訟自身的特點和司法實踐發(fā)展的實際要求。民事訴訟與刑事訴訟在證據(jù)要求方面最大的不同在于，其對證據(jù)沒有“排除合理性懷疑”和“高度蓋然性” 的要求，在民事訴訟中，為了盡快地定紛止爭，應(yīng)當允許法官廣泛運用推定來確定法律事實。

其次, 最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條確認了蓋然性優(yōu)勢的證明標準原則:“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù),但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的,人民法院應(yīng)當結(jié)合案件情況,判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力,并對證明力較大的證據(jù)予以確認。因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致爭議事實難以認定的,人民法院應(yīng)當依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則做出裁判?！痹撘?guī)定為民事審判中采用蓋然性優(yōu)勢原則認定家庭暴力提供了法律依據(jù)。

再次，蓋然性優(yōu)勢原則有利于受害人證明家庭暴力的存在。由于家庭暴力的隱蔽性、長期性等特點，可以證明家庭暴力存在的直接證據(jù)往往會隨著時間消逝，特別是那些沒有造成明顯損害結(jié)果的暴力行為，就更難被確信無疑地固定下來。

四、家庭暴力舉證責(zé)任分配應(yīng)采取倒臵制度

（一）舉證責(zé)任分配和舉證責(zé)任倒臵的基本概念 證明責(zé)任應(yīng)當從行為與后果兩個方面來加以解說，它實際上包括雙重含義，即行為意義上的證明責(zé)任和結(jié)果意義上的證明責(zé)任。前者指當事人對所主張的事實負有提供證據(jù)證明的責(zé)任；后者指在事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，主張該事實的當事人所承擔的不利訴訟結(jié)果。這種不利的訴訟結(jié)果既表現(xiàn)為實體法上的權(quán)利主張得不到人民法院的確認和保護,又通常表現(xiàn)為因敗訴而負擔訴訟費用。而舉證責(zé)任倒臵則是指，按照法律要件分類說在雙方當事人之間分配舉證責(zé)任后，對依此分配結(jié)果原本應(yīng)當由一方當事人對某法律要件事實存在負舉證責(zé)任，轉(zhuǎn)由另一方當事人就不存在該事實負舉證責(zé)任。

（二）實行家庭暴力舉證責(zé)任倒臵的依據(jù)

1、有利于糾正受害人舉證困難導(dǎo)致的實質(zhì)不公平。

在家庭生活中，暴力行為具有的隱蔽性特點，加上受害長期受到控制，往往在訴訟中很難舉出傷害結(jié)果系對方行為所致的證據(jù)。而在受害者證明了損害結(jié)果并對暴力行為的事實提出具體主張（包括對時間、地點、情形作出合理陳述）的前提下，另一方可針對其主張?zhí)峁┳C據(jù)，以使其主張的損害結(jié)果與其行為沒有因果關(guān)系或其沒有作出侵權(quán)行為的事實得以獲得優(yōu)勢證據(jù)的支持。因此相對于原告證明侵害結(jié)果系被告所致，被告證明侵害結(jié)果非其所致的難度較低，這就成為家庭暴力認定中規(guī)定舉證責(zé)任倒臵最重要的原因。

2、有利于實現(xiàn)對弱勢地位的受害者作出實體法律保護價值的實現(xiàn)。證明責(zé)任的負擔問題表面上是程序問題和證據(jù)問題，其實質(zhì)是實體權(quán)利義務(wù)的合理安排及立法政策的導(dǎo)向問題。家庭暴力的受害者在生理上、心理上、經(jīng)濟上、社會地位上往往較弱，如果法律再在舉證責(zé)任的承擔上加重他們的責(zé)任，勢必造成與實體法公平保護當事人合法權(quán)益立法宗旨的相背離。

3、有助于家庭暴力的預(yù)防和救濟。

舉證責(zé)任倒臵能夠加大家庭暴力侵害方承擔民事責(zé)任的可能性，進而促使侵害方以及社會上潛在的侵害人盡高度注意的義務(wù)，以避免損害的發(fā)生，從而實現(xiàn)法律的教育、預(yù)防和引導(dǎo)功能。同時，舉證責(zé)任倒臵有利于對及時對受害人進行救濟，減少繁瑣的訴訟負擔可能對其造成的二次傷害。

（三）對《指南》中舉證責(zé)任制度的評析 《指南》規(guī)定：“原告提供證據(jù)證明受侵害事實及傷害后果并指認系被告所為的，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移至被告，被告雖否認侵害尤其所為但無反正的，可以推定被告為加害人，認定將愛家庭暴力的存在?！边@條規(guī)定從文義上看是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，而實質(zhì)上確設(shè)臵了舉證責(zé)任的倒臵。

舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移是指在案件的審理中，承擔證明責(zé)任的當事人提出本證對要件事實予以證明后，相對方基于該項證明發(fā)生動搖的必要性所承擔的提供證據(jù)的責(zé)任，其與舉證責(zé)任倒臵之間的區(qū)別在于：舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移并沒有免除主張方的證明責(zé)任，它所轉(zhuǎn)移的是當事人提出證據(jù)的責(zé)任，且該責(zé)任經(jīng)常隨著訴訟的進行在當事人之間進行轉(zhuǎn)移；而舉證責(zé)任倒臵實質(zhì)上是后果責(zé)任的倒臵，即在要件事實真?zhèn)尾幻鲿r由主張方的相對方承擔不利后果。

家庭暴力作為一種侵權(quán)行為，在舉證責(zé)任正臵的情況下，受害人要對損害結(jié)果、損害行為、因果關(guān)系和行為人的過錯四大要件加以證明。《指南》規(guī)定“原告提供證據(jù)證明受侵害事實”的表述沒有反映制定者的本意，因為侵害事實包括了侵害行為、侵害結(jié)果和因果關(guān)系三項要件事實，如果由受害者對此承擔證明責(zé)任，則《指南》的規(guī)定就失去了意義。從《指南》對證明責(zé)任的分配來看，其實質(zhì)上只要求受害人證明損害結(jié)果一項要件事實，其他三項要件事實均由對方承擔反證的責(zé)任。

（四）舉證責(zé)任制度制度設(shè)計建議

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移在訴訟中是一個普遍的現(xiàn)象，其對家庭暴力的認定只有形式上的意義，而并未在制度上作出實質(zhì)性的舉證責(zé)任分配。因此，必須設(shè)立舉證責(zé)任倒臵，才能切實有利于家庭暴力受害者權(quán)益的保護。家庭暴力舉證責(zé)任的倒臵應(yīng)具體表現(xiàn)在以下制度設(shè)計中：

1、舉證責(zé)任倒臵的前提是受害人對損害結(jié)果提供了證據(jù)，并對對方事實家庭暴力的事實進行了詳細主張。

在一方僅僅舉證損害結(jié)果存在和指認該結(jié)果系對方所為，而對家庭暴力的經(jīng)過，包括發(fā)生暴力的時間、地點、在場人員、暴力行為動作細節(jié)等要素未作明確說明的情況下，要求對方證明其沒有實施暴力行為就等于要求其“無的放矢”。一方對事實作出陳述的情況下，對方提出反證才成為可能，比如通過不在場證明以排除其實施傷害的可能。

2，舉證責(zé)任倒臵的內(nèi)容包括損害行為、因果關(guān)系和過錯。因此被指認實施家庭暴力的一方主要通過下列方式完成證明責(zé)任：一是證明損害結(jié)果發(fā)生當日其沒有作出侵害行為，或損害結(jié)果系由其他因素導(dǎo)致，從而否定損害行為和因果關(guān)系的存在；二是證明損害結(jié)果雖然尤其行為所致，但存在對方先動手、故意挑釁等情形，從而證明自己無過錯或減輕自己的過錯。

五、家庭暴力認定中間接證據(jù)和未成年子女證言的使用 由于家庭暴力的特點，直接證據(jù)的取得較一般民事案件更為困難。為切實保護受害婦女的合法權(quán)益，有效制止家庭暴力行為，在家庭暴力證據(jù)的收集、取得和認定上，我國的司法實踐中應(yīng)重視間接證據(jù)的利用。《指南》中規(guī)定的加害人的悔過、保證、專家的評估報告、當事人進行投訴、接受調(diào)解、公安接出警記錄等都是認定家庭暴力的重要間接證據(jù)。當然，法官在運用間接證據(jù)時，應(yīng)當特別注意審查間接證據(jù)的真實性、和關(guān)聯(lián)性，并對間接證據(jù)能否形成證據(jù)鏈足以認定家庭暴力的存在作具體考量。

子女通常是家庭暴力的唯一證人，其證言應(yīng)當成為認定家庭暴力的重要證據(jù)。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十三條第二項關(guān)于“待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應(yīng)的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人”的規(guī)定為未成年子女證言成為認定家庭暴力的證據(jù)提供了制度支持。對于未成年人證言證明力的判斷方面，應(yīng)當給予法官一定的自由裁量權(quán)，因為只有在庭審中對未成年子女的觀察能力、記憶能力和表達能力有了直觀認識，并結(jié)合當事人雙方和子女的具體行為、語言甚至神情等現(xiàn)場表現(xiàn)，才能對未成年人子女證言能否證明家庭暴力作出綜合性的判斷。

六、明確違反人身安全保護令所承擔的法律后果

人身保護令雖在一定程度上對施暴方存在威懾力，但普通民眾仍受“清官難斷家務(wù)事”等傳統(tǒng)觀念的影響，且公安機關(guān)無權(quán)直接以人身安全保護裁定對施暴方采取相對嚴厲的刑事制裁措施，故人身安全保護令在現(xiàn)實面前仍顯得較為蒼白。在某種程度上，人身安全保護令如果得不到實現(xiàn)，受害方將不得不面臨著報復(fù)和不斷升級的施暴。美國大部分州的法律明確規(guī)定，違反保護令的行為是犯罪，而其他州也用刑法上的藐視法律罪來對保護令提供足夠的支持，以避免保護令的有名無實。家庭暴力的實施，有的伴隨較為嚴重的身體傷害和精神恐慌，這種肉體和心靈的雙重煎熬帶給受害方的傷害有時不低于犯罪。故建議聯(lián)接民事制裁措施和刑事制裁措施，對施暴方嚴重違反人身保護令，再次實施暴力的行為，以拒不執(zhí)行人民法院判決、裁定罪論處，以使人身保護令真正實現(xiàn)確保被害人不再受到家庭暴力傷害的效果。

