第一篇：中國工商銀行吉林省分行營業(yè)部等與長春市商業(yè)銀行企業(yè)債券墊付糾紛上訴案

中國工商銀行吉林省分行營業(yè)部等與長春市商業(yè)銀行企業(yè)債券墊付糾紛上訴案

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

（2001）民二終字第170號

上訴人（原審被告、反訴第三人）：中國工商銀行吉林省分行營業(yè)部。住所地：吉林省長春市。

負(fù)責(zé)人：白濤，該營業(yè)部負(fù)責(zé)人。

委托代理人：張德春，吉林德維律師事務(wù)所律師。委托代理人：鄧淑玉，吉林德維律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審被告、反訴原告）：新華證券有限公司。住所地：吉林省長春市朝陽區(qū)桂林路18－1號。法定代表人：張建林，該公司董事長。委托代理人：張洪彪，該公司副總裁。

委托代理人：王崢，北京市立天律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告、反訴被告）：長春市商業(yè)銀行。住所地：吉林省長春市長春大街135號。

法定代表人：羅遠(yuǎn)增，該行董事長。

委托代理人：鄒福寶，吉林衡豐律師事務(wù)所律師。委托代理人：許建平，吉林衡豐律師事務(wù)所律師。上訴人中國工商銀行吉林省分行營業(yè)部、新華證券有限公司為與被上訴人長春市商業(yè)銀行企業(yè)債券墊付糾紛一案，不服吉林省高級人民法院（1999）吉經(jīng)初字第200號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員付金聯(lián)擔(dān)任審判長，審判員徐瑞柏、代理審判員王東敏參加評議的合議庭進(jìn)行了審理，書記員尹靜擔(dān)任記錄。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。查明：1992年8、9月間，中國工商銀行長春市分行勞動服務(wù)公司（以下簡稱工行勞服公司）和新華證券有限公司（原長春市證券有限責(zé)任公司，2001年1月2日變更名稱，以下簡稱證券公司）分別向中國人民銀行長春市分行（以下簡稱市人行）遞交申請，請求在原長春市新興城市信用合作社（以下簡稱原新興信用社）所屬的原長春市新興城市信用合作社鐵北分部〈以下簡稱原新興信用社鐵北分部〉設(shè)立長春市證券公司鐵北代辦處（以下簡稱證券代辦處），由原新興信用社鐵北分部抽調(diào)有經(jīng)驗(yàn)、業(yè)務(wù)素質(zhì)較強(qiáng)的人員代理發(fā)行地方企業(yè)債券、短期融資債券及國庫券等債券的買賣、轉(zhuǎn)讓等業(yè)務(wù)。為此證券公司與工行勞服公司于1992年9月12日簽訂《代辦協(xié)議書》，約定：

1、證券公司委托工行勞服公司代辦下列業(yè)務(wù)：（l）有價證券買入、賣出。（2）支付有價證券的本息、紅利。

2、證券買賣價格由證券公司制定，通知工行勞服公司執(zhí)行，工行勞服公司不得自定買賣價格。

3、證券公司負(fù)責(zé)為工行勞服公司刻制業(yè)務(wù)印章和提供業(yè)務(wù)用紙。

4、證券公司按工行勞服公司代買代賣證券交易額付給工行勞服公司手續(xù)費(fèi)千分之十，在清算中同時結(jié)清。

5、工行勞服公司利用自己現(xiàn)有的營業(yè)場所和人員超協(xié)議范圍活動造成的后果，由工行勞服公司自負(fù)。

6、工行勞服公司不得進(jìn)行證券交易自營業(yè)務(wù)。

7、協(xié)議有效期為三年，即從1992年9月12日 至1995年9月12日。該《代辦協(xié)議書》送市人行審核。1992年9 月30日，市人行以長銀復(fù)〈1992〉65號《關(guān)于同意成立長春證券公司鐵北代辦處的批復(fù)》〈以下簡稱65號《批復(fù)》〉批準(zhǔn)同意設(shè)立證券代辦處。該65號《批復(fù)》的內(nèi)容為，長春證券公司：你公司《關(guān)于成立長春證券公司鐵北代辦處的請示》收悉。經(jīng)研究同意成立長春證券公司鐵北代辦處，有關(guān)事宜按雙方協(xié)議執(zhí)行。65號《批復(fù)》同時抄送了工行勞服公司和原新興信用社。隨后證券代辦處成立，證券公司為證券代辦處刻制了業(yè)務(wù)印章，提供了業(yè)務(wù)用紙等。

工行勞服公司為中國工商銀行長春市分行〈以下簡稱工行長春市分行〉下設(shè)的不具有經(jīng)營金融業(yè)務(wù)權(quán)限且不具有法人資格的機(jī)構(gòu)。至1995年9月12日〈即《代辦協(xié)議書》履行的終止日〉，證券公司與證券代辦處共計簽訂了35份代理發(fā)行協(xié)議，其中兩份為口頭協(xié)議。證券代辦處在此期間兩次超協(xié)議范圍發(fā)行企業(yè)債券，共計超發(fā)金額為278萬元。1995年9月12日，《代辦協(xié)議書》履行期限屆滿，證券公司未依中國人民銀行《關(guān)于設(shè)立證券交易代辦點(diǎn)有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《代辦點(diǎn)通知》）第六條的規(guī)定為證券代辦處辦理延期手續(xù)，至1996年5月25日，證券公司與證券代辦處簽訂代理發(fā)行協(xié)議共計5份，發(fā)行企業(yè)債券1790萬元，均以加蓋證券代辦處業(yè)務(wù)印章的代保管單形式發(fā)行。在此期間，證券代辦處以代保管單形式超發(fā)兩筆，所涉金額250萬元。

1996年5月25日，市人行長銀發(fā)（1996）151號《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)長春市證券市場管理的通知》（以下簡稱市人行151號文）規(guī)定：“

一、從1996年7月1日起，凡在長春市內(nèi)發(fā)行地方企業(yè)債券和短期融資券，一律實(shí)行有紙化（即實(shí)物券）制度?！薄?/p>

二、撤銷長春市內(nèi)所有證券機(jī)構(gòu)代辦點(diǎn)，建立債券代理業(yè)務(wù)一次性報批制度。各證券公司（含營業(yè)部）、信托投資公司證券部經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立的所有證券代辦點(diǎn)必須于1996年7月1日前停辦證券代辦業(yè)務(wù)，摘掉代辦牌匾，向人民銀行繳回《代辦金融業(yè)務(wù)許可證》。7月1日后，各證券營業(yè)機(jī)構(gòu)代理發(fā)行地方企業(yè)債券和短期融資債券時，可根據(jù)發(fā)行量需要一次性向市人行提出增設(shè)代理窗口的申請，并提交有關(guān)債券代理發(fā)行協(xié)議書及有關(guān)審批文件資料證明。《代理協(xié)議書》由市人行統(tǒng)一印制（式樣附后），代理雙方按有關(guān)規(guī)定簽署協(xié)議并經(jīng)公證后報市人行審批”。證券公司沒有按照上述文件的規(guī)定摘掉證券代辦處的牌匾，收回業(yè)務(wù)印章和業(yè)務(wù)用紙，工行勞服公司亦未協(xié)助執(zhí)行。

1996年9月6日，經(jīng)證券公司請示，市人行以長銀復(fù)（1996）126號《關(guān)于同意長春市解放城市信用社等三家城市信用社為長春證券公司代辦發(fā)行企業(yè)債券的批復(fù)》，同意證券公司在原新興信用社鐵北分部代理長春市輪胎廠、吉林省聯(lián)合置業(yè)國際有限公司企業(yè)債券發(fā)行業(yè)務(wù)中，代辦債券的發(fā)行和兌付業(yè)務(wù)。在上述企業(yè)債券代理發(fā)行之后，證券公司又簽署11份加蓋原新興信用社鐵北分部字樣印章的代理發(fā)行協(xié)議，該11份協(xié)議僅得到了吉林省計劃委員會或長春市計劃委員會的批準(zhǔn)，所簽協(xié)議書均為自制的。在此期間，加上經(jīng)市人行批復(fù)同意的2份代理發(fā)行協(xié)議，共計13份，其中口頭協(xié)議3份，均為“發(fā)新還舊”，除3份協(xié)議以實(shí)物券發(fā)行外，其余以加蓋證券代辦處業(yè)務(wù)印章的代保管單形式發(fā)行。此間發(fā)行的企業(yè)債券，共計超發(fā)9筆，均以代保管單的形式發(fā)行，所涉金額1592．6萬元。

在上述企業(yè)債券發(fā)行期間，證券代辦處和原新興信用社鐵北分部在未與證券公司簽訂代理發(fā)行協(xié)議的情況下，還擅自發(fā)行了 19筆企業(yè)債券，有的載明“一年自賣”，有的假借企業(yè)之名，所涉本金合計35028．8萬元，均以加蓋證券代辦處業(yè)務(wù)印章的代保管單形式發(fā)行。

另查明：1996年8月29日，工行長春市分行稽核處出具了一份《關(guān)于原新興信用社鐵北分部稽核情況報告》，指出了原新興信用社鐵北分部在管理上混亂的若干問題，其中涉及證券代辦處設(shè)置債券手續(xù)費(fèi)帳外帳的問題稱：從該社帳務(wù)上查該社1993年開始代理發(fā)行多種證券。到1996年6月24日止，累計發(fā)行金額6727． 3萬元。從人民銀行證券部查該社1992年至1996年6月3日發(fā)行8247．8萬元，相差1520．5萬元。1993年12月27日至1995年 12月1日共收取代理發(fā)行債券手續(xù)費(fèi)19筆29．6萬元，1996年另收取3筆5．1萬元，共計收取手續(xù)費(fèi)34．7萬元。支出33．2萬元，其中職工分14．8萬元，招待費(fèi)3．6萬元，職工福利1．9萬元，交勞服公司6500元，給鐵北辦事處秘書科2000元，給有關(guān)人員1．8萬 元，支付起訴費(fèi)1萬元，其他支出2763元，轉(zhuǎn)入“501”利息收入科目1萬元，沖銷招待費(fèi)15050元，轉(zhuǎn)入該社食堂5050元，剩余1．5 萬元不知去向。從人民銀行證券部查該社1992年至1996年6月 3日共收取34筆手續(xù)費(fèi)，金額為60．5萬元，比該社帳面反映數(shù)多出25．8萬元。上述稽核期間，共涉及證券公司與證券代辦處所簽的代理發(fā)行協(xié)議39份。

還查明：根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于組建城市合作銀行的通知》精神，經(jīng)長春市人民政府請示，中國人民銀行于1996年7月22日以銀函（1996）254號《關(guān)于長春市開展城市合作銀行組建工作的復(fù)函》，同意長春市人民政府成立合作銀行籌備組，遂合作銀行籌備組成立，即開展工作。1996年10月30日，合作銀行籌備組在《金融時報》上發(fā)布公告，該公告第三條規(guī)定：“自本公告之日起至長春城市合作銀行正式成立，上列城市信用社對外簽訂的合同、協(xié)議等法律文書（籌備領(lǐng)導(dǎo)小組已授權(quán)的除外）均需報經(jīng)長春城市合作銀行籌備領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室批準(zhǔn)；凡未經(jīng)批準(zhǔn)的，長春城市合作銀行將不承 擔(dān)任何法律責(zé)任?！痹摋l款所稱“上列城市信用社”包括原新興信用社。自該公告發(fā)布之日起，至長春市商業(yè)銀行正式成立前，證券公司與證券代辦處，原新興信用社鐵北分部所簽訂的代理發(fā)行協(xié)議均未經(jīng)合作銀行籌備組辦公室批準(zhǔn)。1997年10月20日，原新興信用社等單位在《發(fā)起人協(xié)議》上簽章。該協(xié)議第十五條規(guī)定：“城市信用社的股東以資產(chǎn)評估確認(rèn)后的凈資產(chǎn)折價入股，其資產(chǎn)評估及折股辦法按照國家有關(guān)法律、法規(guī)和《長春市城市信用社清產(chǎn)核資及股權(quán)評估工作方案》及其附件的規(guī)定執(zhí)行。第二十三條規(guī)定：”城市信用社股東承諾，各股東所出資的城市信用社除在其資產(chǎn)評估報告中載明的債務(wù)和在自資產(chǎn)評估基準(zhǔn)日起，經(jīng)本領(lǐng)導(dǎo)小組批準(zhǔn)的，與以往實(shí)踐一致的正常經(jīng)營活動中產(chǎn)生的債務(wù)外，沒有隱瞞任何種類的其它債務(wù)。如該項(xiàng)承諾有虛假陳述，由此產(chǎn)生的法律責(zé)任均應(yīng)由為該虛假陳述的信用社股東承擔(dān)；如因該虛假陳述的信用社給本行和其它發(fā)起人造成經(jīng)濟(jì)損失的，該虛假陳述的信用社股東還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?1997年1月17日，經(jīng)長春會計師事務(wù)所對原新興信用社資產(chǎn)進(jìn)行評估，評估結(jié)果為：資產(chǎn)總額14806590．96元，負(fù)債總額 175281308．63元，所有者權(quán)益總額為27216117．67元，其中法人股為0，個人股為0。上述資產(chǎn)評估未包括本案所涉?zhèn)鶛?quán)債務(wù)。1998年1月5日，當(dāng)時的工行長春市分行作為移交方，長春市商業(yè)銀行作為接收方，在市人行的監(jiān)督下，就新興信用社進(jìn)行了交接，并簽訂了《接交書》。該《接交書》載明：長春市新興信用社作為發(fā)起人加入長春市商業(yè)銀行。按照國務(wù)院規(guī)定，加入商業(yè)銀行的城市信用社，相應(yīng)取消獨(dú)立法人地位，其債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)為長春市商業(yè)銀行的債權(quán)債務(wù)。截止1997年11月30日，該社總資產(chǎn)10383萬元，總負(fù)債1138萬元，所有者權(quán)益為755萬元?！?994年12月31 日前在崗職工基本情況登記表》中90人，《1995年1月1日到信用社工作人員基本情況登記表》中33人，待長春市商業(yè)銀行清理后納入正常管理。從即日起，該城市信用社的人、財、物全部移交長春市商業(yè)銀行，未盡事宜，由長春市商業(yè)銀行按有關(guān)規(guī)定統(tǒng)一處理?！督咏粫泛炗喓笤屡d信用社被撤銷。在長春市商業(yè)銀行接收的人員中包括王輝（王輝為原證券代辦處負(fù)責(zé)人，現(xiàn)為在逃嫌疑犯）。1998年4月8日，長春市商業(yè)銀行下發(fā)長商銀（1998）40號《關(guān)于啟用長春市商業(yè)銀行各行業(yè)務(wù)印章，廢止原城市信用社各種業(yè)務(wù)印章的通知》要求：”以商業(yè)銀行命名的各處室，各支行各種印章于1998年4月16日開始啟用，同時廢止原城市信用社的各種印章“。按照該通知的要求，原城市信用社的各種印章上交長春市商業(yè)銀行統(tǒng)一予以封存，其中原新興信用社的各種印章于1998年 4月15日已上交長春市商業(yè)銀行予以封存。

1998年12月10日，工行長春市分行變更為中國工商銀行吉 林省分行營業(yè)部（以下簡稱工行營業(yè)部）。

1999年3月間，長春市商業(yè)銀行接到所屬長春市商業(yè)銀行新興支行（以下簡稱新興支行）報告，原證券代辦處負(fù)責(zé)人王輝（當(dāng)時為新興支行職員）以請病假為由，至今未歸，并于1999年3月11 日來信稱：”帳面差款800余萬元，只能自我了斷?！爸链?，一些持加蓋證券代辦處業(yè)務(wù)印章代保管單的客戶，要求兌付到期企業(yè)債券，形成兌付風(fēng)險。按照長春市人民政府1999年的債券專題會議精神，為了保持金融、證券市場穩(wěn)定和社會穩(wěn)定，長春市商業(yè)銀行和證券公司出資墊付了到期企業(yè)債券。經(jīng)三方核對，長春市商業(yè)銀行從1998年10月27日起共計墊付20筆，合計24302984．30元，證券公司于1999年10月20日墊付資金500萬元。為此，長春市商業(yè)銀行訴至吉林省高級人民法院，請求保護(hù)其合法權(quán)益，由工行營業(yè)部和證券公司承擔(dān)墊付資金的返還責(zé)任。證券公司在訴訟中提出反訴，請求判令長春市商業(yè)銀行承擔(dān)返還500萬元墊付款的責(zé)任。原審期間，經(jīng)三方對證券代辦處所涉帳目進(jìn)行核查，未發(fā)現(xiàn)原新興信用社和原新興信用社鐵北分部及長春市商業(yè)銀行占用證券資金問題。另外，現(xiàn)以證券代辦處的名義在新興支行開設(shè)的2010904926帳戶上尚有存款1954559．06元。吉林省高級人民法院經(jīng)審理，就雙方當(dāng)事人訴訟爭議的焦點(diǎn)綜合評判如下：

