第一篇：IPO專題之一：同業(yè)競爭與關聯(lián)交易
IPO專題之一：同業(yè)競爭與關聯(lián)交易
核心風險：同一控制下的企業(yè)合并與關聯(lián)交易非關聯(lián)化
?同業(yè)競爭與關聯(lián)交易?涉及發(fā)行人的業(yè)務獨立性，IPO招股書有專門一章對此作出說明，根據(jù)IPO規(guī)定發(fā)行人的業(yè)務必須獨立。發(fā)行人的業(yè)務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關聯(lián)交易。為了解決同業(yè)競爭及關聯(lián)交易問題，投行一般使出三招：買、賣、銷。?買?就是發(fā)行人購買同業(yè)競爭或關聯(lián)交易公司，這樣一般會涉及同一控制下的企業(yè)合并；?賣?就是將同業(yè)競爭及關聯(lián)交易公司轉讓給獨立第三方；?銷?就是將同業(yè)競爭和關聯(lián)關聯(lián)公司注銷。筆者發(fā)現(xiàn)，不管是?賣?或?銷?都存在很大的隱患，?賣?極容易導致關聯(lián)方非關聯(lián)化，涉嫌隱性同業(yè)競爭和關聯(lián)交易，由地下轉向地下；?銷?與?賣?類似，且以?銷?解決同業(yè)競爭往往構成同一控制下的企業(yè)合并，但此舉之前為業(yè)界和監(jiān)管層所忽略，大家只關注?關聯(lián)交易非關聯(lián)化?問題，沒有關注?構成同一控制下的企業(yè)合并?事實，金仕達為寧和榕基軟件就是兩個鮮活案例，警示投行在解決同業(yè)競爭和關聯(lián)交易時以?買?為上策，?賣?和?銷?為下策，否則極容易出事。
一、金仕達為寧及榕基軟件折戟：同業(yè)競爭豈可一銷了事？
夏草
2010年 4月30日四家企業(yè)上創(chuàng)業(yè)板，兩家通過，一家取消上會，還有一家被否，被否就是上海金仕達衛(wèi)寧軟件股份有限公司（以下簡稱金仕達衛(wèi)寧），該公司是醫(yī)療衛(wèi)生領域應用軟件龍頭企業(yè)，據(jù)招股書稱：
IPO報告期內業(yè)績成長迅猛，營業(yè)收入和凈利潤年均復合增長率分別為46.98%、46.20%：
但是筆者很快發(fā)現(xiàn)該公司收入增長異常：
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發(fā)行人2007年技術服務收入只有614萬元，2008年迅速增長至1401萬元，增長128；這引起筆者極大關注，招股書對技術服務收入井噴沒有作詳細解釋，只聲稱于技術服務收入隨著軟件業(yè)務的增長具有累積性和延后性，顯然僅僅只有這個理由是不夠的，筆者很快就發(fā)現(xiàn)，公司在設立和改制過程中，曾經注銷了與其存在同業(yè)競爭關系的上海金仕達衛(wèi)寧醫(yī)療信息技術有限公司（以下簡稱醫(yī)療信息）和上海金仕達衛(wèi)寧計算機技術服務有限公司（以下簡稱計算機服務公司），這兩家注銷的同業(yè)公司注銷前業(yè)績如下：
據(jù)此，保薦人及律師稱同業(yè)競爭情形已消除：
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可實際上，發(fā)行人表面上前注銷同業(yè)競爭公司，但暗地里將其業(yè)務移交至本公司，這實際已構成同一控制下的企業(yè)合并，IPO報告期內報表理應將三家報表合并，不考慮內部抵銷，該公司（集團）2007、2008、2009年度實際收入為8274萬元、13905萬元、11340萬元，收入在下滑；凈利潤分別為1263萬元、1818萬元及2616萬元。由于被注銷的兩家同業(yè)公司財務數(shù)據(jù)沒有審計，故這樣推算只是粗略計算。
現(xiàn)在我們清楚金仕達為寧2008年度技術服務收入為何會大幅增長128%，因為它把同業(yè)技術服務收入算到自己賬上，這導致發(fā)行人IPO報表嚴重失真，2007是一家公司業(yè)績，而2009年是三合一業(yè)績，會計主體發(fā)生重大變化，以此計算IPO成長性就沒有意義了，故筆者在該公司上會前就提醒發(fā)審委關注該公司“三合一揭開偽成長面紗”。
無獨有偶，另外一家軟件公司也碰到同業(yè)競爭問題于2009年9月14日上會被否，被否主要理由是發(fā)審委認為該申請人法人治理和內部控制存在重大缺陷，不符合《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第二十四條的規(guī)定。申請人于2005年成立參股公司北京榕基五一信息技術有限公司（以下簡稱北京五一），申請人實際控制人以非專利技術出資，持股89.50%，申請人持股3.10%，其余為其他個人持有。據(jù)申請人現(xiàn)場陳述，該技術實為申請人所有，后獲得專利發(fā)明權，專利權人為申請人。北京五一公司于2007年注銷，自然人股東將其所持股份賣出，但相關出資資產是否收回，個人股東轉出股權收入是否轉交申請人，申請人是否因此遭受經濟損失，申報材料均未披露，中介機構也未有合理核查。因此發(fā)審委認為申請人不符合《管理辦法》第二十四條的規(guī)定。
這是榕基軟件招股書披露的北京五一基本情況：
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魯峰為榕基軟件實際控制人，持有發(fā)行人上市前43.77%的股份，這是榕基軟件IPO報告期的財務狀況及經營成果：
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榕基軟件2007年末資產總額只有16703萬元、凈資產9653萬元；但被注銷的兄弟公司北京五一2007年末資產總額高達30522萬元、凈資產29715萬元。顯然，此案與金仕達為寧相似，發(fā)行人將同業(yè)競爭公司業(yè)務轉移至發(fā)行人，已實質構成同一控制下的企業(yè)合并。如果將北京五一并入榕基軟件，則榕基軟件根本不可能上市，3.18億元的非專利技術資產，放在哪里都是一個炸彈，更是一個巨大的毒瘤。
“同業(yè)競爭與關聯(lián)交易”涉及發(fā)行人的業(yè)務獨立性，IPO招股書有專門一章對此作出說明，根據(jù)IPO規(guī)定發(fā)行人的業(yè)務必須獨立。發(fā)行人的業(yè)務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關聯(lián)交易。為了解決同業(yè)競爭及關聯(lián)交易問題，投行一般使出三招：買、賣、銷?！百I”就是發(fā)行人購買同業(yè)競爭或關聯(lián)交易公司，這樣一般會涉及同一控制下的企業(yè)合并；“賣”就是將同業(yè)競爭及關聯(lián)交易公司轉讓給獨立第三方；“銷”就是將同業(yè)競爭和關聯(lián)關聯(lián)公司注銷。筆者發(fā)現(xiàn)，不管是“賣”或“銷”都存在很大的隱患，“賣”極容易導致關聯(lián)方非關聯(lián)方，涉嫌隱性同業(yè)競爭和關聯(lián)交易，由地下轉向地下；“銷”與“賣”類似，且以“銷”解決同業(yè)競爭往往構成同一控制下的企業(yè)合并，但此舉之前為業(yè)界和監(jiān)管層所忽略，大家只關注“關聯(lián)交易非關聯(lián)化”問題，沒有關注“構成同一控制下的企業(yè)合并”事實，金仕達為寧和榕基軟件就是兩個鮮活案例，警示投行在解決同業(yè)競爭和關聯(lián)交易時以“買”為上策，“賣”和“銷”為下策，否則極容易出事。
金仕達為寧的保薦人是投行模范生招商證券，這是招商證券第六家被斃的創(chuàng)業(yè)板IPO；榕基軟件的保薦人是紅塔證券，紅塔證券在業(yè)內知名度不高，但紅塔證券投行部負責人沈春暉卻是投行人的偶像。投行模范生及偶像竟然相繼犯下如此低級錯誤，哥難道真得只是一個傳說嗎？
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二、西安達剛：同業(yè)競爭豈可一銷了事（過會）
夏草
中國證監(jiān)會5月24日晚間公告稱，創(chuàng)業(yè)板發(fā)審委定于5月28日召開2010年第30次工作會議，審核西安達剛路面機械股份有限公司（以下簡稱西安達剛）和廈門乾照光電股份有限公司的首發(fā)申請。
西安達剛本次計劃發(fā)行不超過1635萬股，發(fā)行后總股本為不超過6535萬股。公司是領先的瀝青路面技術及設備的提供商，擁有從瀝青加熱、存儲、運輸設備，瀝青深加工設備，到瀝青路面施工專用車輛及筑養(yǎng)路機械的完整產品體系和技術方案，包括瀝青脫桶設備、瀝青運輸車、智能型瀝青灑布車、同步封層車、稀漿封層車、瀝青改性設備、乳化瀝青設備等產品。
西安達剛上市前股權結構如下：
實際控制人孫建西1955年出生，李太杰1935年出生，這是一家老夫少妻店，夫妻簡歷如下：
筆者發(fā)現(xiàn)西安達剛IPO報告期內財務總監(jiān)（兼董秘）、獨立董事、董事發(fā)生變動：
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西安達剛2007年12月7日整體變更為股份公司：
李宏年是西安達剛第一任董秘兼財務總監(jiān)，迄今仍持有49999股發(fā)行人股權，此人只擔任了半年的董秘兼CFO，之后孫祖望也辭去獨立董事職務，孫祖望可是社會知名人士，曾任長安大學（原西安公路學院）校長，現(xiàn)任中國工程機械學會副理事長，孫祖望2009年接受《中國經營報》采訪時曾表示：西安達剛目前的管理體系還是夫妻店模式，這也是諸多民營企業(yè)共同面臨的管理瓶頸問題，西安達剛要持續(xù)發(fā)展，就必須實施更為科學和現(xiàn)代化的管理制度。
實際上，不只是獨董、財務總監(jiān)及董秘發(fā)生變更，該公司之前的保薦人和會計師也不是目前申報的保薦人和會計師，據(jù)媒體報道，該公司原保薦人是聯(lián)合證券（現(xiàn)變更為浙商證券），改制時會計師是天華中興會計師事務所（現(xiàn)變更為立信會計師事務所）。
據(jù)《中國經營報》報道稱：記者獨家獲得的消息顯示，西安達剛搭乘2009年創(chuàng)業(yè)板第一批IPO公司的夢想，因為保薦人聯(lián)合證券的某些變故，已經粉碎。對此變故，孫建西很惱火，?這件事令我有些生氣，畢竟一開始我就沒有想過要上市，這么好賣的產品，也不需要上市去‘圈錢’再擴大投資。?孫建西說。西安達剛在上市之路上業(yè)已騎虎難下。
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既然上市好處這么多，李太杰夫妻就決定把西安達剛包裝上市。為了滿足上市要求，西安達剛一次性繳納了高達3000多萬元的股本結構改革稅款等。然而，本次保薦人變故讓西安達剛陷入了短期內不能上市的窘境，這讓孫建西陷入了深深思考中：要是不選擇上市，用那3000萬元稅款是否早已建好新廠房了？
這是西安達剛近三年支付稅費情況：
從招股書上看并沒有找到西安達剛補稅上市說明，那么西安達剛補繳的3000多萬元稅款去哪里了？如果考慮2007年末整體變更股份公司自然人股東的個人所得稅，但因為股本只有4900萬元，最多只須交980萬元的個人所得稅，還有的2000多萬元的繳稅款是什么？筆者懷疑整體變更為股份公司時可能對報表進行了調整，導致補繳增值稅和企業(yè)所得稅，但IPO招股書卻反映不出這個事實。
筆者又發(fā)現(xiàn)，西安達剛是五塊牌子、一套人馬：
達剛機電是西安達剛的前身，而華一公司、達剛工程、達剛設備和達剛車輛是實際控制人控制的四家公司，上市之前，為避免同業(yè)競爭和關聯(lián)交易，該四家公司現(xiàn)已全部注銷：
筆者之前曾在《金仕達為寧及榕基軟件IPO折戟：同業(yè)競爭豈可一銷了事？》一文中指出：
?同業(yè)競爭與關聯(lián)交易?涉及發(fā)行人的業(yè)務獨立性，IPO招股書有專門一章對此作出說明，根據(jù)IPO規(guī)定發(fā)行人的業(yè)務必須獨立。發(fā)行人的業(yè)務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關聯(lián)交易。為了解決同業(yè)競爭