第四篇：江蘇高院審理婚姻案件會議紀要

江蘇高院審理婚姻案件會議紀要

為保證人民法院正確理解和適用《中華人民共和國婚姻法》、《解釋

（一）》、《解釋

（二）》，公正、及時地審理婚姻家庭案件，根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》、《中華人民共和國民事訴訟法》及相關(guān)法律規(guī)定，現(xiàn)對我省人民法院適用婚姻法的有關(guān)問題作如下規(guī)定。

一、【關(guān)于當事人的民事行為能力】

離婚訴訟中，當事人及利害關(guān)系人提出一方當事人患有精神疾病，人民法院認為有必要認定其是否為限制民事行為能力人的，應(yīng)當依照民事訴訟法規(guī)定的特別程序進行認定。對法官明顯感覺一方當事人患有精神疾病，但當事人及利害關(guān)系人均怠于履行義務(wù)，不申請人民法院對當事人的民事行為能力進行鑒定的情形，人民法院應(yīng)當向當事人、利害關(guān)系人進行釋明，詢問是否申請對當事人的民事行為能力進行鑒定。如果當事人、利害關(guān)系人申請確認其民事行為能力，人民法院則應(yīng)當依照民事訴訟法規(guī)定的特別程序，先行認定當事人的民事行為能力。但如果當事人、利害關(guān)系人拒不申請，人民法院應(yīng)如何處理，則存在兩種意見：

一種意見認為，如果當事人或其利害關(guān)系人拒不申請，人民法院不宜進行強制鑒定，應(yīng)當依照最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第7條的規(guī)定，對于曾進行過司法精神病學(xué)鑒定或者醫(yī)院診斷的，可根據(jù)鑒定結(jié)論或者診斷結(jié)果確認；未進行過司法鑒定或醫(yī)院診斷的，可以參照當事人單位或者住所地一般人公認的當事人精神狀態(tài)直接進行認定，但以利害關(guān)系人沒有異議為限。

另一種意見認為，當事人的民事行為能力只能依據(jù)司法精神病學(xué)鑒定，通過特別程序予認定。

二、【關(guān)于彩禮】

（一）彩禮的認定。

人民法院對具體案件中金錢、實物的給付是否構(gòu)成彩禮，應(yīng)當結(jié)合當?shù)氐木唧w情況以及客觀案情進行認定。如果當?shù)赜胁识Y給付的習(xí)俗，且給付的金錢數(shù)額較大，或者給付的實物價值較高，均可以認定為彩禮。至于達到多大的數(shù)額或者多高的價值，由人民法院結(jié)合各地的經(jīng)濟狀況等實際情況酌情確定。除了金錢之外，實物也可納入彩禮的范圍。

（二）返還彩禮訴訟當事人的確定。

如果男女雙方辦理結(jié)婚手續(xù)后，一方當事人提起離婚訴訟，并在離婚訴訟中要求返還彩禮的，應(yīng)以婚姻當事人為彩禮的返還義務(wù)人，不列彩禮的實際收受人為第三人。一方以對方不是彩禮的實際給付人或者自己不是彩禮的實際收受人或使用人為抗辯，拒不返還彩禮的，人民法院不予支持。

但如果是男女雙方未辦結(jié)婚登記手續(xù)，一方要求對方返還彩禮的，應(yīng)由實際收受方為當事人。該類訴訟非離婚訴訟，而系普通的返還財產(chǎn)之訴。實際收受人為返還義務(wù)人，如女方使用了該財產(chǎn)，可作為共同返還義務(wù)人。

（三）返還尺度的掌握。

人民法院應(yīng)當結(jié)合當事人同居時間長短或者結(jié)婚時間長短、雙方的家庭狀況、財產(chǎn)用途去向、有無子女、當?shù)亟?jīng)濟條件等具體情況，酌情全部或者部分返還。

（四）“生活困難”的認定。

對《解釋

（二）》第十條規(guī)定的“生活困難”的認定，應(yīng)采用絕對困難標準，即根據(jù)《解釋

（一）》第二十七條對《婚姻法》第四十二條規(guī)定的“一方生活困難”的解釋為“依靠個人財產(chǎn)和離婚時分得的財產(chǎn)無法維持當?shù)鼗旧钏健薄?/p>