（一）關(guān)于證券代辦處由誰設(shè)立的問題。

工行營業(yè)部與證券公司對證券代辦處是基于誰的申請設(shè)立一事，各持一詞。工行營業(yè)部主張因工行勞服公司系非證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)，市人行是基于證券公司于1992年9月10日向其提出的《關(guān)于建立長春證券公司鐵北代辦處的請示報告》，于同年9月30日以 65號《批復(fù)》由證券公司設(shè)立的。證券公司則提出根據(jù)工行勞服公司于1992年8月10日《關(guān)于成立長春證券公司鐵北代辦處的請示》設(shè)立的。根據(jù)中國人民銀行《代辦點(diǎn)通知》第二條規(guī)定，非證券交易機(jī)構(gòu)不得設(shè)立證券交易代辦點(diǎn)。工行勞服公司屬非證券交易機(jī)構(gòu)，無資格設(shè)立證券交易代辦點(diǎn)。事實(shí)上，市人行的65號《批復(fù)》也是直接批給證券公司的。據(jù)此，證券公司才根據(jù)其與工行勞服公司于1992年9月12日簽訂的《代辦協(xié)議書》，利用原新興信用社鐵北分部的營業(yè)場所和人員設(shè)立了證券代辦處。工行營業(yè)部此主張有理，該院予以支持。工行營業(yè)部提出證券代辦處不是依據(jù)雙方于1992年9月12日簽訂的《代辦協(xié)議書》設(shè)立的，因其舉不出第二份《代辦協(xié)議書》，且1992年9月12日的《代辦協(xié)議書》 在市人行存檔備查，工行營業(yè)部此觀點(diǎn)不能成立。

（二）關(guān)于加蓋在部分代理發(fā)行協(xié)議上原新興信用社鐵北分部印章的真?zhèn)螁栴}。

1998年4月8日，長春市商業(yè)銀行下發(fā)的長商銀（1998）40號《關(guān)于啟用長春市商業(yè)銀行各支行業(yè)務(wù)印章的通知》證實(shí)，長春市商業(yè)銀行的各種印章于1998年4月16日開始啟用，同時廢止原城市信用社的各種印章，并予以封存。現(xiàn)長春市商業(yè)銀行新興支行行長張麗華出具的證明材料亦證實(shí)，按照上述通知要求，原新興信用社鐵北分部的合法公章已于1998年4月15日上交長春市商業(yè)銀行予以封存。上述證據(jù)證明，證券公司于1998年7月15日簽訂的代理發(fā)行協(xié)議上加蓋的原新興信用社鐵北分部的印章是偽造的印章。上述原新興信用社鐵北分部的假印章與長春市商業(yè)銀行封存的真印章相比較，字體上有明顯不同，一見便知。由此可以推之，自1997年2月4日始證券公司與所謂原新興信用社鐵北分部簽訂的11份代理發(fā)行協(xié)議上加蓋的原新興信用社鐵北分部的印章均為假印章。對此，長春市商業(yè)銀行主張部分代理發(fā)行協(xié)議上加蓋的原新興信用社鐵北分部的印章為假印章有理，該院應(yīng)予支持。

（三）關(guān)于本案所涉?zhèn)鶛?quán)債務(wù)應(yīng)否由長春市商業(yè)銀行承擔(dān)的問題。

工行營業(yè)部和證券公司均主張，因長春市商業(yè)銀行依據(jù)相關(guān)文件的規(guī)定已成建制地接收了原新興信用社的資產(chǎn)，證券代辦處的債權(quán)債務(wù)應(yīng)由轉(zhuǎn)制后的承繼人長春市商業(yè)銀行承擔(dān)。對此，長春市商業(yè)銀行以原新興信用社入股長春市商業(yè)銀行的《資產(chǎn)評估報告》、《接交書》、中國人民銀行銀函（1999）47號文和《發(fā)起人協(xié)議》等為憑，證實(shí)其不應(yīng)承擔(dān)證券代辦處的債權(quán)債務(wù)。該院認(rèn)為，長春市商業(yè)銀行的主張有理有據(jù)，一是原新興信用社入股長春市商業(yè)銀行時，其評估的財產(chǎn)和《接交書》中不包括證券代辦處的債權(quán)債務(wù)；二是根據(jù)1999年2月10日中國人民銀行函（1999）47號《關(guān)于城市商業(yè)銀行承接原城市信用社債務(wù)有關(guān)問題的復(fù)函》規(guī)定：”根據(jù)國務(wù)院的通知精神，城市商業(yè)銀行承擔(dān)原城市信用社的債務(wù)，以在依法進(jìn)行公告和資產(chǎn)評估后，接交書上記載的，并經(jīng)中國人民銀行認(rèn)可的數(shù)額為限?！伴L春市商業(yè)銀行亦未經(jīng)上述程序接收證券代辦處的債權(quán)債務(wù)；三是依據(jù)《發(fā)起人協(xié)議》第二十三條的規(guī)定，長春市商業(yè)銀行也不應(yīng)承擔(dān)證券代辦處的債權(quán)債務(wù)。長春市商業(yè)銀行的主張有理，其不應(yīng)承擔(dān)證券代辦處的債權(quán)債務(wù)。

（四）關(guān)于長春市商業(yè)銀行有無訴權(quán)的問題。

工行營業(yè)部和證券公司均主張長春市商業(yè)銀行無訴權(quán)，長春市商業(yè)銀行則主張依長春市人民政府和市人行的要求實(shí)施墊付到期企業(yè)債券的行為后，證券代辦處的債權(quán)人即由原來購買企業(yè)債券人轉(zhuǎn)為長春市商業(yè)銀行，工行營業(yè)部和證券公司應(yīng)對此債務(wù)負(fù)連帶清償?shù)牧x務(wù)。該院認(rèn)為長春市商業(yè)銀行實(shí)施墊付行為后，即享有了持券人的權(quán)利，也就當(dāng)然地享有對本案的訴權(quán)。至于此筆債務(wù)如何承擔(dān)的問題，應(yīng)以三方的過錯責(zé)任大小予以分擔(dān)。

（五）關(guān)于工行勞服公司和新興信用社的責(zé)任應(yīng)由誰來承擔(dān)的問題。

原新興信用社鐵北分部屬原新興信用社的分支機(jī)構(gòu)，對外代表原新興信用社從事經(jīng)營活動。原新興信用社雖為獨(dú)立法人，但在工行營業(yè)部與長春市商業(yè)銀行就原新興信用社進(jìn)行交接時，原新興信用社經(jīng)資產(chǎn)評估其法人股和個人股已經(jīng)為零，且交接的資產(chǎn)不包括證券代辦處的債權(quán)債務(wù)，現(xiàn)原新興信用社又已被撤銷，所以應(yīng)由原新興信用社的主管上級部門工行勞服公司對原新興信用社就本案應(yīng)負(fù)的責(zé)任予以承擔(dān)。因工行勞服公司非獨(dú)立法人，故應(yīng)由其上級主管部門工行營業(yè)部承擔(dān)。

（六）關(guān)于證券公司與工行勞服公司所簽《代辦協(xié)議書》的效力及其兩者問的法律關(guān)系問題。

雙方簽訂的《代辦協(xié)議書》是經(jīng)市人行審核批復(fù)確認(rèn)的，主要條款清楚，且不違背有關(guān)法律、法規(guī)和政策。工行勞服公司雖非金融機(jī)構(gòu)，不具備成為證券交易代辦點(diǎn)的條件，但它是作為原新興信用社鐵北分部的主管上級簽訂的協(xié)議，將證券代辦處設(shè)在具備條件的原新興信用社所屬的鐵北分部，此行為并無不當(dāng)之處。《代辦協(xié)議書》第一條誤將”乙方“稱作證券代辦處，并不影響其余條款指代的是工行勞服公司，因?yàn)榇藭r證券代辦處尚未成立，且”乙方“欄內(nèi)加蓋的是工行勞服公司的公章，工行營業(yè)部提出”乙方“指代不清，不能成立。工行勞服公司雖是隸屬于工行營業(yè)部的非法人單位，但簽訂《代辦協(xié)議書》的意思表示真實(shí)，且協(xié)議已得到了履行，加之協(xié)議本身已經(jīng)市人行確認(rèn)，不宜以工行勞服公司為非法人單位確定協(xié)議無效。雙方簽訂的《代辦協(xié)議書》有效。證券公司與工行勞服公司問簽訂的《代辦協(xié)議書》的內(nèi)容清楚的說明雙方間為委托代理關(guān)系，依協(xié)議約定工行勞服公司僅享有收取千分之十手續(xù)費(fèi)的權(quán)利，至于證券代辦處業(yè)務(wù)印章的刻制和業(yè)務(wù)用紙的提供均需證券公司負(fù)責(zé)，工行勞服公司無自主權(quán)。根據(jù)中國人民銀行《代辦點(diǎn)通知》第一條”證券交易代辦點(diǎn)是證券交易機(jī)構(gòu)委托其他金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)利用現(xiàn)有營業(yè)場地和人員代為辦理證券業(yè)務(wù)的場所“的規(guī)定，證券代辦處是證券公司對外代為辦理證券業(yè)務(wù)的場所，對外代表證券公司行為，工行勞服公司不過是將其所屬的原新興信用社鐵北分部的一定經(jīng)營場地和有關(guān)的業(yè)務(wù)人員提供給證券公司，目的在于收取手續(xù)費(fèi)，并依《代辦協(xié)議書》承擔(dān)一定的義務(wù)。故證券公司和工行營業(yè)部在此問題上的主張和表述，均有不妥和不全面之處。

（七）關(guān)于本案所涉具體代理發(fā)行協(xié)議的效力問題。

證券公司于1992年9月23日至1998年7月15日間，與證券代辦處、原新興信用社鐵北分部共計簽訂53份代理發(fā)行協(xié)議，其中與證券代辦處簽訂40份，與原新興信用社鐵北分部簽訂13份。在1995年9月20日《代辦協(xié)議書》約定的履行終止日前，證券公司與其設(shè)立的證券代辦處簽訂了35份代理發(fā)行協(xié)議。如前款所述，證券代辦處不過是證券公司委托工行勞服公司利用其所屬的原新興信用社鐵北分部現(xiàn)有的營業(yè)場地和人員代為辦理證券業(yè)務(wù)的場所，而非受托金融機(jī)構(gòu)。證券代辦處的業(yè)務(wù)印章和業(yè)務(wù)用紙也是證券公司為其刻制和提供的，對外應(yīng)代表證券公司，所以 證券公司與其設(shè)立的證券代辦處簽訂的代理發(fā)行協(xié)議，應(yīng)視為自己與自己簽訂的協(xié)議，顯然不符合委托代理的法律關(guān)系，應(yīng)以無效處理。1995年9月12日《代辦協(xié)議書》履行終止后，證券公司在未依中國人民銀行《關(guān)于設(shè)立證券交易代辦點(diǎn)有關(guān)問題的通知》辦理延期手續(xù)，理應(yīng)結(jié)束代理活動的情況下，繼續(xù)與其設(shè)立的證券代辦處簽訂了5份代理發(fā)行協(xié)議，上述代理發(fā)行企業(yè)債券行為應(yīng)確認(rèn)無效。1996年7月1日以后，證券公司與原新興信用社鐵北分部共計簽訂了13份代理發(fā)行協(xié)議。根據(jù)長銀發(fā)（1996）151號文第二條”撤銷長春市內(nèi)所有證券機(jī)構(gòu)代辦點(diǎn)，建立債券代理業(yè)務(wù)一次性報批制度“，”《代理協(xié)議書》由長春市人民銀行統(tǒng)一印制（式樣。附后），代理雙方按有關(guān)規(guī)定簽署協(xié)議并經(jīng)公證后報市人民銀行審批“的規(guī)定，證券公司于1996年9月6日簽訂的2份代理發(fā)行協(xié)議應(yīng)為有效外，其他11份協(xié)議因未經(jīng)市人行審批應(yīng)確認(rèn)無效，且在該11份協(xié)議上還存在原新興信用社鐵北分部假印章的問題。

上述被確認(rèn)無效的代理發(fā)行協(xié)議，已實(shí)際實(shí)施，并已兌付完畢，不宜按無效原則處理。

（八）關(guān)于本案所涉資金缺口形成的原因和應(yīng)由誰承擔(dān)責(zé)任的問題。

經(jīng)三方當(dāng)事人對證券代辦處帳目進(jìn)行核對，現(xiàn)可以確認(rèn)資金缺口為29302984．30元，其中長春市商業(yè)銀行墊付了24302984． 30元，證券公司墊付500萬元。上述資金缺口的形成，涉及時間之長--從1992年至1998年，發(fā)行次數(shù)之多--共計53筆（僅為有代理發(fā)行協(xié)議的），發(fā)行數(shù)額之大--總計代辦發(fā)行14648．30萬元（僅為依53份代理發(fā)行協(xié)議發(fā)行的），其間還存在著違規(guī)操作，超發(fā)和擅自發(fā)行企業(yè)債券，原證券代辦處負(fù)責(zé)人王輝涉嫌犯罪等諸多因素。分述如下：

1、關(guān)于無效代理發(fā)行協(xié)議對資金缺口形成的影響和責(zé)任問題。如前所述，證券公司與證券代辦處，原新興信用社鐵北分部所簽的代理發(fā)行協(xié)議絕大部分應(yīng)確認(rèn)無效，無效的代理發(fā)行協(xié)議為最終資金缺口的形成起到了前提和鋪墊作 用，尤其是隨意性地與證券代辦處和原新興信用社鐵北分部簽訂代理發(fā)行協(xié)議，并口頭協(xié)議，給證券代辦處負(fù)責(zé)人王輝利用證券代辦處的業(yè)務(wù)印章和業(yè)務(wù)用紙進(jìn)行超發(fā)和擅自發(fā)行企業(yè)債券創(chuàng)造了方便條件。證券公司與原新興信用社鐵北分部簽訂的代理發(fā)行協(xié)議還存在著原新興信用社鐵北分部假印章的問題，和工行勞服公司、原新興信用社未盡《代辦協(xié)議書》約定義務(wù)，疏于管理的問題?；诖?，證券公司應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，工行營業(yè)部承擔(dān)次要責(zé)任。

2、《代辦協(xié)議書》履行終止后，證券公司違反中國人民銀行《代辦點(diǎn)通知》，在未依通知辦理延期手續(xù)的情況下，繼續(xù)與證券代辦處簽訂無效代理發(fā)行協(xié)議，仍以加蓋證券代辦處業(yè)務(wù)印章的代保管單的形式發(fā)行企業(yè)債券，繼續(xù)為王輝利用證券代辦處業(yè)務(wù)印章等超發(fā)和擅自發(fā)行企業(yè)債券創(chuàng)造方便條件。工行勞服公司未依《代辦協(xié)議書》的約定履行其義務(wù)，工行勞服公司和原新興信用社僅享受收取手續(xù)費(fèi)的權(quán)利，而未盡管理之責(zé)。據(jù)此，證券公司應(yīng)承擔(dān)主要責(zé) 任，工行營業(yè)部承擔(dān)次要責(zé)任。

3、市人行長銀發(fā)（1996）151號文下發(fā)后，證券公司未依該文的規(guī)定執(zhí)行，其行為有三：一是違背了從1996年7月1日起，凡在長春市發(fā)行地方企業(yè)債券，一律實(shí)行有紙化（即實(shí)物券）制度，繼續(xù)以代保管單形式發(fā)行企業(yè)債券。這一防止任意發(fā)行企業(yè)債券行為的發(fā)生，甚至犯罪行為的發(fā)生的重 大制度未能實(shí)施，給王輝利用手中證券代辦處業(yè)務(wù)印章等任意發(fā)行企業(yè)債券，直至犯罪行為的發(fā)生創(chuàng)造了極大的機(jī)會；二是依該通知，證券代辦處必須于1997年7月1日前停止證券代辦業(yè)務(wù)，摘掉代辦牌匾，向人民銀行繳回《代辦金融業(yè)務(wù)許可證》。證券公司不但不按通知要求辦理，而是繼續(xù)以加蓋證券代辦處業(yè)務(wù)印章的代保管單發(fā)行企業(yè)債券，使王輝有機(jī)可乘；三是違反債券代理業(yè)務(wù)二次性報批制度。1996年7月1日后，證券公司所發(fā)行的企業(yè)債券僅有兩次經(jīng)市人行批準(zhǔn)，亦使王輝有機(jī)可乘。在該通知的執(zhí)行上，工行長春市分行、工行勞服公司和原新興信用社未予積極配合，疏于管理，雖于1996年8月29日在稽核中已發(fā)現(xiàn)證券代辦處在管理和帳目上存在嚴(yán)重的問題，但未予糾正和及時處理，而是不了了之，致使王輝的不當(dāng)和犯罪行為仍在繼續(xù)。對此，證券公司應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任，工行營業(yè)部承擔(dān)次要責(zé)任。