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及關聯(lián)交易問題，投行一般使出三招：買、賣、銷。?買?就是發(fā)行人購買同業(yè)競爭或關聯(lián)交易公司，這樣一般會涉及同一控制下的企業(yè)合并；?賣?就是將同業(yè)競爭及關聯(lián)交易公司轉讓給獨立第三方；?銷?就是將同業(yè)競爭和關聯(lián)關聯(lián)公司注銷。筆者發(fā)現(xiàn)，不管是?賣?或?銷?都存在很大的隱患，?賣?極容易導致關聯(lián)方非關聯(lián)化，涉嫌隱性同業(yè)競爭和關聯(lián)交易，由地下轉向地下；?銷?與?賣?類似，且以?銷?解決同業(yè)競爭往往構成同一控制下的企業(yè)合并，但此舉之前為業(yè)界和監(jiān)管層所忽略，大家只關注?關聯(lián)交易非關聯(lián)化?問題，沒有關注?構成同一控制下的企業(yè)合并?事實，金仕達為寧和榕基軟件就是兩個鮮活案例，警示投行在解決同業(yè)競爭和關聯(lián)交易時以?買?為上策，?賣?和?銷?為下策，否則極容易出事。
西安達剛有四家同業(yè)競爭的公司，這四家公司理應在IPO改制時通過購買方式成為發(fā)行人的有機組成部分，遺憾的是發(fā)行人將四家同業(yè)競爭公司一銷了事，這一銷背后隱瞞了發(fā)行人歷史部分沿革，因為目前的業(yè)績實際是五合一的業(yè)績，發(fā)行人將同業(yè)四家公司注銷，并將同業(yè)的部分資產收歸已已有，這實際已構成同一控制下的合并，但顯然，發(fā)行人沒有適用同一控制下的企業(yè)合并規(guī)則編制IPO財報，這導致歷史業(yè)績被低估，成長性被高估。尤其是本案，筆者懷疑發(fā)行人通過同業(yè)四家公司隱瞞了巨額收益，將同業(yè)公司注銷實際等同偷逃巨額稅款。
這是發(fā)行人IPO報告期內的業(yè)績：
盡管西安達鍘營業(yè)收入從2007年度的0.8億元增長至2009年度的1.34億元，凈利潤從2007年度的0.31億元增長至2009年度的0.46億元，但考慮到報告期內三年會計年度會計主體不可比，我們無法判斷西安達剛2009年度收益是否比2007年度有所增長。
綜上，西安達剛注銷四家同業(yè)公司掩蓋了該公司部分歷史沿革事實，并導致IPO報告期內業(yè)績缺乏可比性；且該公司IPO報告期內保薦人、會計師發(fā)生變更，獨立董事、財務總監(jiān)及董秘也發(fā)生變動，這表明該公司公司治理仍存在嚴重缺陷，在IPO改制時也沒有立即注銷四家公司，導致發(fā)行人五獨立無法保證，資產及業(yè)務也不完整，故筆者認為該公司目前上市條件仍不成熟。
三、江西華伍：離奇的同一控制下業(yè)務重組會計（過會）
夏草
中國證監(jiān)會5月17日晚間公告稱，在證監(jiān)會創(chuàng)業(yè)板發(fā)審委今日召開的2010年第27次、第28次工作會議上，江西華伍制動器股份有限公司（以下簡稱江西華伍）的首發(fā)申請獲得通過，上海天璣科技股份有限公司和深圳市脈山龍信息技術股份有限公司首發(fā)申請則未獲通過。
江西華伍本次計劃發(fā)行1950萬股，發(fā)行后總股本為7700萬股。公司主要從事工業(yè)制動器及其控制系統(tǒng)的研發(fā)、設計、制造和銷售。公司是目前國內生產規(guī)模最大、產品品種最全、行業(yè)覆蓋面最廣并具備較
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強自主創(chuàng)新能力的工業(yè)制動器專業(yè)生產商和工業(yè)制動系統(tǒng)解決方案提供商，是我國工業(yè)制動器現(xiàn)有六項行業(yè)標準中五項行業(yè)標準的第一起草單位。
這是江西華伍上市前的股權結構：
實際控制人為聶景華，IPO業(yè)績如下：
江西華伍過會之后，《華夏時報》立即對其關聯(lián)交易發(fā)表質疑：
縱觀江西華伍的成長歷程，振華重工在當中起到了決定性的作用，不僅在公司的幾輪增資中累計出資1900萬元，更重要的是，振華重工是江西華伍的第一大客戶。
據(jù)招股說明書披露，2007年至2009年期間，江西華伍對振華重工和上海興港的合計銷售收入分別為1.15億元、1.12億元和1.12億元，占同期營業(yè)收入的比例分別為63.52%、34.05%和30.78%，其中上海興港為振華重工旗下企業(yè)。
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僅次于振華重工的客戶是華伍電器和大連華伍，其中大連華伍的法人代表為聶菊華之女聶輝艷，華伍電器的法人代表為聶景華。很難想象，公司的前四大客戶和江西華伍之間均屬于?自產自銷?式的關聯(lián)交易。筆者瀏覽了一下招股書申報稿，發(fā)現(xiàn)該公司確實關聯(lián)交易較大：
尤其是2007年度對振華重工和上海興港的收入占比高達63.52%，當然好在IPO報告期內關聯(lián)收入比重逐年降低，上市前降低至30.78%；但是關聯(lián)交易比重仍然畸高，而且筆者發(fā)現(xiàn)2007年毛利率畸低，不到20個點，而到了2009年毛利率增加一倍有余，毛利率上升至40%。對于IPO報告期內毛利率急劇上升的現(xiàn)象，筆者一直很關注。那么江西華伍IPO報告期內毛利率為何急劇上升？原來與重組有關。
發(fā)行人江西華伍前身是豐城公司，全稱是上海振華港機（集團）豐城制動器有限公司，從名稱上可見發(fā)行人前身曾經是上海振華港機子公司，豐城公司在2007年末整體變更為股份公司之前收購了同一控制人控制的華伍電器（全稱江西華伍起重電器（集團）有限責任公司），這是華伍電器收購前后的財務狀況：
豐城公司收購華伍電器構成同一控制下的業(yè)務重組，但不構成同一控制下的企業(yè)合并，為什么？原來，豐城公司不是整體收購華伍電器，而是將華伍電器分解，分別收購其經營性資產和兩家子公司，然后華伍電器清償債務之后注銷。
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這樣，豐城公司收購華伍電器經營性資產就不構成同一控制下的企業(yè)合并，而收購華伍電器兩家子公司華伍重工和華伍精密仍構成同一控制下的企業(yè)合并。2007年毛利率畸低是因為華伍電器經營性資產前十個月沒有并表：
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筆者認為根據(jù)“實質重于形式”原則，豐城公司收購華伍電器經營性資產和子公司應視為整體收購，統(tǒng)一適應同一控制下的企業(yè)合并，該公司IPO申報稿2007年收入是2.81億元，而不是目前聲稱的1.82億元。如果是這樣，則該公司IPO報告期性成長性一般，華伍電器2007年凈利潤就高達0.28億元，這還不考慮最后兩個月經營性資產剝離導致的虧損，而發(fā)行人江西華伍2008年凈利潤只有0.28億元，合并之后凈利不但沒有增長，反而下滑，筆者懷疑該公司之所以不適用同一控制下的企業(yè)合并是故意低報2007年報業(yè)績，但這樣的會計處理顯然是非?；奶频?。
網友杜撰也認為：應當是原計劃用華伍電器上市的，所以2007年3月還增加注冊資本到1.5億，估計碰到啥障礙了才換個主體上。華伍電器2007年12月將豐城公司股份轉讓出去，并由豐城公司反向收購華伍電器經營性資產和主要子公司。從全部收購華伍電器經營性資產及同一控制人這個要點看，應當符合同一控制下業(yè)務合并的概念。對華伍電器應當做同一控制下業(yè)務合并處理。
江西華伍“子代母IPO”背后是母公司有難言之隱，存在IPO實質性障礙；但重組改變不了母公司上市的實質，如今形式重于實質，隱瞞母公司歷史業(yè)績，涉嫌偷逃巨額稅款，這樣不規(guī)范的IPO也能過會是
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在羞辱資本市場從業(yè)人員的智商。
四、“央企”航天生物被否：假、大、空的典型
夏草
又一家央企要上創(chuàng)業(yè)板了：證監(jiān)會創(chuàng)業(yè)板發(fā)審會11月20日晚間公布稱11月25日將審核北京東方紅航天生物技術股份有限公司（以下簡稱航天生物）IPO申請，該公司實際控制人是中國航天科技集團，公司主營空間生物品：
一、假央企，真私企
按照過去慣例，央企上市過會幾乎沒有懸念，如果該公司上市，將成為國內航天生物第一股，這是發(fā)行前后股權結構：
航天生物上市前有十位股東，國有股所持比例只有37%，PE持股12.7%（龐彩皖和江蘇新業(yè)），而管理層持股比例高達50.3%，據(jù)招股書稱：
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這是該公司上市前的股權結構圖，盡管邱斌出具了一致行動的承諾函，但該公司國有股東發(fā)行前持有37%股份，發(fā)行后除了流通股稀釋外，還要給社保2.47%股權，控股股東及關聯(lián)方只剩下25.28%股權，而管理層還持有37.73%股權，該公司控股股東與管理層持股差距進一步拉大，故筆者對發(fā)行人的央企控股公司身份深表懷疑，這實質是一家央企參股、管理層控股的企業(yè)。
更令人感到可怕的是發(fā)行人報告期內存在嚴重的內部人交易，這是該公司前五大客戶名單：
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據(jù)招股書披露，2007年第一大客戶、2006年前兩大客戶都是管理層私人公司：
邱斌2004年5月起至今任公司董事兼總經理：
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邱斌控制人的私人公司竟然成為其任總經理國企的前兩大客戶，而且竟然占同期發(fā)行人銷售額的86%。這種行為嚴重損害了發(fā)行人的利益，且構成法律上的同業(yè)禁止，所得的收益要全部歸還給發(fā)行人。創(chuàng)業(yè)板第一家被否公司南京馨能被否的原因就是2006年度存在關聯(lián)交易輸送利益的嫌疑，但是南京馨能與航天生物相比，簡直是小巫見大巫，而且性質也不一樣，航天生物這是國企向私企輸送巨額不法利益，奇怪的是保薦人及律師竟然沒有對此行為性質發(fā)表意見，筆者懷疑此舉實已構成刑事犯罪，但更奇怪的是該公司竟然能通過層層審核，儼然已成為一家央企擬上市公司，離成功上市只有一步之遙。
該公司在改制上市前有一次股權轉讓比較可疑，引起筆者關注 ：
我們來看一下這三位股權受讓人簡歷：
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王增強有很強的資本背景，在多家券商任過高管，發(fā)行人IPO離不開他，有以股份換上市通道不法利益輸送之嫌；李娥與邱斌上世紀九十年代曾在山東三株共事過，邱斌、李娥、牛晨此后還都在北京航天東方紅天曲銷售有限公司共事過，當時邱任總經理，李任財務總監(jiān)、牛任副總經理，這家公司應該是航天生物的私人經銷商；2004年邱到發(fā)行人任總經理，李、牛二人卻跑到邱私人控股公司上海寰譽達分任總經理及財務總監(jiān)，后又全部到發(fā)行人工作，分任常務副總經理及副總經理。
筆者據(jù)此懷疑邱斌2004年入主發(fā)行人之后就控制了航天生物，但名義上仍是國企控股，故導致發(fā)行人與邱斌私人公司公私不分，邱斌私人公司2006年與發(fā)行人關聯(lián)銷售額竟然高達86%。李、牛二人長期追隨邱，邱、李、牛三人已形成發(fā)行人內部鐵三角關系，這三人是發(fā)行人的第二、三、四大股東，持有股份42.57%，再加上邱的老婆持股3.51%，這三人持股就高達46.08%，遠超過了實際控制人及關聯(lián)方37%持股比例，這更加印證了筆者對這家公司實際控制人的懷疑，管理層才是真正的一致行動人。實際上，就是到了2008年、2009年，前五大客戶懷疑還有關聯(lián)企業(yè)，這家公司IPO報告期內業(yè)績很難讓人相信是真實的，一個是關聯(lián)交易非關聯(lián)化，另外一個是關聯(lián)交易輸送利潤甚至造假，因為銷售渠道完全控制在管理層私人公司手中。
二、大航天，小三株
這是航天生物IPO報告期內業(yè)績：
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該公司報告期內成長性良好，收入及凈利均有大幅增長，三大產品報告期內收入結構如下表：
這三種保健品都是空間生物品，據(jù)招股書披露：
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天曲牌益脂康片功能是降血脂，航天東方紅牌航力片是增強骨密度，東方紅一號牌宇航口服液是增強免疫力，都是流行的保健品，可惜保健品市場競爭劇烈，該公司主打的天曲牌益脂康片市場占有率只有3.5%：
邱斌為首的管理團隊曾在山東三株呆過較長時間，善長保健品營銷，充分利用了發(fā)行人航空般天背景，大打“航天生物”、“空間生物”等概念，并以“東方紅一號”等品牌推銷保健品，保健品賣得就是概念和