（五）離婚案件中一方起訴離婚，另一方提出返還彩禮的，應(yīng)否作為反訴處理。

離婚案件屬于復(fù)合之訴，當事人的返還彩禮的請求，不應(yīng)作為反訴處理。但返還彩禮部分的訴訟費用應(yīng)由提出返還請求的當事人預(yù)繳。

三、【關(guān)于夫妻忠誠協(xié)議的認定】

男女雙方訂立“忠誠協(xié)議”，約定一方違反忠誠約定，應(yīng)當向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)量的違約金。如一方違反忠誠的約定，無論對方是單獨起訴或在離婚訴訟中主張對方按“忠誠協(xié)議”的約定支付違約金的，人民法院不應(yīng)予支持。如果一方違反忠誠協(xié)議，符合婚姻法規(guī)定的“有配偶者與他人同居”情形，當事人可以據(jù)此請求離婚損害賠償。

另一種意見認為，夫妻相互忠誠雖為道德上的義務(wù)，根據(jù)法律規(guī)定，當事人根據(jù)婚姻法第四條的規(guī)定起訴一方違反忠誠義務(wù)的，人民法院不予受理。但在雙方將此義務(wù)作為約定義務(wù)時，如一方違反，另一方要求對方承擔違約責(zé)任的，應(yīng)予支持，以倡導(dǎo)誠實守信的社會風(fēng)氣。

四、【為解除不當同居關(guān)系承諾給付補償款的處理】

當事人為解除“有配偶者與他人同居”關(guān)系，以借款形式確定補償金的，一方不履行協(xié)議，另一方訴至法院要求履行的，人民法院不應(yīng)保護。如一方已履行協(xié)議后要求對方返還的，也不予支持。

五、【關(guān)于禁止結(jié)婚疾病的認定】

判斷哪些疾病屬于影響婚姻效力的疾病時，人民法院應(yīng)當征詢醫(yī)學(xué)專家的意見，結(jié)合醫(yī)學(xué)專家對疾病的意見，對婚姻效力作出相應(yīng)認定。

六、【關(guān)于事實婚姻的處理】

如果當事人符合事實婚姻構(gòu)成條件，則與合法登記的婚姻同等對待。因此，人民法院可以調(diào)解或判決準予離婚，也可以判決不準離婚。

七、【關(guān)于騙取結(jié)婚證案件的處理】

以他人名義或以虛假身份騙領(lǐng)結(jié)婚證，如果男女雙方感情破裂，婚姻登記機關(guān)不予撤銷結(jié)婚證的，一方向人民法院起訴離婚時，人民法院應(yīng)當受理。

人民法院在處理該類糾紛時應(yīng)當區(qū)分是以他人名義還是以虛假名義進行登記兩種情況分別認定。對于當事人以他人名義進行結(jié)婚登記的，由于被冒用的人實際存在，故涉及到結(jié)婚證上所列婚姻雙方當事人之間、實際同居生活的雙方當事人之間兩種關(guān)系的認定。因結(jié)婚是一種要式行為，以登記為成立要件，結(jié)婚證上載明的當事人履行了合法的登記行為，故他們之間應(yīng)認定為合法有效的婚姻關(guān)系，如果一方請求離婚，人民法院應(yīng)當依照離婚案件進行處理；對于真實同居生活的雙方當事人之間的關(guān)系，根據(jù)法律規(guī)定和雙方具體情況認定其系事實婚姻關(guān)系或同居關(guān)系予處理。

對于以虛假名義進行結(jié)婚登記騙取結(jié)婚證的，由于結(jié)婚證上載明的一方主體根本不存在，故一般應(yīng)認定該婚姻關(guān)系虛假；對于實際共同生活的當事人之間，根據(jù)法律規(guī)定及雙方的具體情況認定其系事實婚姻關(guān)系或為同居關(guān)系予處理。

八、【關(guān)于訴訟外離婚協(xié)議的效力】

男女雙方在離婚訴訟前所達成的離婚協(xié)議中關(guān)于子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割的約定，是以雙方協(xié)議離婚為前提，一方或者雙方為了達到離婚的目的，可能在子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割等方面作出有條件的讓步。在雙方未能在婚姻登記機關(guān)協(xié)議離婚的情況下，該協(xié)議未生效，對雙方當事人均不產(chǎn)生法律約束力，其中關(guān)于子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割的約定，不能當然作為人民法院處理離婚案件的直接依據(jù)。但是，這并不妨礙人民法院在處理離婚案件時將之作為子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)處理的參考。

九、【關(guān)于離婚損害賠償】

因重婚導(dǎo)致離婚，重婚一方已經(jīng)受到刑事處罰，另一方依照《婚姻法》第四十六條的規(guī)定要求重婚方離婚損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

十、【關(guān)于探望權(quán)】

（一）人民法院對探望權(quán)的判決是否以當事人明確提出請求為前提。

人民法院對探望權(quán)的判決應(yīng)當針對事人的訴訟請求進行，不能超出當事人請求范圍。在雙方當事人均未主張?zhí)酵麢?quán)的情況下，法官應(yīng)當就探望權(quán)問題向當事人進行釋明。如果當事人在法院釋明后仍不主張?zhí)酵麢?quán)的，人民法院則不應(yīng)當就探望權(quán)作出判決。當事人在離婚后就探望權(quán)發(fā)生爭議的，可以依照《解釋

