第一篇：關(guān)于擬IPO企業(yè)同業(yè)競爭問題的梳理

關(guān)于擬IPO企業(yè)同業(yè)競爭問題的梳理

二〇一七年七月

關(guān)于擬IPO企業(yè)同業(yè)競爭問題的梳理

一、同業(yè)競爭的相關(guān)法律法規(guī)

（一）同業(yè)競爭的涵義

現(xiàn)行有效法律文件中尚未對同業(yè)競爭進(jìn)行明確界定。已于2006年5月29日廢止失效的《股票發(fā)行審核標(biāo)準(zhǔn)備忘錄第1號》(中國證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部(2001)第1號，下文簡稱為《備忘錄》)中對同業(yè)競爭的進(jìn)行過較為概括的界定。《備忘錄》規(guī)定“控股股東不得與上市公司從事相同產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營，以避免同業(yè)競爭”，“對此，適用于一切直接、間接地控制公司或有重大影響的自然人或法人及其控制的法人單位與公司從事相同、相似的業(yè)務(wù)”。根據(jù)《備忘錄》的規(guī)定，同業(yè)競爭是指：“直接、間接地控制公司或有重大影響的自然人或法人及其控制的法人單位與公司從事相同、相似的業(yè)務(wù)。”在同業(yè)競爭下，直接、間接地控制公司或有重大影響的自然人或法人及其控制的法人單位被視為競爭方。如果競爭方從事與上市公司相同或相似業(yè)務(wù)，一方面造成利益沖突，不利于上市公司的獨(dú)立性；另一方面，容易出現(xiàn)競爭方轉(zhuǎn)移上市公司利益，損害上市公司股東利益的情形，阻礙上市公司的發(fā)展。所以，同業(yè)競爭被予以高度關(guān)注并明確禁止。

（二）同業(yè)競爭相關(guān)的現(xiàn)行有效法律文件

關(guān)于同業(yè)競爭的規(guī)定散見于下列法律文件中：

1、《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（2015年，中國證券監(jiān)督管理委員會令第122號）

第四十二條 發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在招股說明書中披露已達(dá)到發(fā)行監(jiān)管對公司獨(dú)立性的基本要求。(筆者注:“發(fā)行監(jiān)管對公司獨(dú)立性的基本要求”即《上市招股說明書準(zhǔn)則》的第51條)

2、《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》（2015年，中國證券監(jiān)督管理委員會令第123號）

第三十四條 發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在招股說明書中披露已達(dá)到發(fā)行監(jiān)管對公司獨(dú)立性的基本要求。

3、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第1號—招股說明書》（2015年修訂，證監(jiān)公告[2015]32號）

第五十一條(五)業(yè)務(wù)獨(dú)立方面。發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。

第五十二條 發(fā)行人應(yīng)披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。

第五十三條 發(fā)行人應(yīng)披露控股股東、實際控制人作出的避免同業(yè)競爭的承諾

4、《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第28號--創(chuàng)業(yè)板公司招股說明書（2015年修訂）》（證監(jiān)會公告[2015]33號）

第四十九條 發(fā)行人應(yīng)披露已達(dá)到發(fā)行監(jiān)管對公司獨(dú)立性的下列基本要求：

（五）業(yè)務(wù)獨(dú)立方面。發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。

第五十條 發(fā)行人應(yīng)披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同或相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同或相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。

第五十一條 發(fā)行人應(yīng)披露控股股東、實際控制人作出的避免同業(yè)競爭的承諾。

5、《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第12號—公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告》（證監(jiān)發(fā)[2001]37）

第三十八條 關(guān)聯(lián)交易及同業(yè)競爭

（一）發(fā)行人是否存在持有發(fā)行人股份5%以上的關(guān)聯(lián)方，如存在，說明發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間存在何種關(guān)聯(lián)關(guān)系。

（六）發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競爭。如存在，說明同業(yè)競爭的性質(zhì)。

（七）有關(guān)方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業(yè)競爭。

（八）發(fā)行人是否對有關(guān)關(guān)聯(lián)交易和解決同業(yè)競爭的承諾或措施進(jìn)行了充分披露，以及有無重大遺漏或重大隱瞞，如存在，說明對本次發(fā)行上市的影響。

（三）同業(yè)競爭的競爭方

根據(jù)上述法律文件的規(guī)定，同業(yè)競爭考察的主要是擬上市公司的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，同時會涉及持有擬上市公司股份5%以上的關(guān)聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競爭的情形。

但過往案例中，同業(yè)競爭的競爭方不限于擬上市公司的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)和持有擬上市公司股份5%以上的關(guān)聯(lián)方，控股股東、實際控制人的近親屬、上市公司董事、高級管理人員也在同業(yè)競爭的競爭方核查范圍內(nèi)?；诒敬问崂淼闹饕康?，只對控股股東、實際控制人的近親構(gòu)成競爭方的情形做簡要分析：

實際控制人近親屬構(gòu)成競爭方的情形

據(jù)公開資料，2010年11月，證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部作出了關(guān)于發(fā)行人控股股東、實際控制人的親屬擁有與發(fā)行人相競爭或相關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)的《審核研究會紀(jì)要》，該紀(jì)要明確了下述內(nèi)容：

（1）原則上，擬上市公司控股股東、實際控制人夫妻雙方的直系親屬擁有的相競爭業(yè)務(wù)應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成同業(yè)競爭；

（2）對于擬上市公司控股股東、實際控制人夫妻雙方的其他親屬擁有的相競爭業(yè)務(wù)是否構(gòu)成同業(yè)競爭，應(yīng)從相關(guān)企業(yè)的歷史沿革、資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)和技術(shù)等方面的關(guān)系、客戶和供應(yīng)商、采購和銷售渠道等方面進(jìn)行個案分析判斷，如相互獨(dú)立，則可認(rèn)為不構(gòu)成同業(yè)競爭；

（3）審核中應(yīng)要求保薦機(jī)構(gòu)對擬上市公司控股股東、實際控制人夫妻雙方的近親屬（具體范圍按民法通則相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）的對外投資情況進(jìn)行核查，以判斷是否存在擁有相競爭業(yè)務(wù)的情形；

（4）對于利用其他親屬關(guān)系，或者以解除婚姻關(guān)系為由來規(guī)避同業(yè)競爭的，應(yīng)從嚴(yán)把握，要求在報告期內(nèi)均不存在同業(yè)競爭，且相關(guān)企業(yè)之間完全獨(dú)立規(guī)范運(yùn)作，不存在混同的情形；（5）對于擬上市公司的控股股東、實際控制人夫妻雙方的親屬擁有與擬上市公司密切相關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)是否影響擬上市公司的獨(dú)立性及符合整理上市的要求，參照上述原則執(zhí)行，即擬上市公司的控股股東、實際控制人夫妻雙方直系親屬擁有與擬上市公司密切相關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)，原則上認(rèn)定為獨(dú)立性存在缺陷，其他親屬擁有則按照第二條的規(guī)定進(jìn)行個案分析判斷。

二、審核案例情況

（一）正丹股份（2017.3.13上會，通過）

1、上市公司主營

發(fā)行人是一家特種精細(xì)化工領(lǐng)域的高科技企業(yè)，主要從事高端環(huán)保新材料的研發(fā)、生產(chǎn)和銷售。公司主要圍繞碳九芳烴產(chǎn)業(yè)鏈，有效綜合利用上游煉油廠煉油過程中產(chǎn)生的副產(chǎn)品，研發(fā)、生產(chǎn)和銷售低毒性、低致癌性、高安全性、高性能、高附加值的新材料。

2、同業(yè)競爭問題的表述

根據(jù)申請文件，江蘇大湖化學(xué)科技有限公司（以下簡稱大湖化學(xué)）為發(fā)行人實際控制人的弟弟曹曉國及其配偶控制的企業(yè)。請發(fā)行人代表說明：（1）大湖化學(xué)的主要業(yè)務(wù)及經(jīng)營場所，與發(fā)行人是否存在競爭及潛在競爭，在供應(yīng)商、客戶方面與發(fā)行人是否存在重疊；（2）是否存在發(fā)行人通過供應(yīng)商、客戶與大湖化學(xué)發(fā)生間接交易的情況，發(fā)行人與大湖化學(xué)之間是否存在資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)等關(guān)系。就上述事項，請保薦代表人說明核查過程及結(jié)論。（招股書中未提及，發(fā)審會被追問）

3、解決辦法

根據(jù)發(fā)行人律師回復(fù)，大湖化學(xué)現(xiàn)行有效的《營業(yè)執(zhí)照》及對其實際控制人的訪談，大湖化學(xué)的經(jīng)營范圍為：普通化工原料及產(chǎn)品銷售(不得倉儲)，鏡片(隱形眼鏡除外)生產(chǎn)(依法須經(jīng)批準(zhǔn)的項目,經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)后方可開展經(jīng)營活動)，主營業(yè)務(wù)為生產(chǎn)及銷售機(jī)械清洗劑、乳化液，主要產(chǎn)品為機(jī)械清洗劑、乳化液。

根據(jù)大湖化學(xué)2014-2016年的財務(wù)報表(未經(jīng)審計)，其 2014年、2015年、2016 年的營業(yè)收入分別為 178.74萬元、235.50萬元及429.44萬元?；谇笆?，發(fā)行人主營業(yè)務(wù)為特種精細(xì)化學(xué)品和高端環(huán)保新材料的研發(fā)、生產(chǎn)和銷售，其與大湖化學(xué)的主營業(yè)務(wù)不同，大湖化學(xué)與發(fā)行人不存在同業(yè)競爭。

經(jīng)審閱曹正國簽署的關(guān)聯(lián)關(guān)系核查表及曹正國、沈杏秀簽署的《關(guān)于避免同 業(yè)競爭的承諾函》，發(fā)行人律師認(rèn)為發(fā)行人實際控制人已采取切實措施避免同業(yè)競爭。

（二）和科達(dá)（2016.6.24上會，通過）

1、上市公司主營

公司主要業(yè)務(wù)是精密清洗設(shè)備的研發(fā)、設(shè)計、生產(chǎn)與銷售，滿足客戶在工業(yè)生產(chǎn)中各個環(huán)節(jié)的各類精密清洗需求。

2、同業(yè)競爭問題的表述

公司實際控制人之一覃有倘親妹覃秀姣及其配偶胡文茂共同控制的公司－“超晉達(dá)”從事的業(yè)務(wù)與“和科達(dá)”存在部分重疊。

“超晉達(dá)”是胡文茂、覃秀姣夫妻持股100%的企業(yè)，注冊資本1,000萬，主要生產(chǎn)單槽式超聲波清洗設(shè)備、通過式超聲波清洗機(jī)、鋼網(wǎng)清洗機(jī)、溶液過濾機(jī)、烤箱、冷水機(jī)、廢氣處理設(shè)備等。

3、解決辦法

和科達(dá)招股書中解釋較長，經(jīng)過精簡，解決方法總結(jié)為以下六點(diǎn)，具體內(nèi)容見附錄： ①從經(jīng)營數(shù)據(jù)上比較，如體量差距過于巨大，存在利益輸送的可能性就相對不大了； ②披露近親屬企業(yè)的歷史沿革、出資來源等，論證是否存在代持行為，且雙方股東均應(yīng)出具不存在代持的承諾函；

③從產(chǎn)品技術(shù)性能、用途、生產(chǎn)工藝、生產(chǎn)設(shè)備、資產(chǎn)及營收規(guī)模等方面加以比較兩者的差異性；

④從經(jīng)營獨(dú)立性角度論證近親屬企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營、資產(chǎn)、人員、機(jī)構(gòu)、財務(wù)核算均完全獨(dú)立于發(fā)行人及其控股子公司，獨(dú)立與客戶、供應(yīng)商進(jìn)行交易，不存在共用采購、銷售渠道的情況；

⑤披露雙方的供應(yīng)商與客戶是否存在重合情況，如存在，如實披露重合的原因，各自交易價格是否公允，并對重合供應(yīng)商、客戶、雙方的股東訪談（并由該等人士出具承諾，如可行）確認(rèn)不存在分?jǐn)偝杀?、承?dān)費(fèi)用或者其他利益轉(zhuǎn)移的情況；

⑥披露雙方是否存在關(guān)聯(lián)交易，如存在，交易價格應(yīng)公允，且應(yīng)逐步減少甚至不再交易。

（三）其他案例

由于監(jiān)管層對同業(yè)競爭問題監(jiān)管較嚴(yán)格，近年來涉及同業(yè)競爭問題案例較少，就算有所涉及多數(shù)都是以目標(biāo)市場定位、主要產(chǎn)品服務(wù)、供應(yīng)商等方面的不同來避開同業(yè)競爭。以下幾個實際涉及同業(yè)競爭問題案例，由于距今時間較長，可供參考的原始資料較少，故主要以簡要總結(jié)的方式進(jìn)行梳理。

1、成功案例：晉億實業(yè)

發(fā)行前，公司實際控制人先后在中國臺灣、馬來西亞和中國大陸分別設(shè)立了晉禾企業(yè)、晉緯控股和晉億股份三家緊固件生產(chǎn)企業(yè)。晉億實業(yè)產(chǎn)品銷售市場以中國大陸、美國、日本為主；晉緯控股產(chǎn)品銷售市場以馬來西亞等東南亞國家、歐洲為主；晉禾企業(yè)產(chǎn)品銷售市場主要以美國、中國臺灣及歐洲為主。發(fā)行人與晉禾企業(yè)在美洲市場存在交叉，本公司與晉緯控股、晉禾企業(yè)在歐洲市場存在交叉，同業(yè)競爭顯而易見。

公司對策主要體現(xiàn)在以下三個方面：

①協(xié)議：為避免三家公司的同業(yè)競爭，基于各自的實際銷售市場，三方共同簽訂了《避免同業(yè)競爭市場分割協(xié)議》及《避免同業(yè)競爭市場分割補(bǔ)充協(xié)議》，對三家企業(yè)緊固件產(chǎn)品的國際銷售市場進(jìn)行了劃分。發(fā)行人獨(dú)占中國大陸、韓國、日本市場；在美洲市場，發(fā)行人銷售除晉禾企業(yè)現(xiàn)有的高強(qiáng)度螺栓（鋼結(jié)構(gòu)大六角螺栓、TC扭剪螺栓和內(nèi)六角螺栓）外的緊固件產(chǎn)品；在歐洲、澳洲、非洲、亞洲部分市場，發(fā)行人銷售螺栓、螺母須征得晉緯控股或晉禾企業(yè)的同意。

②解釋A：2004年，北美市場、歐洲市場、亞洲市場總需求量分別達(dá)135億美元、111億美元、135億美元，晉億實業(yè)銷售收入約1．35億美元，晉億實業(yè)、晉禾企業(yè)、晉緯控股三家企業(yè)緊固件銷售收入合計不到3億美元，尚不足三個市場容量的1%，預(yù)計2009年三個市場總需求量將分別增加到166億美元、140億美元、192億美元。由此可見，三家企業(yè)各自可發(fā)展的空間非常廣闊。因此，公司在歐洲等地區(qū)銷售受到一定的限制并不會對公司的業(yè)績形成實質(zhì)性的不利影響。