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信任，航空央企背景再加上“東方紅一號”等響亮口號，使發(fā)行人近幾年業(yè)績得到迅猛發(fā)展，但是該公司“航天營銷”、東方紅概念也有挫折，據(jù)招股書披露：
這是該公司披露的已申請未審批的部分商標：
這些商標幾乎都帶有航天、東方紅或神舟等字眼，但是2007年都申請了，現(xiàn)在還沒批下來，可是細心讀者會注意到，發(fā)行人已在東方紅一號牌宇航口服液用了這個未批準的商標：
三、空研發(fā)，實忽悠
實際上，航天生物并不是五院（發(fā)行人國有行政主管部門中國空間技術研究院）唯一的航天生物研發(fā)
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成果民用平臺，五院旗下還有一家全資子公司叫神舟天辰科技實業(yè)公司（天辰實業(yè)），天辰實業(yè)旗下有一控股子公司叫神舟生物科技（神舟生物），神舟生物主要產品為輔酶Q10、糖化酶，該公司主打產品還真得有點象空間生物：
發(fā)行人原來也放在天辰實業(yè)中，與神舟生物同受天辰實業(yè)控制，但在上市前又將該公司剝離出來：
五院下屬還有一個空間生物實驗室，這才是空間生物真正研發(fā)平臺，發(fā)行人研發(fā)力量薄弱，需借助五院的研發(fā)平臺進行核心研發(fā)工作，且該公司兩位主要研發(fā)人員（首席科學家謝申猛及研究部副主任龐欣）也是兼職人員，實際也是五院研究人員，這充分說明發(fā)行人技術嚴重依賴于五院：
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小結
綜上，航天生物實質是一家普通的保健品公司，且市場份額遠不如當年山東三株，但該公司利用消費者對中國航天事業(yè)的熱愛和信賴，大打航天生物概念忽悠消費者，嚴重損害了東方紅及航天人在老百姓中的光輝形象；航天生物報告期內部人交易嚴重，名為國企實為私企，公私混營，銷售渠道完全控制在管理層私人公司手中，研發(fā)嚴重依賴五院，涉嫌隱瞞實際控制人和關聯(lián)方及關聯(lián)交易，公司治理存在嚴重缺陷。
1、關聯(lián)交易
航天生物2006年和2007年的第一大客戶上海寰譽達生物制品公司、2006年的第二大客戶上海天曲生物制品公司，均為關聯(lián)企業(yè)。航天生物2006年向這兩家公司銷售2524.74萬元，占同期銷售收入的85.96%。
2、股東頻繁更迭
航天生物股東頻繁更迭，在歷史沿革中共計現(xiàn)身過11名法人股東和11名自然人股東，總共發(fā)生過16次股權變更，部分?過客股東?與原有股東之間是否有關聯(lián)是否存在委托持股等情形已無從考證。
3、成長性不強。
09年上半年盈利不到08年的一半，不能體現(xiàn)創(chuàng)業(yè)板企業(yè)的高成長性。
4、產品存在較大的經營風險
航天生物主營的保健食品行業(yè)波動性大，企業(yè)對某一產品的依賴性強，產品生命周期相對較短，歷史上疾速隕落的保健品牌眾多。公司的天曲牌益脂康產品2001年面市后，一直無法打開局面，經營連年虧損，直到2004年，天曲產品獲市場認可后才一舉扭虧。近年，天曲益脂康片的銷售額一直占總額90%以上。
5、技術和知識產權依賴。
第一大股東航天宇通的上級管理單位為中國空間技術研究院（簡稱“五院”），公司需借助五院的研發(fā)平臺進行核心研發(fā)工作；且該公司兩位主要研發(fā)人員（首席科學家及研究部副主任）皆是五院研究人員，在公司只是兼職，說明航天生物的技術和人員嚴重依賴于五院。該單位是目前唯一能夠提供上述設備和資源的單位，發(fā)行人的研發(fā)過程對控股股東的上級單位存在明顯依賴；同時發(fā)行人某項技術科研成果的研究也需以另一單位的具有唯一性的科研成果為前提。因此發(fā)審委認為發(fā)行人不符合《暫行辦法》第十八條的規(guī)定。
附：獨立性及關聯(lián)交易操縱利潤風險
關聯(lián)交易審核風險：五公司三否兩過
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夏草
法條：
第十九條 發(fā)行人的業(yè)務獨立。發(fā)行人的業(yè)務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關聯(lián)交易。
第三十二條 發(fā)行人應完整披露關聯(lián)方關系并按重要性原則恰當披露關聯(lián)交易。關聯(lián)交易價格公允，不存在通過關聯(lián)交易操縱利潤的情形。
——《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》
第十四條 發(fā)行人應當具有持續(xù)盈利能力，不存在下列情形：
（四）發(fā)行人最近一年的營業(yè)收入或凈利潤對關聯(lián)方或者有重大不確定性的客戶存在重大依賴；
第十八條 發(fā)行人資產完整，業(yè)務及人員、財務、機構獨立，具有完整的業(yè)務體系和直接面向市場獨立經營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭，以及嚴重影響公司獨立性或者顯失公允的關聯(lián)交易。
——《首次公開發(fā)行股票在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》
案例：
南京磐能電力科技股份有限公司（被否）
發(fā)行人與南京力導投資咨詢有限公司（以下簡稱?力導咨詢?）及其前身南京力導保護控制系統(tǒng)有限公司（以下簡稱?力導保護?）、南京力導金融信息研究所（以下簡稱?力導信息?）及其前身南京力導電子系統(tǒng)研究所（以下簡稱?力導研究所?）的關聯(lián)關系未得到充分有效的說明。
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? 成長性不足。2008年公司凈利潤相比2007年為負增長。
? 獨立性欠缺。公司報告期第一年的銷售收入和利潤主要來自于控股股東，盡管其后有所改善，但其獨立的市場運作能力、獨立應對市場競爭的能力還必須時間來檢驗。
? 真實性存疑。原始報表與申報報表存在較大差異，對是否存在調節(jié)收入、成本無法作出合理解釋。? 信息披露不充分。招股說明書中對公司商號、人員、技術、品牌等方面的描述不夠清楚，委員對公司業(yè)務的完整性、獨立性無法判斷。招股說明書隱瞞被行政處罰等對其有重大影響的事件。
蕪湖安得物流股份有限公司（被否）
蕪湖安得物流股份有限公司不其關聯(lián)公司在提供服務、租賃場地、提供業(yè)務咨詢、借款不擔保方面存在關聯(lián)交易。2006年、2007年、2008年及2009年1-6月,發(fā)行人不其控股股東美的集團及其附屬公司發(fā)生的業(yè)務收入占同期營業(yè)收入的比重分別為38,19%、32.53%、29.56%、27.47%,關聯(lián)交易產生的毛利額占總毛利的比重分別為48.18%、42.28%、34.51%、30,82%。
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西安隆基硅材料股份有限公司（被否）
在西安隆基的招股說明書中明確提到，公司2007、2008、2009年度（以下簡稱報告期）向前五大客戶的銷售收入占營業(yè)收入的比重逐年增加，分別為66.24%、82.03%、86.61%。
而洛陽尚德及無錫尚德在報告期內均為西安隆基的第一大客戶，西安隆基向洛陽尚德及無錫尚德的銷售（勞務）收入占當年營業(yè)收入的比重分別為18.00%、35.83%、67.61%，銷售額在2009年也達到了5.18億元。而2009年的信息顯示，西安隆基對第二大客戶中電電氣的銷售額僅為6268萬元。
然而無錫尚德不僅僅是西安隆基的第一大客戶，也是公司的股東之一。2008年5月，無錫尚德增資131.025萬元購買了西安隆基4.98%的股份，最終經過股權變動，無錫尚德在西安隆基所持有的股權比例為4.73%，成為公司的第七大股東。有業(yè)內人士認為，無錫尚德的一舉一動都將影響到西安隆基的前途。公司自己也在招股說明書中明確指出，?上述客戶如果經營狀況發(fā)生問題而減少或者取消訂單，將對公司的銷售業(yè)績和財務狀況造成不利影響。?
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保代培訓筆記：公司從事多晶硅切片生產。原材料2007年度、2008年度和2009年度單價與單位成本的分別為132.58元/公斤、171.25元/公斤和38.78元/公斤，毛利潤率在2007年度、2008年度和2009年度分別為7.43%、7.25%和8.59%。單晶硅棒2007年度、2008年度和2009年度單價與單位成本的差價分別為746.01元/公斤、287.19元/公斤和117.15元/公斤。
1、關聯(lián)銷售：公司報告期內向關聯(lián)方銷售貨物（全部為單晶硅片）的金額分別為4008萬元、22097萬元和44740萬元，分別占當年單晶硅片銷售收入的比重為52%、49%和80%。另外，公司2009年末的應收賬款較2008年末大幅增長，由2008年末的2638萬元大幅增長至12263萬元，公司2009年凈利潤、毛利率均高于同行業(yè)的主要原因是其2009年上半年執(zhí)行了關聯(lián)銷售合同。
2、定價異常：2008年延遲執(zhí)行的與關聯(lián)方單晶硅片合同，累計合同金額為10564萬元，上述執(zhí)行價格大約為48元/片，而2009年6月單晶硅片市場價格為17.8元/片，若以市場價格測算，公司2009年多計入及毛利6300萬元，業(yè)績則大幅下降。2009年上半年執(zhí)行了2008年延遲執(zhí)行的單晶硅片合同，累計合同金額為10564萬元，上述執(zhí)行價格大約為48元/片，而2009年6月單晶硅片市場價格為17.8元/片；涉嫌操縱利潤，導致發(fā)行失敗
廣東金剛玻璃科技股份公司（過會）
從2008年開始，金剛玻璃的上下游都開始浮現(xiàn)南玻集團的身影，而且影子越來越濃。關聯(lián)路線演繹是：上游，金剛玻璃向南玻子公司（深圳南玻、廣州南玻等）采購浮法玻璃原片；下游，金剛玻璃向南玻子公司（東莞南玻工程、吳江南玻工程、天津南玻工程等）銷售特種玻璃產品。
2008年，南玻全資子公司東莞南玻工程成為金剛玻璃的第三大客戶，涉及銷售金額達1215.57萬，占金剛玻璃當年全部營業(yè)收入的6.3％。2009年，東莞南玻工程一躍成為金剛玻璃最大的客戶，銷售金額達2217萬，占其2009年全部銷售收入的8.69％。而在金剛玻璃的前五大供應商中，南玻集團的身影也很顯眼。2009年，南玻子公司東莞南玻工程和廣州南玻赫然出現(xiàn)在金剛玻璃的前五大供應商名單上。
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一言概之，南玻集團是金剛玻璃2009年的第一大供應商，涉及采購金額達4079.23萬，占全部采購額的28.37％；同時，南玻集團也是金剛玻璃的第一大客戶，涉及銷售金額2461.46萬，占全部銷售額的9.65％，依存關系可見一斑。
江西華伍制動器股份有限公司（過會）
縱觀江西華伍的成長歷程，振華重工在當中起到了決定性的作用，不僅在公司的幾輪增資中累計出資1900萬元，更重要的是，振華重工是江西華伍的第一大客戶。
據(jù)招股說明書披露，2007年至2009年期間，江西華伍對振華重工和上海興港的合計銷售收入分別為1.15億元、1.12億元和1.12億元，占同期營業(yè)收入的比例分別為63.52%、34.05%和30.78%，其中上海興港為振華重工旗下企業(yè)。
僅次于振華重工的客戶是華伍電器和大連華伍，其中大連華伍的法人代表為聶菊華之女聶輝艷，華伍
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電器的法人代表為聶景華。很難想象，公司的前四大客戶和江西華伍之間均屬于?自產自銷?式的關聯(lián)交易。
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第二篇：關于關聯(lián)交易及同業(yè)競爭情況的說明
關于關聯(lián)交易及同業(yè)競爭情況的說明
經自查，最近三年公司及子公司無與持有公司或子公司5%以上股權的關聯(lián)人進行的單筆交易金額3000萬元以上的重大關聯(lián)交易。