（一）》第二十四條的規(guī)定，另行起訴。

（二）人民法院對探望權(quán)的判決內(nèi)容宜粗還是宜細。

依照法律規(guī)定，發(fā)生探望權(quán)糾紛時，首先應(yīng)當由當事人雙方協(xié)商解決。人民法院審理期間，應(yīng)從更有利于子女健康成長的角度出發(fā)，組織雙方當事人對探望時間、地點、方式等具體情況進行協(xié)商。如果雙方當事人自愿協(xié)商，并能就探望細節(jié)達成一致意見的，人民法院可以不對探望細節(jié)作出判決。如果當事人不能自愿協(xié)商，探望權(quán)判決主文的表述應(yīng)當根據(jù)案件的具體情況決定。一般情況下，探望權(quán)的判決主文不宜過于詳細。但如果子女年紀較小，或者雙方當事人對探望權(quán)爭議較大，或者雙方矛盾過于尖銳，判決主文宜詳細具體。但無論“細”還是“粗”，均以利于子女健康成長、便于雙方當事人、易于執(zhí)行為基本原則。

（三）關(guān)于探望權(quán)發(fā)生的費用負擔。

如一方當事人要求對方當事人承擔因探望女子發(fā)生的費用，人民法院應(yīng)不予支持。

十一、【關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)中涉及違章建筑的處理】

人民法院在審理離婚案件中，如夫妻共同財產(chǎn)中涉及違章建筑的，在處理時應(yīng)注意以下原則：第一，要防止通過人民法院的判決將違章建筑合法化的傾向；第二，除非行政機關(guān)已作出明確認定，不宜在判決書中認定建筑物是否為違章建筑；第三，違章建筑的既得收益應(yīng)當在離婚案件中作為夫妻共同財產(chǎn)進行分割。

對于違章建筑物的具體處理問題，因合法財產(chǎn)方受法律保護，沒有依法辦理相應(yīng)手續(xù)的違章建筑不受法律保護。因此，無論行政主管部門是否已明確確認為違章建筑，當事人請求對違章建筑物進行分割的，人民法院均不予處理。如果離婚后，當事人補辦了相應(yīng)合法手續(xù)，違章建筑物成為合法建筑的，當事人可以依照法律規(guī)定，另行提出分割主張。對于違章建筑已經(jīng)產(chǎn)生的既得收益，應(yīng)當作為夫妻共同財產(chǎn)進行分割。對于違章建筑可能產(chǎn)生的預(yù)期收益，人民法院不予處理。

十二、【關(guān)于房屋權(quán)屬性質(zhì)的認定】

婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得所有權(quán)的房屋，無論是登記于夫妻一人名下還是雙方名下，原則上均為夫妻共同財產(chǎn)。但是，如果一方當事人能夠舉出足夠的證據(jù)，證明房屋系其以婚前個 人財產(chǎn)購買，且所有權(quán)登記于個人名下，只是婚后方領(lǐng)取權(quán)屬證書的，該房屋應(yīng)認定為是一方個人財產(chǎn)形態(tài)上的轉(zhuǎn)化，故應(yīng)認定為登記一方的個人財產(chǎn)。

十三、【關(guān)于按揭房屋的權(quán)屬認定】

夫妻一方婚前以個人名義辦理房貸，且用個人財產(chǎn)支付首期房款，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間用夫妻共同財產(chǎn)還貸，如果婚后取得房屋所有權(quán)的，無論登記于一方還是雙方名下，均應(yīng)當認定為夫妻共同財產(chǎn)，離婚時作為夫妻共同財產(chǎn)進行分割。對于一方婚前支付的首期付款，由另一方返還一半；尚欠的貸款，作為夫妻共同債務(wù)，由雙方返還。

夫妻一方婚前以個人名義辦理房貸，且用個人財產(chǎn)支付首期房款，如果所有權(quán)系婚前取得且登記在一方名下，但在夫妻關(guān)系存續(xù)期間又用共同財產(chǎn)還貸的，該房屋應(yīng)認定為登記一方的個人財產(chǎn)。對于婚后以夫妻共同財產(chǎn)償還的貸款部分，由享有所有權(quán)的一方予以返還。如夫妻另一方要求分割房屋增值部分收益的，人民法院應(yīng)予支持。

十四、【關(guān)于房改房權(quán)屬的認定】

《解釋

（二）》第十九條明確了一方婚前承租、婚后以夫妻共同財產(chǎn)購買并登記于一方名下的房改房為夫妻共同財產(chǎn)。但如果一方婚前承租、婚后以個人財產(chǎn)購買并登記于一方名下的房改房，性質(zhì)上如何認定，《解釋二》未作規(guī)定。

因房改房的出售和價格都受國家房改政策的調(diào)整，夫妻雙方的工齡、職務(wù)、人口等福利因素可能均影響到房屋的價格，且一方購買房改房還可能影響到另一方對該福利政策的再次享有，使對方因此失去了享受福利購房的機會。因此，無論是從有所權(quán)取得時間上，還是從房屋的福利性質(zhì)上，都應(yīng)當認定該房屋為夫妻共同財產(chǎn)。但在實際分割時，可以考慮出資方的利益適當予以多分。