4、1998年1月5日，工行營業(yè)部與長春市商業(yè)銀行問就原新興信用社的人、財、物進(jìn)行了交接。交接時，工行營業(yè)部未就證券代辦處的情況進(jìn)行說明，亦未就證券代辦處的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行交接，使長春市商業(yè)銀行對此處于不知的狀態(tài)。證券公司明知已就原新興信用社進(jìn)行了交接，仍與王輝手中持有的假印章簽訂代理發(fā)行協(xié)議，尤其是長春市商業(yè)銀行正式成立后，原新興信用社已被撤銷，證券公司還于1998年 7月15日與王輝手中的假印章簽訂了一份代理發(fā)行協(xié)議，發(fā)行企業(yè)債券500萬元。因此，交接后，王輝可以繼續(xù)利用尚未收回的證券代辦處業(yè)務(wù)印章和業(yè)務(wù)用紙進(jìn)行超發(fā)和擅自發(fā)行企業(yè)債券等行為。對此，證券公司負(fù)有主要責(zé)任，工行營業(yè)部負(fù)有次要責(zé)任。交接后，王輝作為長春市商業(yè)銀行的職員利用工作時間和長春市商業(yè)銀行的營業(yè)場所進(jìn)行上述行為，長春市商業(yè)銀行對王輝的行為負(fù)有一定的管理責(zé)任。綜上所述，證券公司應(yīng)對本案資金缺口的形成負(fù)主要責(zé)任，即承擔(dān)29302984．30元及其利息（依國家銀行同期貸款利率計）的 60％；工行營業(yè)部負(fù)次要責(zé)任，即承擔(dān)29302984．30元及利息的 30％；長春市商業(yè)銀行負(fù)一定的責(zé)任，即承擔(dān)29302984．30元及利息的10％。

（九）關(guān)于證券代辦處帳戶上尚余款項(xiàng)的處理問題。經(jīng)審理查明，現(xiàn)證券代辦處名下存于新興支行20109004926 帳號上1954559．06元，該款顯然應(yīng)從本案資金缺口總額及其利息中減除。應(yīng)按三方的責(zé)任比例，證券公司和工行營業(yè)部均需向長春市商業(yè)銀行支付應(yīng)承擔(dān)的款項(xiàng)，故現(xiàn)存于新興支行 20109004926帳號上的1954559．06元及其存款利息直接判歸長春市商業(yè)銀行，從24302984．30元及其利息中減除。基于該因素的存在，三方相互給付金額應(yīng)如下計算：

1、長春市商業(yè)銀行墊付的本金24302984．30元及其利息3332228．01元（利息計算截止 2001年8月31日，以年利率5．94％計），先減除1954559．06元及 其存款利息6470．39元（利息計算截止2001年8月31日），長春市商業(yè)銀行墊付剩余的本息為25674182．6元，該款由三方按責(zé)任比例承擔(dān)，即長春市商業(yè)銀行承擔(dān)10％為2567418．29元，工行營業(yè)部承擔(dān)30％為7702254．86元，證券公司承擔(dān)60％為15404509． 26元；

2、證券公司墊付的本金500萬元及其利息544709．50元（利息計算截止2001年8月31日，以年利率5．94％計），由長春市 商業(yè)銀行承擔(dān)10％即554470．95元，工行營業(yè)部承擔(dān)30％即 1663412．80元，證券公司承擔(dān)60％即3326825．70元。上述兩項(xiàng) 三方應(yīng)承擔(dān)的金額互抵后，工行營業(yè)部應(yīng)支付給長春市商業(yè)銀行 7702254．86元，證券公司應(yīng)支付給長春市商業(yè)銀行14850038．31 元，工行營業(yè)部應(yīng)支付給證券公司1663412．80元。

（十）關(guān)于王輝案追回贓款的處理原則問題。

因王輝尚未歸案，追繳贓款情況不清，本案不能一并解決，待追回贓款后，按三方當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的比例予以返還。綜上所述，該院依照《中華人民共和國民法通則》第四條、第六十三條第二款和第六十六條第一款、《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》第四條、第七條第一款第一項(xiàng)、第十六條第一款和第二十九條的規(guī)定，判決：

一、工行營業(yè)部支付給長春市商業(yè)銀行7702254．86 元；

二、證券公司支付給長春市商業(yè)銀行14850038．31元；

三、工行營業(yè)部支付給證券公司1663412．80元。

四、新興支行 20109004926帳戶上證券代辦處名下的存款1954559．06元及其 利息6470．39元（截止2001年8月31日）歸長春市商業(yè)銀行所有；

五、本案當(dāng)事人的其他訴訟請求不予支持。

以上各項(xiàng)所判給付金額于該判決生效后十日內(nèi)付清。一審案件受理費(fèi)113750元，反訴費(fèi)35100元，由長春市商業(yè)銀行負(fù)擔(dān)10％即14885元，工行營業(yè)部負(fù)擔(dān)30％即44655元，證券公司負(fù)擔(dān)60％即89310元。

證券公司和工行營業(yè)部均不服吉林省高級人民法院的上述民事判決，向本院提起上訴。證券公司上訴稱：

1、原審判決認(rèn)定事實(shí)錯誤，將證券代辦處認(rèn)定為屬于證券公司，忽略了證券代辦處產(chǎn)生的背景、證券行業(yè)的特點(diǎn)、當(dāng)事人雙方的真實(shí)意思表示及具體的事實(shí)情況；沒有正確認(rèn)定證券公司與長春市商業(yè)銀行之間的代理關(guān)系，將證券公司與代辦處簽訂的委托代理協(xié)議認(rèn)定為是自已與自己簽訂的協(xié)議是錯誤的；未能查明資金缺口的原因和資金的去向及超發(fā)債券的真正責(zé)任人，在此基礎(chǔ)上作出的判決是錯誤的。

2、原審判決混淆了民事責(zé)任與行政責(zé)任的概念，將違反行政規(guī)定作為承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)，屬于適用法律錯誤。

3、根據(jù)本案的實(shí)際情況，應(yīng)按先刑后民的原則處理。請求二審法院依法撤銷原審判決主文第二、三項(xiàng)。

工行營業(yè)部上訴稱：中國人民銀行《代辦點(diǎn)通知》第2條規(guī)定：非證券交易機(jī)構(gòu)不得設(shè)立證券交易代辦點(diǎn)。因此，工行勞服公司及原新興信用社無資格設(shè)立證券交易代辦點(diǎn)，其證券交易代辦行為均屬無效，原審判決以長春市人民銀行文件為依據(jù)判令代辦行為有效，屬于適用政策法律不當(dāng)。原新興信用社入股商業(yè)銀行時，其評估的財產(chǎn)和《接交書》中不包括證券代辦處的債權(quán)債務(wù)，其原因是原新興信用社無此業(yè)務(wù)，原審判決認(rèn)定了證券代辦處是批復(fù)給證券公司的，工行營業(yè)部就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)此項(xiàng)責(zé)任。原新興信用社具有獨(dú)立的法人資格，應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。其撤銷時上級主管單位為長春市商業(yè)銀行，在入股長春市商業(yè)銀行后，債權(quán)債務(wù)已經(jīng)無條件轉(zhuǎn)歸長春市商業(yè)銀行，對已經(jīng)脫管的原新興信用社出現(xiàn) 的資金缺口與工行營業(yè)部無關(guān)，原審法院判令工行營業(yè)部承擔(dān) 30％的責(zé)任沒有法律依據(jù)。1999年3月，王輝出現(xiàn)問題并稱”帳面差款800余萬元，只能自我了斷“。從時間上看，王輝問題出現(xiàn)在長春市商業(yè)銀行經(jīng)營管理期間，長春市商業(yè)銀行對王輝的行為應(yīng)當(dāng)負(fù)全部的賠償責(zé)任。王輝承認(rèn)的800萬元也不應(yīng)納入本案審理，該責(zé)任應(yīng)當(dāng)由長春市商業(yè)銀行或王輝本人承擔(dān)。本案應(yīng)當(dāng)先刑后民。原審法院在沒有查明假公章來源的情況下，用”由此可以推之，自1997年2月4日始證券公司與所謂的原新興信用社鐵北分部簽訂的11份代理發(fā)行協(xié)議上加蓋原新興信用社鐵北分部的印章均為假印章"的表述方式，直接確認(rèn)并支持長春市商業(yè)銀行的主張，與客觀事實(shí)和司法審判原則相悖。原審法院認(rèn)定本案所涉 及的代理發(fā)行協(xié)議無效后又按有效處理，不符合《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定。原審判決結(jié)果與其認(rèn)定的事實(shí)相矛盾，顯失公正，請求二審法院撤銷原判，依法公斷。長春市商業(yè)銀行針對工行營業(yè)部的上訴答辯稱：長春市商業(yè)銀行接收原新興信用社時，交接方是工行營業(yè)部，而非原新興信用社，交接時不包括證券代辦處的債權(quán)債務(wù)；長春市商業(yè)銀行并非整體接收了原新興信用社，而是由其作為發(fā)起人，將其債權(quán)債務(wù)進(jìn)行評估折股量化后加入股份制商業(yè)銀行的；新興支行和新興支行鐵北營業(yè)室（原新興信用社鐵北分部）對債券業(yè)務(wù)沒有任何簽章和承諾，本案法律后果不屬于組建長春市商業(yè)銀行后的經(jīng)營行為，依據(jù)人總行《關(guān)于城市商業(yè)銀行承接原城市信用社債務(wù)有關(guān)問題的復(fù)函》規(guī)定，我方不應(yīng)承擔(dān)任何債務(wù)；王輝犯罪暴露時間和犯罪時間是不同的，1999年3月是王輝犯罪暴露的時間，王輝的個人犯罪行為與長春市商業(yè)銀行無關(guān)，與本案的民事責(zé)任無關(guān)。長春市商業(yè)銀行針對證券公司的上訴答辯稱：根據(jù)中國人民銀行《代辦點(diǎn)通知》的規(guī)定，證券代辦處在行政上應(yīng)當(dāng)歸屬工行營業(yè)部，在業(yè)務(wù)上接受證券公司管理，兩上訴人對本案債務(wù)負(fù)有責(zé)任；在《代辦協(xié)議書》期限屆滿后，證券公司違反中國人民銀行《代辦點(diǎn)通知》的規(guī)定，且擅自與沒有法人資格的原新興信用社鐵北分部簽訂合同，應(yīng)對后期的債券發(fā)行負(fù)有不可推卸的責(zé)任；原新興信用社鐵北分部在債券發(fā)行過程中形成的資金缺口，是由證券公司沒有及時履行監(jiān)管責(zé)任造成的，證券公司主張的行政違規(guī)行為不承擔(dān)民事責(zé)任的觀點(diǎn)是錯誤的。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回兩上訴人的上訴請求，維持原審判決。本院認(rèn)為：1992年期間，工行勞服公司與證券公司依據(jù)雙方簽訂的《代辦協(xié)議書》，分別向市人行提交了在原新興信用社鐵北分部設(shè)立證券代辦處的申請書，據(jù)此，市人行以65號《批復(fù)》批準(zhǔn)設(shè)立證券代辦處。從工行勞服公司和證券公司在《代辦協(xié)議書》和申請書中的意思表示及市人行的65號《批復(fù)》內(nèi)容看，證券代辦處是證券公司設(shè)在金融機(jī)構(gòu)為委托代理證券業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，其設(shè)立符合中國人民銀行《代辦點(diǎn)通知》的規(guī)定。證券公司上訴稱原審判決認(rèn)定證券代辦處隸屬于證券公司，忽略了其產(chǎn)生的背景、證券行業(yè)的特點(diǎn)、當(dāng)事人雙方的真實(shí)意思表示等主張，及長春市商業(yè)銀行答 辯認(rèn)為證券代辦處行政上歸屬工行營業(yè)部，業(yè)務(wù)上接受證券公司 管理的主張均不成立。由于證券代辦處隸屬于證券公司，對本案涉及到期的企業(yè)債券，證券公司應(yīng)當(dāng)首先承擔(dān)兌付義務(wù)。根據(jù)長春市人民政府1999年債券專題會議精神，證券公司出資500萬元兌付到期企業(yè)債券，屬于向持券人履行兌付義務(wù)，長春市商業(yè)銀行兌付到期企業(yè)債券，屬于替證券公司墊付資金，證券公司對長春市商業(yè)銀行墊付的24302984．30元資金，應(yīng)當(dāng)予以返還。工行勞服公司雖然不具備代理買賣證券業(yè)務(wù)的主體資格，但其安排由與其有隸屬關(guān)系的原新興信用社鐵北分部實(shí)際履行《代辦協(xié)議書》，因原新興信用社鐵北分部是經(jīng)市人行批準(zhǔn)設(shè)立證券代辦處的金融機(jī)構(gòu)，具備代理證券買賣業(yè)務(wù)的主體資格，且《代辦協(xié)議書》亦經(jīng)過市人行審核批準(zhǔn)，證券公司與原新興信用社鐵北分部依據(jù)《代辦協(xié)議書》實(shí)際形成了委托代理關(guān)系，故應(yīng)認(rèn)定《代辦協(xié)議書》有效。工行營業(yè)部主張工行勞服公司及原新興信用社無資格設(shè)立證券代辦處，其證券交易代辦行為均屬無效的主張不能成立。委托代理關(guān)系形成后，證券公司于1992年至1998年期間，先后與 證券代辦處和原新興信用社鐵北分部簽訂了53份發(fā)行協(xié)議，從 53份協(xié)議的內(nèi)容和履行情況看，無論53份協(xié)議上加蓋的是證券代辦處的公章，還是原新興信用社鐵北分部的公章，事實(shí)上均是由原新興信用社鐵北分部或新興支行鐵北營業(yè)室的工作人員實(shí)施了 53份協(xié)議約定的內(nèi)容，發(fā)行了企業(yè)債券，因此，應(yīng)認(rèn)定原新興信用社鐵北分部或新興支行鐵北營業(yè)室事實(shí)上接受了證券公司的委托和授權(quán)。證券公司上訴稱其與長春市商業(yè)銀行之間是代理關(guān)系，與證券代辦處簽訂的協(xié)議并非自己與自己簽訂協(xié)議的觀點(diǎn)成立；工行營業(yè)部上訴稱原審法院在沒有查明真假公章來源的情況下即支持了長春市商業(yè)銀行主張的理由不能成立，本院不予采納。上述53份協(xié)議涉及發(fā)行企業(yè)債券金額達(dá)14648．30萬元。原新興信 用社鐵北分部或新興支行鐵北營業(yè)室在經(jīng)營證券代辦處期間，除依據(jù)證券公司的上述53份協(xié)議指令發(fā)行企業(yè)債券外，還存在擅自發(fā)行和超發(fā)企業(yè)債券的行為，涉及金額達(dá)5623．40萬元。經(jīng)本案三方當(dāng)事人核對，1992年至1998年期間，證券代辦處不能兌付的到期企業(yè)債券資金為29302984．30元及其利息（該數(shù)額為長春市商業(yè)銀行和證券公司兌付到期企業(yè)債券的資金數(shù)），證券代辦處帳戶現(xiàn)存資金1954559．06元及其利息，現(xiàn)存帳戶資金沖減到期企業(yè)債券資金后為27348425．24元及其相應(yīng)利息，該數(shù)額為證券公司所屬證券代辦處在委托經(jīng)營期間發(fā)生的實(shí)際資金損失金額。