③解釋B：從實際控制人設(shè)立3家企業(yè)的歷程看，美洲高強(qiáng)度緊固件市場是晉禾企業(yè)的固有市場，而歐洲市場則是晉緯控股的固有市場，晉禾企業(yè)、晉緯控股均先于晉億實業(yè)分別進(jìn)入美洲、歐洲市場。但在美洲市場，晉億實業(yè)目前銷售以低碳鋼生產(chǎn)的普通緊固件，晉禾企業(yè)只銷售以中碳鋼、合金鋼生產(chǎn)的高強(qiáng)度螺栓產(chǎn)品。在歐洲等市場，在客戶與晉緯控股、晉禾企業(yè)的現(xiàn)有客戶不同，或品種規(guī)格晉緯控股、晉禾企業(yè)不生產(chǎn)，或晉緯控股、晉禾企業(yè)決定放棄的業(yè)務(wù)三種情況下，晉億實業(yè)征得晉緯控股或晉禾企業(yè)的同意，可銷售螺栓、螺母。2005年、2006年1－6月公司在歐洲市場的銷售收入僅分別占總銷售額的 3．99%、1．29%，對公司經(jīng)營業(yè)績影響很小。

晉億實業(yè)雖然在同業(yè)競爭解決方面做出了表率，但是個例的成功同樣不能作為一個基本的原則來參考甚至照搬，最典型的例子就是08年被否的昆山金利。

2、失敗案例：昆山金利

與晉億實業(yè)解決同業(yè)競爭的思路如出一轍，無非也就是通過市場分割的方式來解釋“同業(yè)不競爭”，不過由于市場分割協(xié)議安排不徹底、不完整，且市場分割協(xié)議的安排在現(xiàn)實情況中對申請人未來開拓國際市場存在不利影響，從而沒有得到證監(jiān)會的認(rèn)可。并且該案例還成為證監(jiān)會典型的反面教材，在保代培訓(xùn)中明確指出，通過市場劃分解決同業(yè)競爭的方式不會被認(rèn)可。

3、首次被否二次通過案例：滬士電子 ①首次被否

滬士電子與間接控股股東楠梓電子在手機(jī)板產(chǎn)品存在同業(yè)競爭。2005年滬士電子與楠梓電子手機(jī)板的銷售額分別為1．8億元和4．6億元，占各自主營業(yè)務(wù)收入的比重為11．39%和20．26%。2006年1～6月滬士電子與楠梓電子手機(jī)板的銷售額分別為7342萬元和2．3億元，占各自主營業(yè)務(wù)收入的比重為7．24%和19．01%。為避免同業(yè)競爭，雙方以協(xié)議形式對市場進(jìn)行了明確劃分：在中國大陸市場，滬士電子具有優(yōu)先權(quán)而楠梓電子除特殊情況外不進(jìn)行銷售；在境外市場中楠梓電子未進(jìn)行銷售的區(qū)域，滬士電子具有優(yōu)先權(quán)，境外市場中楠梓電子尚未銷售的區(qū)域雙方以客戶進(jìn)行區(qū)分。鑒于現(xiàn)階段滬士電子手機(jī)板產(chǎn)品全部在中國大陸銷售，招股書認(rèn)為滬士電子與楠梓電子并未產(chǎn)生實質(zhì)性同業(yè)競爭。滬士電子被否的原因是綜合性的，并不是單純一個同業(yè)競爭解決不利的問題，不過至少可以再次證明市場分割的方式無法幫助解決同業(yè)競爭。

②第二次通過審核

為確保二度闖關(guān)成功，滬士電子實際控制人——中國臺灣吳禮淦家族，不惜拋售創(chuàng)辦逾30年的臺灣上市公司楠梓電子全部股票，以徹底甩脫同業(yè)競爭的牽累。而審核結(jié)果也在意料當(dāng)中，IPO申請獲通過。

三、同業(yè)競爭審核新動態(tài)

（一）最新審核案例情況

2017年7月7日，同慶樓餐飲股份有限公司更新披露了招股說明書，并公開了證監(jiān)會首次反饋意見。反饋意見第一題就關(guān)注到同業(yè)競爭的事項。

“招股書披露，發(fā)行人實際控制人沈基水的胞弟沈基前從事餐飲行業(yè)多年，截至本招股說明書簽署日，沈基前直接、間接控制10家公司，其中大部分為夢都餐飲相關(guān)企業(yè)，存在與發(fā)行人從事相同或相近的業(yè)務(wù)；2011年7月，沈基水將其持有的夢都餐飲全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給沈基前和王燕；除本公司外，沈基水和呂月珍對外投資有6家企業(yè)。

請保薦機(jī)構(gòu)、發(fā)行人律師進(jìn)一步核查說明：

（1）沈基水將夢都餐飲全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給沈基前和王燕而非發(fā)行人的原因，定價依據(jù)，是否公允，交易是否真實，價款是否支付完畢，是否存在股權(quán)代持，轉(zhuǎn)讓前后的股權(quán)情況，夢都餐飲的業(yè)務(wù)、經(jīng)營情況及報告期內(nèi)主要財務(wù)數(shù)據(jù)；

（2）沈基水、沈基前對外投資的情況，雙方是否持有對方控制公司的股權(quán)，是否在對方控制公司中擔(dān)任職務(wù)；

（3）控股股東、實際控制人及其近親屬控制的夢都餐飲等企業(yè)的實際業(yè)務(wù)，是否從事與發(fā)行人相同或相似業(yè)務(wù)，相關(guān)企業(yè)的歷史沿革、資產(chǎn)、資質(zhì)、人員、業(yè)務(wù)和技術(shù)等方面與發(fā)行人的關(guān)系，與發(fā)行人是否存在現(xiàn)有或潛在的共同供應(yīng)商或客戶，采購銷售渠道、客戶、供應(yīng)商等方面是否影響發(fā)行人的獨(dú)立性；

（4）是否簡單依據(jù)經(jīng)營范圍對同業(yè)競爭做出判斷，是否僅以經(jīng)營區(qū)域、細(xì)分產(chǎn)品、細(xì)分市場的不同來認(rèn)定不構(gòu)成同業(yè)競爭，是否存在潛在的利益沖突或競爭關(guān)系。請保薦機(jī)構(gòu)、發(fā)行人律師結(jié)合上述情況及相關(guān)規(guī)定，核查并就發(fā)行人是否存在同業(yè)競爭情況、是否構(gòu)成本次發(fā)行上市的法律障礙發(fā)表明確意見，并說明依據(jù)。”

根據(jù)招股說明書披露，可以總結(jié)為：沈基前所控制餐飲企業(yè)與同慶樓雖均隸屬于餐飲行業(yè)的大范疇，但主要目標(biāo)市場定位及原材料供應(yīng)商均具有顯著區(qū)別。此外，一方為高端餐飲，一方為大眾餐飲；雙方店面位置距離亦較遠(yuǎn)。

IPO審核中，同業(yè)競爭一直是不可逾越的紅線，此次同慶樓通過經(jīng)營區(qū)域、細(xì)分產(chǎn)品、細(xì)分市場的不同來認(rèn)定不構(gòu)成同業(yè)競爭能否獲得認(rèn)可，尚待最終審核結(jié)果。

（二）審核機(jī)關(guān)對同業(yè)競爭的審核態(tài)度

2016年7月25日，證監(jiān)會保薦機(jī)構(gòu)專題培訓(xùn)中定下“IPO同業(yè)競爭，只要有就構(gòu)成發(fā)行障礙”的調(diào)子，審核態(tài)度越發(fā)明確。本次培訓(xùn)中關(guān)于同業(yè)競爭的內(nèi)容如下：

1、首發(fā)審核基本原則包括依法審核、審慎審核監(jiān)管、實質(zhì)重于形式、重大性原則等；

2、同業(yè)競爭是首發(fā)審核關(guān)注的主要問題，只要有同業(yè)競爭就構(gòu)成發(fā)行障礙；

3、競爭方界定為控股股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)，除此之外原則上不算競爭方。實際控制人的近親屬、直系親屬在競爭方之列，旁系親屬從事與擬上市公司競爭業(yè)務(wù)根據(jù)具體情況判定是否屬于競爭方、是否構(gòu)成同業(yè)競爭；

4、在解決同業(yè)競爭方面，具有可替代性、簡單的地域檔次區(qū)分均不能構(gòu)成不存在同業(yè)競爭；同業(yè)但不競爭的審核原則是從嚴(yán)審核；共用采購或銷售渠道的情況，也是不允許的。

四、同業(yè)競爭的解決方案

解決同業(yè)競爭的具體思路如下：

（一）拿進(jìn)來：實施重組避免同業(yè)競爭

以收購方式，將相競爭的業(yè)務(wù)集中到擬上市公司。通過實施資產(chǎn)重組避免同業(yè)競爭即由控股股東將該部分與上市公司的業(yè)務(wù)具有相同性質(zhì)的資產(chǎn)整合進(jìn)擬上市公司，一般通過現(xiàn)金購買競爭資產(chǎn)、股份置換或以其他非主業(yè)資產(chǎn)與競爭資產(chǎn)進(jìn)行置換。這是目前解決上市公司同業(yè)競爭問題最為常見也是最徹底的解決方式。

（二）送出去：放棄同業(yè)競爭企業(yè)或業(yè)務(wù)

競爭方股東或并行子公司將相競爭業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)的獨(dú)立的第三方。

（三）停業(yè)或注銷：其他方式

擬上市公司與競爭方股東協(xié)議解決同業(yè)競爭問題，包括存在同業(yè)競爭的企業(yè)改變經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍，競爭方股東作出今后不再進(jìn)行同業(yè)競爭的書面承諾；或者直接注銷存在同業(yè)競爭的關(guān)聯(lián)方企業(yè)或?qū)⒅饕Y產(chǎn)投資轉(zhuǎn)讓后注銷關(guān)聯(lián)方企業(yè)。

（四）未來安排：區(qū)域劃分-有風(fēng)險

通過市場區(qū)域劃分、經(jīng)營商品種類差異、產(chǎn)品價格定位差異、目標(biāo)客戶群差異等方面來解釋同業(yè)競爭問題。IPO審核中該方法成功的案例很少，如晉億實業(yè)；失敗的案例較多，如滬士電子。但新三板掛牌企業(yè)中通過該類措施解決同業(yè)競爭的案例較多，如特別傳媒、渤商大百、長江文化等。

五、總結(jié)

1、《首發(fā)辦法》等文件修訂后，曾有傳聞同業(yè)競爭問題不再作為發(fā)行上市的紅線，但是根據(jù)最近披露的過會案例和保薦代表人培訓(xùn)要求，審核機(jī)關(guān)對同業(yè)競爭的關(guān)注更加明確、全面、合理。同業(yè)競爭仍然是IPO紅線。

1、同業(yè)競爭可以在上市公司與控股股東及其他關(guān)聯(lián)方之間建立隱蔽且順暢的利益轉(zhuǎn)移通道，對上市公司的損害以致對廣大投資者利益的損害是無窮的，因此不管審核理念有怎樣的改變，對于同業(yè)競爭的問題監(jiān)管層從來沒有絲毫放松。

2、盡管在同業(yè)競問題的解決思路上已經(jīng)有了一些成功的經(jīng)驗，但是由于每個項目本身的具體情況有所不同，個例不能代表基本原則，研究這些案例只能幫助我們更好學(xué)習(xí)而決不能不能照搬照抄。

3、解釋因產(chǎn)品本質(zhì)差異、銷售網(wǎng)絡(luò)差異、消費(fèi)對象定位不同等原因而“同業(yè)不競爭”的，在萬不得已的情況下是一個思路；至于通過協(xié)議劃分市場的解決思路，有過嘗試但是往往以失敗而告終。

4、對于同業(yè)競爭的解決，上上策就是通過收購重組和放棄相關(guān)業(yè)務(wù)等方式進(jìn)行徹底的解決，以免對項目引起不必要的傷害。附錄：和科達(dá)論述“不構(gòu)成發(fā)行人與其控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)之間的同業(yè)競爭”的方法

1、主要財務(wù)數(shù)據(jù)的對比（兩者的資產(chǎn)規(guī)模、盈利能力差距大）

2、詳述“超晉達(dá)”的歷史沿革+律師核查

（1）通過詳細(xì)列示“超晉達(dá)”從設(shè)立時的出資及后續(xù)增資、歷次股權(quán)演變，確認(rèn)“超晉達(dá)”與覃有倘及“和科達(dá)”無任何關(guān)系。

（2）律師對胡文茂進(jìn)行訪談，并核查“超晉達(dá)”的相關(guān)驗資報告、銀行進(jìn)賬單等資料，胡文茂及覃秀姣對“超晉達(dá)”的出資的資金來源均為自有資金是家庭收入積累及多年經(jīng)營所得，不存在股權(quán)代持或委托代持的情形。胡文茂、覃秀姣確認(rèn)，“和科達(dá)”對“超晉達(dá)”不存在實施控制與施加重大影響的關(guān)系，所有生產(chǎn)經(jīng)營均獨(dú)立，與“和科達(dá)”不存在任何業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、技術(shù)等方面的往來。

3、比較兩者提供的主要產(chǎn)品及服務(wù)

“和科達(dá)”主要生產(chǎn)全自動超聲波清洗設(shè)備、全自動平板液晶玻璃清洗設(shè)備、全自動高壓噴洗設(shè)備、碳?xì)淝逑丛O(shè)備、電鍍設(shè)備、工業(yè)純水處理設(shè)備、污水處理設(shè)備等產(chǎn)品。“超晉達(dá)”主要生產(chǎn)單槽式超聲波清洗設(shè)備、通過式超聲波清洗機(jī)、鋼網(wǎng)清洗機(jī)、溶液過濾機(jī)、烤箱、冷水機(jī)、廢氣處理設(shè)備等?！昂涂七_(dá)”與“超晉達(dá)”均生產(chǎn)多種產(chǎn)品，“超晉達(dá)”生產(chǎn)的超聲波清洗設(shè)備與“和科達(dá)”生產(chǎn)的全自動超聲波清洗設(shè)備部分產(chǎn)品存在相似性，通過比較產(chǎn)品技術(shù)、性能、用途、生產(chǎn)工藝、生產(chǎn)設(shè)備、企業(yè)規(guī)模等方面的差異，得出兩者產(chǎn)品存在較大差異的結(jié)論。

4、主要供應(yīng)商及客戶重合情況（1）客戶重合情況

近3年的前五大客戶中，重合客戶僅有鴻富錦精密工業(yè)(深圳)有限公司，系富士康集團(tuán)下屬企業(yè)。富士康采用招投標(biāo)方式進(jìn)行設(shè)備采購，富士康發(fā)出采購需求及詢價函，設(shè)備供應(yīng)商提出產(chǎn)品設(shè)計方案，設(shè)計方案經(jīng)富士康審核通過后，選擇至少5家設(shè)備供應(yīng)商現(xiàn)場競標(biāo)，以最低價成交。

報告期內(nèi)，“超晉達(dá)”向其銷售清洗機(jī)，2012年至2014年銷售總金額為 272.16萬元，“和科達(dá)”向其銷售全自動手機(jī)外殼清洗機(jī)，2012年至2014年銷售總金額為 5,181.25萬元。由于上述產(chǎn)品均為非標(biāo)定制化產(chǎn)品，每臺產(chǎn)品的價格不具有可比性，“超晉達(dá)”與“和科達(dá)”均按照市場公允價向富士康集團(tuán)銷售其產(chǎn)品。

（2）供應(yīng)商重合情況

在兩者的共同供應(yīng)商中，北京程成偉業(yè)科技有限公司是國內(nèi)少數(shù)幾家能生產(chǎn)超聲波換能器的企業(yè)；深圳市金川來環(huán)保建材有限公司是臺灣臺塑集團(tuán)的塑膠管材管件總代理商；深圳市永成不銹鋼有限公司是廣東省內(nèi)較大的鋼材貿(mào)易商。由于“和科達(dá)”與“超晉達(dá)”均是設(shè)備制造企業(yè)，換能器、管材、不銹鋼鋼材均是必不可少的生產(chǎn)原材料，且上述供應(yīng)商均屬于業(yè)內(nèi)知名供應(yīng)商，“和科達(dá)”與“超晉達(dá)”難以避免會有供應(yīng)商重合的情況。