XX公司
2014年X月X日
第三篇：關聯(lián)交易與同業(yè)競爭
關于擬上市公司獨立性的信息分享
擬上市公司獨立性是監(jiān)管機構審查的重點，因為獨立性是影響企業(yè)持續(xù)盈利能力最核心的因素之一。所以在過去的幾年中，擬上市公司獨立性瑕疵、持續(xù)盈利能力和成長性不足是公司上市被否的三大主要原因。所以在本文中，我主要是從企業(yè)獨立性方面來解釋一下其可能存在的問題以及相應的預防和解決思路。擬上市公司獨立性欠缺的問題可以分為兩大類：第一是對內獨立性不足，表現(xiàn)為公司對主要股東的依賴，容易產生關聯(lián)交易，資金占用，同業(yè)競爭，公司治理結構等問題。第二是對外獨立性不夠，表現(xiàn)為公司的客戶，市場，技術，商標或者業(yè)務上對其他公司的嚴重依賴。在這里我主要展開解釋一下同業(yè)競爭，關聯(lián)交易以及對重大客戶的依賴，這幾方面的問題未來或許會在我們所投的項目中遇到。
一、同業(yè)競爭
同業(yè)競爭是指上市公司所從事的業(yè)務與其控股股東（包括絕對控股股東與相對控股股東）、實際控制人及其所控制的企業(yè)從事的業(yè)務構成或可能構成直接或間接競爭的關系（這里請?zhí)貏e注意，與上市公司構成競爭關系的，不僅包括控股股東本身，還包括其親屬及親屬控制的企業(yè)）。同業(yè)競爭包括三個關鍵要素：a.同業(yè)競爭的主體，包括發(fā)行人、發(fā)行人的控股股東、實際控制人、實際控制人所控制的其他企業(yè)。b.同業(yè)，指從事相同或相似業(yè)務。c.競爭，指在業(yè)務的客戶對象、產品、勞務的可替代性、市場差別等方面確實存在競爭關系。
如果上市公司與其關聯(lián)企業(yè)存在同業(yè)競爭關系，那么它們就有可能在市場拓展、產品開發(fā)和布局、對外合作等方面存在利益沖突，控股股東就可能進行干預，利用其控制力，影響上市公司與其關聯(lián)企業(yè)之間的“競爭”，使得上市公司及其關聯(lián)企業(yè)無法在完全競爭的市場環(huán)境下發(fā)展經營業(yè)務，極容易導致上市公司與其關聯(lián)企業(yè)之間的利益轉移，這樣不僅會損害中小股東的利益，另外上市公司的財務業(yè)績表現(xiàn)也就不再是其獨立經營結果的真實反映。
同業(yè)競爭關系只是為控股股東的利益輸送提供了一條便利的渠道，與股東是否進行違規(guī)行為并無必然關系，但是這種渠道的存在降低了股東違規(guī)的成本而提高了監(jiān)管機構對股東行為進行分辨和監(jiān)管的成本。監(jiān)管機構認為，在同業(yè)競爭的問題中，整個利益轉移難以判定更難以量化和監(jiān)控，監(jiān)管者無法對公司經營過程中的每項決策進行效果評估，判斷決策者的主觀動機，判斷潛在信息的獲益方等。本著保護中小股東利益和維護資本市場公平性、資源配置的有效性的監(jiān)管基本原則，這一問題最有效的辦法就是禁止形成同業(yè)競爭關系。所以公司法中規(guī)定的，企業(yè)的董事、經理、核心技術人員所簽署的《競業(yè)禁止協(xié)議》也是體現(xiàn)了這一思想。這樣我們就清楚了這一問題在IPO過程中的重要性。
同業(yè)競爭產生的原因，一般情況下是由于企業(yè)在發(fā)展過程中分拆上市造成的，也有企業(yè)改制造成的（一般多為國有企業(yè)）。大股東所控制的企業(yè)的幾種業(yè)務或其控制的幾家企業(yè)中有某一種業(yè)務或一家企業(yè)由于廣闊的市場空間，巨大的發(fā)展?jié)摿?，致使大股東產生了讓其單獨上市的想法，而由于其擬上市的公司在上市前必然和其他關聯(lián)企業(yè)有著千絲萬縷的關系和業(yè)務來往，甚至業(yè)務有重疊的部分。在我們所投資的企業(yè)中，可能會存在這樣的情況，例如優(yōu)勢物聯(lián)網和優(yōu)勢科技，由于其技術的相通性可能會在某些硬件產品及系統(tǒng)集成業(yè)務上產生業(yè)務重疊，并可能會構成證監(jiān)會判定的潛在業(yè)務競爭關系，如果該企業(yè)面臨IPO，這個問題就會成為隱患，這就要求我們要提前發(fā)現(xiàn)問題，盡可能早的做相應調整和處理。對于同業(yè)競爭，通常解決的辦法就是簽訂協(xié)議承諾、委托租賃、“買”、“賣”、“銷”： 1.用協(xié)議和承諾的方式來解決同業(yè)競爭
由與擬上市公司產生競爭的關聯(lián)方做出承諾，在經營過程中不損害擬上市公司的利益。其中比較典型的一種方式是雙方簽訂市場劃分協(xié)議，目前這種用市場劃分協(xié)議過會成功的企業(yè)就晉億實業(yè)等很少數(shù)幾家。這一方式的成功率非常低，監(jiān)管部門一般不會認可這種解決辦法。
晉億實業(yè)的成功也是有其特殊性的（1.市場足夠大，上市主體晉億實業(yè)和其兩家關聯(lián)公司晉緯控股、晉禾企業(yè)總共的營收還不到總市場份額的1%，三家各自的發(fā)展空間十分廣闊。晉億實業(yè)主要市場在中日韓，而歐洲市場是晉緯控股的固有市場，先于上市主體進入。美洲市場是晉禾企業(yè)的固有市場，先于上市主體進入。因此這兩家關聯(lián)公司與上市主體晉億實業(yè)的關于同業(yè)競爭的市場劃分協(xié)議才能被監(jiān)管部門認可）。這一案例背后的理論依據(jù)是證監(jiān)會的《股票發(fā)行審核備標準忘錄》第一號：“對審核中發(fā)現(xiàn)公司與競爭方存在相同、相似的業(yè)務，應請公司做出解釋。如有充分依據(jù)說明與競爭方從事的業(yè)務有不同的客戶對象、不同的市場區(qū)域等，存在明顯細分市場差別，而且該市場細分是客觀的、切實可行的，不會產生實質性同業(yè)競爭的，則要求公司充分披露其與競爭方存在經營相同、相似業(yè)務及市場差別情況”。2.托管和租賃
是現(xiàn)實操作中使用的比較多的一種辦法。所謂托管就是指，將關聯(lián)方的競爭性資產委托給擬上市企業(yè)代為管理運營，擬上市公司按一定比例收取托管費用。租賃方式是指，關聯(lián)方將競爭性資產租賃給擬上市 公司，由擬上市公司完全自主經營，并按期支付給關聯(lián)方租金。這兩種方式的基礎都是擬上市公司在被委托和承租競爭性資產的時候擁有其完全獨立的控制權，在擬上市公司的管理下統(tǒng)一經營，進而消除同業(yè)競爭。這種托管或者租賃合同的期限可以設置為自協(xié)議生效之日起至上市主體與關聯(lián)方不再存在同業(yè)競爭為止。3.買的方式
及將關聯(lián)方競爭性資產以公允的價格購買到擬上市公司旗下，與擬上市公司業(yè)務整合后統(tǒng)一上市，從而徹底消除同業(yè)競爭，這種方式是最完美的一種解決方案，也是監(jiān)管部門所樂意接受的方案。4.賣的方式
及將擬上市公司存在同業(yè)競爭的業(yè)務出售給獨立的第三方，進而消除同業(yè)競爭。
5.銷的方式
及將產生同業(yè)競爭的關聯(lián)方企業(yè)直接進行工商行政注銷，徹底消除同業(yè)競爭。
對于“賣”和“銷”的方式都存在很大的隱患，監(jiān)管機構也容易對這兩種方式產生質疑，同時在之前的IPO案例中也確實暴露過這樣的問題?！百u”的方式，資產擁有方可以將其賣給與自己有某種特殊關系的人員（通常為親屬以外的人），容易導致“關聯(lián)方非關聯(lián)化”的問題，涉嫌隱形同業(yè)競爭和關聯(lián)交易，“賣”只不過是將之前明的事情轉入地下罷了?！颁N”則容易導致“構成同一控制下的企業(yè)合并”問題，就是指將注銷企業(yè)的資產收入等隱含在擬上市公司下，這樣就無形虛增了擬上市主體的經營收益，從而影響了與公司成長性相關的審核指標，同時還會涉及被注銷資產部分偷稅漏稅的問題（西安達剛創(chuàng)業(yè)版被否就涉及這方面的原因）。對于眾多的中小私營企業(yè)來說，存在一定的關聯(lián)關系，同業(yè)競爭等都是很正常的情況，這也真實的反應了公司的歷史沿革，所以企業(yè)可以正確對待這樣一種情況，應該積極的運用科學的方式將這個問題解決好，監(jiān)管部門也很承認這種情況的存在的客觀性。
二、關聯(lián)交易
關聯(lián)交易，就是企業(yè)關聯(lián)方之間的交易，關聯(lián)交易是公司運作中經常出現(xiàn)的而又易于發(fā)生不公平結果的交易。
首先，從我們自己來說，應正確的看待關聯(lián)交易這個問題，因為它并不是只有負面效應。從有利的方面講，交易雙方因存在關聯(lián)關系，可以節(jié)約大量商業(yè)談判等方面的交易成本，并可運用行政的力量保證商業(yè)合同的優(yōu)先執(zhí)行，從而提高交易效率。但其不利的方面是，由于關聯(lián)交易方可以運用行政力量撮合交易的進行，從而有可能使交易的價格、方式等在非競爭的條件下出現(xiàn)不公正情況，形成對股東或部分股東權益的侵犯，也易導致債權人利益受到損害。
關聯(lián)交易在擬上市公司上市過程中是比較常見的法律問題，由于許多企業(yè)的歷史沿革造成，所以監(jiān)管機構在一定程度上可以接受合理的關聯(lián)交易存在，因此證監(jiān)會對于報會企業(yè)的關聯(lián)交易的要求是低于30%而不是禁止的態(tài)度。證監(jiān)會在關聯(lián)交易的問題上通常采取實質重于形式的原則，及考察關聯(lián)交易的必要性，交易價格的公允性，以及交易的決策程序是否公正透明等。他們會審查，關聯(lián)交易是偶發(fā)性還是經常性的，以及關聯(lián)交易對公司的利潤貢獻程度，如果關聯(lián)交易是不必要的，是否有可以通過合理的手段解決。同時也很看重公司是否與關聯(lián)方存在依賴甚至利益輸送。
利用關聯(lián)交易進行利益輸送大概有三種形式：
1.銷售產品與勞務，商品交易與勞務是指上市公司與其關聯(lián)企業(yè)之間購銷商品或提供勞務的行為，是上市公司關聯(lián)交易的主要形式，很多上市公司的控股股東是其主要客戶，甚至所有購銷業(yè)務都發(fā)生在關聯(lián)企業(yè)之間。定價政策是關聯(lián)購銷的一個核心問題，購銷過程中影響利潤的定價方式非常模糊，從而成為控股股東轉移資金的主要手段?？毓晒蓶|通過低價向上市公司購進產品再以市場價格出售、向上市公司高價提供原材料、向上市公司高價轉讓低質資產或無形資產等關聯(lián)購銷的方式，轉移上市公司資產或利潤。
2.資金占用，關聯(lián)企業(yè)尤其是控股股東以應收賬款或其他應收款等方式拖欠上市公司資金和無償占用關聯(lián)企業(yè)募股資金，甚至向上市公司低價收購產品然后轉售以獲取收益，卻不向上市公司支付價款，致使上市公司應收賬款不斷增加，資金長期被占用。這是控股股東占用上市公司資金最直接的方式。資金占用行為嚴重影響了上市公司的正常經營，導致一些上市公司陷入經營困境。3.資產重組。資產重組的關聯(lián)交易主要有資產置換、資產購置、資產剝離等方式，這些方式己經成為控制性股東掠奪上市公司財富的主要手段。集團公司通過對實物資產的夸張描述，以較高的評估價格賣給上市公司，從而達到套取上市公司現(xiàn)金或減少對上市公司應付款項，改善集團財務狀況的目的。上市公司高價購買的資產表面上優(yōu)質，實際上其價值遠遠低于當初的估計價，只能是賤賣甚至閑置。除實物資產外，集團公司也可能通過實質上的不等價交易，將無形資產以高價賣給上市公司或與上市公司擁有的債權進行置換，改善集團公司的資產質量。與實物資產一樣，交易價格以評估價為準，由于評估的專業(yè)性強，可驗證性差，因而成為上市公司與集團公司進行利潤轉移的隱秘渠道之一。
對于關聯(lián)交易，證監(jiān)會的要求是，“企業(yè)應正視關聯(lián)交易的存在，同時應說明關聯(lián)交易發(fā)生的原因、時間、金額和比例。對于存在的一般商品的關聯(lián)交易，通過與無關聯(lián)第三方的同期報價比較說明價格的公允性。對于企業(yè)資產或股份的價格以資產評估機構的評估結果而定說明其公允。說明關聯(lián)交易決策程序的公正性”。
現(xiàn)實實踐中，企業(yè)可以通過一系列監(jiān)管控制關聯(lián)交易的措施來規(guī)范其行為，同時也被證監(jiān)會所認可?？梢灾贫ü緝炔康摹蛾P聯(lián)交易制度》對公司關聯(lián)交易的審批程序進行明確，關聯(lián)股東回避表決，同時說明交易價格公允。