在證券代辦處代理發(fā)行企業(yè)債券的過程中，雖然是履行證券 公司與工行勞服公司、證券代辦處簽訂協(xié)議，但實(shí)際上行使代理權(quán)經(jīng)營證券代辦處并實(shí)際操作債券買賣業(yè)務(wù)的是原新興信用社鐵北分部或新興支行鐵北營業(yè)室，在代理人原新興信用社鐵北分部變更期間，證券公司沒有對委托事項(xiàng)按照合作銀行籌備組在《金融時報》上發(fā)布公告的要求進(jìn)行債權(quán)登記，在原新興信用社由獨(dú)立法人變更為長春市商業(yè)銀行的分支機(jī)構(gòu)新興支行，新興信用社鐵北分部變更為新興支行鐵北營業(yè)室以后，證券公司對所簽協(xié)議上加蓋的已被注銷了的原新興信用社鐵北分部的公章沒有提出任何異議，證券公司的上述行為說明，其對經(jīng)營證券代辦處的委托對象和代理人的授權(quán)范圍均不明確，對代理人的權(quán)利能力和行為能力沒有盡到必要的審查和注意義務(wù)，其將業(yè)務(wù)用章和業(yè)務(wù)用紙等交與 原新興信用社鐵北分部使用后，對證券代辦處的經(jīng)營活動長期疏于管理，對證券代辦處出現(xiàn)的超發(fā)和自賣債券現(xiàn)象缺乏必要的監(jiān)控。1996年5月25日，市人行下發(fā)〈1996〉151號文件，要求長春市人行批準(zhǔn)設(shè)立的證券代辦點(diǎn)必須于1996年7月1日前停辦證券業(yè)務(wù)，摘掉代辦牌匾，繳回《代辦金融業(yè)務(wù)許可證》，實(shí)行代理證券業(yè)務(wù)一次性報批制，發(fā)行債券一律實(shí)行有紙化制度等。證券公司在違反上述文件規(guī)定的情況下，仍與證券代辦處及原新興信用社鐵北分部簽訂了部分發(fā)行企業(yè)債券協(xié)議，授權(quán)違規(guī)發(fā)行企業(yè)債券。證券公司的上述行為是導(dǎo)致證券代辦處經(jīng)營管理混亂，形成資金損失的直接原因，證券公司應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)主要責(zé)任。證券公司上訴稱原審判決未能查明資金缺口的原因和資金去向，及超發(fā) 債券的真正責(zé)任人，混淆了民事責(zé)任與行政責(zé)任概念的主張不能 成立，本院不予支持；長春市商業(yè)銀行答辯認(rèn)為證券公司違反中國人民銀行《代辦點(diǎn)通知》的規(guī)定，與沒有法人資格的原新興信用社鐵北分部簽訂合同，沒有及時履行監(jiān)管責(zé)任，應(yīng)對后期的債券發(fā)行負(fù)有不可推卸責(zé)任的理由成立，本院予以采納。原新興信用社鐵北分部或新興支行鐵北營業(yè)室利用代理發(fā)行企業(yè)債券之機(jī)，擅自超發(fā)和自賣企業(yè)債券，超越代理權(quán)限，對證券代辦處出現(xiàn)的資金損失應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任。綜合本案實(shí)際情況，本院確定委托人證券公司對證券代辦處的實(shí)際資金損失27348425．24元及其相應(yīng)利息承擔(dān)80％的責(zé)任，即21878740．19元及其相應(yīng)利息。鑒于證券代辦處是由隸屬于工行營業(yè)部的工行勞服公司直接參與設(shè)立的，工行營業(yè)部對證券代辦處的業(yè)務(wù)有一定的監(jiān)管責(zé)任，且證券代辦處代理買賣證券業(yè)務(wù)是持續(xù)發(fā)生在工行營業(yè)部主管原新興信用社期間，而在撤銷原新興信用社時，工行營業(yè)部和長春市商業(yè)銀行對證券代辦處的代理業(yè)務(wù)問題沒有約定，本院確定工行營業(yè)部應(yīng)當(dāng)承擔(dān)本案資金損失15％的責(zé)任，即承擔(dān)4102263．79元及其相應(yīng)利息，長春市商業(yè)銀行承擔(dān)本案資金損失5％的責(zé)任，即承擔(dān) 1367421．26元及其相應(yīng)利息。工行營業(yè)部上訴稱，原新興信用社具有獨(dú)立的法人資格，應(yīng)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，其入股長春市商業(yè)銀行后，債權(quán)債務(wù)已經(jīng)無條件轉(zhuǎn)歸長春市商業(yè)銀行，對已經(jīng)脫管的新 興信用社出現(xiàn)的資金損失與工行營業(yè)部無關(guān)等主張不能成立，本院不予支持。長春市商業(yè)銀行答辯認(rèn)為接收原新興信用社時沒有接收證券代辦處的債權(quán)債務(wù)，新興支行和新興支行鐵北營業(yè)室對債券業(yè)務(wù)沒有簽章和承諾，不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任等理由不能成立，本院不予采納。鑒于本案是多個訴的合并，證券公司應(yīng)當(dāng)返還長春市商業(yè)銀行的資金與長春市商銀行應(yīng)承擔(dān)的資金損失折抵后，證券公司應(yīng)當(dāng)返還長春市商業(yè)銀行22935563．04元及其相應(yīng)利息。另外，工行營業(yè)部和證券公司上訴均主張根據(jù)本案存在王輝嫌疑犯罪的情況，應(yīng)按先刑后民的原則處理。因王輝涉嫌刑事犯罪問題的處理不影響本案民事責(zé)任的承擔(dān)，其主張本院不予支持。工行營業(yè)部主張原新興信用社入股長春市商業(yè)銀行時，評估的財產(chǎn)和《接交書》中不包括證券代辦處債權(quán)債務(wù)的原因是原新興信用社無此業(yè)務(wù)，與事實(shí)不符，本院不予采納。綜上，本院依照《中華人民共和國民法通則》第六十三條第二款、第六十六條第一款、第二款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）、二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持吉林省高級人民法院（1999）吉經(jīng)初字第200號民事判決書主文的第五項(xiàng)；

二、撤銷上述民事判決主文的第一、二、三、四項(xiàng)；

三、新華證券有限公司給付長春市商業(yè)銀行22935563．04元及利息（利息自長春市商業(yè)銀行墊付到期企業(yè)債券之日起至給付之日止，按中國人民銀行同期貸款利率分段計付）；

四、中國工商銀行吉林分行營業(yè)部給付新華證券有限公司 4102263．79元及利息（利息自1999年10月20日起至給付之日止，按中國人民銀行同期貸款利率分段計付）；

五、長春市商業(yè)銀行新興支行20109004926帳號上的 1954559．06元及其相應(yīng)利息歸新華證券有限公司所有。一審案件受理費(fèi)148850元〈本訴案件受理費(fèi)113750元、反訴案件受理費(fèi)35100元，兩項(xiàng)合計148850元〉，由新華證券有限公司承擔(dān)119080元，中國工商銀行吉林分行營業(yè)部承擔(dān)22327．50元長春市商業(yè)銀行承擔(dān)7442．50元；二審案件受理費(fèi)148850元，由新華證券有限公司負(fù)擔(dān)119080元，中國工商銀行吉林分行營業(yè)部負(fù)擔(dān)29770元。本判決為終審判決。

審判長 付金聯(lián) 審判員 徐瑞柏 代理審判員 王東敏 二00二年十月八日

書記員 尹靜

第二篇：中國農(nóng)業(yè)銀行甘肅白銀市分行營業(yè)部與中國工商銀行重慶市分行渝中支行兩路口分理處等票據(jù)糾紛上訴案

法公布（2000）23號

中華人民共和國最高人民法院民事判決書

（2000）經(jīng)終字第62號

上訴人（原審原告）：中國農(nóng)業(yè)銀行白銀市分行營業(yè)部，住所地：甘肅省白銀市紡織路173號。

負(fù)責(zé)人：宋秉昌，該營業(yè)部主任。

委托代理人：馮培，北京市廣盛律師事務(wù)所律師。

委托代理人：孫佩玲，北京市廣盛律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：中國工商銀行重慶市分行渝中支行兩路口分理處，住所地：重慶市渝中區(qū)中山路169號。

負(fù)責(zé)人：張應(yīng)能，該分理處主任。

委托代理人：曹涌濤，中國工商銀行重慶市分行干部。

委托代理人：劉守豹，北京市華普律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：重慶創(chuàng)意有色金屬材料有限公司，住所地：重慶市南岸區(qū)南坪北路11號。

法定代表人：王嘉，該公司經(jīng)理。

委托代理人：魏慶渝，該公司職員。

被上訴人（原審被告）：重慶市二輕工業(yè)供銷總公司，住所地：重慶市渝中區(qū)重慶村1號。

法定代表人：顧永明，該公司總經(jīng)理。

委托代理人：袁小彬，重慶中豪律師事務(wù)所律師。

委托代理人：陳勇，重慶中豪律師事務(wù)所律師。

上訴人中國農(nóng)業(yè)銀行白銀市分行營業(yè)部（以下簡稱農(nóng)行白銀營業(yè)部）為與被上訴人中國工商銀行重慶市分行渝中支行兩路口分理處（以下簡稱工行兩路口分理處）、重慶創(chuàng)意有色金屬材料有限公司（以下簡稱創(chuàng)意公司）、重慶市二輕工業(yè)供銷總公司（以下簡稱二輕公司）票據(jù)糾紛一案，不服甘肅省高級人民法院（1999）甘經(jīng)初字第17號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭進(jìn)行了審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審法院查明：1998年9月11日，農(nóng)行白銀營業(yè)部簽發(fā)了兩張銀行承兌匯票，票號分別為VIV04264358、VIV04264359，出票人均為白銀有色金屬公司（以下簡稱白銀有色公司），收款人均為重慶市有色金屬總公司（以下簡稱重慶有色公司），票面金額均為500萬元，匯票到期日均為1999年3月11日，其它各項(xiàng)必要記載事項(xiàng)齊全。農(nóng)行白銀營業(yè)部在匯票上加蓋鋼印予以承兌。重慶有色公司取得上述兩張匯票后背書轉(zhuǎn)讓給創(chuàng)意公司。創(chuàng)意公司于1998年9月10日與二輕公司簽訂了一份購銷鍍鋅板1761T合同，為支付貨款將上述匯票又背書轉(zhuǎn)讓給了二輕公司。同年9月15日，二輕公司向工行兩路口分理處申請貼現(xiàn)。工行兩路口分理處經(jīng)審查兩張匯票以及二輕公司提供的貼現(xiàn)申請書、工礦產(chǎn)品購銷合同及增值稅發(fā)票復(fù)印件等文件后，于同月17日為二輕公司辦理了貼現(xiàn)手續(xù)，支付了貼現(xiàn)款，并由此取得了匯票。1998年12月24日，農(nóng)行白銀營業(yè)部向甘肅省高級人民法院提起訴訟，以創(chuàng)意公司與二輕公司之間無真實(shí)的商品交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系，工行兩路口分理處違法違規(guī)貼現(xiàn)為由，請求判定創(chuàng)意公司、二輕公司、工行兩路口分理處不享有票據(jù)權(quán)利，并解除承兌人的付款責(zé)任。

另查明：創(chuàng)意公司與二輕公司簽訂的工礦產(chǎn)品購銷合同未實(shí)際履行，二輕公司在扣除了違約金和查驗(yàn)費(fèi)后，已將9562000元退給了創(chuàng)意公司。

甘肅省高級人民法院審理認(rèn)為：本案所涉兩張銀行承兌匯票形式完備，各項(xiàng)應(yīng)記載事項(xiàng)齊全，符合《中華人民共和國票據(jù)法》第二十二條的規(guī)定，應(yīng)為有效票據(jù)。創(chuàng)意公司雖與二輕公司簽訂了工礦產(chǎn)品購銷合同，但實(shí)際并未履行。這兩方當(dāng)事人在本案中僅僅是兩張匯票的關(guān)系人，而不是兩張匯票的現(xiàn)實(shí)持票人，故創(chuàng)意公司與二輕公司均已喪失了該案所涉匯票的票據(jù)權(quán)利。因?yàn)槠睋?jù)是無因證券、文義證券，票據(jù)關(guān)系一經(jīng)成立，即與票據(jù)取得的原因關(guān)系相脫離。農(nóng)行白銀營業(yè)部不得以與工行兩路口分理處的前手二輕公司及其他前手之間的背書轉(zhuǎn)讓抗辯事由對抗持票人工行兩路口分理處。且農(nóng)行白銀營業(yè)部無證據(jù)證明工行兩路口分理處取得本案所涉匯票時知道其他前手之間存在著抗辯事由的事實(shí)。工行兩路口分理處在辦理貼現(xiàn)時按照中國人民銀行《支付結(jié)算辦法》的有關(guān)規(guī)定審查了貼現(xiàn)申請人提供的相關(guān)手續(xù)，并支付了對價。因此，農(nóng)行白銀營業(yè)部關(guān)于創(chuàng)意公司、二輕公司、工行兩路口分理處對本案所涉兩張匯票不享有票據(jù)權(quán)利的請求沒有事實(shí)和法律依據(jù)。該院依照《中華人民共和國票據(jù)法》第四條第一款、第十三條第一款之規(guī)定，判決：駁回農(nóng)行白銀營業(yè)部的訴訟請求。案件受理費(fèi)60010元，由農(nóng)行白銀營業(yè)部負(fù)擔(dān)。

農(nóng)行白銀營業(yè)部不服甘肅省高級人民法院的上述民事判決，向本院提起上訴稱：創(chuàng)意公司、二輕公司系惡意串通取得票據(jù)，其目的是為了套取銀行資金。創(chuàng)意公司是由本案所涉匯票的收款人重慶有色公司的期貨部組建而成，兩者實(shí)際是兩塊牌子，一套人馬。因而，創(chuàng)意公司應(yīng)對重慶有色公司取得票據(jù)后未向白銀有色公司履行合同也未給付對價的情形有所了解。創(chuàng)意公司在向其開戶銀行光大銀行申請貼現(xiàn)遭到拒絕后，由光大銀行的劉松介紹找到二輕公司向工商銀行申請貼現(xiàn)。二輕公司為此偽造了虛假增值稅發(fā)票，即將該公司在1998年9月自用的增值稅發(fā)票（票號自00016777～00016786）空白復(fù)印后填寫再復(fù)印以交給工行兩路口分理處作為貼現(xiàn)證明。這一違法行為已經(jīng)被重慶市國家稅務(wù)局查證并作了處罰。此外，一審認(rèn)定二輕公司收取的11萬元是違約金與事實(shí)不符。如果說在二輕公司與創(chuàng)意公司的合同關(guān)系中有一方違約，那么違約方應(yīng)是二輕公司，因?yàn)閯?chuàng)意公司已經(jīng)按約定履行了付款義務(wù)。該11萬元實(shí)際就是二輕公司與創(chuàng)意公司惡意串通取得的非法收入；工行兩路口分理處違法違規(guī)貼現(xiàn)，依法不應(yīng)享有票據(jù)權(quán)利。兩路口分理處在辦理貼現(xiàn)時，沒有按照中國人民銀行《支付結(jié)算會計核算手續(xù)》第二部分第三條和《支付結(jié)算辦法》第九十二條的規(guī)定要求二輕公司提供商品發(fā)運(yùn)單據(jù)復(fù)印件進(jìn)行審查。而二輕公司提交的增值稅發(fā)票的次聯(lián)是購貨方創(chuàng)意公司的“抵扣聯(lián)”，而非正常商品交易中應(yīng)由售貨方保存的“存根聯(lián)”；工行兩路口分理處為二輕公司違規(guī)辦理貼現(xiàn)后即向二輕公司開出了兩張銀行本票，收款人均為創(chuàng)意公司，這顯然是套取銀行資金的行為。這一行為違反了中國人民銀行《貸款通則》和《商業(yè)匯票承兌、貼現(xiàn)與再貼現(xiàn)管理暫行辦法》等法規(guī)關(guān)于“票據(jù)貼現(xiàn)系貸款人以購買借款人未到期商業(yè)票據(jù)的方式發(fā)放的貸款，借款人不得用貸款在有價證券、期貨等方面從事投機(jī)經(jīng)營。貼現(xiàn)人選擇貼現(xiàn)票據(jù)應(yīng)當(dāng)遵循效益性、安全性、流動性的原則，貼現(xiàn)資金投向應(yīng)符合國家產(chǎn)業(yè)政策和信貸政策”的規(guī)定。由此，工行兩路口分理處屬于重大過失取得票據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國票據(jù)法》第十二條的規(guī)定不應(yīng)享有票據(jù)權(quán)利。本案所涉匯票中，有一張匯票的背書日期是1998年8月31日，與實(shí)際背書日期不符，而另一張匯票未記載背書日期，且在二輕公司背書處存在涂銷問題，這違反了《中華人民共和國票據(jù)法》的有關(guān)規(guī)定；工行兩路口分理處于1999年3月5日向農(nóng)行白銀營業(yè)部主張票據(jù)權(quán)利時，只在粘單的第一背書人簽章處蓋了結(jié)算專用章，并未按照《中華人民共和國票據(jù)法》第二十八條第二款的規(guī)定在票據(jù)粘接處簽章，而是由二輕公司簽章。按照票據(jù)文義性的規(guī)定，粘單并未發(fā)生法律效力。農(nóng)行白銀營業(yè)部有理由認(rèn)為工行兩路口分理處至今并未向付款人主張票據(jù)權(quán)利。由此，一審判決在認(rèn)定事實(shí)、適用法律等方面均存在錯誤。請求撤銷一審判決，依法確認(rèn)創(chuàng)意公司、二輕公司、工行兩路口分理處不享有本案所涉兩張銀行承兌匯票的票據(jù)權(quán)利。