律師對上述重疊供應(yīng)商進(jìn)行了訪談，比較其向“和科達(dá)”、“超晉達(dá)”及第三方銷售相同類型產(chǎn)品的銷售單價，重疊供應(yīng)商與三方的交易價格均為市場公允價格，該律師認(rèn)為“超晉達(dá)”不存在為“和科達(dá)”分?jǐn)偝杀?、承?dān)費(fèi)用或者其他利益轉(zhuǎn)移的情況，不存在損害發(fā)行人利益的情況。

（3）“超晉達(dá)”兩名股東均已出具承諾函：不存在與“和科達(dá)”的客戶或供應(yīng)商以私下利益交換等方法進(jìn)行惡意串通以實現(xiàn)“和科達(dá)”收入、盈利的虛假增長的情形；不存在利用體制外資金代“和科達(dá)”支付貨款，以實現(xiàn)“和科達(dá)”少計原材料 采購數(shù)量、金額，虛減當(dāng)期成本，虛構(gòu)利潤的情形；不存在代“和科達(dá)”支付成本、費(fèi)用或采用無償或不公允的交易價格向“和科達(dá)”提供經(jīng)濟(jì)資源的情形。

5、獨(dú)立運(yùn)營情況

“超晉達(dá)” 2000年成立至今，均由胡文茂獨(dú)立運(yùn)營，生產(chǎn)經(jīng)營、資產(chǎn)、人員、機(jī)構(gòu)、財務(wù)核算均完全獨(dú)立于“和科達(dá)”及其控股子公司，雙方也未發(fā)生過任何交易，沒有業(yè)務(wù)和資金往來?！俺瑫x達(dá)”股東覃秀姣、胡文茂均確認(rèn)，覃有倘及發(fā)行人從未直接或間接持有“超晉達(dá)”股權(quán)，“超晉達(dá)”在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營和管理決策方面，不受覃有倘及發(fā)行人管理層控制或影響，不存在與“和科達(dá)”、“和科達(dá)”股東及股東家屬資金往來或者交易的情形，不存在與“和科達(dá)”分?jǐn)偝杀?、分?jǐn)傎M(fèi)用、利益輸送的情況，不存在損害發(fā)行人利益的情況。

律師對“和科達(dá)”的其他股東（包括機(jī)構(gòu)投資者、其他個人投資者）進(jìn)行了訪談，其他股東均已知曉“超晉達(dá)”與覃有倘及“和科達(dá)”的關(guān)聯(lián)關(guān)系，并表示“和科達(dá)”已建立了完善的公司治理結(jié)構(gòu)，覃有倘無法單獨(dú)控制“和科達(dá)”，雙方也未發(fā)生過任何交易，沒有業(yè)務(wù)和資金往來，因此不會損害發(fā)行人或其他股東的合法權(quán)益。

6、未將其納入上市主體的原因

“超晉達(dá)”自成立以來，均由胡文茂獨(dú)立運(yùn)營，生產(chǎn)經(jīng)營和財務(wù)核算均完全獨(dú)立于“和科達(dá)”及其控股子公司，覃有倘及“和科達(dá)”從未涉入“超晉達(dá)”的生產(chǎn)經(jīng)營，對“超晉達(dá)”既無法實施控制，又無法施加重大影響，因此，雙方在未來發(fā)展方向，企業(yè)管理方式、對自身股權(quán)價值判斷存在較大的差異?！昂涂七_(dá)”在準(zhǔn)備上市過程中，曾積極與“超晉達(dá)”股東洽談收購事宜，由于“超晉達(dá)”股東要求出讓價格過高，且要求持有“和科達(dá)”較高股份，覃有倘本人也僅為發(fā)行人三位實際控制人之一，且僅持有“和科達(dá)”16.5696%的股份，“和科達(dá)”及其股東無法滿足其要求，因此“和科達(dá)”未收購“超晉達(dá)”股權(quán)

第二篇：擬上市公司和上市公司同業(yè)競爭問題淺析

擬上市公司和上市公司同業(yè)競爭問題淺析

國楓律師 王學(xué)飛

【內(nèi)容摘要】

同業(yè)競爭，是指擬上市公司或上市公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東、實際控制人及其所控制的企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或近似，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。在中國大陸擬上市公司首次公開發(fā)行股票并上市和上市公司再融資均要求擬發(fā)行人不存在同業(yè)競爭情形。本文筆者在分析股票發(fā)行審核制度中對避免同業(yè)競爭的基本規(guī)定和同業(yè)競爭的實質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，簡要總結(jié)了資產(chǎn)收購、股權(quán)收購、市場劃分、托管經(jīng)營等七種解決同業(yè)競爭問題的典型方法。

一、股票發(fā)行審核制度對避免同業(yè)競爭的基本規(guī)定

同業(yè)競爭，是指擬上市公司或上市公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東、實際控制人及其所控制的企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或近似，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。在我國（僅指中國大陸）的擬上市公司首次公開發(fā)行股票并上市（以下稱“IPO”）制度和已上市公司再融資制度中，同業(yè)競爭是一個廣為業(yè)內(nèi)同行熟知的概念，擬上市公司和上市公司不存在同業(yè)競爭情形是股票發(fā)行審核制度中的一項硬性規(guī)定。

（一）不存在同業(yè)競爭是擬上市公司通過 IPO 核準(zhǔn)的前提條件

根據(jù)中國證監(jiān)會《首次公開發(fā)行并上市管理辦法》（中國證監(jiān)會令[2006]第32 號，以下稱“《首發(fā)管理辦法》”）和其他相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，擬上市公司的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，擬上市公司與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭。不存在同業(yè)競爭是擬上市公司 IPO 的前提條件。

為確保擬上市公司不存在同業(yè)競爭的要求得到貫徹落實，證券發(fā)行監(jiān)管部門還在 IPO 制度中的募集資金投向、中介機(jī)構(gòu)行為規(guī)范、IPO 申報材料和發(fā)行審核人員審核工作要求等方面作出了有關(guān)避免同業(yè)競爭的規(guī)定：

在 IPO 的募集資金投向方面：《首發(fā)管理辦法》第四十二條明確規(guī)定，擬上市公司募集資金投資項目實施后，不會產(chǎn)生同業(yè)競爭或者對擬上市公司的獨(dú)立性產(chǎn)生不利影響。

在中介機(jī)構(gòu)行為規(guī)范方面：（1）根據(jù)《公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第 12 號——公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告》（以下稱“12 號信息披露規(guī)則”）的規(guī)定，律師須對擬上市公司同業(yè)競爭的以下方面發(fā)表法律意見：發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競爭；如存在，說明同業(yè)競爭的性質(zhì)；有關(guān)方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業(yè)競爭；擬上市公司是否對有關(guān)解決同業(yè)競爭的承諾或措施進(jìn)行了充分披露，以及有無重大遺漏或重大隱瞞，如存在，說明對本次發(fā)行上市的影響；募集資金項目用于哪些項目，是否會導(dǎo)致同業(yè)競爭。（2）根據(jù)《保薦人盡職調(diào)查工作準(zhǔn)則》(證監(jiān)發(fā)行字[2006]15 號)的規(guī)定，保薦人要取得擬上市公司改制方案，分析擬上市公司、控股股東或?qū)嶋H控制人及其控制的企業(yè)的財務(wù)報告及主營業(yè)務(wù)構(gòu)成等相關(guān)數(shù)據(jù)，必要時取得上述單位相關(guān)生產(chǎn)、庫存、銷售等資料，并通過詢問擬上市公司及其控股股東或?qū)嶋H控制人、實地走訪生產(chǎn)或銷售部門等方法，調(diào)查擬上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人及其控制的企業(yè)實際業(yè)務(wù)范圍、業(yè)務(wù)性質(zhì)、客戶對象、與擬上市公司產(chǎn)品的可替代性等情況，判斷是否構(gòu)成同業(yè)競爭，并核查擬上市公司控股股東或?qū)嶋H控制人是否對避免同業(yè)競爭做出承諾以及承諾的履行情況。

在 IPO 申報材料方面：除前述 12 號信息披露規(guī)則對法律意見書和律師工作報告的規(guī)定外，對招股書的編報工作也有明確要求。根據(jù)中國證監(jiān)會《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第 1 號――招股說明書（2006 年修訂）》的規(guī)定，擬上市公司應(yīng)在招股說明書中披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況；對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，擬上市公司應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。

在發(fā)行審核人員的審核工作要求方面：根據(jù)《中國證券監(jiān)督管理委員會股票發(fā)行審核委員會審核工作指導(dǎo)意見》（證監(jiān)法律[2004]9 號）的規(guī)定，股票發(fā)行審核委員會委員審核擬上市公司股票發(fā)行申請時，應(yīng)關(guān)注擬上市公司與實際控制人及其所屬企業(yè)之間的同業(yè)競爭情況及對擬上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營的影響。

（二）避免同業(yè)競爭是上市公司規(guī)范運(yùn)作和再融資的要求

發(fā)行監(jiān)管部門不僅在 IPO 制度中要求擬上市公司堅決避免同業(yè)競爭，而且在已上市公司的規(guī)范運(yùn)作和再融資等活動中繼續(xù)貫徹避免同業(yè)競爭的原則和要求。

在上市公司治理方面：根據(jù)《上市公司治理準(zhǔn)則》（證監(jiān)發(fā)〔2002〕1 號）的規(guī)定，上市公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨(dú)立于控股股東。控股股東及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或相近的業(yè)務(wù)?？毓晒蓶|應(yīng)采取有效措施避免同業(yè)競爭。

在上市公司證券發(fā)行方面：根據(jù)《上市公司證券發(fā)行管理辦法》（中國證監(jiān)會令[2006]第 32 號）的規(guī)定，要求上市公司募集資金投資項目實施后，不會與控股股東或?qū)嶋H控制人產(chǎn)生同業(yè)競爭或影響公司生產(chǎn)經(jīng)營的獨(dú)立性。根據(jù)《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第 11 號― ―上市公司公開發(fā)行證券募集說明書》（證監(jiān)發(fā)行字[2006]2 號）的規(guī)定，上市公司公開發(fā)行證券，必須在募集說明書中披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況；對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭做出合理解釋；對于已存在或可能存在的同業(yè)競爭，發(fā)行人應(yīng)披露解決同業(yè)競爭的具體措施；應(yīng)披露獨(dú)立董事對發(fā)行人是否存在同業(yè)競爭和避免同業(yè)競爭有關(guān)措施的有效性所發(fā)表的意見。

在上市公司收購方面：根據(jù)《上市公司收購管理辦法》（2008 年 8 月修訂）的規(guī)定，收購人及其關(guān)聯(lián)方與被收購公司存在同業(yè)競爭的,應(yīng)當(dāng)向中國證監(jiān)會提供避免同業(yè)競爭等利益沖突、保持被收購公司經(jīng)營獨(dú)立性的書面說明。上市公司收購中涉及詳式權(quán)益變動報告書和要約收購報告書的，也必須披露該投資者、一致行動人及其關(guān)聯(lián)方或收購人所從事的業(yè)務(wù)與上市公司的業(yè)務(wù)是否存在同業(yè)競爭或者潛在的同業(yè)競爭；存在同業(yè)競爭的，該投資者、一致行動人及其關(guān)聯(lián)方或收購人需已作出相應(yīng)的安排，確保與上市公司之間避免同業(yè)競爭以及保持上市公司的獨(dú)立性。

在上市公司重大資產(chǎn)重組方面：根據(jù)中國證監(jiān)會《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》（2008 年中國證監(jiān)會令第 53 號）的規(guī)定，上市公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)有利于提高上市公司資產(chǎn)質(zhì)量、改善公司財務(wù)狀況和增強(qiáng)持續(xù)盈利能力；有利于上市公司減少關(guān)聯(lián)交易和避免同業(yè)競爭，增強(qiáng)獨(dú)立性。

二、同業(yè)競爭的實質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）避免同業(yè)競爭的立法宗旨

擬上市公司和上市公司（為方便文字表述，下文統(tǒng)稱擬發(fā)行人）與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)不存在同業(yè)競爭，是其業(yè)務(wù)獨(dú)立的重要內(nèi)容，也是保持公司全面獨(dú)立性的內(nèi)在要求。由于股份公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)——股東大會實行的是少數(shù)服從多數(shù)的投票表決制度，控股股東或?qū)嶋H控制人決定著上市公司的重大決策（適用關(guān)聯(lián)方回避表決制度的事項除外），若上市公司不能與控股股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)保持相對獨(dú)立，很容易出現(xiàn)控股股東和實際控制人操縱上市公司、損害上市公司利益，進(jìn)而損害廣大投資者尤其是中小股東利益的情形。因此，從立法宗旨來看，證券發(fā)行監(jiān)管部門在 IPO 和再融資制度中嚴(yán)格規(guī)定避免同業(yè)競爭，其立法用意旨在保護(hù)上市公司本身和以中小股東為主的廣大投資者的合法權(quán)益。

證券發(fā)行監(jiān)管部門對同業(yè)競爭的監(jiān)管態(tài)度是鮮明的，但從擬發(fā)行人及其控股股東和實際控制人的角度，如何去判斷是否存在同業(yè)競爭卻不太容易。因為控股股東和實際控制人的事業(yè)發(fā)展得越好，在國內(nèi)外設(shè)立的關(guān)聯(lián)企業(yè)的數(shù)量可能越多，各企業(yè)之間存在同業(yè)競爭的幾率就越大。例如，來大陸拓展事業(yè)的境外投資者，很多以前在境外已設(shè)立有生產(chǎn)企業(yè)，而且境外的企業(yè)往往已經(jīng)開展了幾年甚至幾十年的業(yè)務(wù)，無論是產(chǎn)品種類還是客戶市場，都很成規(guī)模，有些甚至已經(jīng)是在境外某證券交易所的上市公司；該境外投資者設(shè)在大陸的企業(yè)與境外企業(yè)往往從事相同或相似的業(yè)務(wù)，直接存在同業(yè)競爭。因此，若擬以在大陸設(shè)立的企業(yè)作為擬上市主體開展 IPO 活動，就必然面臨如何解決同業(yè)競爭的問題。而要采取解決同業(yè)競爭的措施，首先要對何種情形屬于證券監(jiān)管部門規(guī)定的同業(yè)競爭做出準(zhǔn)確判斷。這就涉及到同業(yè)競爭的實質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。

（二）同業(yè)競爭的實質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)前述證券發(fā)行監(jiān)管部門有關(guān)同業(yè)競爭的規(guī)定和實踐案例，擬發(fā)行人是否存在實質(zhì)性同業(yè)競爭，主要依據(jù)擬發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其所屬企業(yè)（以下稱“競爭方”）的產(chǎn)品及業(yè)務(wù)是否具有可替代性來判斷。如果擬發(fā)行人與競爭方的產(chǎn)品或服務(wù)在功能用途上具有不可替代性，顯然就不存在同業(yè)競爭。這是最直接的、也是最主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

從實踐經(jīng)驗來看，證券發(fā)行監(jiān)管部門在判斷擬發(fā)行人與競爭方之間是否存在同業(yè)競爭時，通常還會關(guān)注以下幾方面的內(nèi)容：