舉例，上市公司南都電源在IPO時處理關聯(lián)交易的方法是，現(xiàn)行《公司章程》對關聯(lián)交易公允決策程序進行了規(guī)定，同時現(xiàn)行的《股東大會議事規(guī)則》、《董事會議事規(guī)則》、《監(jiān)事會議事規(guī)則》、《獨立董事工作規(guī)則》、《關聯(lián)交易公允決策制度》等內部制度對審查、批準關聯(lián)交易的具體程序作了進一步的規(guī)定。另外在此決策機制之外，南都電源全體獨立董事對關聯(lián)交易的公允性發(fā)表獨立意見，同時公司第一大股東、實際控制人以及持股5%以上的股東分別作出《規(guī)范和減少關聯(lián)交易的承諾函》。
三、對于重大客戶的依賴
重大客戶依賴問題也一直是證監(jiān)會比較關注的點，因為嚴重的依賴于某個或某幾個客戶或者供應商，會直接威脅到公司的正常經營，對公司能否連續(xù)經營以及持續(xù)盈利能力產生了重大影響。
判斷公司是否構成重大客戶依賴主要有兩點： 1.企業(yè)是互相依賴還是企業(yè)單獨依賴。
2.如果企業(yè)是單獨依賴，那么依賴的對象是誰。如果企業(yè)依賴的國有大型企業(yè)，如中國移動、中石油、國家電網等，則不會構成其上市的障礙。如果企業(yè)依賴的是小型企業(yè)，或者是不知名、來歷不明的企業(yè)，則很有可能會被懷疑是關聯(lián)交易或者利益輸送。如果企業(yè)依賴的是大型跨國企業(yè)，證監(jiān)會也會對其產生懷疑，因為該跨國企業(yè)有可能隨時改變合作意向而終止合作。對于重大客戶依賴問題，證監(jiān)會并未明確的規(guī)定向單一客戶銷售額達到多少比例是被禁止的。其還是遵循實質大于形式的原則，首先是要求擬上市企業(yè)要做好重大客戶或者供貨商的信息披露工作，“如向單個客戶的銷售比例超過總額的50%或嚴重依賴于少數(shù)客戶的，應披露其名稱及銷售比例”。
一般情況下如果企業(yè)能證明與合作的客戶或供應商能夠保持穩(wěn)定長久的合作關系，并且不存在有重大依賴且處于競爭劣勢的地位，并且最好是有相互依賴的合作關系的，只要實質上不會對企業(yè)持續(xù)盈利能力產生重大影響的，證監(jiān)會都能夠從實質進行審查，并從尊重客觀事實的出發(fā)給予評價。
另外，如果企業(yè)對某一家供應商有重大依賴，有可能是其行業(yè)特征所決定的，如藥材供應，礦產資源供應等，企業(yè)應解釋行業(yè)特點以及保持穩(wěn)定性和持續(xù)性的理由。但如果企業(yè)獨立于行業(yè)的整個模式之外的，則對于供應商的重大依賴問題則需要從以下幾個方面進行解釋： 1.依賴于單一供應商的理由。2.與其是否存在關聯(lián)關系。
3.市場上是否存在其他供應商，且不選擇其他家的理由。4.交易價格是否公允，是否存在利益輸送。5.發(fā)行人對供應商是否有主動權。
6.是否存在降低依賴度的選擇性以及是否采取降低依賴度的措施。如果對外能開拓其他伙伴，以減少對單一客戶或供應商的依賴則更好。
企業(yè)的經營獨立與否是關乎企業(yè)生死存亡的關鍵因素，為了保護好中小股東的利益，監(jiān)管部門在此問題上非常慎重，同時在歷年來IPO的案例中，因為企業(yè)獨立性方面的問題是被否企業(yè)的重災區(qū)，所以在這里與大家分享一些基本的知識，以便于能在今后的項目管理中更好的幫助企業(yè)。
第四篇：中國境內IPO企業(yè)同業(yè)競爭疑難問題研究
中國境內IPO企業(yè)同業(yè)競爭疑難問題研究
朱亞元1 引言
從文義上分析，所謂同業(yè)競爭，是指企業(yè)與其關聯(lián)方從事的業(yè)務相同或者相近似，其相互之間的業(yè)務構成或可能構成各種情形的直接或間接的競爭關系。
根據(jù)現(xiàn)行有效的法律法規(guī)和規(guī)范性文件等的規(guī)定，企業(yè)擬中國境內IPO，必須消除與其關聯(lián)方之間的同業(yè)競爭。其目的是避免由于同業(yè)競爭而給上市公司造成或有損害，保護各方利益主體的權益。
關于同業(yè)競爭問題，我國證券監(jiān)督管理機關一直秉承“境內IPO不得存在同業(yè)競爭”的審核理念和審核標準。但是，由于企業(yè)經營管理的復雜性、市場環(huán)境的變化、法規(guī)政策的階段性局限等各種因素的存在，對于擬上市企業(yè)是否存在同業(yè)競爭問題的判斷，并非一成不變的簡單明確，無論是審核機關還是證券服務機構，一直存在這樣那樣的疑惑，疑難問題屢見不鮮，個別案例甚至出現(xiàn)了激烈的爭論。
因此，分析研究同業(yè)競爭判斷之疑難點，探討其中的共性和個案特征，指導企業(yè)境內IPO實務，有其明顯和充分的現(xiàn)實意義。
本文試圖通過探究疑難問題的成因，分析目前境內IPO審核中常見的疑難問題等方式，對同業(yè)競爭判斷之疑難現(xiàn)象進行初步研究，以拋磚引玉。
一、同業(yè)競爭疑難問題的成因
同業(yè)競爭問題作為境內IPO審核中的重要問題之一，歷來為證券市場參與各方所重視。同業(yè)競爭問題的判斷和處理，涉及到法律環(huán)境、市場環(huán)境、社會關系、審核理念乃至認知水平等眾多因素的影響，紛繁復雜。因此，在個案甚至批類案例中，難免會出現(xiàn)疑難點。
綜合分析境內IPO審核的歷史，可以發(fā)現(xiàn)，出現(xiàn)同業(yè)競爭疑難問題的主要原因在于以下幾個方面：
（一）同業(yè)競爭定義的法規(guī)缺失
關于同業(yè)競爭的定義，迄今為止的法律、法規(guī)、規(guī)范性文件均未作出明確規(guī)定。目前關于同業(yè)競爭的定義只能通過法律、法規(guī)、規(guī)范性文件的規(guī)定間接理解和把握。
例如，中國證監(jiān)會《公開發(fā)行證券的公司信息披露內容與格式準則第 1號——招股說明書（2006 年修訂）》規(guī)定，擬上市公司應在招股說明書中披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務的情況；對存在相同、相似業(yè)務的，擬上市公司應對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。
據(jù)公開資料，證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部于2010年11月作出了關于發(fā)行人控股股東、實際控制人的親屬擁有與發(fā)行人相競爭或相關聯(lián)業(yè)務的《審核研究會紀要》，該紀要中先后使用了“相競爭業(yè)務不構成同業(yè)競爭”、“相關聯(lián)業(yè)務”等措詞。
盡管上述規(guī)定中的這些措詞在一定程度上反映了證券監(jiān)管機構對于同業(yè)競爭的定義理解。但是不可否認的是，標準定義的缺失，在很大程度上影響了對同業(yè)競爭的判斷和處理。
比如，有的IPO個案把“相同、相似業(yè)務”混同于“同業(yè)競爭”，在措辭上不加區(qū)分，影響同類業(yè)務經營與同業(yè)競爭的本質判斷。而不少IPO案例則采用“不存在實質性同業(yè)競爭”等類似的名詞，導致在判斷同業(yè)競爭問題上出現(xiàn)風險。
這些現(xiàn)象都說明，同業(yè)競爭的定義缺失確實在一定程度上會導致同業(yè)競爭問題的判斷和處理的歧義。
（二）關于同業(yè)競爭問題的法律規(guī)制的完善和變化
我國目前關于同業(yè)競爭問題的法律規(guī)制經歷了一個完善和變化的過程，其中最近幾年主要體現(xiàn)了同業(yè)競爭判斷對象的變化和完善：
1、與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間的同業(yè)競爭
《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十九條規(guī)定，發(fā)行人的業(yè)務獨立。發(fā)行人的業(yè)務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關聯(lián)交易。《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第十八條規(guī)定，發(fā)行人資產完整，業(yè)務及人員、財務、機構獨立，具有完整的業(yè)務體系和直接面向市場獨立經營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭，以及嚴重影響公司獨立性或者顯失公允的關聯(lián)交易。
2、與持有發(fā)行人股份5%以上的關聯(lián)方之間的同業(yè)競爭
依據(jù)《公開發(fā)行證券公司信息披露編報規(guī)則（第12號）——公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告》(證監(jiān)發(fā)[2001]37號)第三十八條之規(guī)定，較為多數(shù)的理解是：律師必須就擬上市公司與持有擬上市公司股份5%以上的關聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競爭等進行說明。
多數(shù)意見同時認為，根據(jù)該規(guī)定，IPO審核中同業(yè)競爭的判斷范圍擴大至持有擬上市公司5%以上的關聯(lián)方，包括：持有擬上市公司5%以上股份的法人股東及其控制的企業(yè)，以及直接或間接持有公司5%以上股份的自然人股東的直系親屬所控制的企業(yè)。
3、與發(fā)行人的董監(jiān)高所控制的法人之間的同業(yè)競爭
我國《公司法》第一百四十八條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務?！钡谝话偎氖艞l規(guī)定：“董事、經理不得自營或者為他人經營與所任職公司同類的業(yè)務?！?/p>
根據(jù)該規(guī)定，發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員(包括董事會秘書、財務負責人及公司章程中規(guī)定的其他人)必須履行上述法定義務，保證本人控制的企業(yè)與發(fā)行人之間不存在同業(yè)競爭。
4、上述各類主體的一致行動人及其控制的企業(yè)與發(fā)行人間的同業(yè)競爭
根據(jù)《上市公司收購管理辦法》（2008 年 8 月修訂）的規(guī)定，上市公司收購中涉及詳式權益變動報告書和要約收購報告書的，必須披露該投資者、一致行動人及其關聯(lián)方或收購人所從事的業(yè)務與上市公司的業(yè)務是否存在同業(yè)競爭或者潛在的同業(yè)競爭。根據(jù)該《管理辦法》，一致行動人的認定標準及其廣泛，涵蓋了股權關系、人身關系、協(xié)議安排、合作關系等方面。
與上述法律規(guī)制的變化和完善相伴隨，對于同業(yè)競爭問題的分析判斷和處理，不僅產生了不同時期的意見差異，也出現(xiàn)了基于理解程度的差異而形成的不同意見。例如：
有的項目只分析披露與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間的同業(yè)競爭，而不披露與持股5%以上的其他關聯(lián)方的同業(yè)競爭。
由于理解深度不同，不同項目對同一類對象的披露的詳盡標準不同。比如對于持有發(fā)行人5%以上股份的自然人股東的直系親屬所控制的企業(yè)，有的項目作為同業(yè)競爭的判斷對象進行了分析披露。
（三）審核理念的科學性、合理性變化和完善
由于法律規(guī)制的不盡完善和審核實際的千變萬化，證監(jiān)會通過每年舉行保薦代表人培訓、公布不予核準原因等方式倡導審核理念，其中大量涉及同業(yè)競爭問題。在倡導“實質重于形式”的整體審核標準的同時，不時傳遞關于同業(yè)競爭問題的具體審核標準和處理方式。比如去年和今年保薦代表人培訓時提出的“關于發(fā)行人控股股東、實際控制人的親屬擁有與發(fā)行人相競爭或相關聯(lián)業(yè)務的整合問題”等。
審核理念的變化和完善，直接決定了不同時期對同業(yè)競爭問題的判斷和處理。比如筆者承辦的晉億實業(yè)股份有限公司IPO項目（2006年），當時是通過發(fā)行人與同業(yè)關聯(lián)方之間劃分市場的方式來解決同業(yè)競爭問題的，但是此類方式之后是不被認可的，比如2007年1月滬士電子股份有限公司采用同樣的方法處理同業(yè)競爭問題，即被證監(jiān)會否決。
審核理念的另一個變化就是對同業(yè)競爭問題判斷和處理的日趨嚴格性和合理性。縱觀審核實踐，我們可以充分感受到，審核機關對同業(yè)競爭的判斷在逐步作擴大化解釋，提出的處理要求在逐步完善。這種審核理念的變化推動著包括證券服務機構在內的各方主體對同業(yè)競爭問題的理解和把握的不斷變化，也因此催生了大量的疑難點。