工行兩路口分理處答辯稱：根據(jù)票據(jù)的無因性原則，持票人工行兩路口分理處的前手二輕公司與創(chuàng)意公司之間的商品交易關(guān)系是否真實(shí)合法，兩者之間是否存在惡意串通的主觀故意，均不影響持票人票據(jù)權(quán)利的合法有效。作為貼現(xiàn)行，工行兩路口分理處僅應(yīng)對交易的真實(shí)性作形式審查，只需審查合同的復(fù)印件。工行兩路口分理處在辦理貼現(xiàn)手續(xù)時對二輕公司提供的購銷合同和增值稅發(fā)票的復(fù)印件按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行了審查，已經(jīng)切實(shí)履行了法定的審查義務(wù)，不存在重大過失。關(guān)于票據(jù)粘單的簽章問題，《中華人民共和國票據(jù)法》第三十一條規(guī)定，“持票人以背書的連續(xù)證明其票據(jù)權(quán)利”。根據(jù)這一規(guī)定，即使本案所涉票據(jù)粘接處的簽章有瑕疵，也不能成為持票人喪失票據(jù)權(quán)利的理由。本案所涉匯票合法有效，背書連續(xù)，兩路口分理處在辦理本案所涉匯票的貼現(xiàn)業(yè)務(wù)時遵循了《中華人民共和國票據(jù)法》、《支付結(jié)算辦法》等有關(guān)規(guī)定，并無惡意或重大過失，在支付對價的情況下取得票據(jù)，依法應(yīng)當(dāng)享有票據(jù)權(quán)利。一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法，請求依法予以維持。

創(chuàng)意公司答辯稱：創(chuàng)意公司從重慶有色公司處取得本案所涉兩張匯票是代收代付資金的善意行為，其向二輕公司轉(zhuǎn)讓票據(jù)也是以真實(shí)的商品交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系為前提的。1998年9月10日，創(chuàng)意公司因業(yè)務(wù)需要與二輕公司簽訂了編號為980910的鍍鋅板購銷合同，為及時支付貨款，創(chuàng)意公司將本案所涉兩張匯票背書轉(zhuǎn)讓給了二輕公司。后因市場行情發(fā)生變化，創(chuàng)意公司提出退貨。經(jīng)雙方協(xié)商，在二輕公司已經(jīng)將匯票貼現(xiàn)的情況下，創(chuàng)意公司自愿承擔(dān)貼現(xiàn)利息310635元、貼現(xiàn)手續(xù)費(fèi)10000元，違約金117365元，二輕公司在扣除相關(guān)款項(xiàng)后將貼現(xiàn)余款9562000元退回創(chuàng)意公司。由此，創(chuàng)意公司與二輕公司之間的商品交易雖未最終實(shí)現(xiàn)，但雙方之間的票據(jù)關(guān)系是基于真實(shí)的商品交易產(chǎn)生的。農(nóng)行白銀營業(yè)部有關(guān)二輕公司與創(chuàng)意公司之間不存在真實(shí)商品交易的主張是一種主觀臆斷；重慶有色公司向創(chuàng)意公司轉(zhuǎn)讓匯票以及創(chuàng)意公司向二輕公司轉(zhuǎn)讓匯票時，原本均未在票據(jù)上填寫背書轉(zhuǎn)讓日期。現(xiàn)有票據(jù)上的背書轉(zhuǎn)讓日期是應(yīng)貼現(xiàn)銀行的要求為規(guī)范手續(xù)而補(bǔ)記的。在補(bǔ)記時，由于是補(bǔ)記日期，在其中一張匯票上出現(xiàn)了錯填背書日期的瑕疵。根據(jù)《中華人民共和國票據(jù)法》及相關(guān)規(guī)定，“票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓時未記載日期的，視為在票據(jù)到期日前簽章”。故本案票據(jù)的背書日期記載問題并未違反有關(guān)規(guī)定。一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求依法予以維持。

二輕公司答辯稱：二輕公司系合法取得票據(jù)權(quán)利。創(chuàng)意公司與其前手重慶有色公司之間的法律關(guān)系與二輕公司無關(guān)，二輕公司是基于與前手創(chuàng)意公司在1998年9月10日簽訂的鍍鋅板購銷合同取得本案所涉兩張匯票的。在收取作為預(yù)付款的匯票時，二輕公司只負(fù)有審查匯票是否真實(shí)、背書是否連續(xù)的義務(wù)，沒有必要去了解也無法知道創(chuàng)意公司究竟是以何種方式取得匯票；在二輕公司于1998年9月15日申請貼現(xiàn)時，工行兩路口分理處按規(guī)定審查了二輕公司提交的購銷合同、增值稅發(fā)票復(fù)印件，因二輕公司與創(chuàng)意公司是同城單位，而約定的交貨期尚未屆至，且合同約定為買方提貨，故未能提供商品發(fā)運(yùn)單據(jù)。至于發(fā)票單價與合同約定的單價存在800元價差的問題，是因?yàn)樵鲋刀惏l(fā)票上的商品單價4914元是不含稅的價格，如乘以1.17（即增加17％的增值稅）則與合同約定單價5750元相符。1998年9月17日，在二輕公司將匯票貼現(xiàn)后，創(chuàng)意公司單方提出解除合同，要求退回匯票并表示愿意承擔(dān)中途退貨的違約責(zé)任。經(jīng)雙方協(xié)商后，二輕公司在扣除違約金、匯票查驗(yàn)費(fèi)后將貼現(xiàn)余款退給了創(chuàng)意公司。這一行為符合我國《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》第三十六條第一款的規(guī)定。農(nóng)行白銀營業(yè)部所謂“鍍鋅板商品交易是假、二輕公司與創(chuàng)意公司惡意套取銀行資金是真”的說法顯系主觀猜測；票據(jù)的無因性、文義性決定了票據(jù)關(guān)系一經(jīng)成立，即與取得票據(jù)的基礎(chǔ)關(guān)系相脫離，創(chuàng)意公司、二輕公司只是本案所涉匯票的關(guān)系人，取得匯票是否合法對工行兩路口分理處是否享有票據(jù)權(quán)利不產(chǎn)生影響。農(nóng)行白銀營業(yè)部作為票據(jù)債務(wù)人以自己與持票人的前手之間的抗辯事由來對抗持票人沒有任何法律依據(jù)。而二輕公司在將匯票合法轉(zhuǎn)讓給工行兩路口分理處之后，已經(jīng)不是匯票的持有人，根據(jù)《中華人民共和國票據(jù)法》第四條的規(guī)定，理當(dāng)不享有票據(jù)權(quán)利，故而不應(yīng)被列為本案的一審被告。農(nóng)行白銀營業(yè)部對二輕公司的起訴不符合《民事訴訟法》第一百零八條的規(guī)定。一審認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請求依法予以維持。

本院還查明：工行兩路口分理處在辦理貼現(xiàn)手續(xù)時，曾于1998年9月12日就匯票真實(shí)性問題向農(nóng)行白銀營業(yè)部進(jìn)行查詢，在農(nóng)行白銀營業(yè)部證明該兩張匯票真實(shí)、確系該行承兌的情況下，工行兩路口分理處向二輕公司辦理了相關(guān)的貼現(xiàn)手續(xù)并由此通過背書轉(zhuǎn)讓的方式取得了匯票。但由于失誤，工行兩路口分理處將其印章誤蓋在本案所涉兩張匯票的背書人一欄內(nèi)，后涂銷，由二輕公司在背書人一欄簽章，并在被背書人一欄內(nèi)記載“工行兩路口分理處”字樣。在本案所涉兩張匯票的粘單上，工行兩路口分理處均在背書人一欄內(nèi)加蓋結(jié)算專用章，但未在粘單與匯票的騎縫線上蓋章；在匯票與粘單的騎縫線上簽章的單位是二輕公司。

本院認(rèn)為：本案所涉兩張銀行承兌匯票，形式完備，各項(xiàng)必要記載事項(xiàng)齊全，符合《中華人民共和國票據(jù)法》第二十二條及相關(guān)規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為有效票據(jù)。對此，本案各方當(dāng)事人也均無異議。

票據(jù)的無因性決定票據(jù)關(guān)系一經(jīng)產(chǎn)生即與基礎(chǔ)關(guān)系相分離。重慶有色公司與創(chuàng)意公司之間、創(chuàng)意公司與二輕公司之間是否存在有效的買賣關(guān)系，屬于票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系的范疇。持票人（即本案的貼現(xiàn)人）工行兩路口分理處只需證明其所持有的兩張匯票的必要記載事項(xiàng)齊全、其取得匯票的票據(jù)關(guān)系合法成立，沒有義務(wù)對其前手取得票據(jù)的基礎(chǔ)關(guān)系是否合法有效負(fù)責(zé)。《中華人民共和國票據(jù)法》第十二條第二款規(guī)定：“持票人因重大過失取得不符合本法規(guī)定的票據(jù)的，不得享有票據(jù)權(quán)利”。二審查證事實(shí)證明，工行兩路口分理處已經(jīng)按照中國人民銀行頒布的《商業(yè)匯票承兌、貼現(xiàn)與再貼現(xiàn)管理暫行辦法》第十九條、《支付結(jié)算辦法》第九十三條有關(guān)“持票人申請貼現(xiàn)時，須提交貼現(xiàn)申請書、經(jīng)其背書的未到期商業(yè)匯票、持票人與出票人或其前手之間的增值稅發(fā)票和商品交易合同復(fù)印件”的規(guī)定履行了必要的審查義務(wù)，并且曾就匯票真實(shí)性問題向農(nóng)行白銀營業(yè)部進(jìn)行過查詢，在得到肯定的答復(fù)后方辦理相關(guān)的貼現(xiàn)手續(xù)。由此，持票人工行兩路口分理處在取得票據(jù)時履行了必要的審查義務(wù)，并不存在重大過失的情形，且支付了對價。農(nóng)行白銀營業(yè)部關(guān)于工行兩路口分理處取得本案所涉匯票時未履行必要的審查義務(wù)、屬于重大過失取得票據(jù)的上訴理由沒有事實(shí)依據(jù)，本院不予支持。

匯票屬于要式證券，必須根據(jù)法律規(guī)定的相關(guān)記載事項(xiàng)來確定票據(jù)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！吨腥A人民共和國票據(jù)法》第二十九條第二款規(guī)定“背書未記載日期的，視為在匯票到期日前背書”。由此可見，背書日期屬于相對必要記載事項(xiàng)，而非絕對必要記載事項(xiàng)。在背書人背書轉(zhuǎn)讓匯票的過程中，絕對必要記載事項(xiàng)的欠缺，會導(dǎo)致被背書人喪失票據(jù)權(quán)利。而欠缺相對必要記載事項(xiàng)，則可根據(jù)法律規(guī)定來加以確定。因此，本案所涉匯票上是否記載背書日期抑或背書日期與實(shí)際轉(zhuǎn)讓票據(jù)的日期是否一致，均不影響背書轉(zhuǎn)讓的效力。粘單是票據(jù)背書用紙的延長，根據(jù)《中華人民共和國票據(jù)法》第二十八條第二款有關(guān)“粘單上的第一記載人應(yīng)當(dāng)在匯票和粘單的粘接處簽章”的規(guī)定，為防止票據(jù)與粘單相分離或被偽造等情形的出現(xiàn)，如果粘單的第一記載人未在粘單的騎縫線上簽章，即應(yīng)確認(rèn)粘單不生票據(jù)上的效力。在本案所涉兩張匯票的粘單上，工行兩路口分理處均在背書人一欄簽章，但在騎縫線上簽章的主體卻是二輕公司，故應(yīng)認(rèn)定本案所涉匯票的粘單不生粘單效力。審查本案所涉兩張匯票的背書情況，由于涂銷系票據(jù)當(dāng)事人故意所為，并不影響背書的連續(xù)，可以根據(jù)票據(jù)所記載的事項(xiàng)確定本案所涉匯票的最后持票人是工行兩路口分理處。農(nóng)行白銀營業(yè)部以本案所涉匯票的有關(guān)記載事項(xiàng)違反《中華人民共和國票據(jù)法》的有關(guān)規(guī)定作為拒絕承擔(dān)付款責(zé)任的抗辯事由之一，于法無據(jù)，本院不予支持。

在本案所涉兩張匯票的票據(jù)關(guān)系中，創(chuàng)意公司經(jīng)收款人重慶有色公司背書轉(zhuǎn)讓后取得票據(jù)，之后又背書轉(zhuǎn)讓給二輕公司，工行兩路口分理處在辦理相關(guān)貼現(xiàn)手續(xù)后以背書轉(zhuǎn)讓的方式取得票據(jù)。因而，工行兩路口分理處是本案所涉兩張匯票的最終持票人，即票據(jù)權(quán)利人。創(chuàng)意公司、二輕公司在將票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓給其后手之后，已不再是本案所涉匯票的持票人。農(nóng)行白銀營業(yè)部以創(chuàng)意公司、二輕公司作為一審的共同被告提起訴訟，請求判定其不享有票據(jù)權(quán)利，顯然不當(dāng)，應(yīng)予駁回。而工行兩路口分理處通過辦理貼現(xiàn)手續(xù)、以背書轉(zhuǎn)讓的方式取得票據(jù)，并支付了對價，且不存在重大過失的情形，理應(yīng)享有票據(jù)權(quán)利。農(nóng)行白銀營業(yè)部應(yīng)當(dāng)承擔(dān)到期付款義務(wù)，其拒付并提起訴訟不當(dāng)，對其上訴理由本院不予支持。

綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律基本正確，本院根據(jù)《中華人民共和國票據(jù)法》第十條、第十二條、第十三條、第二十二條、第二十八條、第二十九條、第三十一條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費(fèi)60010元由中國農(nóng)業(yè)銀行白銀市分行營業(yè)部承擔(dān)。

審判長：李天順

審判員：于松波

代理審判員：賈緯

書記員：李國慧

第三篇：重慶國際信托投資公司與交通銀行重慶分行等借款擔(dān)保合同糾紛上訴案

上訴人（原審被告）：重慶國際信托投資公司。住所地重慶市渝中區(qū)上清寺路110號。

法定代表人：陳輝明，該公司董事長。

委托代理人：韓德云，重慶索通律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：交通銀行重慶分行。住所地重慶市渝中區(qū)人民路口13號。

法定代表人：鄧昌明，該行行長。

委托代理人：李鉞鋒，重慶永和律師事務(wù)所律師。

委托代理人：余長江，重慶永和律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：重慶國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作公司國際貿(mào)易公司。住所地重慶市江北區(qū)建新北路84號。

法定代表人：王軫，該公司總經(jīng)理。

上訴人重慶國際信托投資公司（以下簡稱信托公司）為與交通銀行重慶分行（以下簡稱交行）、重慶國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作公司國際貿(mào)易公司（以下簡稱貿(mào)易公司）借款擔(dān)保合同糾紛案，不服重慶市高級人民法院（1998）渝高法經(jīng)一初字第22號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員葉小青擔(dān)任審判長，代理審判員王闖、代理審判員宮邦友參加的合議庭，對本案進(jìn)行了審理。書記員孫建國擔(dān)任記錄。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

經(jīng)審理查明：1996年2月底，云南金成金屬工貿(mào)公司（以下簡稱工貿(mào)公司、其產(chǎn)權(quán)屬重慶三業(yè)發(fā)展公司）向重慶三業(yè)發(fā)展公司（以下簡稱三業(yè)公司）提出，近期可通過云南省五金礦產(chǎn)化工進(jìn)出口（集團(tuán)）公司（以下簡稱云南五礦公司）從瑞士嘉能柯公司進(jìn)口5000噸電解銅，且付款條件非常優(yōu)惠。三業(yè)公司無此筆資金，故首先找到信托公司，稱其目前仍無力償還先前的貸款及利息，但最近有一筆進(jìn)口5000噸電解銅的業(yè)務(wù)，如能做好則不僅可償還全部欠款而且保證將貨物進(jìn)口及出售后的全部資金存放在信托公司。信托公司認(rèn)為可行，遂于1996年2月29日發(fā)函工貿(mào)公司，就“關(guān)于擔(dān)保開證進(jìn)口電解銅事宜”稱：經(jīng)本公司研究，同意按下列條件擔(dān)保開證進(jìn)口5000噸電解銅：

一、根據(jù)銀行規(guī)定，本公司為重慶一家外貿(mào)公司開證作擔(dān)保，該外貿(mào)公司為開證申請人和進(jìn)口受益人，接受所有單證，負(fù)責(zé)商檢報關(guān)等工作。云南五礦公司作為供貨方代理地位不變，在進(jìn)口合同上聯(lián)合簽章，但不是進(jìn)口受益人。

二、本公司確認(rèn)進(jìn)口方為三業(yè)公司，并為其進(jìn)口5000噸電解銅提供全額擔(dān)保，該公司應(yīng)將此進(jìn)口貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給本公司??