但如果一方當事人能夠舉出足夠的證據(jù)，證明該房改房的取得完全是其婚前利用個人的福利因素取得，與對方?jīng)]有任何關(guān)系，只是產(chǎn)權(quán)證在婚后取得的，可以認定為一方的個人財產(chǎn)。

十五、【關(guān)于夫妻一方在有限責(zé)任公司出資的處理】

人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產(chǎn)中以一方名義在有限責(zé)任公司的出資額，另一方不是該公司股東，如果夫妻雙方離婚時無法就轉(zhuǎn)讓份額與價款達成一致意見的，如何處理，有兩種意見：

一種意見認為，如果條件許可，經(jīng)當事人申請，人民法院可以啟動鑒定程序，以確定股權(quán)價值，對另一方當事人進行折價補償。如果當事人不申請鑒定，或者當事人雖申請鑒定，但因涉及到公司其他股東等案外人的利益，鑒定無法進行的，人民法院可告知當事人就公司股權(quán)問題另行訴訟，離婚案件中不予處理。

另一種意見認為，如果具備了鑒定條件，人民法院可以啟動鑒定程序，確定股權(quán)價值，對另一方進行折價補償。如果鑒定無法進行的，可以由婚姻當事人征求公司其他股東的意見，如果超過半數(shù)的股東同意轉(zhuǎn)讓，且放棄優(yōu)先購買權(quán)的，股東的配偶可以依照《公司法》的規(guī)定，成為公司股東；如果過半數(shù)股東既不同意股東的配偶成為公司股東，又不購買該出資的，視為同意股東的配偶成為公司股東。因此，無論雙方是否達成一致意見，均可參照《解釋

（二）》第十六條的規(guī)定處理。但是，如果涉及的是夫妻二人公司，除非雙方同意對公司進行清盤，或者同意將部分出資轉(zhuǎn)讓給第三人的，人民法院均不宜處理，由雙方依照公司法的規(guī)定另行處理。

十六、【關(guān)于夫妻雙方對共同財產(chǎn)平等處理權(quán)問題】

夫妻雙方共有的房屋，只登記于一方名下，登記一方未經(jīng)另一方同意將房屋出售與第三人，另一方提出異議的，該房屋買賣合同的效力如何認定，有兩種意見：

一種意見認為，房屋雖然只登記于一方名下，但屬于夫妻共同財產(chǎn)。夫妻雙方對共同財產(chǎn)享有平等處理權(quán)，一方當事人未經(jīng)另一方同意，擅自處分房屋的，屬于無權(quán)處分行為，另一方不予追認的，房屋買賣合同無效。

另一種意見認為，從物權(quán)理論角度出發(fā)，買受人沒有義務(wù)審查出賣人是否結(jié)婚、房屋是否為夫妻共同財產(chǎn)。依照不動產(chǎn)登記的公示公信力，如第三人有理由相信登記人有權(quán)處分房屋的，從保護交易安全出發(fā)，應(yīng)當認定房屋買賣合同有效。如果第三人已取得物權(quán)，應(yīng)予保護；如果第三人未取得物權(quán)的，可向出賣人主張違約賠償。

十七、【關(guān)于夫妻共同債務(wù)】

從夫妻債務(wù)的外部關(guān)系而言，只要是夫妻關(guān)系存續(xù)期間，以一方名義所欠的債務(wù)應(yīng)作為共同債務(wù)處理，債權(quán)人有權(quán)要求夫妻雙方共同償還。但在夫妻關(guān)系內(nèi)部，如借債的一方要求配偶共同償還債務(wù)時，必須要證明所借債務(wù)是基于雙方的共識對外所借，或者借債是用于共同生活，如證明不了，則配偶另一方不應(yīng)承擔還款義務(wù)。即使夫妻共同對外償還了債務(wù)，夫妻一方在向?qū)Ψ阶穬敃r，也應(yīng)由借債這一方對債務(wù)的性質(zhì)承擔舉證責(zé)任。

十八、【關(guān)于夫妻關(guān)系存續(xù)期間形成的侵權(quán)之債的處理】

對夫妻一方因承擔侵權(quán)賠償形成的債務(wù)性質(zhì)的認定，有兩種意見：

一種意見認為，雖然該債務(wù)形成于夫妻關(guān)系存續(xù)期間，但該債務(wù)是否為夫妻共同債務(wù)，應(yīng)由債權(quán)人承擔舉證責(zé)任。如果債權(quán)人能證明侵權(quán)人債務(wù)的形成與家庭共同生活有關(guān)，則債務(wù)人的配偶應(yīng)共同償還，比如夫妻一方因從事交通運輸，因自己有過錯而致交通事故引起的賠償。但如果債務(wù)人侵權(quán)債務(wù)的形成純屬個人行為，則其配偶無義務(wù)承擔，比如因打架斗毆或其他犯罪行為形成的侵權(quán)之債。