（四）各方主體理解和把握的差異性
同業(yè)競爭的判斷和處理是一項復雜工作，很多事項需要遵循“實質重于形式”的標準和方法，不同主體的理解和把握肯定存在一定的差異。因此，有可能出現(xiàn)對于相同或者相似情況作出不同結論的情形。
此外，審核機關對同業(yè)競爭的規(guī)制和審核標準，不能完全、及時地公布相關規(guī)則，較多時候是制定一些并不公布頒行的所謂指導意見，且該等指導意見會有較快、較多的變化，導致很多證券服務機構人員難以及時、全面、準確地理解和把握審核機關的要求，從而產生較多的疑難現(xiàn)象。
通過對疑難現(xiàn)象的成因分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，關于同業(yè)競爭問題判斷和處理的疑難點的出現(xiàn)有其必然性，疑難成因的多樣性也決定了疑難現(xiàn)象的復雜性。
二、目前常見的同業(yè)競爭疑難問題
（一）關于發(fā)行人控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)與發(fā)行人之間的同業(yè)競爭
疑難問題一：特殊類型的控股股東（實際控制人）或其控制的企業(yè)與發(fā)行人之間的同業(yè)競爭問題。
比如，控股股東為多人的情形、存在共同控制實際控制人的情形等。
對于這樣的情形，應當逐一分析每一位控股股東（每一位實際控制人）及其控制的企業(yè)的情況。
案例：榮信股份
根據(jù)該公司的招股說明書的披露，該公司的控股股東左強和深港產學研，而實際控制人為左強、崔京濤、厲偉。通過分析發(fā)行人與每位控股股東、每位實際控制人及其控制的企業(yè)的情況，發(fā)行人認為各方之間均不存在同業(yè)競爭。
疑難問題二：與發(fā)行人子公司之間的同業(yè)競爭
案例：信息產業(yè)電子第十一設計研究院科技工程股份有限公司
根據(jù)2012年2月預披露的《信息產業(yè)電子第十一設計研究院科技工程股份有限公司招股說明書》，由于發(fā)行人通過全資子公司從事部分與實際控制人相疊合的業(yè)務，發(fā)行人為避免產生潛在同業(yè)競爭，將兩公司逐步轉型為項目管理公司，停止與實際控制人的競爭業(yè)務。
可見，發(fā)行人認為其子公司存在與實際控制人之間的同業(yè)競爭，并據(jù)此進行了處理，消除該等同業(yè)競爭。
（二）如何把握發(fā)行人與其5%以上股東之間的同業(yè)競爭問題
疑難問題一：5%以上股東所控制企業(yè)與發(fā)行人的同業(yè)競爭問題。
關于5%以上股東所控制企業(yè)與發(fā)行人的同業(yè)競爭問題，目前為審核機關所關注，因此必須謹慎判斷和處置。我們應當根據(jù)發(fā)行人的股權結構（特別是屬于前幾大股東的，或者是股權比較平均的）、該股東對發(fā)行人董事會和經營管理層的影響和控制力、該股東與其他股東的特殊關系、歷史上是否存在關聯(lián)交易等詳細情況，慎重行事。
案例：天津膜天膜科技股份公司
根據(jù)2012年2月預披露的天津膜天膜科技股份公司招股書，廣州華益持有發(fā)行人2400萬股，占股本的27.586%，為公司第二大股東；廣州華益的實際控制人為發(fā)行人董事林晉廉，其對外控股了多家公司、參股泰國水務49%、設定了私人信托基金，其親屬控制了華益建筑。為此，林晉廉對外轉讓了泰國水務49%的股權。此外，廣州華益變更了經營范圍，不再從事發(fā)行人在廣州地區(qū)的經銷業(yè)務，將與發(fā)行人業(yè)務有關的業(yè)務關系整體移交給了發(fā)行人，解決了與發(fā)行人之間的潛在同業(yè)競爭。
疑難問題二：持股5%以上且對發(fā)行人的銷售、生產、研發(fā)等有比較重大影響的股東與發(fā)行人之間的同業(yè)競爭問題。
案例：杭州炬華科技股份有限公司
根據(jù)杭州炬華科技股份有限公司招股說明書，余欽為發(fā)行人持股5.7%的股東，其控制的上海振浩電子科技有限公司從事與發(fā)行人相同業(yè)務。為此，2011年12月，余欽將其持有的上海振浩電子科技有限公司全部股權（51%）出讓給該公司的原有其他二位股東，且承諾不再從事與發(fā)行人及其子公司相同或相似的業(yè)務。發(fā)行人同時披露，上述股權轉讓真實，不存在委托持股情形。
另據(jù)招股說明書披露，余欽在電力系統(tǒng)有多年的工作經驗，后為發(fā)行人引入。余欽成為發(fā)行人股東后，在制定以智能電能表及用電信息采集系統(tǒng)產品為核心業(yè)務的發(fā)展規(guī)劃、產品規(guī)劃及產業(yè)發(fā)展實施計劃等方面起到了一定的作用。
從上述兩個案例的披露分析，兩家企業(yè)都判斷認定了持股5%以上的非控股股東與發(fā)行人之間構成了同業(yè)競爭。
（三）關于發(fā)行人與董監(jiān)高之間的同業(yè)競爭問題
關于董監(jiān)高對發(fā)行人承擔的避免同業(yè)競爭的義務是否應當及于其近親屬問題，存在一定的爭議，但是按照謹慎和實質重于形式的原則，多數(shù)的觀點是肯定的。此外，從保薦代表人培訓和審核實務分析，目前證監(jiān)會對董監(jiān)高與擬上市公司之間的同業(yè)競爭較為關注，特別是對于發(fā)行人的銷售、生產、研發(fā)等有比較重大影響的董監(jiān)高。
案例：四川明星電纜股份有限公司
根據(jù)四川明星電纜股份有限公司招股說明書，該公司5%以下股東、副董事長盛業(yè)武（公司關鍵管理人員、發(fā)行人董事、總經理）之姐姐盛業(yè)翠女士控制的華潤電纜與發(fā)行人同業(yè)，但是保薦機構和發(fā)行人律師認為：華潤電纜與發(fā)行人在主要財產、人員、生產基地、客戶和供應商、采購和銷售渠道等方面相互獨立，發(fā)行人與華潤電纜之間的關聯(lián)交易定價公允，不存在轉移利潤的情形。發(fā)行人與明星電纜實際從事不同的主營業(yè)務，不存在同業(yè)競爭。同時，保薦機構和發(fā)行人律師認為，鑒于在發(fā)行人成立之后，盛業(yè)武并沒有參與華潤電纜的經營管理，盛業(yè)武不存在與發(fā)行人競業(yè)的情形。
（四）實際控制人近親屬從事與發(fā)行人相同業(yè)務或者關聯(lián)業(yè)務問題
證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部于2010年11月作出了關于發(fā)行人控股股東、實際控制人的親屬擁有與發(fā)行人相競爭或相關聯(lián)業(yè)務的《審核研究會紀要》。根據(jù)該紀要，多數(shù)意見認為，我國社會的人情、親情關系較重，民營經濟發(fā)展時間較短，家族色彩較為濃厚，社會誠信意識與規(guī)范運作意識較差，簡單以獨立民事主體為由認為不構成同業(yè)競爭，可能不符合我國實際情況，投資者可能難以接受，也與現(xiàn)行相關問題的監(jiān)管標準不一致。主要理由如下：
①審核實踐中對于家族企業(yè)的內部股權調整均未認定為實際控制人發(fā)生了改變；
②審核實踐中要求控股股東、實際控制人的親屬所持股份與控股股東或實際控制人所持股份的鎖定期相同，均是上市后三年；
③《上市公司收購管理辦法》中明確規(guī)定有一定親屬關系的自然人之間原則上屬于一致行動人。首發(fā)中相關問題的把握應與上市公司監(jiān)管的相關標準基本一致；
④控股股東、實際控制人的關系密切的親屬擁有相競爭業(yè)務，可能存在或者容易實施利益輸送，不利于上市后的規(guī)范運作，給上市公司監(jiān)管帶來難度。
鑒于上述情況，多數(shù)意見建議目前對該問題從嚴把握，按以下標準處理：
①原則上，發(fā)行人控股股東、實際控制人夫妻雙方的直系親屬擁有的相競爭業(yè)務應認定為構成同業(yè)競爭；
②對于發(fā)行人控股股東、實際控制人夫妻雙方的其他親屬擁有的相競爭業(yè)務是否構成同業(yè)競爭，應從相關企業(yè)的歷史沿革、資產、人員、業(yè)務和技術等方面的關系、客戶和供應商、采購和銷售渠道等方面進行個案分析判斷，如相互獨立，則可認為不構成同業(yè)競爭；
③審核中應要求保薦機構對發(fā)行人控股股東、實際控制人夫妻雙方的近親屬（具體范圍按民法通則相關規(guī)定執(zhí)行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）的對外投資情況進行核查，以判斷是否存在擁有相競爭業(yè)務的情形；
④對于利用其他親屬關系，或者以解除婚姻關系為由來規(guī)避同業(yè)競爭的，應從嚴把握，要求在報告期內均不存在同業(yè)競爭，且相關企業(yè)之間完全獨立規(guī)范運作，不存在混同的情形；
⑤對于發(fā)行人的控股股東、實際控制人夫妻雙方的親屬擁有與發(fā)行人密切相關聯(lián)的業(yè)務是否影響發(fā)行人的獨立性及符合整理上市的要求，參照上述原則執(zhí)行，即發(fā)行人的控股股東、實際控制人夫妻雙方直系親屬擁有與發(fā)行人密切相關聯(lián)的業(yè)務，原則上認定為獨立性存在缺陷，其他親屬擁有則按照第二條的規(guī)定進行個案分析判斷。
從近期的審核案例和保薦代表人培訓要求所反映的情況看，上述審核標準得到了貫徹。但是，如何準確把握上述標準，仍然是一項不容易的工作。
案例一：上海銳奇工具股份有限公司案例（認為不構成同業(yè)競爭）
根據(jù)《上海市邦信陽律師事務所關于上海銳奇工具股份有限公司首次公開發(fā)行股票并上市補充法律意見書(二)》之披露：
反饋意見重點問題:發(fā)行人實際控制人直系親屬(兄弟姐妹)控制或施加重大影響數(shù)家從事電動工具生產和經營的企業(yè)。請發(fā)行人說明并披露上述公司的股權沿革、實際從事的業(yè)務、核心技術、主要產品、報告期主要財務數(shù)據(jù)及其對發(fā)行人的影響。請保薦機構和律師核查并發(fā)表意見。
律師核查意見：本所律師核查后認為,雖然發(fā)行人實際控制人吳明廳的兄姊控制或實施重大影響的公司從事與發(fā)行人相似或相近的業(yè)務,但發(fā)行人與該等關聯(lián)公司在資產、人員、財務、機構、業(yè)務方面均保持獨立性,報告期內未曾發(fā)生任何形式的關聯(lián)交易。由于發(fā)行人主要產品定位于自主品牌的高等級專業(yè)級電動工具,與該等關聯(lián)公司的產品均存在較大的差異性,發(fā)行人和該等關聯(lián)公司在業(yè)務經營方面亦不存在實質的直接的競爭關系。
本案例關于不構成同業(yè)競爭的理由是：首先詳細披露了實際控制人近親屬兄嫂控制公司的基本情況，包括但不限于股權沿革、實際從事的業(yè)務、核心技術、主要產品、報告期主要財務數(shù)據(jù)、關聯(lián)交易等。同時，分析了該等公司對發(fā)行人的資產、人員、業(yè)務等各個方面的影響等。除此之外，還說明了產品大類屬于一類，但是在動力、最終客戶等方面有著根本區(qū)別，沒有直接競爭關系。
上述理由使我們可以確認雙方之間不存在同業(yè)競爭，因此該等理由得到了審核機關的認可。
案例二：浙江道明光學股份有限公司案例（發(fā)行人收購整體經營性資產）
根據(jù)《浙江六和律師事務所關于浙江道明光學股份有限公司首次公開發(fā)行股票并上市之補充法律意見書
（一）》之披露：
關于浙江一箭反光材料制造有限公司成立以來股權和業(yè)務的沿革情況，詳細說明其與發(fā)行人、控股股東、實際控制人保持獨立的認定理由、本次資產收購進展、是否符合關聯(lián)交易的相關規(guī)定。關于實際控制人家族其他成員對外投資情況，是否與發(fā)行人及其控股公司存在同業(yè)競爭、關聯(lián)交易等情形。(反饋意見第9 條)
律師核查意見：發(fā)行人實際控制人之弟弟控制的一箭反光與發(fā)行人之間保持獨立性。并披露了發(fā)行人已經完成對一箭反光整體資產的收購。
分析本案例，可以確認，發(fā)行人對于其與一箭反光的同業(yè)經營應該是認定為同業(yè)競爭的，并據(jù)此進行了相應的處置，消除了同業(yè)競爭問題。
（五）關于一致行動人的同業(yè)競爭義務問題
根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第八十三條的規(guī)定，本辦法所稱一致行動，是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權數(shù)量的行為或者事實。在上市公司的收購及相關股份權益變動活動中有一致行動情形的投資者，互為一致行動人。該辦法同時規(guī)定了一致行動人的認定標準，涵蓋了股權關系、人身關系、協(xié)議安排等方面。