1、考察產(chǎn)品或者服務(wù)的銷售區(qū)域或銷售對象

若存在銷售區(qū)域地理距離遠(yuǎn)、銷售對象不同等因素，即使同一種產(chǎn)品或者服務(wù)，也可能不發(fā)生業(yè)務(wù)競爭及利益沖突。比如，擬發(fā)行人的主營業(yè)務(wù)是在山東境內(nèi)開大型超市，其競爭方在上海、江蘇等山東境外地區(qū)開超市，是可以合理解釋兩者之間在這個超市業(yè)務(wù)上不存在同業(yè)競爭的，畢竟山東的顧客不太可能經(jīng)常到上海來逛超市。然而，上述例子也僅針對特殊行業(yè)。畢竟目前交通運(yùn)輸發(fā)達(dá)，對于某些自身附加值較高、且在較大區(qū)域范圍內(nèi)可便捷流動的產(chǎn)品而言，若以銷售區(qū)域不同為理由說明不具有同業(yè)競爭，則不具有說服力。

2、存在細(xì)分產(chǎn)品時還可能考察產(chǎn)品生產(chǎn)工藝是否存在重大差異

若擬發(fā)行人與競爭方的產(chǎn)品同屬于某一大類行業(yè)，但又存在產(chǎn)品細(xì)分情形的，兩者之間的生產(chǎn)工藝也將成為考察是否存在同業(yè)競爭的重要方面之一。比如生產(chǎn)產(chǎn)品的主要設(shè)備是通用設(shè)備或?qū)Ｓ迷O(shè)備，生產(chǎn)技術(shù)是否存在重大差異等。

2007 年 11 月新疆天康畜牧生物技術(shù)股份有限公司（以下稱“天康生物”）定向增發(fā)購買資產(chǎn)案中，天康生物在向中國證監(jiān)會上報的申報材料中對擬發(fā)行人與競爭方申聯(lián)生物醫(yī)藥（上海）有限公司（以下稱“上海申聯(lián)”）不存在同業(yè)競爭的論述即強(qiáng)調(diào)了生產(chǎn)工藝的不同。天康生物從事獸用生物疫苗的研發(fā)生產(chǎn)業(yè)務(wù)，上海申聯(lián)從事新型獸用生物制品研發(fā)生產(chǎn)業(yè)務(wù)。申報材料中闡述，上海申聯(lián)是采用生物工程技術(shù)生產(chǎn)人工合成肽等藥用原料，以合成的口蹄疫病毒中最主要免疫抗原 VP1 蛋白作為抗原制備,該疫苗以化學(xué)方法合成多肽，屬于分子水平新疫苗；天康生物的產(chǎn)品口蹄疫 O 型、亞洲 1 型二價滅活疫苗或單價滅活苗，則是以細(xì)胞培養(yǎng)繁殖病毒生產(chǎn)的全病毒作為抗原經(jīng)二乙烯亞胺（BEI）滅活制備，該疫苗用生物學(xué)方法生產(chǎn)病毒，屬于傳統(tǒng)疫苗。兩種疫苗具有本質(zhì)的區(qū)別，一種是生物制造過程，另一種是化學(xué)合成過程，兩種疫苗的生產(chǎn)屬完全不同的生產(chǎn)工藝。加之兩者的產(chǎn)品銷售側(cè)重不同、市場銷售方式和區(qū)域有所差異，兩者不構(gòu)成同業(yè)競爭。

3、考察擬發(fā)行人所在行業(yè)的行業(yè)特點(diǎn)和業(yè)務(wù)運(yùn)作方式

在具體個案中，證券發(fā)行監(jiān)管部門也將結(jié)合擬發(fā)行人所在行業(yè)的行業(yè)特點(diǎn)和業(yè)務(wù)運(yùn)作方式具體判斷，也就是要結(jié)合具體的情況來判斷，不是一概而論。

總的來講，證券發(fā)行監(jiān)管部門審查同業(yè)競爭問題，重在保護(hù)擬發(fā)行人的利益，是為擬發(fā)行人的未來發(fā)展留出合理空間，從而保護(hù)以中小股東為主的廣大投資者的權(quán)益。同時，證券發(fā)行監(jiān)管部門判斷擬發(fā)行人與競爭方之間是否存在同業(yè)競爭時，在堅持實質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，通常將綜合考慮上述幾個因素和其他有關(guān)方面，進(jìn)行綜合判斷。

在對是否存在同業(yè)競爭進(jìn)行實質(zhì)性判斷時，需特別注意同業(yè)競爭對象的考察范圍。根據(jù) 1998 年中國證監(jiān)會《關(guān)于對擬發(fā)行上市企業(yè)改制情況進(jìn)行調(diào)查的通知》，證監(jiān)發(fā)字[1998]259 號）和《股票發(fā)行審核標(biāo)準(zhǔn)備忘錄第一號》（2001 年 2月 10 日發(fā)布）的規(guī)定，以前證券發(fā)行監(jiān)管部門要求同業(yè)競爭對象的考察范圍包括對擬發(fā)行人有重大影響的股東及所其所控制的企業(yè)。但根據(jù)現(xiàn)行有效的《首發(fā)管理辦法》和其他相關(guān)規(guī)定，現(xiàn)在中國證監(jiān)會審查是否存在同業(yè)競爭的對象僅限于擬發(fā)行人的控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)。同業(yè)競爭考察對象的范圍縮小了。

三、解決同業(yè)競爭問題的主要方法

鑒于當(dāng)前證券發(fā)行監(jiān)管部門對擬上市公司 IPO 和上市公司再融資中有關(guān)避免同業(yè)競爭的嚴(yán)格要求，若擬發(fā)行人與控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)之間存在同業(yè)競爭，則必須在申請 IPO 或再融資前把問題解決好，尤其是在 IPO項目中，擬上市公司解決同業(yè)競爭的時間距向中國證監(jiān)會上報申請文件日期越長越好。根據(jù)近兩年在大陸成功 IPO 和再融資案例來看，解決同業(yè)競爭的方法主要包括以下幾種：

（一）擬發(fā)行人收購競爭方的競爭性業(yè)務(wù)，競爭方放棄原有的競爭性業(yè)務(wù)

具體的操作一般是由擬發(fā)行人從競爭方把競爭性業(yè)務(wù)的生產(chǎn)設(shè)備及存貨全部買過來，客戶資源也承繼過來，競爭方停止經(jīng)營對應(yīng)的競爭性業(yè)務(wù)。采用這種方式，對于增強(qiáng)擬發(fā)行人的競爭力有好處。

實踐中采用這種方法的案例比較多。采用這種方式，競爭方能夠繼續(xù)存在，繼續(xù)開展非競爭性業(yè)務(wù)，特別適合那些需要繼續(xù)保留競爭方獨(dú)立地位的情形。很多擬上市公司在從有限責(zé)任公司改制為股份公司前就通過此種方式整合業(yè)務(wù)。

2008 年 6 月成功上市的中山大洋電機(jī)股份有限公司（以下稱“大洋電機(jī)”）采用了這種方式。根據(jù)大洋電機(jī)公開披露的招股說明書顯示，大洋電機(jī)主營業(yè)務(wù)為專業(yè)從事“大洋電機(jī)”牌微特電機(jī)的開發(fā)、生產(chǎn)與銷售。除大洋電機(jī)外，大洋電機(jī)的實際控制人魯楚平和彭惠夫婦在 1998 年和 2002 年直接或間接投資設(shè)立了中山威斯達(dá)公司和中山惠洋公司等兩家公司，分別從事微特電機(jī)的生產(chǎn)和出口業(yè)務(wù)，與大洋電機(jī)構(gòu)成同業(yè)競爭關(guān)系。為解決同業(yè)競爭問題，大洋電機(jī)發(fā)行人于2005 年收購了中山威斯達(dá)和中山惠洋與微特電機(jī)生產(chǎn)相關(guān)的機(jī)器設(shè)備及存貨，該兩公司不再從事微特電機(jī)的生產(chǎn)和銷售。并承諾中山威斯達(dá)停止電機(jī)業(yè)務(wù)且待合資期滿后清算注銷；中山惠洋公司則生產(chǎn)與大洋電機(jī)業(yè)務(wù)無關(guān)的五金電子產(chǎn)品。從而消除了大洋電機(jī)與競爭方的同業(yè)競爭情形。

另外，類似的具體做法還有競爭方將競爭性業(yè)務(wù)作為出資直接投入擬發(fā)行人，獲得擬發(fā)行人的股份。

（二）擬發(fā)行人直接收購與其存在競爭性業(yè)務(wù)的關(guān)聯(lián)公司的股權(quán)，將關(guān)聯(lián)公司變成自身的控股子公司或者全資子公司，甚至直接吸收合并競爭方

采用這種方式，就是由擬發(fā)行人與關(guān)聯(lián)公司（競爭方）的股東簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，將關(guān)聯(lián)公司直接納入擬發(fā)行人的合并報表，使其成為上市主體的一個組成部分，甚至吸收合并后注銷該關(guān)聯(lián)公司，也就不存在同業(yè)競爭問題了。至于到底收購多少股權(quán)，以在會計上能夠納入合并報表為最低限。根據(jù)中國證監(jiān)會目前的審核口徑，控股股東、實際控制人及董事、高管持有的競爭方股份均應(yīng)轉(zhuǎn)讓給擬發(fā)行人，以保證擬發(fā)行人利益最大化。

2008 年 1 月成功上市的浙江海亮股份有限公司（以下稱“海亮股份”），即采用了收購股權(quán)的方式解決同業(yè)競爭。根據(jù)海亮股份公開披露的招股說明書顯示，海亮股份的經(jīng)營范圍為銅管、銅板帶、銅箔及其他銅制品的制造和加工等，海亮股份的控股股東浙江海亮銅業(yè)集團(tuán)有限公司（以下稱“海亮集團(tuán)”）在 2004年 10 月以前設(shè)立了四家從事銅加工及相關(guān)設(shè)備制造業(yè)務(wù)的公司。四家公司分別是：浙江科宇金屬材料有限公司，從事銅合金棒的熔煉和拉拔業(yè)務(wù)；紹興金氏機(jī)械設(shè)備有限公司，從事銅加工設(shè)備制造及維修業(yè)務(wù)；浙江銘陽新材料有限公司，從事低氧銅桿（用于生產(chǎn)漆包線）生產(chǎn)；海亮集團(tuán)廢舊金屬材料有限公司，從事廢銅回收業(yè)務(wù)。雖然該四家公司各自產(chǎn)品的用途完全不同，但由于存在相似業(yè)務(wù)，為徹底避免同業(yè)競爭的可能性和減少關(guān)聯(lián)交易，2004 年 10 月海亮股份收購了該四家公司的股權(quán)并控股，從而徹底解決了該問題。2005 年 12 月 16 日，海亮集團(tuán)廢舊金屬材料有限公司注銷，浙江銘陽新材料有限公司注銷并轉(zhuǎn)為公司的事業(yè)部?？朴罟竞徒B興金氏作為海亮股份的子公司，自 2005 年起其經(jīng)營業(yè)績已并入海亮股份的合并報表。

2006 年 10 月成功上市的江蘇宏寶五金股份有限公司（以下稱“江蘇宏寶”），也是通過收購控股股東（集團(tuán)公司）相關(guān)經(jīng)營性資產(chǎn)及 3 個子公司股權(quán)（股權(quán)收購后分別持 89%、89%和 70%股權(quán)），納入江蘇宏寶的合并報表，消除與控股股東之間的業(yè)務(wù)重疊，達(dá)到業(yè)務(wù)不存在相同或相似的情況。

在 IPO 項目中，采用這種方式需要特別考慮競爭方的業(yè)務(wù)類型及其規(guī)模，如果該競爭方還存在大量與擬發(fā)行人業(yè)務(wù)不相關(guān)的業(yè)務(wù)，則可考慮僅收購相競爭的業(yè)務(wù)。若競爭方的資產(chǎn)規(guī)模、業(yè)務(wù)收入及利潤較大，且超過擬發(fā)行人原有業(yè)務(wù)相應(yīng)指標(biāo)的 100%，則為便于公眾投資者了解重組后的整體運(yùn)營情況,擬發(fā)行人在重組后需運(yùn)行一個會計后方可申請發(fā)行。

（三）由競爭方將存在的競爭性業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方

由于某些特殊原因，擬發(fā)行人不便直接購買競爭方的競爭性業(yè)務(wù)和資產(chǎn)，不得不采用由競爭方將存在的競爭性業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方的方式，從而消除競爭方與擬發(fā)行人的同業(yè)競爭狀態(tài)。例如，若擬發(fā)行人的控股股東或?qū)嶋H控制人為臺灣公司或自然人的，由于兩岸經(jīng)貿(mào)政策或臺灣方面在某些領(lǐng)域內(nèi)限制臺灣公司向大陸公司轉(zhuǎn)讓相關(guān)業(yè)務(wù)和技術(shù),擬發(fā)行人不便直接購買住所在臺灣的競爭方的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)，就可商由競爭方將存在的競爭性業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方的方式來解決同業(yè)競爭問題。

采用這種方式，受讓方必須是與擬發(fā)行人沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方，以避免同業(yè)競爭解決不徹底的嫌疑。

當(dāng)然，專業(yè)人士一般會建議把存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)采用前述第一種方式直接轉(zhuǎn)讓給擬發(fā)行人，以便增強(qiáng)擬發(fā)行人的實力。不然，把好東西不給自己人，反而賣給外人，需要有個合理解釋。

（四）直接注銷與擬發(fā)行人存在競爭性業(yè)務(wù)的競爭方

采用這種方法，就是按照《公司法》規(guī)定的解散清算程序，把與擬發(fā)行人存在競爭性業(yè)務(wù)的關(guān)聯(lián)公司直接關(guān)閉注銷。這種方式一般適用于這個競爭方業(yè)務(wù)量不大、直接注銷不會造成過多損失的情形。例如，由于目前臺灣限制大陸赴臺投資，臺灣企業(yè)的業(yè)務(wù)無法直接轉(zhuǎn)讓給大陸企業(yè)，除將臺灣企業(yè)轉(zhuǎn)讓給無關(guān)聯(lián)第三方外，還可以選擇關(guān)閉注銷該競爭方的方式。

（五）擬發(fā)行人與存在競爭性業(yè)務(wù)的競爭方簽署市場分割協(xié)議，合理劃分?jǐn)M發(fā)行人與競爭方的市場范圍

通過簽署市場分割協(xié)議，約定擬發(fā)行人只在某部分地區(qū)銷售存在同業(yè)競爭的產(chǎn)品或提供服務(wù)，競爭方只在另外某些地區(qū)銷售相同產(chǎn)品或提供服務(wù)。

已成功上市的臺資企業(yè)晉億實業(yè)股份有限公司、上海漢鐘精機(jī)股份有限公司，就采用了這種方式并得到中國證監(jiān)會的認(rèn)可。

在此需特別說明的是，由于中國證監(jiān)會對于市場分割合理性和必要性審查嚴(yán)格，這種市場劃分方式需要謹(jǐn)慎應(yīng)用，需要結(jié)合具體的行業(yè)和產(chǎn)品特點(diǎn)，而且目前實務(wù)中僅限于中國大陸與臺灣及國際市場劃分，并且必須明確說明如何能夠充分避免全球市場下可能產(chǎn)生的實質(zhì)性同業(yè)競爭。

（六）將與擬發(fā)行人存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)委托給擬發(fā)行人經(jīng)營