五、請速安排辦理此項(xiàng)進(jìn)口。

1996年3月8日，信托公司、三業(yè)公司、工貿(mào)公司達(dá)成進(jìn)口聯(lián)營協(xié)議，協(xié)議約定：工貿(mào)公司負(fù)責(zé)聯(lián)系國外供貨方和國內(nèi)總代理；三業(yè)公司負(fù)責(zé)聯(lián)系重慶外貿(mào)代理公司和解決開證銀行，并作為進(jìn)貨方將進(jìn)口銅轉(zhuǎn)移給信托公司。信托公司向三業(yè)公司提供進(jìn)口全額擔(dān)保并經(jīng)三業(yè)公司委托負(fù)責(zé)銷售電解銅和收取貨款，負(fù)責(zé)此項(xiàng)貨款的運(yùn)用、創(chuàng)造利潤。所余利潤由三方共享，各得三分之一。根據(jù)此協(xié)議，三業(yè)公司找到交行。由于三業(yè)公司也欠交行2，500，000元貸款，交行即于1996年3月8日與信托公司就收回，三業(yè)公司貸款一事達(dá)成協(xié)議書，約定：

一、交行、信托公司在各自的經(jīng)營范圍內(nèi)，以相應(yīng)的業(yè)務(wù)手段，協(xié)助支持借款人（三業(yè)公司）近期從事5000噸電解銅買賣。交行將其為進(jìn)口5000噸電解銅所開出的信用證承兌后，將提單等貨物所有權(quán)憑證交由信托公司保管。

二、三業(yè)公司實(shí)現(xiàn)5000噸電解銅銷售，款到信托公司為三業(yè)公司開立的帳戶后，即從三業(yè)公司帳戶上扣劃5，000，000元，分別支付2，500，000元給交行和信托公司??

五、因不可抗拒因素影響交行和信托公司收回貸款所欠本息，雙方仍保留向借款人以法律手段清收，包括向借款擔(dān)保人追索的權(quán)利。開證落實(shí)后，三業(yè)公司找到了有進(jìn)出口貿(mào)易權(quán)的貿(mào)易公司為其進(jìn)口代理商。1996年3月22日，貿(mào)易公司、三業(yè)公司、信托公司三方簽訂了代理合同，約定：三業(yè)公司委托貿(mào)易公司代理進(jìn)口5000噸電解銅，貿(mào)易公司負(fù)責(zé)進(jìn)口一切環(huán)節(jié)的手續(xù)，包括對外簽合同、開證、審單、進(jìn)口報關(guān)、商檢、索賠等，信托公司負(fù)責(zé)開證擔(dān)保并作為擔(dān)保人參與監(jiān)管，三業(yè)公司負(fù)責(zé)承擔(dān)一切費(fèi)用。同月信托公司向交行出具擔(dān)保書，內(nèi)容為應(yīng)貿(mào)易公司要求，我公司同意為該公司就CIETCI一019－96001合同項(xiàng)下進(jìn)口5000噸電解銅，在貴行開出以下信用證LCH0960032LCH0960041（10個信用證）總計金額1，760，000美元，提供資金全額擔(dān)保。1996年4月1日貿(mào)易公司致函交行，稱：我司在貴行開立的10個信用證在180天有效期后如再展期180天的銀行利息由我司負(fù)擔(dān)。1996年4月3日，信托公司向交行提交的補(bǔ)充擔(dān)保書，載明：關(guān)于進(jìn)口5000噸電解銅，在貴行開立的LCH0960032號信用證作如下修改：就該證的溢短裝條款中±10％改為士20％所多出的資金提供全額擔(dān)保；并保證信用證對外付款前一周，負(fù)責(zé)將全部資金劃到貴行指定的帳戶上，若資金未按時到位，從付款次日起承擔(dān)罰息，并在我公司接到貴行的付款通知后的三個工作日內(nèi)由我公司將全部資金劃到貴行代為支付。1996年5月中旬，當(dāng)2000噸電解銅運(yùn)至上海，準(zhǔn)備在期貨交易市場出售時，因涉嫌走私，被全部查扣。1996年6月18日信托公司正式向上海海關(guān)提出書面報告，請求解除扣押，由進(jìn)口代理商另行補(bǔ)辦正常進(jìn)口報關(guān)手續(xù)后，核準(zhǔn)放行。1996年報9月10日，上海海關(guān)調(diào)查局向信托公司發(fā)進(jìn)《關(guān)于在扣電解銅處理通知》同意將在扣電解銅2000噸定向拍賣給該公司。年底，信托公司向上海海關(guān)辦理了手續(xù)，并委托浙江嘉興工貿(mào)公司（以下簡稱嘉興公司）代理從事2000噸電解銅的定向拍賣工作。1997年6月，嘉興公司將2000噸電解銅定向拍賣后的差價10，000，000元人民幣交付給信托公司。至此，被扣的2000噸電解銅得到了妥善處理。但因2000噸電解銅開立的信用社（金額為8，960，000美元）將于1997年4月4日到期付款，于是交行、信托公司、貿(mào)易公司經(jīng)多次協(xié)商，最終于1997年4月2日達(dá)成“關(guān)于解決重慶三業(yè)公司進(jìn)口5000噸電解銅問題的諒解備忘錄”（以下簡稱備忘錄）。備忘錄載明：為維護(hù)交行的國際信譽(yù)，由三方共同組織墊付資金以便交行在該到期日按時全額付款；（1）信托公司將超出2000噸電解銅貨物實(shí)際價值的信用證金額計劃外3，201，237.26美元（此款95年4月19日、5月29日分兩次由嘉能柯退開證申請人并由信托公司代管），保證無條件于4月4日前將本息3，450，000美元劃入貿(mào)易公司在交行開立的保證金帳戶上，用于對外支付；（2）信托公司將先墊付上海海關(guān)已同意就定向拍賣2000噸電解銅的10，000，000元人民幣，于4月4日前劃入貿(mào)易公司在交行開立的人民幣結(jié)算帳戶上，用于對外支付；（3）剩余的4，310，000美元，將由貿(mào)易公司向交行申請等值人民幣貸款，并由信托公司提供全額資金擔(dān)保，交行于4月4日前辦理完有關(guān)貸款的規(guī)定手續(xù)后劃入貿(mào)易公司在交行開立的人民幣結(jié)算帳戶上，用于對外支付，此項(xiàng)貸款到期后，三方將根據(jù)對外追索法律行動進(jìn)程，另行協(xié)商解決辦法。貿(mào)易公司作為進(jìn)口代理商出面立即采取法律手段對外追索，追索費(fèi)用由三方組織墊付。4月3日，信托公司與交行簽訂了年外保字第一線9號借款保證合同，保證方式為連帶責(zé)任保證。4月4日交行與貿(mào)易公司簽訂了年外字第049號借款合同，借款金額為36，000，000元人民幣，用于對外貨款，利率9.24％。，期限6個月（從1997年4月4日至1997年10月4日止）。合同簽訂后，交行按約履行35，856，284.22元人民幣的對外支付的義務(wù)，從而保證了到期信用證的對外付款。由于貿(mào)易公司未積極對外追索，三方又于當(dāng)年7月31日達(dá)成“關(guān)于4月2日諒解備忘錄”的補(bǔ)充備忘錄（以下簡稱補(bǔ)充備忘錄）。補(bǔ)充備忘錄載明：預(yù)計貿(mào)易公司對外追索所需的全部費(fèi)用在1，200，000元人民幣左右。信托公司與交行將各以合法手段支持400，000元人民幣到貿(mào)易公司帳上，以保證對外追索盡快啟動。隨后信托公司、交行分別各自借款400，000元人民幣給貿(mào)易公司，貿(mào)易公司收到借款后未啟動對外追索的法律程序。交行多次要求貿(mào)易公司償還借款并由信托公司承擔(dān)連帶責(zé)任未果，遂向重慶市高級人民法院提起訴訟。

重慶市高級人民法院認(rèn)為，1996年3月8日，貿(mào)易公司作為三業(yè)公司進(jìn)口5000噸電解銅的代理商，向交行申請開立以嘉能柯公司為受益人的信用證，總金額為美元17，600，000元整。信托公司當(dāng)日向交行出具的擔(dān)保書載明，該公司保證上述信用證對外付款前一周，負(fù)責(zé)將全部資金劃入到貴行指定帳戶上??之后，又書面承諾其保證方式為連帶責(zé)任保證。信用證到期后，三方分別又簽有借款合同和借款保證合同。交行對貿(mào)易公司代理進(jìn)口的2000噸電解銅實(shí)際貸款劃出額為人民幣35，856，284.22元，由于2000噸電解銅被海關(guān)沒收，貿(mào)易公司未能償還貸款，應(yīng)承擔(dān)歸還借款本息的民事責(zé)任。信托公司應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第八十四條、八十九條第（一）項(xiàng)、九十條、《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》第四十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條之規(guī)定，判決如下：

一、由貿(mào)易公司自本判決生效之日起十日內(nèi)，償還交行本金人民幣35，856，284.22元及利息（利息自1997年4月4日至1997年10月4日止，按9.24％。計息；自1997年10月5日起至付清之日止，按人民銀行同期貸款利率計算）。

二、信托公司對上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶償還責(zé)任。本案案件受理費(fèi)274，856元，訴訟保全費(fèi)245，520元，合計520，376元，由貿(mào)易公司、信托公司承擔(dān)。

信托公司不服重慶市高級人民法院（1998）渝高法經(jīng)一初字第22號民事判決，向本院上訴稱：本案當(dāng)事人三方是根據(jù)備忘錄簽訂的97外字第49號借款合同及擔(dān)保合同，并以備忘錄作為合同附件。依據(jù)備忘錄約定，三方訂立借款和擔(dān)保合同，目的是為了解決對外支付信用證項(xiàng)下到期貨款而共同采取的墊款行為，彌補(bǔ)聯(lián)營損失，而非借款行為。因此，借款及擔(dān)保合同不是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。借款及擔(dān)保所涉及的35，856，284.22元人民幣借款本息，也應(yīng)視為聯(lián)營損失，由三方分擔(dān)。原審法院有意回避審查合同的效力和真實(shí)性，錯誤地認(rèn)定借款及擔(dān)保合同有效，判令我公司對借款本息承擔(dān)連帶清償責(zé)任，是對事實(shí)和法律的嚴(yán)重違背，損害了我公司的合法權(quán)益，請求予以改判。

被上訴人交行答辯稱：我行為三業(yè)公司進(jìn)口5000噸電解銅開立信用證，目的是為追回三業(yè)公司欠我行的貸款，不存在我方參加共同經(jīng)營，從中獲利的問題。因信托公司的原由造成信用證到期不能兌付，于是由貿(mào)易公司作為借款人，信托公司作為擔(dān)保人，又向我行申請了4，310，000美元貸款以用于信用證到期的對外支付，三方就此簽訂了貸款合同及擔(dān)保合同。故該貸款合同和擔(dān)保合同系三方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且內(nèi)容合法，屬有效合同，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。信托公司稱借款及擔(dān)保行為不是三方真實(shí)意思表示，完全與事實(shí)不符，也沒有證據(jù)證明。請求駁回上訴人信托公司的上訴，維持原判。

被上訴人貿(mào)易公司答辯稱：本案借款糾紛，是因原信托公司、交行、三業(yè)公司三方經(jīng)濟(jì)糾紛，而達(dá)成的一項(xiàng)貿(mào)易進(jìn)口業(yè)務(wù)，目的是為了用進(jìn)口而產(chǎn)生的利潤來償還原債務(wù)。因三方?jīng)]有進(jìn)出口權(quán)，由交行推薦我公司作為進(jìn)口代理商。依代理合同約定，我公司與信托公司純屬代理關(guān)系，該筆業(yè)務(wù)的實(shí)際付款方和收款方皆非我公司，因此，我公司不應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任。該項(xiàng)業(yè)務(wù)信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)，是交行與信托公司協(xié)商而定，我公司僅作為外貿(mào)代理商受三業(yè)公司委托，作為信用證的開證申請人，又慮及交行對外經(jīng)營的信譽(yù)等原因，經(jīng)信托公司和交行再三堅持，我公司才就合同項(xiàng)下信用證金額向交行貸款，由信托公司擔(dān)保。但我公司對該合同的全部貸款無任何使用權(quán)。交行不應(yīng)起訴我公司。該案實(shí)屬詐騙行為，三業(yè)公司、信托公司少數(shù)人為達(dá)個人目的，企圖騙取國家關(guān)稅，這已經(jīng)上海市高級人民法院終審判決，認(rèn)定為走私行為。因此，我公司請求終結(jié)本案，將本案移送公安部門處理。

本院認(rèn)為：1996年3月8日，貿(mào)易公司作為三業(yè)公司進(jìn)口電解銅代理商，向交行申請開立以嘉能柯為受益人的信用證，總金額為17，600，000美元。當(dāng)日，信托公司向交行出具了擔(dān)保書，保證在上述信用證對外付款前一周，負(fù)責(zé)將全部資金劃到貴行指定的帳戶上，之后，又書面承諾其保證方式為連帶責(zé)任保證。由此，信托公司與交行、貿(mào)易公司三方形成了信用證項(xiàng)下的付款保證關(guān)系。信用證到期，為解決信用證項(xiàng)下的對外付款問題，三方又于1997年4月3日和4月4日，分別簽訂了借款合同和連帶責(zé)任保證合同。依該借款合同，貿(mào)易公司從交行實(shí)際貸款35，856，284.22元。貿(mào)易公司到期未還，保證人信托公司依約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。盡管交行與信托公司于1996年3月8日曾就向三業(yè)公司收回欠款一事達(dá)成過協(xié)議書，但該協(xié)議僅表明交行同意為三業(yè)公司進(jìn)口電解銅開立信用證，并擬從三業(yè)公司銷售盈利中收回其拖欠的貸款，并無參與聯(lián)合經(jīng)營電解銅的內(nèi)容。后三方簽訂的備忘錄及補(bǔ)充備忘錄，也不能說明交行參與了聯(lián)合經(jīng)營電解銅。因此，原審法院以三方存在信用證項(xiàng)下的借款、擔(dān)保關(guān)系為由，判決貿(mào)易公司承擔(dān)還款責(zé)任，信托公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任，并無不妥。上訴人信托公司主張與交行是聯(lián)營關(guān)系，借款本息應(yīng)按各方在聯(lián)營中的地位及過錯分擔(dān)，缺乏事實(shí)根據(jù)，本院不予支持。原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。本院依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第八十九條第（一）項(xiàng)、第九十條和《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》第四十條及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案一審訴訟費(fèi)按一審判決執(zhí)行；二審案件受理費(fèi)274，856元，由上訴人信托公司承擔(dān)。

本判決為終審判決。

第四篇：重慶國際信托投資公司與交通銀行重慶分行等借款擔(dān)保合同糾紛上訴案

重慶國際信托投資公司與交通銀行重慶分行等借款擔(dān)保合同糾紛上訴案

（法公布（2001）第16號）

中華人民共和國最高人民法院

民事判決書

（2000）經(jīng)終字第208號

上訴人（原審被告）：重慶國際信托投資公司。

法定代表人：陳輝明，該公司董事長。

委托代理人：韓德云，重慶索通律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：交通銀行重慶分行。

法定代表人：鄧昌明，該行行長。

委托代理人：李鉞鋒，重慶永和律師事務(wù)所律師。

委托代理人：余長江，重慶永和律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：重慶國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作公司國際貿(mào)易公司。法定代表人：王軫，該公司總經(jīng)理。

上訴人重慶國際信托投資公司（以下簡稱信托公司）為與交通銀行重慶分行（以下簡稱交行）、重慶國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作公司國際貿(mào)易公司（以下簡稱貿(mào)易公司）借款擔(dān)保合同糾紛案，不服重慶市高級人民法院（1998）渝高法經(jīng)一初字第22號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員葉小青擔(dān)任審判長，代理審判員王闖、代理審判員宮邦友參加的合議庭，對本案進(jìn)行了審理。書記員孫建國擔(dān)任記錄。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

經(jīng)審理查明：1996年2月底，云南金成金屬工貿(mào)公司（以下簡稱工貿(mào)公司、其產(chǎn)權(quán)屬重慶三業(yè)發(fā)展公司）向重慶三業(yè)發(fā)展公司（以下簡稱三業(yè)公司）提出，近期可通過云南省五金礦產(chǎn)化工進(jìn)出口（集團(tuán)）公司（以下簡稱云南五礦公司）從瑞士嘉能柯公司進(jìn)口5000噸電解銅，且付款條件非常優(yōu)惠。三業(yè)公司無此筆資金，故首先找到信托公司，稱其目前仍無力償還先前的貸款及利息，但最近有一筆進(jìn)口5000噸電解銅的業(yè)務(wù)，如能做好則不僅可償還全部欠款而且保證將貨物進(jìn)口及出售后的全部資金存放在信托公司。信托公司認(rèn)為可行，遂于1996年2月29日發(fā)函工貿(mào)公司，就“關(guān)于擔(dān)保開證進(jìn)口電解銅事宜”稱：經(jīng)本公司研究，同意按下列條件擔(dān)保開證進(jìn)口5000噸電解銅：

一、根據(jù)銀行規(guī)定，本公司為重慶一家外貿(mào)公司開證作擔(dān)保，該外貿(mào)公司為開證申請人和進(jìn)口受益人，接受所有單證，負(fù)責(zé)商檢報關(guān)等工作。云南五礦公司作為供貨方代理地位不變，在進(jìn)口合同上聯(lián)合簽章，但不是進(jìn)口受益人。

二、本公司確認(rèn)進(jìn)口方為三業(yè)公司，并為其進(jìn)口5000噸電解銅提供全額擔(dān)保，該公司應(yīng)將此進(jìn)口貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給本公司??