IPO實務中也大量出現(xiàn)了一致行動人的情形，但是IPO的法律法規(guī)及規(guī)范性文件對此卻未有相關規(guī)定。鑒于審核實務中關于購并、再融資與IPO法律適用協(xié)同的客觀實際，我們可以將《上市公司收購管理辦法》規(guī)定的一致行動人的認定標準準用于IPO。
發(fā)行人的任何關聯(lián)方都可能存在一致行動人，該一致行動人也可能為原先并非發(fā)行人的關聯(lián)方。作為一致行動人的任何一個個體，理應承擔與其他一致行動人同等的法律責任。因此，在判斷一致行動人的同業(yè)競爭問題時，需要把握兩個方面：其一，原非發(fā)行人關聯(lián)方的，應當承受與關聯(lián)方一樣的同業(yè)競爭義務；其二，基于一致行動，原先本可以承受較少義務的一致行動人，應當承擔等同于原本承擔最多義務的其他一致行動人。比如，持股5%以下的股東與發(fā)行人實際控制人互為一致行動人的，則該小股東應當承擔與實際控制人相同的義務。
案例：深圳市財富趨勢科技股份公司（控股股東及實際控制人之一致行動人）
根據(jù)深圳市財富趨勢科技股份有限公司招股說明書，發(fā)行人控股股東（實際控制人）黃山的一致行動人丁濟珍（原非發(fā)行人的關聯(lián)方）持有上海鶴祥99.00%的股份。上海鶴祥主要從事投資活動，且未來亦不經營與本公司相同或相近的業(yè)務。因此其與發(fā)行人不存在同業(yè)競爭。
該案例表明，發(fā)行人就是將丁濟珍作為實際控制人一樣來判斷其與發(fā)行人之間的同業(yè)競爭問題的。
（六）PE同行業(yè)投資而引發(fā)的與發(fā)行人同業(yè)競爭問題
近年來，PE投資的專業(yè)化趨勢日益顯現(xiàn)，其在同一行業(yè)投資于競爭企業(yè)或存在上下游關系的企業(yè)的情況較為普遍。如果一家PE同時投資于上述企業(yè)，是否會因此而引發(fā)潛在的同業(yè)競爭呢？
一般來說，PE均以財務投資為主，較少會對企業(yè)生產經營實施控制或者產生實質影響，且大都會在企業(yè)上市、鎖定期滿后選擇套現(xiàn)退出，因此很少會因PE同業(yè)投資而引致同業(yè)競爭疑惑。
但是，如果PE的持股比例都在5%以上，或者PE向企業(yè)派出董事或高管，或者通過各種方式對企業(yè)日常經營產生影響，甚至PE投資企業(yè)之間存在金額較大的交易等的，則可能會引發(fā)對同業(yè)競爭問題的關注。從近期的審核實務情況看，問題的擔憂似乎并不能絕對避免：
案例：珠海億邦制藥股份有限公司
根據(jù)預披露的《珠海億邦制藥股份有限公司首次公開發(fā)行股票招股說明書（申報稿）》，發(fā)行人與山西普德于2009 年12 月分別就銀杏達莫注射液和奧硝唑注射液產品簽訂了《代理協(xié)議書》，約定發(fā)行人在全國范圍內獨家代理銷售山西普德生產的上述兩種產品。而發(fā)行人的PE股東九鼎系合計持有發(fā)行人10%的股權，持有山西普德14.99%的股權（2010年2月入股）。另據(jù)披露，上述獨家代理權在2011年為發(fā)行人貢獻了營業(yè)收入和利潤的三分之二，且毛利率很高。
珠海億邦制藥股份有限公司IPO申請2012年5月被否決，之后的公開信息即出現(xiàn)了“PE同業(yè)投資，有利益輸送嫌疑”的疑惑。
而此前的審核情況似乎并不需要如此擔憂：
案例：常州亞瑪頓股份有限公司
根據(jù)常州亞瑪頓股份有限公司招股說明書披露，2007年1月，江蘇省國資委全資控股的江蘇高科技投資集團有限公司通過其持股51.54%的常州高新技術風險投資有限公司間接持有亞瑪頓上市前30%的股本即3600萬股，并派出董事。
另據(jù)江蘇秀強玻璃工藝股份有限公司招股說明書，2007年11月，江蘇高投及其關聯(lián)方共同投資持有秀強股份上市前15%的股權，并派出董事。2011年1月秀強股份登陸創(chuàng)業(yè)板。
根據(jù)招股說明書，上述兩公司的主要產品和業(yè)務模式相似。2011年8月亞瑪頓的IPO申請獲得通過。
先后出現(xiàn)的上述兩個案例表明，PE同行業(yè)投資而引發(fā)的與發(fā)行人同業(yè)競爭問題值得關注。
（七）不構成同業(yè)競爭的說明和解釋之疑難問題
對于發(fā)行人與其關聯(lián)方之間存在相同相似業(yè)務但確實不構成同業(yè)競爭之情況，發(fā)行人必須做出充分、合理的說明和解釋。對此，如何準確予以把握，是眾多IPO項目極為關注和焦慮的問題。
根據(jù)近期保薦代表人培訓內容和審核實務情況，此類說明和解釋可以從行業(yè)劃分、技術劃分、客戶劃分、歷史原因等角度進行。但是對同業(yè)競爭的行業(yè)劃分不能過細，競爭的、類似的、同業(yè)的品牌、渠道、客戶、供應商等都應納入上市主體。
案例：山東龍大肉食品股份有限公司
根據(jù)最近預披露的《山東龍大肉食品股份有限公司招股說明書》，山東龍大針對對控股股東、實際控制人控制的12家同行業(yè)（食品）公司，從業(yè)務不同、客戶不同、競爭對手不同、差異形成的歷史原因等方面進行了詳細分析，認為發(fā)行人與該12家企業(yè)在業(yè)務、客戶群體、競爭對手等方面的不同是企業(yè)在多年的經營過程中順應市場及客戶需求而自然發(fā)展的結果，并非刻意人為的市場分割，因此該12家公司與發(fā)行人之間不存在同業(yè)競爭。
案例：包頭東寶生物技術股份有限公司
《經世律師事務所關于包頭東寶生物技術股份有限公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市出具補充法律意見書
（六）》披露：
1、杭州群利主要從事明膠的對外貿易，報告期內其銷售額的85%以上系向境外出口，而同期發(fā)行人明膠產品無出口外銷。盡管杭州群利不進行明膠的生產，但其與發(fā)行人均銷售明膠，存在一定的同業(yè)競爭。
2、杭州群利的股東江任飛（持股90%）、江萍（持股10%）系父女關系，合計持有發(fā)行人股份總數(shù)的12.28%，并非發(fā)行人的控股股東或實際控制人，杭州群利亦非發(fā)行人實際控制人控制的其他企業(yè)，本所律師認為，杭州群利與發(fā)行人之間的同業(yè)競爭對發(fā)行人本次發(fā)行上市不構成實質影響；杭州群利從事明膠經營不存在影響發(fā)行人獨立性的情形。
3、杭州群利及其股東出具《避免同業(yè)競爭承諾函》，承諾不再開發(fā)任何可能與發(fā)行人現(xiàn)有及潛在客戶相重合的銷售對象、專注于出口業(yè)務且境內銷售將在發(fā)行人上市后完全放棄、不與發(fā)行人拓展后的產品或業(yè)務產生競爭等。
本所律師認為，通過上述承諾的履行，杭州群利能夠充分避免與發(fā)行人之間 在骨明膠及膠原蛋白銷售方面已經存在和潛在的同業(yè)競爭問題，有利于發(fā)行人的 業(yè)績的穩(wěn)定與增長。
上述兩個案例都是在詳細分析業(yè)務區(qū)別、客戶群體差異、競爭對手不同、差異形成的歷史背景等因素后，做出了“發(fā)行人與關聯(lián)方之間同業(yè)但不存在同業(yè)競爭”的解釋和說明，并為審核機關所審核認可的。
（八）關于同業(yè)競爭解決方案的選擇疑難
解決同業(yè)競爭問題的常用方法就是把同業(yè)競爭的業(yè)務或者資產收購進來、進行出讓、注銷同業(yè)經營方或者一方實質放棄同業(yè)競爭的業(yè)務等。
不過，實務中往往受制于同業(yè)經營方的關系和利益處理、對發(fā)行人業(yè)績的影響、解決問題的時間成本和金錢成本等因素，導致經常出現(xiàn)同業(yè)競爭解決方案方面的選擇性疑難。
筆者目前在寧波地區(qū)的二個IPO項目均遇到了實際控制人與近親屬之間的同業(yè)經營的整合問題。其中一個項目正面臨著“是收購相關資產還是注銷掉關聯(lián)方”的艱難選擇，因為涉及到收購成本和注銷損失之間的利益平衡，還會涉及到解決方案的徹底性、合規(guī)性問題。而另外一個項目需要作出選擇的是：要么收購進來并承受對發(fā)行人業(yè)績的負面影響，要么就是注銷關聯(lián)方持有的同業(yè)經營并負擔巨大的停業(yè)損失。
可見，實務中關于同業(yè)競爭解決方案的選擇性疑難是一個經常需要面對的問題。
三、同業(yè)競爭疑難問題之解決通略
避免同業(yè)競爭是企業(yè)境內IPO成功的前提之一，一直是審核重點之一，且中國證監(jiān)會對同業(yè)競爭問題的判斷和處理的審核日趨嚴格和合理。因此，準確分析、妥善處理同業(yè)競爭疑難問題，事關企業(yè)IPO成敗，更加體現(xiàn)證券服務機構的專業(yè)水準。
雖然同業(yè)競爭疑難問題有其復雜性和多樣性，并且每個個案的此類問題都可能有其特殊性。但是，根據(jù)審核實務和目前的審核趨勢，從審慎、務實的角度出發(fā)，筆者認為，同業(yè)競爭疑難問題的解決仍可以考慮且應當遵循下列通略：
（一）堅持“實質重于形式”的戰(zhàn)略思想
在境內IPO實務中，“實質重于形式”這一原則可以說是貫徹于每一項工作中，為各方主體所恪守，同樣普遍適用于同業(yè)競爭疑難問題的判斷和解決。
首先，同業(yè)競爭疑難問題的產生與“實質重于形式”原則密切相關。
無論是哪一種同業(yè)競爭疑難問題的成因，都是和對這一原則的理解不徹底、貫徹不到位有關。比如在相關規(guī)范性文件完善、修改之前，只規(guī)定了要對發(fā)行人與其董監(jiān)高之間是否存在同業(yè)競爭進行判斷，沒有涉及董監(jiān)高的近親屬。如果不遵循實質重于形式的原則，只從字面上理解和分析，就可能會對董監(jiān)高近親屬控制的企業(yè)是否構成與發(fā)行人的同業(yè)競爭問題產生疑惑，甚至形成錯誤觀點。又比如，審核機關在不同階段的審核理念和要求可能有所側重和不同，甚至不同項目的有些同類問題可能在某個時期頻頻被要求核查卻在其他時期少有關注。因此。如果因為特定時期的特定審核要求而機械地理解和處置個案，就可能會形成同業(yè)競爭的疑難問題了。
因此，貫徹“實質重于形式”原則，有助于我們更為全面地分析判斷同業(yè)競爭問題，避免不必要的疑惑和錯誤。
其次，同業(yè)競爭疑難問題的解決也必須堅持這一原則。
分析不同時期的IPO審核案例，可以發(fā)現(xiàn)，同樣的同業(yè)競爭問題的解決方法 及其方案的徹底性正在呈現(xiàn)一種日漸完善、日期合理的趨勢，形式上解決正逐步為實質上解決所取代，“實質重于形式”原則的把握得到了充分體現(xiàn)。比如前文所述的“以市場分割解決同業(yè)競爭”的方式，晉億實業(yè)通過但滬士電子被否，反映的就是審核機關實質要求的先后差異。
因此，“實質重于形式”原則應當是判斷和解決同業(yè)競爭問題的戰(zhàn)略原則。面對每一個案例時，戰(zhàn)略性地始終堅持這一原則，可以有效避免認知和選擇上的疑惑和僥幸思想，有效地應對個案中的同業(yè)競爭問題。
（二）采用“嚴格和謹慎”的戰(zhàn)術方法
面對同業(yè)競爭問題，在堅持“實質重于形式”戰(zhàn)略思想的同時，在戰(zhàn)術上應當采用“嚴格和謹慎”方法。
首先，在分析判斷、解決方案的設計和選擇上都要追求“嚴格和謹慎”。
同業(yè)競爭問題往往是一個復雜而較難判別的問題，很多時候還是一個仁者見仁，智者見智的問題。因此，在分析判斷、解決方案設計和選擇時都要追求“嚴格和謹慎”，輕率、簡單、僥幸的心理都可能是風險的開始。因此，在成本可容忍前提下，判斷出現(xiàn)疑問時盡量斷定為同業(yè)競爭，處理同業(yè)競爭時盡量采用更為徹底的方案，以避免不必要的風險，畢竟擬上市企業(yè)追求的更高目標是通過上市審核。
其次，“嚴格和謹慎”地借鑒其他案例的經驗。
研究分析并借鑒成功案例的相同經驗，有助于面對個案的同業(yè)競爭問題，本身也是一種“嚴格和謹慎”的工作方法。雖然個案有其特性，但是對批量的同類個案的分析研究可以找尋個案之間的共性問題，發(fā)現(xiàn)對同一問題的不同思路和方法，趨利避害，從而加以有益借鑒。
四、控制同業(yè)競爭疑難問題的建議
信息披露的真實、準確、完整是中國證監(jiān)會一直奉行的基本準則，IPO企業(yè)同業(yè)競爭問題的信息披露也必須遵循這一原則。因此，同業(yè)競爭疑難問題的控制和避免，不僅可以有效化解披露主體不當披露的或有風險，也應當是證券監(jiān)管機構的工作內容之一。
因此，建議證券監(jiān)管機構考慮開展下列工作，從源頭上控制同業(yè)競爭疑難問題：
（一）進一步加強同業(yè)競爭審核規(guī)范的制訂工作