2007 年 10 月上市公司銀座集團(tuán)股份有限公司（以下稱“股份公司”）向原有股東配股時公開披露的配股說明書顯示，股份公司采用了托管經(jīng)營方式處理同業(yè)競爭問題。股份公司主要以銷售門店的形式從事日用百貨等商品的零售業(yè)務(wù)，屬于零售業(yè)。股份公司的控股股東山東省商業(yè)集團(tuán)總公司（以下稱“商業(yè)集團(tuán)”）控制的濟(jì)南銀座北園購物廣場有限公司是在濟(jì)南地區(qū)的大型超市，直接與股份公司業(yè)務(wù)存在同業(yè)競爭。2004 年 2 月 26 日股份公司與濟(jì)南銀座北園購物廣場有限公司簽署《委托經(jīng)營管理協(xié)議》和《關(guān)于解決同業(yè)競爭問題的協(xié)議書》，由股份公司托管濟(jì)南銀座北園購物廣場有限公司兩年。并約定在托管期內(nèi)，若濟(jì)南銀座北園購物廣場有限公司開始盈利后，銀座股份將按照公允價格收購其控股股權(quán)或商品零售業(yè)務(wù)。2006 年 8 月 23 日雙方將《委托經(jīng)營管理協(xié)議》的期限延長了兩年。

將與擬發(fā)行人存在同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)委托給擬發(fā)行人的方式，在近期成功上市或再融資的公司案例中比較少見，一般在國有企業(yè)因特殊原因無法在上市前徹底消除同業(yè)競爭時，可能采用此種方式，并承諾待條件具備時，將該等同業(yè)競爭業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)至擬發(fā)行人。對中小企業(yè) IPO 項目，專業(yè)人士一般不建議采用這種方式。

（七）競爭方單方面書面承諾或與擬發(fā)行人簽訂書面協(xié)議，提出避免同業(yè)競爭和利益沖突的具體可行措施

此種方式，本質(zhì)上是在采用前述措施解決了原來存在的同業(yè)競爭情形后，或者是在客觀上不存在同業(yè)競爭時，面向未來的避免潛在同業(yè)競爭的承諾。實務(wù)中，近期幾乎所有的 IPO 項目均由擬發(fā)行人的控股股東和實際控制人單方面做出了避免潛在同業(yè)競爭的書面承諾。

以 2007 年 8 月成功上市的江蘇通潤工具箱柜股份有限公司（以下稱“江蘇通潤”）為例，江蘇通潤公開披露的招股說明書顯示，在向中國證監(jiān)會提交申報材料前，江蘇通潤的控股股東常熟市千斤頂廠和實際控制人自然人顧雄斌均做出了以下書面承諾：承諾其及控股的公司或者企業(yè)沒有從事與江蘇通潤主營業(yè)務(wù)存在競爭的業(yè)務(wù)活動；承諾其及附屬公司或者附屬企業(yè)在今后的任何時間不會以任何方式(包括但不限于自營、合資或聯(lián)營)參與或進(jìn)行與股份公司江蘇通潤主營業(yè)務(wù)存在競爭的業(yè)務(wù)活動，凡有任何商業(yè)機(jī)會可從事、參與或入股任何可能會與江蘇通潤生產(chǎn)經(jīng)營構(gòu)成競爭的業(yè)務(wù)，會將上述商業(yè)機(jī)會讓予江蘇通潤；承諾如果違反上述聲明、保證與承諾，并造成江蘇通潤經(jīng)濟(jì)損失的將同意賠償江蘇通潤相應(yīng)損失。

另外，在 IPO 實務(wù)中還存在這樣一種普遍現(xiàn)象，擬發(fā)行人的關(guān)聯(lián)公司的營業(yè)執(zhí)照上記載了與擬發(fā)行人業(yè)務(wù)相同或類似的經(jīng)營范圍，但這個關(guān)聯(lián)公司實際上并未從事與擬發(fā)行人相同或類似的業(yè)務(wù)。存在這種情況的，專業(yè)人士一般建議擬發(fā)行人盡快協(xié)調(diào)該關(guān)聯(lián)公司，變更該關(guān)聯(lián)公司在其營業(yè)執(zhí)照上登記的相關(guān)經(jīng)營事項，同時在向中國證監(jiān)會上報的材料中，充分說明二者所從事的業(yè)務(wù)不具有可替代性，雙方不存在實質(zhì)上的同業(yè)競爭情形。

在實踐中，擬發(fā)行人可以根據(jù)自身的實際情況，同時采用以上一種或多種方法消除同業(yè)競爭，鞏固擬發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立性，達(dá)到證券發(fā)行監(jiān)管部門對擬發(fā)行人業(yè)務(wù)獨(dú)立性的硬性要求，進(jìn)而為公司在 IPO 或再融資成功后的持續(xù)穩(wěn)定經(jīng)營和良性發(fā)展奠定基礎(chǔ)。

第三篇：中國境內(nèi)IPO企業(yè)同業(yè)競爭疑難問題研究

中國境內(nèi)IPO企業(yè)同業(yè)競爭疑難問題研究

朱亞元1 引言

從文義上分析，所謂同業(yè)競爭，是指企業(yè)與其關(guān)聯(lián)方從事的業(yè)務(wù)相同或者相近似，其相互之間的業(yè)務(wù)構(gòu)成或可能構(gòu)成各種情形的直接或間接的競爭關(guān)系。

根據(jù)現(xiàn)行有效的法律法規(guī)和規(guī)范性文件等的規(guī)定，企業(yè)擬中國境內(nèi)IPO，必須消除與其關(guān)聯(lián)方之間的同業(yè)競爭。其目的是避免由于同業(yè)競爭而給上市公司造成或有損害，保護(hù)各方利益主體的權(quán)益。

關(guān)于同業(yè)競爭問題，我國證券監(jiān)督管理機(jī)關(guān)一直秉承“境內(nèi)IPO不得存在同業(yè)競爭”的審核理念和審核標(biāo)準(zhǔn)。但是，由于企業(yè)經(jīng)營管理的復(fù)雜性、市場環(huán)境的變化、法規(guī)政策的階段性局限等各種因素的存在，對于擬上市企業(yè)是否存在同業(yè)競爭問題的判斷，并非一成不變的簡單明確，無論是審核機(jī)關(guān)還是證券服務(wù)機(jī)構(gòu)，一直存在這樣那樣的疑惑，疑難問題屢見不鮮，個別案例甚至出現(xiàn)了激烈的爭論。

因此，分析研究同業(yè)競爭判斷之疑難點(diǎn)，探討其中的共性和個案特征，指導(dǎo)企業(yè)境內(nèi)IPO實務(wù)，有其明顯和充分的現(xiàn)實意義。

本文試圖通過探究疑難問題的成因，分析目前境內(nèi)IPO審核中常見的疑難問題等方式，對同業(yè)競爭判斷之疑難現(xiàn)象進(jìn)行初步研究，以拋磚引玉。

一、同業(yè)競爭疑難問題的成因

同業(yè)競爭問題作為境內(nèi)IPO審核中的重要問題之一，歷來為證券市場參與各方所重視。同業(yè)競爭問題的判斷和處理，涉及到法律環(huán)境、市場環(huán)境、社會關(guān)系、審核理念乃至認(rèn)知水平等眾多因素的影響，紛繁復(fù)雜。因此，在個案甚至批類案例中，難免會出現(xiàn)疑難點(diǎn)。

綜合分析境內(nèi)IPO審核的歷史，可以發(fā)現(xiàn)，出現(xiàn)同業(yè)競爭疑難問題的主要原因在于以下幾個方面：

（一）同業(yè)競爭定義的法規(guī)缺失

關(guān)于同業(yè)競爭的定義，迄今為止的法律、法規(guī)、規(guī)范性文件均未作出明確規(guī)定。目前關(guān)于同業(yè)競爭的定義只能通過法律、法規(guī)、規(guī)范性文件的規(guī)定間接理解和把握。

例如，中國證監(jiān)會《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第 1號——招股說明書（2006 年修訂）》規(guī)定，擬上市公司應(yīng)在招股說明書中披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況；對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，擬上市公司應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋。

據(jù)公開資料，證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部于2010年11月作出了關(guān)于發(fā)行人控股股東、實際控制人的親屬擁有與發(fā)行人相競爭或相關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)的《審核研究會紀(jì)要》，該紀(jì)要中先后使用了“相競爭業(yè)務(wù)不構(gòu)成同業(yè)競爭”、“相關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)”等措詞。

盡管上述規(guī)定中的這些措詞在一定程度上反映了證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于同業(yè)競爭的定義理解。但是不可否認(rèn)的是，標(biāo)準(zhǔn)定義的缺失，在很大程度上影響了對同業(yè)競爭的判斷和處理。

比如，有的IPO個案把“相同、相似業(yè)務(wù)”混同于“同業(yè)競爭”，在措辭上不加區(qū)分，影響同類業(yè)務(wù)經(jīng)營與同業(yè)競爭的本質(zhì)判斷。而不少IPO案例則采用“不存在實質(zhì)性同業(yè)競爭”等類似的名詞，導(dǎo)致在判斷同業(yè)競爭問題上出現(xiàn)風(fēng)險。

這些現(xiàn)象都說明，同業(yè)競爭的定義缺失確實在一定程度上會導(dǎo)致同業(yè)競爭問題的判斷和處理的歧義。

（二）關(guān)于同業(yè)競爭問題的法律規(guī)制的完善和變化

我國目前關(guān)于同業(yè)競爭問題的法律規(guī)制經(jīng)歷了一個完善和變化的過程，其中最近幾年主要體現(xiàn)了同業(yè)競爭判斷對象的變化和完善：

1、與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間的同業(yè)競爭

《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第十九條規(guī)定，發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》第十八條規(guī)定，發(fā)行人資產(chǎn)完整，業(yè)務(wù)及人員、財務(wù)、機(jī)構(gòu)獨(dú)立，具有完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場獨(dú)立經(jīng)營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭，以及嚴(yán)重影響公司獨(dú)立性或者顯失公允的關(guān)聯(lián)交易。

2、與持有發(fā)行人股份5%以上的關(guān)聯(lián)方之間的同業(yè)競爭

依據(jù)《公開發(fā)行證券公司信息披露編報規(guī)則（第12號）——公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告》(證監(jiān)發(fā)[2001]37號)第三十八條之規(guī)定，較為多數(shù)的理解是：律師必須就擬上市公司與持有擬上市公司股份5%以上的關(guān)聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競爭等進(jìn)行說明。

多數(shù)意見同時認(rèn)為，根據(jù)該規(guī)定，IPO審核中同業(yè)競爭的判斷范圍擴(kuò)大至持有擬上市公司5%以上的關(guān)聯(lián)方，包括：持有擬上市公司5%以上股份的法人股東及其控制的企業(yè)，以及直接或間接持有公司5%以上股份的自然人股東的直系親屬所控制的企業(yè)。

3、與發(fā)行人的董監(jiān)高所控制的法人之間的同業(yè)競爭

我國《公司法》第一百四十八條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)?！钡谝话偎氖艞l規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)。”

根據(jù)該規(guī)定，發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員(包括董事會秘書、財務(wù)負(fù)責(zé)人及公司章程中規(guī)定的其他人)必須履行上述法定義務(wù)，保證本人控制的企業(yè)與發(fā)行人之間不存在同業(yè)競爭。

4、上述各類主體的一致行動人及其控制的企業(yè)與發(fā)行人間的同業(yè)競爭

根據(jù)《上市公司收購管理辦法》（2008 年 8 月修訂）的規(guī)定，上市公司收購中涉及詳式權(quán)益變動報告書和要約收購報告書的，必須披露該投資者、一致行動人及其關(guān)聯(lián)方或收購人所從事的業(yè)務(wù)與上市公司的業(yè)務(wù)是否存在同業(yè)競爭或者潛在的同業(yè)競爭。根據(jù)該《管理辦法》，一致行動人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其廣泛，涵蓋了股權(quán)關(guān)系、人身關(guān)系、協(xié)議安排、合作關(guān)系等方面。

與上述法律規(guī)制的變化和完善相伴隨，對于同業(yè)競爭問題的分析判斷和處理，不僅產(chǎn)生了不同時期的意見差異，也出現(xiàn)了基于理解程度的差異而形成的不同意見。例如：

有的項目只分析披露與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間的同業(yè)競爭，而不披露與持股5%以上的其他關(guān)聯(lián)方的同業(yè)競爭。

由于理解深度不同，不同項目對同一類對象的披露的詳盡標(biāo)準(zhǔn)不同。比如對于持有發(fā)行人5%以上股份的自然人股東的直系親屬所控制的企業(yè)，有的項目作為同業(yè)競爭的判斷對象進(jìn)行了分析披露。

（三）審核理念的科學(xué)性、合理性變化和完善

由于法律規(guī)制的不盡完善和審核實際的千變?nèi)f化，證監(jiān)會通過每年舉行保薦代表人培訓(xùn)、公布不予核準(zhǔn)原因等方式倡導(dǎo)審核理念，其中大量涉及同業(yè)競爭問題。在倡導(dǎo)“實質(zhì)重于形式”的整體審核標(biāo)準(zhǔn)的同時，不時傳遞關(guān)于同業(yè)競爭問題的具體審核標(biāo)準(zhǔn)和處理方式。比如去年和今年保薦代表人培訓(xùn)時提出的“關(guān)于發(fā)行人控股股東、實際控制人的親屬擁有與發(fā)行人相競爭或相關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)的整合問題”等。

審核理念的變化和完善，直接決定了不同時期對同業(yè)競爭問題的判斷和處理。比如筆者承辦的晉億實業(yè)股份有限公司IPO項目（2006年），當(dāng)時是通過發(fā)行人與同業(yè)關(guān)聯(lián)方之間劃分市場的方式來解決同業(yè)競爭問題的，但是此類方式之后是不被認(rèn)可的，比如2007年1月滬士電子股份有限公司采用同樣的方法處理同業(yè)競爭問題，即被證監(jiān)會否決。

審核理念的另一個變化就是對同業(yè)競爭問題判斷和處理的日趨嚴(yán)格性和合理性?？v觀審核實踐，我們可以充分感受到，審核機(jī)關(guān)對同業(yè)競爭的判斷在逐步作擴(kuò)大化解釋，提出的處理要求在逐步完善。這種審核理念的變化推動著包括證券服務(wù)機(jī)構(gòu)在內(nèi)的各方主體對同業(yè)競爭問題的理解和把握的不斷變化，也因此催生了大量的疑難點(diǎn)。

（四）各方主體理解和把握的差異性

同業(yè)競爭的判斷和處理是一項復(fù)雜工作，很多事項需要遵循“實質(zhì)重于形式”的標(biāo)準(zhǔn)和方法，不同主體的理解和把握肯定存在一定的差異。因此，有可能出現(xiàn)對于相同或者相似情況作出不同結(jié)論的情形。

此外，審核機(jī)關(guān)對同業(yè)競爭的規(guī)制和審核標(biāo)準(zhǔn)，不能完全、及時地公布相關(guān)規(guī)則，較多時候是制定一些并不公布頒行的所謂指導(dǎo)意見，且該等指導(dǎo)意見會有較快、較多的變化，導(dǎo)致很多證券服務(wù)機(jī)構(gòu)人員難以及時、全面、準(zhǔn)確地理解和把握審核機(jī)關(guān)的要求，從而產(chǎn)生較多的疑難現(xiàn)象。

通過對疑難現(xiàn)象的成因分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于同業(yè)競爭問題判斷和處理的疑難點(diǎn)的出現(xiàn)有其必然性，疑難成因的多樣性也決定了疑難現(xiàn)象的復(fù)雜性。