五、請速安排辦理此項(xiàng)進(jìn)口。

1996年3月8日，信托公司、三業(yè)公司、工貿(mào)公司達(dá)成進(jìn)口聯(lián)營協(xié)議，協(xié)議約定：工貿(mào)公司負(fù)責(zé)聯(lián)系國外供貨方和國內(nèi)總代理；三業(yè)公司負(fù)責(zé)聯(lián)系重慶外貿(mào)代理公司和解決開證銀行，并作為進(jìn)貨方將進(jìn)口銅轉(zhuǎn)移給信托公司。信托公司向三業(yè)公司提供進(jìn)口全額擔(dān)保并經(jīng)三業(yè)公司委托負(fù)責(zé)銷售電解銅和收取貨款，負(fù)責(zé)此項(xiàng)貨款的運(yùn)用、創(chuàng)造利潤。所余利潤由三方共享，各得三分之一。根據(jù)此協(xié)

議，三業(yè)公司找到交行。由于三業(yè)公司也欠交行2，500，000元貸款，交行即于1996年3月8日與信托公司就收回向三業(yè)公司貸款一事達(dá)成協(xié)議書，約定：

一、交行、信托公司在各自的經(jīng)營范圍內(nèi)，以相應(yīng)的業(yè)務(wù)手段，協(xié)助支持借款人（三業(yè)公司）近期從事5000噸電解銅買賣。交行將其為進(jìn)口5000噸電解銅所開出的信用證承兌后，將提單等貨物所有權(quán)憑證交由信托公司保管。

二、三業(yè)公司實(shí)現(xiàn)5000噸電解銅銷售，款到信托公司為三業(yè)公司開立的賬戶后，即從三業(yè)公司賬戶上扣劃5，000，000元，分別支付2，500，000元給交行和信托公司??

五、因不可抗拒因素影響交行和信托公司收回貸款所欠本息，雙方仍保留向借款人以法律手段清收，包括向借款擔(dān)保人追索的權(quán)利。開證落實(shí)后，三業(yè)公司找到了有進(jìn)出口貿(mào)易權(quán)的貿(mào)易公司為其進(jìn)口代理商。1996年3月22日，貿(mào)易公司、三業(yè)公司、信托公司三方簽訂了代理合同，約定：三業(yè)公司委托貿(mào)易公司代理進(jìn)口5000噸電解銅，貿(mào)易公司負(fù)責(zé)進(jìn)口一切環(huán)節(jié)的手續(xù)，包括對外簽合同、開證、審單、進(jìn)口報關(guān)、商檢、索賠等，信托公司負(fù)責(zé)開證擔(dān)保并作為擔(dān)保人參與監(jiān)管，三業(yè)公司負(fù)責(zé)承擔(dān)一切費(fèi)用。同月信托公司向交行出具擔(dān)保書，內(nèi)容為應(yīng)貿(mào)易公司要求，我公司同意為該公司就CIETCI—019—96001合同項(xiàng)下進(jìn)口5000噸電解銅，在貴行開出以下信用證LCH0960032??LCH0960041（10個信用證）總計金額1，760，000美元，提供資金全額擔(dān)保。1996年4月1日貿(mào)易公司致函交行，稱：我司在貴行開立的10個信用證在180天有效期后如再展期180天的銀行利息由我司負(fù)擔(dān)。1996年4月3日，信托公司向交行提交的補(bǔ)充擔(dān)保書，載明：關(guān)于進(jìn)口5000噸電解銅，在貴行開立的LCH0960032號信用證作如下修改：就該證的溢短裝條款中±10％改為±20％所多出的資金提供全額擔(dān)保；并保證信用證對外付款前一周，負(fù)責(zé)將全部資金劃到貴行指定的賬戶上，若資金未按時到位，從付款次日起承擔(dān)罰息，并在我公司接到貴行的付款通知后的三個工作日內(nèi)由我公司將全部資金劃到貴行代為支付。1996年5月中旬，當(dāng)2000噸電解銅運(yùn)至上海，準(zhǔn)備在期貨交易市場出售時，因涉嫌走私，被全部查扣。1996年6月18日信托公司正式向上海海關(guān)提出書面報告，請求解除扣押，由進(jìn)口代理商另行補(bǔ)辦正常進(jìn)口報關(guān)手續(xù)后，核準(zhǔn)放行。1996年9月10日，上海海關(guān)調(diào)查局向信托公司發(fā)出《關(guān)于在扣電解銅處理通知》，同意將在扣電解銅2000噸定向拍賣給該公司。年底，信托公司向上海海關(guān)辦理了手續(xù)，并委托浙江嘉興工貿(mào)公司（以下簡稱嘉興公司）代理從事2000噸電解銅的定向拍賣工作。1997年6月，嘉興公司將2000噸電解銅定向拍賣后的差價10，000，000元人民幣交付給信托公司。至此，被扣的2000噸電解銅得到了妥善處理。但因2000噸電解銅開立的信用證（金額為8，960，000美元）將于1997年4月4日到期付款，于是交行、信托公司、貿(mào)易公司經(jīng)多次協(xié)商，最終于1997年4月2日達(dá)成“關(guān)于解決重慶三業(yè)公司進(jìn)口5000噸電解銅問題的諒解備忘錄”（以下簡稱備忘錄）。備忘錄載明：為維護(hù)交行的國際信譽(yù)，由三方共同組織墊付資金以便交行在該到期日按時全額付款：（1）信托公司將就超出2000噸電解銅貨物實(shí)際價值的信用證金額計3，201，237．26美元（此款已于95年4月19日、5月29日分兩次由嘉能柯退開證申請人并由信托公司代管），保證無條件于4月4日前將本息約3，450，000美元劃入貿(mào)易公司在交行開立的保證金賬戶上，用于對外支付；（2）信托公司將先墊付上海海關(guān)已同意就定向拍賣2000噸電解銅的10，000，000元人民幣，于4月4日前劃入貿(mào)易公司在交行開立的人民幣結(jié)算賬戶上，用于對外支付；（3）剩余的4，310，000美元，將由貿(mào)易公司向交行申請等值人民幣貸款，并由信托公司提供全額資金擔(dān)保，交行于4月4日前辦理完有關(guān)貸款的規(guī)定手續(xù)后劃入貿(mào)

易公司在交行開立的人民幣結(jié)算賬戶上，用于對外支付，此項(xiàng)貸款到期后，三方將根據(jù)對外追索法律行動進(jìn)程，另行協(xié)商解決辦法。貿(mào)易公司作為進(jìn)口代理商出面立即采取法律手段對外追索，追索費(fèi)用由三方組織墊付。4月3日，信托公司與交行簽訂了97年外保字第49號借款保證合同，保證方式為連帶責(zé)任保證。4月4日交行與貿(mào)易公司簽訂了97年外字第049號借款合同，借款金額為36，000，000元人民幣，用于對外貨款，利率9．24?，期限6個月（從1997年4月4日至1997年10月4日止）。合同簽訂后，交行按約履行35，856，284．22元人民幣的對外支付的義務(wù)，從而保證了到期信用證的對外付款。由于貿(mào)易公司未積極對外追索，三方又于當(dāng)年7月31日達(dá)成“關(guān)于4月2日諒解備忘錄”的補(bǔ)充備忘錄（以下簡稱補(bǔ)充備忘錄）。補(bǔ)充備忘錄載明：預(yù)計貿(mào)易公司對外追索所需的全部費(fèi)用在1，200，000元人民幣左右。信托公司與交行將各以合法手段支付400，000元人民幣到貿(mào)易公司賬上，以保證對外追索盡快啟動。隨后信托公司、交行分別各自借款400，000元人民幣給貿(mào)易公司，貿(mào)易公司收到借款后未啟動對外追索的法律程序。交行多次要求貿(mào)易公司償還借款并由信托公司承擔(dān)連帶責(zé)任未果，遂向重慶市高級人民法院提起訴訟。

重慶市高級人民法院認(rèn)為，1996年3月8日，貿(mào)易公司作為三業(yè)公司進(jìn)口5000噸電解銅的代理商，向交行申請開立以嘉能柯公司為受益人的信用證，總金額為美元17，600，000元整。信托公司當(dāng)日向交行出具的擔(dān)保書載明，該公司保證上述信用證對外付款前一周，負(fù)責(zé)將全部資金劃入到貴行指定賬戶上??之后，又書面承諾其保證方式為連帶責(zé)任保證。信用證到期后，三方分別又簽有借款合同和借款保證合同。交行對貿(mào)易公司代理進(jìn)口的2000噸電解銅實(shí)際貸款劃出額為人民幣35，856，284．22元，由于2000噸電解銅被海關(guān)沒收，貿(mào)易公司未能償還貸款，應(yīng)承擔(dān)歸還借款本息的民事責(zé)任。信托公司應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第八十四條、八十九條第（一）項(xiàng)、九十條、《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》第四十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條之規(guī)定，判決如下：

一、由貿(mào)易公司自本判決生效之日起十日內(nèi)，償還交行本金人民幣35，856，284．22元及利息（利息自1997年4月4日至1997年10月4日止，按9．24?計息；自1997年10月5日起至付清之日止，按人民銀行同期貸款利率計算）。

二、信托公司對上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶償還責(zé)任。本案案件受理費(fèi)274，856元，訴訟保全費(fèi)245，520元，合計520，376元，由貿(mào)易公司、信托公司承擔(dān)。

信托公司不服重慶市高級人民法院（1998）渝高法經(jīng)一初字第22號民事判決，向本院上訴稱：本案當(dāng)事人三方是根據(jù)備忘錄簽訂的97外字第49號借款合同及擔(dān)保合同，并以備忘錄作為合同附件。依據(jù)備忘錄約定，三方訂立借款和擔(dān)保合同，目的是為了解決對外支付信用證項(xiàng)下到期貨款而共同采取的墊款行為，彌補(bǔ)聯(lián)營損失，而非借款行為。因此，借款及擔(dān)保合同不是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。借款及擔(dān)保所涉及的35，856，284．22元人民幣借款本息，也應(yīng)視為聯(lián)營損失，由三方分擔(dān)。原審法院有意回避審查合同的效力和真實(shí)性，錯誤地認(rèn)定借款及擔(dān)保合同有效，判令我公司對借款本息承擔(dān)連帶清償責(zé)任，是對事實(shí)和法律的嚴(yán)重違背，損害了我公司的合法權(quán)益，請求予以改判。被上訴人交行答辯稱：我行為三業(yè)公司進(jìn)口5000噸電解銅開立信用證，目的是為追回三業(yè)公司欠我行的貸款，不存在我方參加共同經(jīng)營，從中獲利的問題。因信托公司的原由造成信用證到期不能兌付。于是由貿(mào)易公司作為借款人，信托公司作為擔(dān)保人，又向我行申請了4，310，000美元貸款以用于信用證到期的對

外支付，三方就此簽訂了貸款合同及擔(dān)保合同。故該貸款合同和擔(dān)保合同系三方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且內(nèi)容合法，屬有效合同，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)。信托公司稱借款及擔(dān)保行為不是三方真實(shí)意思表示，完全與事實(shí)不符，也沒有證據(jù)證明。請求駁回上訴人信托公司的上訴，維持原判。

被上訴人貿(mào)易公司答辯稱：本案借款糾紛，是因原信托公司、交行、三業(yè)公司三方經(jīng)濟(jì)糾紛，而達(dá)成的一項(xiàng)貿(mào)易進(jìn)口業(yè)務(wù)，目的是為了用進(jìn)口而產(chǎn)生的利潤來償還原債務(wù)。因三方?jīng)]有進(jìn)出口權(quán)，由交行推薦我公司作為進(jìn)口代理商。依代理合同約定，我公司與信托公司純屬代理關(guān)系，該筆業(yè)務(wù)的實(shí)際付款方和收款方皆非我公司，因此，我公司不應(yīng)承擔(dān)付款責(zé)任。該項(xiàng)業(yè)務(wù)信用證項(xiàng)下的款項(xiàng)，是交行與信托公司協(xié)商而定，我公司僅作為外貿(mào)代理商受三業(yè)公司委托，作為信用證的開證申請人，又慮及交行對外經(jīng)營的信譽(yù)等原因，經(jīng)信托公司和交行再三堅持，我公司才就合同項(xiàng)下信用證金額向交行貸款，由信托公司擔(dān)保。但我公司對該合同的全部貸款無任何使用權(quán)。交行不應(yīng)起訴我公司。該案實(shí)屬詐騙行為，三業(yè)公司、信托公司少數(shù)人為達(dá)個人目的，企圖騙取國家關(guān)稅，這已經(jīng)上海市高級人民法院終審判決，認(rèn)定為走私行為。因此，我公司請求終結(jié)本案，將本案移送公安部門處理。

本院認(rèn)為：1996年3月8日，貿(mào)易公司作為三業(yè)公司進(jìn)口電解銅代理商，向交行申請開立以嘉能柯為受益人的信用證，總金額為17，600，000美元。當(dāng)日，信托公司向交行出具了擔(dān)保書，保證在上述信用證對外付款前一周，負(fù)責(zé)將全部資金劃到貴行指定的賬戶上，之后，又書面承諾其保證方式為連帶責(zé)任保證。由此，信托公司與交行、貿(mào)易公司三方形成了信用證項(xiàng)下的付款保證關(guān)系。信用證到期，為解決信用證項(xiàng)下的對外付款問題，三方又于1997年4月3日和4月4日，分別簽訂了借款合同和連帶責(zé)任保證合同。依該借款合同，貿(mào)易公司從交行實(shí)際貸款35，856，284．22元。貿(mào)易公司到期未還，保證人信托公司依約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。盡管交行與信托公司于1996年3月8日曾就向三業(yè)公司收回欠款一事達(dá)成過協(xié)議書，但該協(xié)議僅表明交行同意為三業(yè)公司進(jìn)口電解銅開立信用證，并擬從三業(yè)公司銷售盈利中收回其拖欠的貸款，并無參與聯(lián)合經(jīng)營電解銅的內(nèi)容。后三方簽訂的備忘錄及補(bǔ)充備忘錄，也不能說明交行參與了聯(lián)合經(jīng)營電解銅。因此，原審法院以三方存在信用證項(xiàng)下的借款、擔(dān)保關(guān)系為由，判決貿(mào)易公司承擔(dān)還款責(zé)任，信托公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。并無不妥。上訴人信托公司主張與交行是聯(lián)營關(guān)系，借款本息應(yīng)按各方在聯(lián)營中的地位及過錯分擔(dān)，缺乏事實(shí)根據(jù)，本院不予支持。原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。本院依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第八十九條第（一）項(xiàng)、第九十條和《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》第四十條及《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案一審訴訟費(fèi)按一審判決執(zhí)行；二審案件受理費(fèi)274，856元，由上訴人信托公司承擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長 葉小青

代理審判員 王 闖

代理審判員 宮邦友

二00一年二月二十日 書 記 員 孫建國

第五篇：李樹元等與薊縣環(huán)境保護(hù)局環(huán)境保護(hù)行政處罰糾紛上訴案

李樹元等與薊縣環(huán)境保護(hù)局環(huán)境保護(hù)行政處罰糾紛上訴案

【案由】 行政 —＞ 行政管理范圍 —＞ 行政作為 —＞ 環(huán)境保護(hù)行政 —＞ 行政行為種類 —＞ 行政處罰

【案件字號】(2006)一中行終字第11號 【審理法官】 單寶明，于洪群，王桂英 【文書性質(zhì)】 判決書 【審結(jié)日期】 2006.02.28 【審理法院】 天津市第一中級人民法院 【審理程序】 終審