隨著審核規(guī)范的不斷制訂和完善，擬上市企業(yè)、證券服務機構的自我研究、自我約束，對擬上市企業(yè)的同業(yè)競爭問題的判斷和處理必將會更加準確和規(guī)范，可以有效控制同業(yè)競爭疑難問題。
（二）進一步增加關于同業(yè)競爭問題個案的信息披露途徑
比如，在不予核準通知書原有披露尺度的基礎上，考慮再進一步適度披露同業(yè)競爭存在問題的原因等內容，使得個案存在的同業(yè)競爭問題更加明確，以此引導相關主體更好地把握同類問題。
（三）進一步擴大對證券服務機構的培訓和指導工作
建議在現(xiàn)有保薦代表人培訓的基礎上，面向所有證券服務機構開展包括同業(yè)競爭問題在內的業(yè)務培訓和業(yè)務指導工作，在成文規(guī)范的基礎上，給予更為細致、準確、全面、及時的專業(yè)引導和解讀。
（四）考慮在中國證監(jiān)會網站增加關于IPO業(yè)務的咨詢欄目
目前中國證監(jiān)會網站的“互動交流”欄目有關于“上市公司咨詢”內容。建議考慮增設“IPO業(yè)務咨詢”欄目，接受和解答關于包括同業(yè)競爭問題在內的IPO相關事項的咨詢，以使咨詢方更好地把握同業(yè)競爭問題。
結束語
此前曾有傳聞“證監(jiān)會擬在IPO審核中不再對同業(yè)競爭、關聯(lián)交易等方面進行實質性判斷”，但是最近證監(jiān)會發(fā)布的《關于進一步深化新股發(fā)行體制改革的指導意見》（征求意見稿）并未出現(xiàn)相應內容。與之相反，從最近披露的IPO企業(yè)招股說明書等公開資料以及最近的保薦代表人培訓要求等分析，反映出了審核機關對同業(yè)競爭問題的關注更為嚴謹、全面、合理。因此，加強對同業(yè)競爭問題的研究，控制、梳理同業(yè)競爭疑難問題，更為準確、合規(guī)地判斷和解決同業(yè)競爭問題，顯得尤為重要。
第五篇：避免同業(yè)競爭及優(yōu)先交易權協(xié)議
甲方：_________
注冊地址：_________
企業(yè)營業(yè)執(zhí)照號碼：_________
乙方：_________
注冊地址：_________
企業(yè)營業(yè)執(zhí)照號碼：_________
鑒于甲方已于_________年_________月_________日獨家發(fā)起設立乙方，且乙方計劃在中國境外發(fā)行股票并將該等股票在中國境外上市。為此，甲乙雙方愿意為了避免同業(yè)競爭，就雙方業(yè)務關系的若干事宜，協(xié)議如下：
1．避免同業(yè)競爭范圍
1．1 本協(xié)議避免同業(yè)競爭范圍是：乙方（包括其附屬公司）在中華人民共和國境由和境外任何地域所從事的主營業(yè)務。
1．2 乙方的主營業(yè)務（簡稱“競爭性業(yè)務”）包括：石油、天然氣勘探、生產及營銷；煉油、石油化工產品的生產及營銷；石油、天然氣管道運營；原油、成品油、天然氣、石油化工產品的進出口貿易；石油、天然氣、煉油和石油化工的勘探、生產及營銷的合資、合作經營。
1．3 對本協(xié)議所定之避免同業(yè)競爭范圍和乙方的主營業(yè)務的范圍的任何變動，均須按雙方另行達成的協(xié)議作出。
2．甲方之承諾
甲方承諾，在本協(xié)議有效期內，甲方不會而且將促使其附屬公司不會單獨或連同、代表任何人士、商號或公司（企業(yè)、單位），發(fā)展、經營或協(xié)助經營、參與、從事與本協(xié)議規(guī)定的乙方主營業(yè)務產生競爭的業(yè)務（本協(xié)議第4條、第5條所述內容例外），但經獨立董事審查同意后由乙方書面同意者除外。
3．優(yōu)先交易權
3．1 如果甲方有任何與乙方主營業(yè)務產生直接或間接競爭的業(yè)務機會，應立即通知乙方，并在上述通知發(fā)出后30天內，盡力促使該業(yè)務機會按乙方董事會能合理接受的條款和條件首先提供給乙方。乙方在收到甲方的上述通知后，應盡快召開至少有兩名獨立非執(zhí)行董事出席的董事會，討論是否接受甲方通知的業(yè)務機會。
3．2 乙方對根據(jù)本協(xié)議第2條規(guī)定書面同意甲方經營的競爭性業(yè)務項目（包括國內、國外）均具有優(yōu)先交易權。甲、乙雙方應按照本協(xié)議第5．2條和5．3條的原則執(zhí)行。
4．國內現(xiàn)存項目
4．1 甲方承諾對未轉入乙方的且列于附表一的五套化工裝置，在本協(xié)議生效之日起二年內（“收購期”），按乙方要求并經雙方協(xié)商后將其中的三套化工裝置（_________石化二套、_________石化一套）轉讓給乙方。除非乙方書面表示放棄受讓上述三套化工裝置，甲方不得向第三方轉讓該等資產。若乙方書面放棄該等資產的受讓權，或在收購期滿時未作出受讓表示，甲方可將該等資產出讓給第三方或自營。在收購期內，乙方可以根據(jù)市場狀況與甲方協(xié)商，并按協(xié)商后的適當方式經營上述該等資產。對于其余二套裝置，甲方應按_________公司與_________公司于_________年_________月簽訂的有關上述裝置購買權協(xié)議的規(guī)定，予以處置。
4．2 甲方或其下屬企業(yè)所全資擁有的、包括但不限于列于附表二的銷售企業(yè)的營運和管理，應符合甲乙雙方另行簽訂的《部分石油公司油產品的銷售業(yè)務監(jiān)管合同》之規(guī)定。
4．3 乙方同意甲方繼續(xù)保留石油化工后續(xù)加工業(yè)務。甲方承諾該等業(yè)務的發(fā)展對乙方主營業(yè)務不構成重大影響。
4．4 在中國境內甲方與外國公司簽訂的_________個對外合作開采石油資源合同，其合同權益已經中國對外經濟貿易合作部批準，且通過甲方與乙方簽訂的《對外合作石油協(xié)議權益轉讓合同》轉給乙方。在《對外合作開采陸上石油資源條例》修改之前，甲方與外國公司簽訂新的對外合作合同，甲方應在對外經濟貿易部合作部批準的前提下，盡最大努力將其合同權利和義務按不劣于前述合同權益轉讓的條件轉予股份公司。
5．甲方現(xiàn)有境外項目
5．1 甲方現(xiàn)有境外項目是：甲方截止_________年_________月_________日與境外合作方（政府、公司、自然人）簽訂的，正在執(zhí)行或繼續(xù)有效的，石油、天然氣勘探開發(fā)、石油化工及相關的油品生產、儲運和銷售項目（“境外項目”）。
5．2 甲方承諾對沒有轉入乙方的境外項目，自本協(xié)議生效之日起不時按乙方要求，并經雙方協(xié)商后轉讓給乙方，但該等項目之轉讓應遵守境外項目所在地國家的法律、法規(guī)和行政性命令。此外，只要乙方上市地國家法律禁止或事實上導致禁止該上市地投資人直接或間接地向境外項目所涉國家石油和天然氣項目融資或投資，甲乙雙方之間將不對該等境外項目轉讓或買賣。在境外項目未轉讓期間，甲方可以繼續(xù)按有關已簽訂且有效的合同和計劃從事經營。
5．3 如果甲方擬向第三方轉讓、出售、出租或許可第三方使用境外項目，應事先書面通知乙方（下稱“出讓通知”）。如果乙方在收到甲方通知后，愿意收購上述境外項目，但該等收購由于任何管轄法律或其他情況之限制而不能完成或將對乙方主營業(yè)務造成重大影響者，則乙方可以不收購該等境外項目并應盡快通知甲方，列明其不能收購的原因。甲方在收到乙方上述通知之前，在遵守原協(xié)議及有關法律的前提下，不得將所涉及的境外項目向第三方轉讓、出售、出租或許可第三方使用。
5．4 如果乙方在收到出讓通知后并非由于前款原因而未收購任何境外項目時，則甲方可以在發(fā)出上述出讓通知_________日后，向第三方轉讓、出售、出租或許可第三方使用該等境外項目，但其條件不應優(yōu)于擬向乙方轉讓的條件。
5．5 雙方同意_________所屬中國境內_________和_________項目，以及已經完成和正在進行的_________國項目，不構成對乙方主營業(yè)務重大的競爭影響，應由甲方繼續(xù)持有經營，乙方對甲方在_________中的權益和_________在上述_________項目、_________項目和在_________國的項目中的權益沒有優(yōu)先購買權。
6．公告
如果乙方按本協(xié)議第4條、第5條規(guī)定，因某種原因在收購期內沒有實施收購，或放棄收購權，應將未收購理由以公告形式并在乙方下一個年報中進行披露，公告內容應包括乙方獨立非執(zhí)行董事的陳述，說明是否對此已審核同意。
7．同等責任
除本協(xié)議另有規(guī)定者外，甲方根據(jù)本協(xié)議作出的保證和承諾均代表其本身及其下屬的全資子公司、分公司而作出。凡本協(xié)議提及甲方之處，除另有規(guī)定，均應包括甲方自身及前述公司。
8．賠償和補償
雙方同意賠償對方由于違反本協(xié)議導致對方遭受的一切損失、損害和開支。
9．協(xié)議持續(xù)
本協(xié)議自生效日起生效，直至發(fā)生以下情形為止（以較早為準）：（a）甲方或其任何附屬公司持有乙方股份低于30％，或（b）乙方股份終止在香港聯(lián)交所及任何其他的證券交易所上市。
10．其它
10．1 根據(jù)本協(xié)議發(fā)出或作出的所有通知、要求或其他通信，均應以書面方式按下列有關地址或傳真號碼（或收件人五天前事先書面通知另一方的其他地址或傳真號碼），交付或發(fā)送予另一方：_________。任何如此標明收件細節(jié)的通知、要求或其他通信，（a）如以函件交付或作出，在實質送達有關地址時，或（b）如以傳真交付或作出，傳真成功發(fā)出后視為已經送達。
10．2 本協(xié)議任何條款有不合法、無效或不能強制執(zhí)行的情況，均不影響本協(xié)議任何其他條款的合法性、效力或可強制執(zhí)行性。如本協(xié)議內的任何條款被裁定無效，但如作部分刪除或削減則可成為有效者，該條款可在作必要的刪除或修訂使之有效及有可強制執(zhí)行性后仍可實施。
10．3 除非取得本協(xié)議一方的事先書面同意，本協(xié)議的另一方不得轉讓其在本協(xié)議項下的權利和義務。
10．4 本協(xié)議和本協(xié)議提及的有關文件，應構成協(xié)議雙方就所述一切事宜之整體協(xié)議和理解，并應取代雙方對本協(xié)議所述一切有關事宜的所有先前口頭或書面協(xié)議和安排。
10．5 甲方和乙方應作出、簽署或促使作出或簽署為使本協(xié)議條款生效而必需的所有進一步的行動、契據(jù)和文件。
10．6 由于違反本協(xié)議而賦予任何一方的任何權利補償，均為附加于和無損于其可享有的所有其他權利和補償，而執(zhí)行或尋求或者未能執(zhí)行或尋求該項權利和補償亦不會構成一方對任何其他權利和補償?shù)姆艞墶?/p>
10．7 對本協(xié)議的任何修訂，均須以書面作出并經本協(xié)議雙方簽署。
10．8 本協(xié)議正本一式九份，雙方授權代表簽署并加蓋公章后生效，各份協(xié)議具有同等效力。
11．適用法律及訴訟管轄
本協(xié)議適用中國法律管轄并應依據(jù)中國法律作出解釋。本協(xié)議雙方不可撤銷地接受中國法院的管轄。
12．定義
12．1 在本協(xié)議內，除上下文另有規(guī)定者外，下列用語應有以下定義：生效日指_________年_________月_________日，即乙方成立日。
12．2 中國指中華人民共和國。
12．3 附屬公司指與一家公司（“該公司”）有關，且該公司對其（a）持有或控制過半數(shù)投票權，或（b）有權享有一半或以上營利，或（c）有權控制董事會之組成，又或（d）持有過半數(shù)已發(fā)行股本的另一家公司、企業(yè)、單位或具有法人地位的其它實體。
12．4 第三方指所有非甲方全資擁有的經濟實體（公司、企業(yè)、單位）和自然人。
12．5 雙方協(xié)商指甲乙雙方本著誠實信用之原則，協(xié)商并達成收購乙方具有優(yōu)先交易權業(yè)務的書面協(xié)議。該協(xié)議須以一般商業(yè)條件為基礎。
12．6 本協(xié)議所述“條款”和“章節(jié)”，除上下文另有規(guī)定者外，概指本協(xié)議內之條款和章節(jié)。
12．7 乙方和甲方的用語在上下文許可的情況下，應包括其有關合法繼承人及經準許的受讓人。
12．8 加入的標題僅作為提供方便之用，不應對本協(xié)議的解釋有任何影響。
甲方（蓋章）：_________ 乙方（蓋章）：_________
授權代表（簽字）：_________ 授權代表（簽字）：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
附件
附表一：五套化工裝置（略）
附表二：甲方全資銷售企業(yè)（略）
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