二、目前常見的同業(yè)競爭疑難問題

（一）關(guān)于發(fā)行人控股股東、實際控制人及其控制的企業(yè)與發(fā)行人之間的同業(yè)競爭

疑難問題一：特殊類型的控股股東（實際控制人）或其控制的企業(yè)與發(fā)行人之間的同業(yè)競爭問題。

比如，控股股東為多人的情形、存在共同控制實際控制人的情形等。

對于這樣的情形，應(yīng)當(dāng)逐一分析每一位控股股東（每一位實際控制人）及其控制的企業(yè)的情況。

案例：榮信股份

根據(jù)該公司的招股說明書的披露，該公司的控股股東左強(qiáng)和深港產(chǎn)學(xué)研，而實際控制人為左強(qiáng)、崔京濤、厲偉。通過分析發(fā)行人與每位控股股東、每位實際控制人及其控制的企業(yè)的情況，發(fā)行人認(rèn)為各方之間均不存在同業(yè)競爭。

疑難問題二：與發(fā)行人子公司之間的同業(yè)競爭

案例：信息產(chǎn)業(yè)電子第十一設(shè)計研究院科技工程股份有限公司

根據(jù)2012年2月預(yù)披露的《信息產(chǎn)業(yè)電子第十一設(shè)計研究院科技工程股份有限公司招股說明書》，由于發(fā)行人通過全資子公司從事部分與實際控制人相疊合的業(yè)務(wù)，發(fā)行人為避免產(chǎn)生潛在同業(yè)競爭，將兩公司逐步轉(zhuǎn)型為項目管理公司，停止與實際控制人的競爭業(yè)務(wù)。

可見，發(fā)行人認(rèn)為其子公司存在與實際控制人之間的同業(yè)競爭，并據(jù)此進(jìn)行了處理，消除該等同業(yè)競爭。

（二）如何把握發(fā)行人與其5%以上股東之間的同業(yè)競爭問題

疑難問題一：5%以上股東所控制企業(yè)與發(fā)行人的同業(yè)競爭問題。

關(guān)于5%以上股東所控制企業(yè)與發(fā)行人的同業(yè)競爭問題，目前為審核機(jī)關(guān)所關(guān)注，因此必須謹(jǐn)慎判斷和處置。我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)行人的股權(quán)結(jié)構(gòu)（特別是屬于前幾大股東的，或者是股權(quán)比較平均的）、該股東對發(fā)行人董事會和經(jīng)營管理層的影響和控制力、該股東與其他股東的特殊關(guān)系、歷史上是否存在關(guān)聯(lián)交易等詳細(xì)情況，慎重行事。

案例：天津膜天膜科技股份公司

根據(jù)2012年2月預(yù)披露的天津膜天膜科技股份公司招股書，廣州華益持有發(fā)行人2400萬股，占股本的27.586%，為公司第二大股東；廣州華益的實際控制人為發(fā)行人董事林晉廉，其對外控股了多家公司、參股泰國水務(wù)49%、設(shè)定了私人信托基金，其親屬控制了華益建筑。為此，林晉廉對外轉(zhuǎn)讓了泰國水務(wù)49%的股權(quán)。此外，廣州華益變更了經(jīng)營范圍，不再從事發(fā)行人在廣州地區(qū)的經(jīng)銷業(yè)務(wù)，將與發(fā)行人業(yè)務(wù)有關(guān)的業(yè)務(wù)關(guān)系整體移交給了發(fā)行人，解決了與發(fā)行人之間的潛在同業(yè)競爭。

疑難問題二：持股5%以上且對發(fā)行人的銷售、生產(chǎn)、研發(fā)等有比較重大影響的股東與發(fā)行人之間的同業(yè)競爭問題。

案例：杭州炬華科技股份有限公司

根據(jù)杭州炬華科技股份有限公司招股說明書，余欽為發(fā)行人持股5.7%的股東，其控制的上海振浩電子科技有限公司從事與發(fā)行人相同業(yè)務(wù)。為此，2011年12月，余欽將其持有的上海振浩電子科技有限公司全部股權(quán)（51%）出讓給該公司的原有其他二位股東，且承諾不再從事與發(fā)行人及其子公司相同或相似的業(yè)務(wù)。發(fā)行人同時披露，上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓真實，不存在委托持股情形。

另據(jù)招股說明書披露，余欽在電力系統(tǒng)有多年的工作經(jīng)驗，后為發(fā)行人引入。余欽成為發(fā)行人股東后，在制定以智能電能表及用電信息采集系統(tǒng)產(chǎn)品為核心業(yè)務(wù)的發(fā)展規(guī)劃、產(chǎn)品規(guī)劃及產(chǎn)業(yè)發(fā)展實施計劃等方面起到了一定的作用。

從上述兩個案例的披露分析，兩家企業(yè)都判斷認(rèn)定了持股5%以上的非控股股東與發(fā)行人之間構(gòu)成了同業(yè)競爭。

（三）關(guān)于發(fā)行人與董監(jiān)高之間的同業(yè)競爭問題

關(guān)于董監(jiān)高對發(fā)行人承擔(dān)的避免同業(yè)競爭的義務(wù)是否應(yīng)當(dāng)及于其近親屬問題，存在一定的爭議，但是按照謹(jǐn)慎和實質(zhì)重于形式的原則，多數(shù)的觀點(diǎn)是肯定的。此外，從保薦代表人培訓(xùn)和審核實務(wù)分析，目前證監(jiān)會對董監(jiān)高與擬上市公司之間的同業(yè)競爭較為關(guān)注，特別是對于發(fā)行人的銷售、生產(chǎn)、研發(fā)等有比較重大影響的董監(jiān)高。

案例：四川明星電纜股份有限公司

根據(jù)四川明星電纜股份有限公司招股說明書，該公司5%以下股東、副董事長盛業(yè)武（公司關(guān)鍵管理人員、發(fā)行人董事、總經(jīng)理）之姐姐盛業(yè)翠女士控制的華潤電纜與發(fā)行人同業(yè)，但是保薦機(jī)構(gòu)和發(fā)行人律師認(rèn)為：華潤電纜與發(fā)行人在主要財產(chǎn)、人員、生產(chǎn)基地、客戶和供應(yīng)商、采購和銷售渠道等方面相互獨(dú)立，發(fā)行人與華潤電纜之間的關(guān)聯(lián)交易定價公允，不存在轉(zhuǎn)移利潤的情形。發(fā)行人與明星電纜實際從事不同的主營業(yè)務(wù)，不存在同業(yè)競爭。同時，保薦機(jī)構(gòu)和發(fā)行人律師認(rèn)為，鑒于在發(fā)行人成立之后，盛業(yè)武并沒有參與華潤電纜的經(jīng)營管理，盛業(yè)武不存在與發(fā)行人競業(yè)的情形。

（四）實際控制人近親屬從事與發(fā)行人相同業(yè)務(wù)或者關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)問題

證監(jiān)會發(fā)行監(jiān)管部于2010年11月作出了關(guān)于發(fā)行人控股股東、實際控制人的親屬擁有與發(fā)行人相競爭或相關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)的《審核研究會紀(jì)要》。根據(jù)該紀(jì)要，多數(shù)意見認(rèn)為，我國社會的人情、親情關(guān)系較重，民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展時間較短，家族色彩較為濃厚，社會誠信意識與規(guī)范運(yùn)作意識較差，簡單以獨(dú)立民事主體為由認(rèn)為不構(gòu)成同業(yè)競爭，可能不符合我國實際情況，投資者可能難以接受，也與現(xiàn)行相關(guān)問題的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不一致。主要理由如下：

①審核實踐中對于家族企業(yè)的內(nèi)部股權(quán)調(diào)整均未認(rèn)定為實際控制人發(fā)生了改變；

②審核實踐中要求控股股東、實際控制人的親屬所持股份與控股股東或?qū)嶋H控制人所持股份的鎖定期相同，均是上市后三年；

③《上市公司收購管理辦法》中明確規(guī)定有一定親屬關(guān)系的自然人之間原則上屬于一致行動人。首發(fā)中相關(guān)問題的把握應(yīng)與上市公司監(jiān)管的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)基本一致；

④控股股東、實際控制人的關(guān)系密切的親屬擁有相競爭業(yè)務(wù)，可能存在或者容易實施利益輸送，不利于上市后的規(guī)范運(yùn)作，給上市公司監(jiān)管帶來難度。

鑒于上述情況，多數(shù)意見建議目前對該問題從嚴(yán)把握，按以下標(biāo)準(zhǔn)處理：

①原則上，發(fā)行人控股股東、實際控制人夫妻雙方的直系親屬擁有的相競爭業(yè)務(wù)應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成同業(yè)競爭；

②對于發(fā)行人控股股東、實際控制人夫妻雙方的其他親屬擁有的相競爭業(yè)務(wù)是否構(gòu)成同業(yè)競爭，應(yīng)從相關(guān)企業(yè)的歷史沿革、資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)和技術(shù)等方面的關(guān)系、客戶和供應(yīng)商、采購和銷售渠道等方面進(jìn)行個案分析判斷，如相互獨(dú)立，則可認(rèn)為不構(gòu)成同業(yè)競爭；

③審核中應(yīng)要求保薦機(jī)構(gòu)對發(fā)行人控股股東、實際控制人夫妻雙方的近親屬（具體范圍按民法通則相關(guān)規(guī)定執(zhí)行，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）的對外投資情況進(jìn)行核查，以判斷是否存在擁有相競爭業(yè)務(wù)的情形；

④對于利用其他親屬關(guān)系，或者以解除婚姻關(guān)系為由來規(guī)避同業(yè)競爭的，應(yīng)從嚴(yán)把握，要求在報告期內(nèi)均不存在同業(yè)競爭，且相關(guān)企業(yè)之間完全獨(dú)立規(guī)范運(yùn)作，不存在混同的情形；

⑤對于發(fā)行人的控股股東、實際控制人夫妻雙方的親屬擁有與發(fā)行人密切相關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)是否影響發(fā)行人的獨(dú)立性及符合整理上市的要求，參照上述原則執(zhí)行，即發(fā)行人的控股股東、實際控制人夫妻雙方直系親屬擁有與發(fā)行人密切相關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)，原則上認(rèn)定為獨(dú)立性存在缺陷，其他親屬擁有則按照第二條的規(guī)定進(jìn)行個案分析判斷。

從近期的審核案例和保薦代表人培訓(xùn)要求所反映的情況看，上述審核標(biāo)準(zhǔn)得到了貫徹。但是，如何準(zhǔn)確把握上述標(biāo)準(zhǔn)，仍然是一項不容易的工作。

案例一：上海銳奇工具股份有限公司案例（認(rèn)為不構(gòu)成同業(yè)競爭）

根據(jù)《上海市邦信陽律師事務(wù)所關(guān)于上海銳奇工具股份有限公司首次公開發(fā)行股票并上市補(bǔ)充法律意見書(二)》之披露：

反饋意見重點(diǎn)問題:發(fā)行人實際控制人直系親屬(兄弟姐妹)控制或施加重大影響數(shù)家從事電動工具生產(chǎn)和經(jīng)營的企業(yè)。請發(fā)行人說明并披露上述公司的股權(quán)沿革、實際從事的業(yè)務(wù)、核心技術(shù)、主要產(chǎn)品、報告期主要財務(wù)數(shù)據(jù)及其對發(fā)行人的影響。請保薦機(jī)構(gòu)和律師核查并發(fā)表意見。

律師核查意見：本所律師核查后認(rèn)為,雖然發(fā)行人實際控制人吳明廳的兄姊控制或?qū)嵤┲卮笥绊懙墓緩氖屡c發(fā)行人相似或相近的業(yè)務(wù),但發(fā)行人與該等關(guān)聯(lián)公司在資產(chǎn)、人員、財務(wù)、機(jī)構(gòu)、業(yè)務(wù)方面均保持獨(dú)立性,報告期內(nèi)未曾發(fā)生任何形式的關(guān)聯(lián)交易。由于發(fā)行人主要產(chǎn)品定位于自主品牌的高等級專業(yè)級電動工具,與該等關(guān)聯(lián)公司的產(chǎn)品均存在較大的差異性,發(fā)行人和該等關(guān)聯(lián)公司在業(yè)務(wù)經(jīng)營方面亦不存在實質(zhì)的直接的競爭關(guān)系。

本案例關(guān)于不構(gòu)成同業(yè)競爭的理由是：首先詳細(xì)披露了實際控制人近親屬兄嫂控制公司的基本情況，包括但不限于股權(quán)沿革、實際從事的業(yè)務(wù)、核心技術(shù)、主要產(chǎn)品、報告期主要財務(wù)數(shù)據(jù)、關(guān)聯(lián)交易等。同時，分析了該等公司對發(fā)行人的資產(chǎn)、人員、業(yè)務(wù)等各個方面的影響等。除此之外，還說明了產(chǎn)品大類屬于一類，但是在動力、最終客戶等方面有著根本區(qū)別，沒有直接競爭關(guān)系。

上述理由使我們可以確認(rèn)雙方之間不存在同業(yè)競爭，因此該等理由得到了審核機(jī)關(guān)的認(rèn)可。

案例二：浙江道明光學(xué)股份有限公司案例（發(fā)行人收購整體經(jīng)營性資產(chǎn)）

根據(jù)《浙江六和律師事務(wù)所關(guān)于浙江道明光學(xué)股份有限公司首次公開發(fā)行股票并上市之補(bǔ)充法律意見書

（一）》之披露：

關(guān)于浙江一箭反光材料制造有限公司成立以來股權(quán)和業(yè)務(wù)的沿革情況，詳細(xì)說明其與發(fā)行人、控股股東、實際控制人保持獨(dú)立的認(rèn)定理由、本次資產(chǎn)收購進(jìn)展、是否符合關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)規(guī)定。關(guān)于實際控制人家族其他成員對外投資情況，是否與發(fā)行人及其控股公司存在同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易等情形。(反饋意見第9 條)

律師核查意見：發(fā)行人實際控制人之弟弟控制的一箭反光與發(fā)行人之間保持獨(dú)立性。并披露了發(fā)行人已經(jīng)完成對一箭反光整體資產(chǎn)的收購。

分析本案例，可以確認(rèn)，發(fā)行人對于其與一箭反光的同業(yè)經(jīng)營應(yīng)該是認(rèn)定為同業(yè)競爭的，并據(jù)此進(jìn)行了相應(yīng)的處置，消除了同業(yè)競爭問題。

（五）關(guān)于一致行動人的同業(yè)競爭義務(wù)問題

根據(jù)《上市公司收購管理辦法》第八十三條的規(guī)定，本辦法所稱一致行動，是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實。在上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動活動中有一致行動情形的投資者，互為一致行動人。該辦法同時規(guī)定了一致行動人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，涵蓋了股權(quán)關(guān)系、人身關(guān)系、協(xié)議安排等方面。

IPO實務(wù)中也大量出現(xiàn)了一致行動人的情形，但是IPO的法律法規(guī)及規(guī)范性文件對此卻未有相關(guān)規(guī)定。鑒于審核實務(wù)中關(guān)于購并、再融資與IPO法律適用協(xié)同的客觀實際，我們可以將《上市公司收購管理辦法》規(guī)定的一致行動人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)用于IPO。

發(fā)行人的任何關(guān)聯(lián)方都可能存在一致行動人，該一致行動人也可能為原先并非發(fā)行人的關(guān)聯(lián)方。作為一致行動人的任何一個個體，理應(yīng)承擔(dān)與其他一致行動人同等的法律責(zé)任。因此，在判斷一致行動人的同業(yè)競爭問題時，需要把握兩個方面：其一，原非發(fā)行人關(guān)聯(lián)方的，應(yīng)當(dāng)承受與關(guān)聯(lián)方一樣的同業(yè)競爭義務(wù)；其二，基于一致行動，原先本可以承受較少義務(wù)的一致行動人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)等同于原本承擔(dān)最多義務(wù)的其他一致行動人。比如，持股5%以下的股東與發(fā)行人實際控制人互為一致行動人的，則該小股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與實際控制人相同的義務(wù)。