另一種意見認為，只要債務(wù)形成于夫妻關(guān)系存續(xù)期間，盡管是因一方侵權(quán)行為形成，但夫妻雙方對外仍應(yīng)共同承擔償還之責(zé)。夫妻一方在承擔共同償還之責(zé)后，可向?qū)Ψ阶穬?。如果實施侵?quán)行為的配偶一方證明不了債務(wù)的形成與家庭共同生活有關(guān)，則應(yīng)承擔返還之責(zé)。

十九、【關(guān)于親子鑒定】

（一）親子鑒定應(yīng)當以雙方自愿為原則。

（二）申請親子鑒定的一方應(yīng)當完成相當?shù)淖C明義務(wù)。在一方拒絕做親子鑒定的案件中，提出親子鑒定主張的一方應(yīng)當承擔與其主張相適應(yīng)的證明責(zé)任。只有申請人完成了行為意義上的舉證責(zé)任，足以使法官產(chǎn)生內(nèi)心確信的基礎(chǔ)上，才能夠請求進行親子鑒定。在司法實踐中，要正確掌握申請親子鑒定一方的證明責(zé)任，合理及時把握行為意義上舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的時機，是判定親子鑒定中舉證妨礙的重要條件。既不能過分強調(diào)申請一方的證明責(zé)任，也不能輕視或忽略申請一方的證明責(zé)任?？傊?，要避免親子鑒定的隨意化。

（三）舉證妨礙的認定條件應(yīng)當從嚴掌握。如果被申請人拒絕做親子鑒定，導(dǎo)致親子關(guān)系無法確認的，在同時具備以下條件時，應(yīng)當推定對其不利的事實成立：

1、提出申請的一方應(yīng)當是亟待撫養(yǎng)和教育的非婚生子女或與非婚生子女共同生活的父母一方；

2、提出申請的一方已經(jīng)完成了與其請求相當?shù)淖C明責(zé)任；

3、被申請人提不出足以推翻親子關(guān)系存在的證據(jù)；

4、被申請人拒絕做親子鑒定。

二00五年十月十七日

第五篇：上海市高院關(guān)于審理涉及公司訴訟案件處理意見二

上海市高級人民法院關(guān)于審理涉及公司訴訟案件若干問題的處理意見

（二）一、處理公司設(shè)立中民事責(zé)任糾紛的相關(guān)問題

1．因公司的出資人或發(fā)起人設(shè)立公司的行為所產(chǎn)生的對外債務(wù)糾紛，在公司成立之前，比照合伙關(guān)系處理，由全體出資人或發(fā)起人連帶承擔責(zé)任；在公司成立之后的，則由公司承擔。

設(shè)立公司的行為期限，應(yīng)認定為始于設(shè)立協(xié)議或公司章程簽訂之日，終于公司營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日。

設(shè)立公司的債務(wù)范圍，應(yīng)認定為設(shè)立公司所產(chǎn)生的必要費用；對于非必要費用公司可不予承擔。

2．公司設(shè)立失敗的，因設(shè)立公司的必要行為所產(chǎn)生的對外債務(wù)，應(yīng)由全體出資人或發(fā)起人連帶承擔責(zé)任；對內(nèi)則按照約定或出資比例負擔。

因部分出資人或發(fā)起人欠繳出資或者其他過錯導(dǎo)致公司設(shè)立失敗，其他已經(jīng)履行了出資義務(wù)的股東提起訴訟，請求判令其承擔已發(fā)生的設(shè)立費用以及違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

3．公司成立后，因部分股東出資不足或者出資存在瑕疵，公司提起訴訟，請求判令其補足出資或者補正瑕疵出資，以及支付相應(yīng)利息的，人民法院應(yīng)予支持。公司不予起訴，其他履行了出資義務(wù)的股東代位提起訴訟的，人民法院也應(yīng)予以支持。

二、處理股權(quán)確認糾紛的相關(guān)問題

1．有限責(zé)任公司出資人履行出資義務(wù)或者股權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓人支付受讓資金后，公司未向其簽發(fā)出資證明書、未將其記載于公司股東名冊或者未將其作為公司股東向公司登記機關(guān)申請登記的，出資人或者受讓人提起訴訟，請求判令公司履行簽發(fā)、記載或申請登記義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

2．雙方約定一方實際出資，另一方以股東名義參加公司，且約定實際出資人為股東或者承擔投資風(fēng)險的，如實際出資人主張名義出資人轉(zhuǎn)交股份財產(chǎn)利益，人民法院應(yīng)予支持；但違背法律強制性規(guī)定的除外。

一方實際出資，另一方以股東名義參加公司，但雙方未約定實際出資人為股東或者承擔投資風(fēng)險，且實際出資人亦未以股東身份參與公司管理或者實際享受股東權(quán)利的，雙方之間不應(yīng)認定為隱名投資關(guān)系，可按債權(quán)債務(wù)關(guān)系處理。