【代理律師/律所】 馬榮華，同力律師事務(wù)所； 袁緒成，北京市翱翔律師事務(wù)所； 王學(xué)華，北京市松濤律師事務(wù)所； 盧永亮，薊縣法律援助中心

【行政責(zé)任情節(jié)】 行政處罰，合法，違法，廢止，一般程序，聽證程序，行政判決 【訴訟關(guān)鍵詞】 證據(jù)確鑿，回避，維持原判，撤銷原判，聽證

李樹元等與薊縣環(huán)境保護(hù)局環(huán)境保護(hù)行政處罰糾紛上訴案

天津市第一中級人民法院

行政判決書

（2006）一中行終字第11號

上訴人（原審原告）李樹元。

委托代理人馬榮華，同力律師事務(wù)所律師。

委托代理人袁緒成，北京市翱翔律師事務(wù)所律師。

上訴人（原審原告）李樹增。（未出庭）

委托代理人馬榮華，同力律師事務(wù)所律師。

委托代理人王學(xué)華，北京市松濤律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）薊縣環(huán)境保護(hù)局。

法定代表人李繼東，局長。

委托代理人王省奇，薊縣環(huán)境保護(hù)局干部。

委托代理人盧永亮，薊縣法律援助中心律師。

上訴人李樹元、李樹增因環(huán)境保護(hù)行政處罰一案，不服天津市薊縣人民法院（2005）薊行初字第14號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2006年1月24日公開開庭審理了本案。上訴人李樹元及委托代理人馬榮華、袁緒成，上訴人李樹增的委托代理人馬榮華、王學(xué)華，被上訴人薊縣環(huán)境保護(hù)局的委托代理人王省奇、盧永亮到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原審人民法院經(jīng)審理查明，原告李樹元、李樹增系薊縣城關(guān)鎮(zhèn)大興峪村村民，在未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)及未履行環(huán)保審批手續(xù)的情況下，于1998年7月租賃薊縣新型建筑材料總廠原址，在薊縣縣城北新建一座水泥廠（直徑2．5米可擴(kuò)為2．8米的水泥立窯），1999年9月初該水泥廠及配套的環(huán)保設(shè)施建成開始試生產(chǎn)并投入生產(chǎn)。1999年9月2 9日被告因原告新建的水泥廠未辦理建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)手續(xù)，通知其停止生產(chǎn)。原告停產(chǎn)一年多，后于2001年3月在未得到有關(guān)部門批準(zhǔn)，未辦理環(huán)保審批手續(xù)的情況下又擅自投入生產(chǎn)至今。從2001年至2005年間，被告針對原告新建水泥廠無環(huán)保審批手續(xù)，主體工程正式投入生產(chǎn)使用這一違法事實(shí)，多次向上級有關(guān)部門匯報，并研究尋求解決辦法，但一直未形成正式解決方案。被告在接到天津市環(huán)境保護(hù)局2005年4月25日津環(huán)保法函（2005）。140號《關(guān)于對李樹元、李樹增非法建設(shè)水泥項(xiàng)目違法行為進(jìn)行查處的批復(fù)》后，開始了此案的調(diào)查，于2005年5月28日對李樹元調(diào)查取證，通過證據(jù)認(rèn)定李樹元、李樹增新建的水泥廠環(huán)境保護(hù)設(shè)施未經(jīng)驗(yàn)收，建設(shè)項(xiàng)目已投入生產(chǎn)和使用違反了《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第二十三條的規(guī)定，依據(jù)第二十八條的規(guī)定，于2005年6月10日作出津薊環(huán)罰字（2005）013號行政處罰決定書，責(zé)令原告的水泥廠停止生產(chǎn)。另查，1999年8月10日被告薊縣環(huán)境保護(hù)局以“環(huán)評費(fèi)”名義收取原告李樹增人民幣1萬元。

原審法院認(rèn)為，依據(jù)國務(wù)院《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第十一條第二款、《天津市建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理辦法》第十五條第（四）項(xiàng)、國務(wù)院《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)分類管理名錄》、國家環(huán)保總局《環(huán)境保護(hù)行政處罰辦法》第十五條第三款的規(guī)定及天津市環(huán)境保護(hù)局津環(huán)保法函（2005）140號的批復(fù)，被告具有對原告所建水泥廠環(huán)境保護(hù)設(shè)施未經(jīng)驗(yàn)收、主體工程正式投入生產(chǎn)違法行為進(jìn)行查處的主體資格及法定職權(quán)。原告認(rèn)為其新建的水泥廠建設(shè)規(guī)模總投資在1000萬元人民幣以下，屬二類項(xiàng)目，并依據(jù)1995年天津市政府46號令第十三條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，“被告對原告的建設(shè)項(xiàng)目有審批權(quán)”。因2000年天津市人民政府2 8號令已將4 6號令廢止，第三十七條規(guī)定：“本辦法自發(fā)布之日起施行。市人民政府1995年7月24日發(fā)布的《天津市建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理辦法》（1995年市人民政府令第46號）同時廢止?！鼻覈鴦?wù)院《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)分類管理名錄》明確規(guī)定，水泥制造業(yè)需編制環(huán)境影響報告書?！短旖蚴薪ㄔO(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理辦法》第十五條第（四）項(xiàng)規(guī)定需編制環(huán)境影響報告書的建設(shè)項(xiàng)目由市環(huán)境保護(hù)行政主管部門負(fù)責(zé)審批。故原告的訴訟理由本院不予支持。被告庭審中提供的證據(jù)能證明原告新建的水泥廠環(huán)境保護(hù)設(shè)施未經(jīng)驗(yàn)收，主體工程正式投入生產(chǎn)使用這一違法事實(shí)。原告提出被告收取原告1萬元環(huán)評費(fèi)，即證明被告對原告所建水泥項(xiàng)目已經(jīng)進(jìn)行環(huán)評，環(huán)保設(shè)施已經(jīng)驗(yàn)收的主張，因被告不是環(huán)評單位，不具備對建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行環(huán)境影響評價工作的法定職責(zé)及義務(wù)，故對其主張不予支持。原告庭審中未向法庭提供其新建的水泥廠環(huán)境保護(hù)設(shè)施已經(jīng)過驗(yàn)收的相關(guān)合法手續(xù)及驗(yàn)收合格的登記表，其提供的證據(jù)屬于被告內(nèi)部討論記錄及向上級各主管部門之間的匯報材料，尚未形成處理意見，原告以此理由推定被告已對其環(huán)境保護(hù)設(shè)施驗(yàn)收合格，理據(jù)不足，本院不予支持。被告認(rèn)定原告水泥廠配套建設(shè)的環(huán)境保護(hù)設(shè)施未經(jīng)驗(yàn)收，主體工程正式投入生產(chǎn)使用，其行為違反了國務(wù)院《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第二十三條規(guī)定，依據(jù)第二十八條對其作出行政處罰適用法律正確。原告認(rèn)為被告適用法律錯誤，其水泥廠是在被告幫助指導(dǎo)下做到了環(huán)境保護(hù)措施與主體工程三同時，環(huán)保完全達(dá)標(biāo)，不存在環(huán)保設(shè)施未經(jīng)驗(yàn)收和不合格的問題。被告應(yīng)依據(jù)2000年市政府28號令《天津市建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理辦法》第二十八條第（一）項(xiàng)〔2004年市政府58號令修改為第二十七條第（一）項(xiàng)〕的規(guī)定，責(zé)令原告限期補(bǔ)辦環(huán)境保護(hù)設(shè)施竣工驗(yàn)收手續(xù)。國務(wù)院《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第九條規(guī)定：“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在建設(shè)項(xiàng)目可行性研究階段報批建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響報告書，環(huán)境影響報告表或環(huán)境影響登記表??按照國家有關(guān)規(guī)定，不需要進(jìn)行可行性研究的建設(shè)項(xiàng)目，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在建設(shè)項(xiàng)目開工前報批建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響報告書、環(huán)境影響報告表或環(huán)境影響登記表??”第二十條規(guī)定：“建設(shè)項(xiàng)目竣工后，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)向?qū)徟摻ㄔO(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響報告書、環(huán)境影響報告表或環(huán)境影響登記表的環(huán)境保護(hù)行政主管部門，申請該建設(shè)項(xiàng)目需要配套建設(shè)的環(huán)境保護(hù)設(shè)施竣工驗(yàn)收??”。本院認(rèn)為，原告主張適用的2000年市政府28號令第二十八條第（一）項(xiàng)是指未報批建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響報告書、環(huán)境影響報告表或環(huán)境影響登記表，擅自投入生產(chǎn)或使用的情形，而被告適用的《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第二十八條是指建設(shè)項(xiàng)目需要配套建設(shè)的環(huán)境保護(hù)設(shè)施未建成、未經(jīng)驗(yàn)收或者經(jīng)驗(yàn)收不合格，主體工程正式投入生產(chǎn)或使用的情形。因此，報批建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響報告書與環(huán)境保護(hù)設(shè)施驗(yàn)收是兩個不同的法律事實(shí)。原告依據(jù)的2000年市政府28號令第二十八條第（一）項(xiàng)調(diào)整的是未報批建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境影響報告書、環(huán)境影響報告表或環(huán)境影響登記表這一違法事實(shí)，與本案審查的環(huán)境保護(hù)設(shè)施是否經(jīng)驗(yàn)收這一法律事實(shí)無關(guān)，原告的請求本院不予支持。被告履行了《行政處罰法》規(guī)定的一般程序和聽證程序，其執(zhí)法程序合法。原告新建水泥廠在薊縣縣城城北，1994年市政府批準(zhǔn)的薊縣縣城總體規(guī)劃已確定城北地區(qū)不安排工業(yè)項(xiàng)目，原告水泥廠選址不符合縣城總體規(guī)劃。綜上所述，被告作出的津薊環(huán)罰字（2005）013號行政處罰決定書事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律法規(guī)正確，符合法定程序。經(jīng)本院審判委員會研究決定，依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，判決維持薊縣環(huán)境保護(hù)局津薊環(huán)罰字（2005）013號行政處罰決定書。訴訟費(fèi)用500元由原告負(fù)擔(dān)。

李樹元、李樹增不服原審判決，向本院提起上訴。

上訴人李樹元、李樹增上訴稱，一審法院判決回避事實(shí)真相，曲解法律，對法律、法規(guī)斷章取義，有意偏袒被上訴人，請求本院撤銷原判及被上訴人作出的津薊環(huán)罰字（2005）013號行政處罰決定，訴訟費(fèi)由被上訴人負(fù)擔(dān)。

上訴人向原審法院提供的證據(jù)材料有：

第1組證據(jù)2份，包括（1）1993年薊縣新興水泥加工廠的工商登記戶卡；（2）1998年薊縣新興水泥加工廠的企業(yè)登記證書。

第2組證據(jù)是1998年9月7日李樹元與薊縣新型建筑材料總廠簽訂的承租協(xié)議書。

第3組證據(jù)是2005年6月唐山環(huán)保設(shè)備廠周亞波所寫的證明材料。

第4組證據(jù)是1998年8月10日李樹元與遼寧朝陽重型設(shè)備配件廠簽訂的機(jī)械配件訂貨合同及產(chǎn)品合格證。

第5組證據(jù)2份，分別是2005年8月2日原告委托代理人馬榮華、王學(xué)華律師對原告水泥廠工人肖木信、王茂存所作的調(diào)查筆錄。

第6組證據(jù)5份，包括（1）1999年10月1日薊縣環(huán)境保護(hù)局向縣委、縣政府報的《關(guān)于信訪反映新興水泥廠違法建設(shè)有關(guān)情況的報告》；（2）1999年10月11日薊縣環(huán)境保護(hù)局向天津市環(huán)境保護(hù)局報的《關(guān)于信訪反映薊縣新興水泥加工廠違法建設(shè)有關(guān)情況的報告》；（3）1999年9月17日薊縣環(huán)境保護(hù)局關(guān)于對新興水泥廠的處理意見；（4）1999年9月14日薊縣環(huán)境保護(hù)局對新興水泥廠執(zhí)法檢查情況報告；（5）2003年3月14日薊縣環(huán)境保護(hù)局《關(guān)于城關(guān)鎮(zhèn)大興隅村李樹元、李樹增建水泥廠的處理意見》。

第7組證據(jù)3份，包括（1）1999年4月19日薊縣環(huán)境保護(hù)局黨組會議記錄；（2）1999年8月10日薊縣環(huán)境保護(hù)局收李樹增環(huán)境評價費(fèi)1萬元的收據(jù)；（3）1999年8月24日關(guān)于取締新興水泥加工廠的通知。

第8組證據(jù)4份，包括（1）2001年2月3日原告向薊縣環(huán)境保護(hù)局寫的環(huán)境保護(hù)設(shè)施驗(yàn)收申請；（2）2001年3月19日原告向薊縣環(huán)境保護(hù)局再次申請補(bǔ)辦環(huán)保審批手續(xù)；（3）2001年2月21日天津市環(huán)境保護(hù)局文件；（4）2001年3月18日《關(guān)于大興峪村新興水泥廠信訪問題的座談會議紀(jì)要》。

第9組證據(jù)是3份法律依據(jù)，包括（1）1995年天津市人民政府第46號令《天津市建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理辦法》第二十二條；（2）國家環(huán)保總局（1999）95號《關(guān)于建設(shè)項(xiàng)目環(huán)保設(shè)施驗(yàn)收等問題的復(fù)函》；（3）2000年天津市政府28號令《天津市建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理辦法》第二十八條。

第10組證據(jù)是2份法律依據(jù)，包括（1）國務(wù)院《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第九條第二款；（2）2000年天津市政府28號令《天津市建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理辦法》第十條第二款。

被上訴人薊縣環(huán)境保護(hù)局在庭審中辯稱，一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，上訴人的上訴理由偏離了被上訴人對上訴人作出的行政處罰所適用的法律依據(jù)，請求本院維持原判。

被上訴人薊縣環(huán)境保護(hù)局向原審法院提供的證據(jù)材料有：

1、2005年5月28日對李樹元的調(diào)查筆錄；

2、2005年5月28日被告對原告廠區(qū)拍的四張現(xiàn)場照片；

3、1999年9月29日被告對原告新建2．5米水泥立窯停止生產(chǎn)的通知；

4、2005年5月28日被告的立案登記表、審議筆錄、審批表；

5、2005年5月28日津薊環(huán)罰告字（2005）013號行政處罰事先告知書：

6、2005年6月2日津薊環(huán)聽告字（2005）013號行政處罰聽證告知書：

7、2005年6月7日津薊環(huán)聽通字（2005）02號行政處罰聽證通知書；

8、2005年6月16日聽證筆錄；

9、國務(wù)院《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第二十三條、第二十八條；

10、《中華人民共和國行政處罰法》第五章第二、三節(jié)；

11、1994年1月10日天津市人民政府津政函（1994）8號《關(guān)于對薊縣縣城總體規(guī)劃深化調(diào)整方案的批復(fù)》

上述證據(jù)均已隨案移送本院。

二審對事實(shí)及證據(jù)的認(rèn)定與原審無異。

本院認(rèn)為，依據(jù)《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第七條“縣級以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門，對本轄區(qū)的環(huán)境保護(hù)工作實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)督管理”的規(guī)定，被上訴人依法具有對本轄區(qū)內(nèi)環(huán)境保護(hù)工作進(jìn)行管理的主體資格。其向法庭提交的證據(jù)材料能夠證實(shí)被上訴人認(rèn)定上訴人所建的水泥廠因未取得環(huán)境影響報告書審批手續(xù)而擅自于1998年7月建成，且環(huán)境保護(hù)設(shè)施未經(jīng)驗(yàn)收，主體工程正式投入生產(chǎn)使用的事實(shí)，上訴人的行為違反了《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第二十三條的規(guī)定。被上訴人依據(jù)《建設(shè)項(xiàng)目環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》第二十八條作出責(zé)令上訴人停止生產(chǎn)的行政處罰決定適用法律正確。被上訴人在作出該行政處罰決定前依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，履行了事先告知程序及告知聽證的程序并組織了聽證會，其執(zhí)法程序合法。原審法院判決予以維持正確。上訴人的上訴請求理據(jù)不足，本院不予支持。綜上，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條

（一）項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

上訴案件受理費(fèi)100元，由二上訴人負(fù)擔(dān)。

本判決為終審判決。

審 判 長

單寶明 代理審判員

于洪群 代理審判員

王桂英 二00六年二月二十八日 書 記 員

孔建明