案例：深圳市財富趨勢科技股份公司（控股股東及實際控制人之一致行動人）

根據(jù)深圳市財富趨勢科技股份有限公司招股說明書，發(fā)行人控股股東（實際控制人）黃山的一致行動人丁濟(jì)珍（原非發(fā)行人的關(guān)聯(lián)方）持有上海鶴祥99.00%的股份。上海鶴祥主要從事投資活動，且未來亦不經(jīng)營與本公司相同或相近的業(yè)務(wù)。因此其與發(fā)行人不存在同業(yè)競爭。

該案例表明，發(fā)行人就是將丁濟(jì)珍作為實際控制人一樣來判斷其與發(fā)行人之間的同業(yè)競爭問題的。

（六）PE同行業(yè)投資而引發(fā)的與發(fā)行人同業(yè)競爭問題

近年來，PE投資的專業(yè)化趨勢日益顯現(xiàn)，其在同一行業(yè)投資于競爭企業(yè)或存在上下游關(guān)系的企業(yè)的情況較為普遍。如果一家PE同時投資于上述企業(yè)，是否會因此而引發(fā)潛在的同業(yè)競爭呢？

一般來說，PE均以財務(wù)投資為主，較少會對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營實施控制或者產(chǎn)生實質(zhì)影響，且大都會在企業(yè)上市、鎖定期滿后選擇套現(xiàn)退出，因此很少會因PE同業(yè)投資而引致同業(yè)競爭疑惑。

但是，如果PE的持股比例都在5%以上，或者PE向企業(yè)派出董事或高管，或者通過各種方式對企業(yè)日常經(jīng)營產(chǎn)生影響，甚至PE投資企業(yè)之間存在金額較大的交易等的，則可能會引發(fā)對同業(yè)競爭問題的關(guān)注。從近期的審核實務(wù)情況看，問題的擔(dān)憂似乎并不能絕對避免：

案例：珠海億邦制藥股份有限公司

根據(jù)預(yù)披露的《珠海億邦制藥股份有限公司首次公開發(fā)行股票招股說明書（申報稿）》，發(fā)行人與山西普德于2009 年12 月分別就銀杏達(dá)莫注射液和奧硝唑注射液產(chǎn)品簽訂了《代理協(xié)議書》，約定發(fā)行人在全國范圍內(nèi)獨(dú)家代理銷售山西普德生產(chǎn)的上述兩種產(chǎn)品。而發(fā)行人的PE股東九鼎系合計持有發(fā)行人10%的股權(quán)，持有山西普德14.99%的股權(quán)（2010年2月入股）。另據(jù)披露，上述獨(dú)家代理權(quán)在2011年為發(fā)行人貢獻(xiàn)了營業(yè)收入和利潤的三分之二，且毛利率很高。

珠海億邦制藥股份有限公司IPO申請2012年5月被否決，之后的公開信息即出現(xiàn)了“PE同業(yè)投資，有利益輸送嫌疑”的疑惑。

而此前的審核情況似乎并不需要如此擔(dān)憂：

案例：常州亞瑪頓股份有限公司

根據(jù)常州亞瑪頓股份有限公司招股說明書披露，2007年1月，江蘇省國資委全資控股的江蘇高科技投資集團(tuán)有限公司通過其持股51.54%的常州高新技術(shù)風(fēng)險投資有限公司間接持有亞瑪頓上市前30%的股本即3600萬股，并派出董事。

另據(jù)江蘇秀強(qiáng)玻璃工藝股份有限公司招股說明書，2007年11月，江蘇高投及其關(guān)聯(lián)方共同投資持有秀強(qiáng)股份上市前15%的股權(quán)，并派出董事。2011年1月秀強(qiáng)股份登陸創(chuàng)業(yè)板。

根據(jù)招股說明書，上述兩公司的主要產(chǎn)品和業(yè)務(wù)模式相似。2011年8月亞瑪頓的IPO申請獲得通過。

先后出現(xiàn)的上述兩個案例表明，PE同行業(yè)投資而引發(fā)的與發(fā)行人同業(yè)競爭問題值得關(guān)注。

（七）不構(gòu)成同業(yè)競爭的說明和解釋之疑難問題

對于發(fā)行人與其關(guān)聯(lián)方之間存在相同相似業(yè)務(wù)但確實不構(gòu)成同業(yè)競爭之情況，發(fā)行人必須做出充分、合理的說明和解釋。對此，如何準(zhǔn)確予以把握，是眾多IPO項目極為關(guān)注和焦慮的問題。

根據(jù)近期保薦代表人培訓(xùn)內(nèi)容和審核實務(wù)情況，此類說明和解釋可以從行業(yè)劃分、技術(shù)劃分、客戶劃分、歷史原因等角度進(jìn)行。但是對同業(yè)競爭的行業(yè)劃分不能過細(xì)，競爭的、類似的、同業(yè)的品牌、渠道、客戶、供應(yīng)商等都應(yīng)納入上市主體。

案例：山東龍大肉食品股份有限公司

根據(jù)最近預(yù)披露的《山東龍大肉食品股份有限公司招股說明書》，山東龍大針對對控股股東、實際控制人控制的12家同行業(yè)（食品）公司，從業(yè)務(wù)不同、客戶不同、競爭對手不同、差異形成的歷史原因等方面進(jìn)行了詳細(xì)分析，認(rèn)為發(fā)行人與該12家企業(yè)在業(yè)務(wù)、客戶群體、競爭對手等方面的不同是企業(yè)在多年的經(jīng)營過程中順應(yīng)市場及客戶需求而自然發(fā)展的結(jié)果，并非刻意人為的市場分割，因此該12家公司與發(fā)行人之間不存在同業(yè)競爭。

案例：包頭東寶生物技術(shù)股份有限公司

《經(jīng)世律師事務(wù)所關(guān)于包頭東寶生物技術(shù)股份有限公司首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市出具補(bǔ)充法律意見書

（六）》披露：

1、杭州群利主要從事明膠的對外貿(mào)易，報告期內(nèi)其銷售額的85%以上系向境外出口，而同期發(fā)行人明膠產(chǎn)品無出口外銷。盡管杭州群利不進(jìn)行明膠的生產(chǎn)，但其與發(fā)行人均銷售明膠，存在一定的同業(yè)競爭。

2、杭州群利的股東江任飛（持股90%）、江萍（持股10%）系父女關(guān)系，合計持有發(fā)行人股份總數(shù)的12.28%，并非發(fā)行人的控股股東或?qū)嶋H控制人，杭州群利亦非發(fā)行人實際控制人控制的其他企業(yè)，本所律師認(rèn)為，杭州群利與發(fā)行人之間的同業(yè)競爭對發(fā)行人本次發(fā)行上市不構(gòu)成實質(zhì)影響；杭州群利從事明膠經(jīng)營不存在影響發(fā)行人獨(dú)立性的情形。

3、杭州群利及其股東出具《避免同業(yè)競爭承諾函》，承諾不再開發(fā)任何可能與發(fā)行人現(xiàn)有及潛在客戶相重合的銷售對象、專注于出口業(yè)務(wù)且境內(nèi)銷售將在發(fā)行人上市后完全放棄、不與發(fā)行人拓展后的產(chǎn)品或業(yè)務(wù)產(chǎn)生競爭等。

本所律師認(rèn)為，通過上述承諾的履行，杭州群利能夠充分避免與發(fā)行人之間 在骨明膠及膠原蛋白銷售方面已經(jīng)存在和潛在的同業(yè)競爭問題，有利于發(fā)行人的 業(yè)績的穩(wěn)定與增長。

上述兩個案例都是在詳細(xì)分析業(yè)務(wù)區(qū)別、客戶群體差異、競爭對手不同、差異形成的歷史背景等因素后，做出了“發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間同業(yè)但不存在同業(yè)競爭”的解釋和說明，并為審核機(jī)關(guān)所審核認(rèn)可的。

（八）關(guān)于同業(yè)競爭解決方案的選擇疑難

解決同業(yè)競爭問題的常用方法就是把同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)或者資產(chǎn)收購進(jìn)來、進(jìn)行出讓、注銷同業(yè)經(jīng)營方或者一方實質(zhì)放棄同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)等。

不過，實務(wù)中往往受制于同業(yè)經(jīng)營方的關(guān)系和利益處理、對發(fā)行人業(yè)績的影響、解決問題的時間成本和金錢成本等因素，導(dǎo)致經(jīng)常出現(xiàn)同業(yè)競爭解決方案方面的選擇性疑難。

筆者目前在寧波地區(qū)的二個IPO項目均遇到了實際控制人與近親屬之間的同業(yè)經(jīng)營的整合問題。其中一個項目正面臨著“是收購相關(guān)資產(chǎn)還是注銷掉關(guān)聯(lián)方”的艱難選擇，因為涉及到收購成本和注銷損失之間的利益平衡，還會涉及到解決方案的徹底性、合規(guī)性問題。而另外一個項目需要作出選擇的是：要么收購進(jìn)來并承受對發(fā)行人業(yè)績的負(fù)面影響，要么就是注銷關(guān)聯(lián)方持有的同業(yè)經(jīng)營并負(fù)擔(dān)巨大的停業(yè)損失。

可見，實務(wù)中關(guān)于同業(yè)競爭解決方案的選擇性疑難是一個經(jīng)常需要面對的問題。

三、同業(yè)競爭疑難問題之解決通略

避免同業(yè)競爭是企業(yè)境內(nèi)IPO成功的前提之一，一直是審核重點(diǎn)之一，且中國證監(jiān)會對同業(yè)競爭問題的判斷和處理的審核日趨嚴(yán)格和合理。因此，準(zhǔn)確分析、妥善處理同業(yè)競爭疑難問題，事關(guān)企業(yè)IPO成敗，更加體現(xiàn)證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的專業(yè)水準(zhǔn)。

雖然同業(yè)競爭疑難問題有其復(fù)雜性和多樣性，并且每個個案的此類問題都可能有其特殊性。但是，根據(jù)審核實務(wù)和目前的審核趨勢，從審慎、務(wù)實的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，同業(yè)競爭疑難問題的解決仍可以考慮且應(yīng)當(dāng)遵循下列通略：

（一）堅持“實質(zhì)重于形式”的戰(zhàn)略思想

在境內(nèi)IPO實務(wù)中，“實質(zhì)重于形式”這一原則可以說是貫徹于每一項工作中，為各方主體所恪守，同樣普遍適用于同業(yè)競爭疑難問題的判斷和解決。

首先，同業(yè)競爭疑難問題的產(chǎn)生與“實質(zhì)重于形式”原則密切相關(guān)。

無論是哪一種同業(yè)競爭疑難問題的成因，都是和對這一原則的理解不徹底、貫徹不到位有關(guān)。比如在相關(guān)規(guī)范性文件完善、修改之前，只規(guī)定了要對發(fā)行人與其董監(jiān)高之間是否存在同業(yè)競爭進(jìn)行判斷，沒有涉及董監(jiān)高的近親屬。如果不遵循實質(zhì)重于形式的原則，只從字面上理解和分析，就可能會對董監(jiān)高近親屬控制的企業(yè)是否構(gòu)成與發(fā)行人的同業(yè)競爭問題產(chǎn)生疑惑，甚至形成錯誤觀點(diǎn)。又比如，審核機(jī)關(guān)在不同階段的審核理念和要求可能有所側(cè)重和不同，甚至不同項目的有些同類問題可能在某個時期頻頻被要求核查卻在其他時期少有關(guān)注。因此。如果因為特定時期的特定審核要求而機(jī)械地理解和處置個案，就可能會形成同業(yè)競爭的疑難問題了。

因此，貫徹“實質(zhì)重于形式”原則，有助于我們更為全面地分析判斷同業(yè)競爭問題，避免不必要的疑惑和錯誤。

其次，同業(yè)競爭疑難問題的解決也必須堅持這一原則。

分析不同時期的IPO審核案例，可以發(fā)現(xiàn)，同樣的同業(yè)競爭問題的解決方法 及其方案的徹底性正在呈現(xiàn)一種日漸完善、日期合理的趨勢，形式上解決正逐步為實質(zhì)上解決所取代，“實質(zhì)重于形式”原則的把握得到了充分體現(xiàn)。比如前文所述的“以市場分割解決同業(yè)競爭”的方式，晉億實業(yè)通過但滬士電子被否，反映的就是審核機(jī)關(guān)實質(zhì)要求的先后差異。

因此，“實質(zhì)重于形式”原則應(yīng)當(dāng)是判斷和解決同業(yè)競爭問題的戰(zhàn)略原則。面對每一個案例時，戰(zhàn)略性地始終堅持這一原則，可以有效避免認(rèn)知和選擇上的疑惑和僥幸思想，有效地應(yīng)對個案中的同業(yè)競爭問題。

（二）采用“嚴(yán)格和謹(jǐn)慎”的戰(zhàn)術(shù)方法

面對同業(yè)競爭問題，在堅持“實質(zhì)重于形式”戰(zhàn)略思想的同時，在戰(zhàn)術(shù)上應(yīng)當(dāng)采用“嚴(yán)格和謹(jǐn)慎”方法。

首先，在分析判斷、解決方案的設(shè)計和選擇上都要追求“嚴(yán)格和謹(jǐn)慎”。

同業(yè)競爭問題往往是一個復(fù)雜而較難判別的問題，很多時候還是一個仁者見仁，智者見智的問題。因此，在分析判斷、解決方案設(shè)計和選擇時都要追求“嚴(yán)格和謹(jǐn)慎”，輕率、簡單、僥幸的心理都可能是風(fēng)險的開始。因此，在成本可容忍前提下，判斷出現(xiàn)疑問時盡量斷定為同業(yè)競爭，處理同業(yè)競爭時盡量采用更為徹底的方案，以避免不必要的風(fēng)險，畢竟擬上市企業(yè)追求的更高目標(biāo)是通過上市審核。

其次，“嚴(yán)格和謹(jǐn)慎”地借鑒其他案例的經(jīng)驗。

研究分析并借鑒成功案例的相同經(jīng)驗，有助于面對個案的同業(yè)競爭問題，本身也是一種“嚴(yán)格和謹(jǐn)慎”的工作方法。雖然個案有其特性，但是對批量的同類個案的分析研究可以找尋個案之間的共性問題，發(fā)現(xiàn)對同一問題的不同思路和方法，趨利避害，從而加以有益借鑒。

四、控制同業(yè)競爭疑難問題的建議

信息披露的真實、準(zhǔn)確、完整是中國證監(jiān)會一直奉行的基本準(zhǔn)則，IPO企業(yè)同業(yè)競爭問題的信息披露也必須遵循這一原則。因此，同業(yè)競爭疑難問題的控制和避免，不僅可以有效化解披露主體不當(dāng)披露的或有風(fēng)險，也應(yīng)當(dāng)是證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的工作內(nèi)容之一。

因此，建議證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)考慮開展下列工作，從源頭上控制同業(yè)競爭疑難問題：

（一）進(jìn)一步加強(qiáng)同業(yè)競爭審核規(guī)范的制訂工作

隨著審核規(guī)范的不斷制訂和完善，擬上市企業(yè)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的自我研究、自我約束，對擬上市企業(yè)的同業(yè)競爭問題的判斷和處理必將會更加準(zhǔn)確和規(guī)范，可以有效控制同業(yè)競爭疑難問題。