在上述實際出資人與名義股東之間發(fā)生的糾紛中，可以列公司為第三人參加訴訟。

3．債權(quán)人向工商登記文件中的公司名義股東主張其承擔出資不實的賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東向公司債權(quán)人承擔責(zé)任后，可按照約定向?qū)嶋H出資人追償因此遭受的損失。

在上訴糾紛中，公司債權(quán)人將實際出資人與名義股東列為共同被告的，人民法院可以根據(jù)案情判決雙方承擔連帶責(zé)任。名義股東有充分證據(jù)證明自己系被他人冒名為股東的，不予承擔責(zé)任。

三、處理股東權(quán)益糾紛的相關(guān)問題

1．有限責(zé)任公司股東請求查閱公司章程、股東名冊、管理人員名冊、財務(wù)會計報告、股東會議和董事會會議記錄的，人民法院可以判決公司限期提供。

股東請求查閱公司財務(wù)會計報告及相關(guān)帳簿的，應(yīng)當說明正當理由，包括查閱的原因和目的，否則人民法院不予支持。2．有限責(zé)任公司股東主張撤銷股東會議決議或者認定股東會議決議無效的，應(yīng)當自股東會議結(jié)束之日起60日內(nèi)提起訴訟；逾期起訴的，人民法院不予受理。

3．有限責(zé)任公司股東會就公司合并、分立或者修改公司章程等事項形成決議，并且在決議后股東所持股份難以轉(zhuǎn)讓的，在股東會決議表決時投反對票的股東有權(quán)請求公司收購其股份。

公司連續(xù)多年贏利，且符合公司法規(guī)定的股東盈余分配條件，而公司不予分配利潤的，符合公司法規(guī)定的持股份額的股東有權(quán)請求公司召開股東作出決議；在股東會決議表決時投反對票的股東有權(quán)請求公司收購其股份。

在上述糾紛時，異議股東應(yīng)自股東會決議之日起60日內(nèi)，與公司就收購股份進行協(xié)商；逾期協(xié)商不成的，異議股東才可向人民法院提起訴訟。

四、處理股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛的相關(guān)問題

1．有限責(zé)任公司股東對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，應(yīng)當向公司和其他股東告知擬受讓人和擬轉(zhuǎn)讓價格條件，并征求其是否同意轉(zhuǎn)讓的意見。公司和其他股東應(yīng)于30日予以答復(fù)，逾期未答復(fù)者視為同意轉(zhuǎn)讓；公司和其他股東再起訴請求撤銷轉(zhuǎn)讓行為的，人民法院不予支持。

2．有限責(zé)任公司股東未足額出資即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，公司或者其他股東請求轉(zhuǎn)讓人將轉(zhuǎn)讓股權(quán)價款用于補足出資的，人民法院應(yīng)予支持，并且可以追加受讓人為第三人參與訴訟。

有限責(zé)任公司股東未足額出資即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人以轉(zhuǎn)讓標的存在瑕疵或者受到欺詐為由主張撤銷合同的，人民法院不予支持，有法律規(guī)定的特殊情形除外。

3．名義股東未經(jīng)實際出資人同意而將股權(quán)轉(zhuǎn)讓的，實際出資人按照約定請求名義股東賠償其因股權(quán)轉(zhuǎn)讓而遭受的損失的，人民法院應(yīng)予支持。

上述訴訟中，實際出資人以其為實際權(quán)利人為由主張轉(zhuǎn)讓行為無效，如其不能提供證據(jù)證明受讓人系明知轉(zhuǎn)讓人為名義股東的，人民法院不予支持。

五、處理股東濫用公司人格糾紛的相關(guān)問題

1．公司債權(quán)人有充分證據(jù)證明控制股東濫用公司人格損害其利益，并要求控制股東承擔民事責(zé)任的，人民法院可以依照誠實信用原則和權(quán)利不得濫用原則予以支持。

在上述訴訟中，控制股東是指實際參與公司的經(jīng)營管理，并能對公司的主要決策活動施加影響的股東；控制股東可以是持多數(shù)股的股東，但不限于持多數(shù)股的股東。

2．對于名為有限責(zé)任公司實為個人的獨資企業(yè)，人民法院應(yīng)認定企業(yè)主對公司的債務(wù)承擔無限責(zé)任。

3．因下列情形致使公司與其股東之間難以區(qū)分，導(dǎo)致公司無力對外清償債務(wù)的，公司的債權(quán)人可以要求控制股東對公司的債務(wù)承擔連帶責(zé)任。

（一）公司的利益與股東的收益不加區(qū)分，致使雙方財務(wù)賬目嚴重不清的；

（二）公司與股東的資金混同，并持續(xù)地使用同一銀行賬戶的；

（三）公司與股東之間的業(yè)務(wù)持續(xù)地混同，公司的交易行為、交易方式、交易價格等均由控制股東支配的。

4．控制公司濫用從屬公司人格的，控制公司對從屬公司的債權(quán)不享有抵銷權(quán)，其欠從屬公司的債務(wù)必須依法清償；從屬公司的其他債權(quán)人以從屬公司怠于行使其到期債權(quán)為由提起代位訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。