（二）進(jìn)一步增加關(guān)于同業(yè)競爭問題個案的信息披露途徑

比如，在不予核準(zhǔn)通知書原有披露尺度的基礎(chǔ)上，考慮再進(jìn)一步適度披露同業(yè)競爭存在問題的原因等內(nèi)容，使得個案存在的同業(yè)競爭問題更加明確，以此引導(dǎo)相關(guān)主體更好地把握同類問題。

（三）進(jìn)一步擴(kuò)大對證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的培訓(xùn)和指導(dǎo)工作

建議在現(xiàn)有保薦代表人培訓(xùn)的基礎(chǔ)上，面向所有證券服務(wù)機(jī)構(gòu)開展包括同業(yè)競爭問題在內(nèi)的業(yè)務(wù)培訓(xùn)和業(yè)務(wù)指導(dǎo)工作，在成文規(guī)范的基礎(chǔ)上，給予更為細(xì)致、準(zhǔn)確、全面、及時的專業(yè)引導(dǎo)和解讀。

（四）考慮在中國證監(jiān)會網(wǎng)站增加關(guān)于IPO業(yè)務(wù)的咨詢欄目

目前中國證監(jiān)會網(wǎng)站的“互動交流”欄目有關(guān)于“上市公司咨詢”內(nèi)容。建議考慮增設(shè)“IPO業(yè)務(wù)咨詢”欄目，接受和解答關(guān)于包括同業(yè)競爭問題在內(nèi)的IPO相關(guān)事項的咨詢，以使咨詢方更好地把握同業(yè)競爭問題。

結(jié)束語

此前曾有傳聞“證監(jiān)會擬在IPO審核中不再對同業(yè)競爭、關(guān)聯(lián)交易等方面進(jìn)行實質(zhì)性判斷”，但是最近證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步深化新股發(fā)行體制改革的指導(dǎo)意見》（征求意見稿）并未出現(xiàn)相應(yīng)內(nèi)容。與之相反，從最近披露的IPO企業(yè)招股說明書等公開資料以及最近的保薦代表人培訓(xùn)要求等分析，反映出了審核機(jī)關(guān)對同業(yè)競爭問題的關(guān)注更為嚴(yán)謹(jǐn)、全面、合理。因此，加強(qiáng)對同業(yè)競爭問題的研究，控制、梳理同業(yè)競爭疑難問題，更為準(zhǔn)確、合規(guī)地判斷和解決同業(yè)競爭問題，顯得尤為重要。

第四篇：IPO專題之一：同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易

IPO專題之一：同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易

核心風(fēng)險：同一控制下的企業(yè)合并與關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化

?同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易?涉及發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立性，IPO招股書有專門一章對此作出說明，根據(jù)IPO規(guī)定發(fā)行人的業(yè)務(wù)必須獨(dú)立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。為了解決同業(yè)競爭及關(guān)聯(lián)交易問題，投行一般使出三招：買、賣、銷。?買?就是發(fā)行人購買同業(yè)競爭或關(guān)聯(lián)交易公司，這樣一般會涉及同一控制下的企業(yè)合并；?賣?就是將同業(yè)競爭及關(guān)聯(lián)交易公司轉(zhuǎn)讓給獨(dú)立第三方；?銷?就是將同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)關(guān)聯(lián)公司注銷。筆者發(fā)現(xiàn)，不管是?賣?或?銷?都存在很大的隱患，?賣?極容易導(dǎo)致關(guān)聯(lián)方非關(guān)聯(lián)化，涉嫌隱性同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易，由地下轉(zhuǎn)向地下；?銷?與?賣?類似，且以?銷?解決同業(yè)競爭往往構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并，但此舉之前為業(yè)界和監(jiān)管層所忽略，大家只關(guān)注?關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化?問題，沒有關(guān)注?構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并?事實，金仕達(dá)為寧和榕基軟件就是兩個鮮活案例，警示投行在解決同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易時以?買?為上策，?賣?和?銷?為下策，否則極容易出事。

一、金仕達(dá)為寧及榕基軟件折戟：同業(yè)競爭豈可一銷了事？

夏草

2010年 4月30日四家企業(yè)上創(chuàng)業(yè)板，兩家通過，一家取消上會，還有一家被否，被否就是上海金仕達(dá)衛(wèi)寧軟件股份有限公司（以下簡稱金仕達(dá)衛(wèi)寧），該公司是醫(yī)療衛(wèi)生領(lǐng)域應(yīng)用軟件龍頭企業(yè)，據(jù)招股書稱：

IPO報告期內(nèi)業(yè)績成長迅猛，營業(yè)收入和凈利潤年均復(fù)合增長率分別為46.98%、46.20%：

但是筆者很快發(fā)現(xiàn)該公司收入增長異常：

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發(fā)行人2007年技術(shù)服務(wù)收入只有614萬元，2008年迅速增長至1401萬元，增長128；這引起筆者極大關(guān)注，招股書對技術(shù)服務(wù)收入井噴沒有作詳細(xì)解釋，只聲稱于技術(shù)服務(wù)收入隨著軟件業(yè)務(wù)的增長具有累積性和延后性，顯然僅僅只有這個理由是不夠的，筆者很快就發(fā)現(xiàn)，公司在設(shè)立和改制過程中，曾經(jīng)注銷了與其存在同業(yè)競爭關(guān)系的上海金仕達(dá)衛(wèi)寧醫(yī)療信息技術(shù)有限公司（以下簡稱醫(yī)療信息）和上海金仕達(dá)衛(wèi)寧計算機(jī)技術(shù)服務(wù)有限公司（以下簡稱計算機(jī)服務(wù)公司），這兩家注銷的同業(yè)公司注銷前業(yè)績?nèi)缦拢?/p>

據(jù)此，保薦人及律師稱同業(yè)競爭情形已消除：

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可實際上，發(fā)行人表面上前注銷同業(yè)競爭公司，但暗地里將其業(yè)務(wù)移交至本公司，這實際已構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并，IPO報告期內(nèi)報表理應(yīng)將三家報表合并，不考慮內(nèi)部抵銷，該公司（集團(tuán)）2007、2008、2009實際收入為8274萬元、13905萬元、11340萬元，收入在下滑；凈利潤分別為1263萬元、1818萬元及2616萬元。由于被注銷的兩家同業(yè)公司財務(wù)數(shù)據(jù)沒有審計，故這樣推算只是粗略計算。

現(xiàn)在我們清楚金仕達(dá)為寧2008技術(shù)服務(wù)收入為何會大幅增長128%，因為它把同業(yè)技術(shù)服務(wù)收入算到自己賬上，這導(dǎo)致發(fā)行人IPO報表嚴(yán)重失真，2007是一家公司業(yè)績，而2009年是三合一業(yè)績，會計主體發(fā)生重大變化，以此計算IPO成長性就沒有意義了，故筆者在該公司上會前就提醒發(fā)審委關(guān)注該公司“三合一揭開偽成長面紗”。

無獨(dú)有偶，另外一家軟件公司也碰到同業(yè)競爭問題于2009年9月14日上會被否，被否主要理由是發(fā)審委認(rèn)為該申請人法人治理和內(nèi)部控制存在重大缺陷，不符合《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第二十四條的規(guī)定。申請人于2005年成立參股公司北京榕基五一信息技術(shù)有限公司（以下簡稱北京五一），申請人實際控制人以非專利技術(shù)出資，持股89.50%，申請人持股3.10%，其余為其他個人持有。據(jù)申請人現(xiàn)場陳述，該技術(shù)實為申請人所有，后獲得專利發(fā)明權(quán)，專利權(quán)人為申請人。北京五一公司于2007年注銷，自然人股東將其所持股份賣出，但相關(guān)出資資產(chǎn)是否收回，個人股東轉(zhuǎn)出股權(quán)收入是否轉(zhuǎn)交申請人，申請人是否因此遭受經(jīng)濟(jì)損失，申報材料均未披露，中介機(jī)構(gòu)也未有合理核查。因此發(fā)審委認(rèn)為申請人不符合《管理辦法》第二十四條的規(guī)定。

這是榕基軟件招股書披露的北京五一基本情況：

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魯峰為榕基軟件實際控制人，持有發(fā)行人上市前43.77%的股份，這是榕基軟件IPO報告期的財務(wù)狀況及經(jīng)營成果：

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榕基軟件2007年末資產(chǎn)總額只有16703萬元、凈資產(chǎn)9653萬元；但被注銷的兄弟公司北京五一2007年末資產(chǎn)總額高達(dá)30522萬元、凈資產(chǎn)29715萬元。顯然，此案與金仕達(dá)為寧相似，發(fā)行人將同業(yè)競爭公司業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)移至發(fā)行人，已實質(zhì)構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并。如果將北京五一并入榕基軟件，則榕基軟件根本不可能上市，3.18億元的非專利技術(shù)資產(chǎn)，放在哪里都是一個炸彈，更是一個巨大的毒瘤。

“同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易”涉及發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立性，IPO招股書有專門一章對此作出說明，根據(jù)IPO規(guī)定發(fā)行人的業(yè)務(wù)必須獨(dú)立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。為了解決同業(yè)競爭及關(guān)聯(lián)交易問題，投行一般使出三招：買、賣、銷?！百I”就是發(fā)行人購買同業(yè)競爭或關(guān)聯(lián)交易公司，這樣一般會涉及同一控制下的企業(yè)合并；“賣”就是將同業(yè)競爭及關(guān)聯(lián)交易公司轉(zhuǎn)讓給獨(dú)立第三方；“銷”就是將同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)關(guān)聯(lián)公司注銷。筆者發(fā)現(xiàn)，不管是“賣”或“銷”都存在很大的隱患，“賣”極容易導(dǎo)致關(guān)聯(lián)方非關(guān)聯(lián)方，涉嫌隱性同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易，由地下轉(zhuǎn)向地下；“銷”與“賣”類似，且以“銷”解決同業(yè)競爭往往構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并，但此舉之前為業(yè)界和監(jiān)管層所忽略，大家只關(guān)注“關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化”問題，沒有關(guān)注“構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并”事實，金仕達(dá)為寧和榕基軟件就是兩個鮮活案例，警示投行在解決同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易時以“買”為上策，“賣”和“銷”為下策，否則極容易出事。

金仕達(dá)為寧的保薦人是投行模范生招商證券，這是招商證券第六家被斃的創(chuàng)業(yè)板IPO；榕基軟件的保薦人是紅塔證券，紅塔證券在業(yè)內(nèi)知名度不高，但紅塔證券投行部負(fù)責(zé)人沈春暉卻是投行人的偶像。投行模范生及偶像竟然相繼犯下如此低級錯誤，哥難道真得只是一個傳說嗎？

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二、西安達(dá)剛：同業(yè)競爭豈可一銷了事（過會）

夏草

中國證監(jiān)會5月24日晚間公告稱，創(chuàng)業(yè)板發(fā)審委定于5月28日召開2010年第30次工作會議，審核西安達(dá)剛路面機(jī)械股份有限公司（以下簡稱西安達(dá)剛）和廈門乾照光電股份有限公司的首發(fā)申請。

西安達(dá)剛本次計劃發(fā)行不超過1635萬股，發(fā)行后總股本為不超過6535萬股。公司是領(lǐng)先的瀝青路面技術(shù)及設(shè)備的提供商，擁有從瀝青加熱、存儲、運(yùn)輸設(shè)備，瀝青深加工設(shè)備，到瀝青路面施工專用車輛及筑養(yǎng)路機(jī)械的完整產(chǎn)品體系和技術(shù)方案，包括瀝青脫桶設(shè)備、瀝青運(yùn)輸車、智能型瀝青灑布車、同步封層車、稀漿封層車、瀝青改性設(shè)備、乳化瀝青設(shè)備等產(chǎn)品。

西安達(dá)剛上市前股權(quán)結(jié)構(gòu)如下：

實際控制人孫建西1955年出生，李太杰1935年出生，這是一家老夫少妻店，夫妻簡歷如下：

筆者發(fā)現(xiàn)西安達(dá)剛IPO報告期內(nèi)財務(wù)總監(jiān)（兼董秘）、獨(dú)立董事、董事發(fā)生變動：

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西安達(dá)剛2007年12月7日整體變更為股份公司：

李宏年是西安達(dá)剛第一任董秘兼財務(wù)總監(jiān)，迄今仍持有49999股發(fā)行人股權(quán)，此人只擔(dān)任了半年的董秘兼CFO，之后孫祖望也辭去獨(dú)立董事職務(wù)，孫祖望可是社會知名人士，曾任長安大學(xué)（原西安公路學(xué)院）校長，現(xiàn)任中國工程機(jī)械學(xué)會副理事長，孫祖望2009年接受《中國經(jīng)營報》采訪時曾表示：西安達(dá)剛目前的管理體系還是夫妻店模式，這也是諸多民營企業(yè)共同面臨的管理瓶頸問題，西安達(dá)剛要持續(xù)發(fā)展，就必須實施更為科學(xué)和現(xiàn)代化的管理制度。

實際上，不只是獨(dú)董、財務(wù)總監(jiān)及董秘發(fā)生變更，該公司之前的保薦人和會計師也不是目前申報的保薦人和會計師，據(jù)媒體報道，該公司原保薦人是聯(lián)合證券（現(xiàn)變更為浙商證券），改制時會計師是天華中興會計師事務(wù)所（現(xiàn)變更為立信會計師事務(wù)所）。

據(jù)《中國經(jīng)營報》報道稱：記者獨(dú)家獲得的消息顯示，西安達(dá)剛搭乘2009年創(chuàng)業(yè)板第一批IPO公司的夢想，因為保薦人聯(lián)合證券的某些變故，已經(jīng)粉碎。對此變故，孫建西很惱火，?這件事令我有些生氣，畢竟一開始我就沒有想過要上市，這么好賣的產(chǎn)品，也不需要上市去‘圈錢’再擴(kuò)大投資。?孫建西說。西安達(dá)剛在上市之路上業(yè)已騎虎難下。

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既然上市好處這么多，李太杰夫妻就決定把西安達(dá)剛包裝上市。為了滿足上市要求，西安達(dá)剛一次性繳納了高達(dá)3000多萬元的股本結(jié)構(gòu)改革稅款等。然而，本次保薦人變故讓西安達(dá)剛陷入了短期內(nèi)不能上市的窘境，這讓孫建西陷入了深深思考中：要是不選擇上市，用那3000萬元稅款是否早已建好新廠房了？

這是西安達(dá)剛近三年支付稅費(fèi)情況：

從招股書上看并沒有找到西安達(dá)剛補(bǔ)稅上市說明，那么西安達(dá)剛補(bǔ)繳的3000多萬元稅款去哪里了？如果考慮2007年末整體變更股份公司自然人股東的個人所得稅，但因為股本只有4900萬元，最多只須交980萬元的個人所得稅，還有的2000多萬元的繳稅款是什么？筆者懷疑整體變更為股份公司時可能對報表進(jìn)行了調(diào)整，導(dǎo)致補(bǔ)繳增值稅和企業(yè)所得稅，但I(xiàn)PO招股書卻反映不出這個事實。

筆者又發(fā)現(xiàn)，西安達(dá)剛是五塊牌子、一套人馬：

達(dá)剛機(jī)電是西安達(dá)剛的前身，而華一公司、達(dá)剛工程、達(dá)剛設(shè)備和達(dá)剛車輛是實際控制人控制的四家公司，上市之前，為避免同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易，該四家公司現(xiàn)已全部注銷：

筆者之前曾在《金仕達(dá)為寧及榕基軟件IPO折戟：同業(yè)競爭豈可一銷了事？》一文中指出：

?同業(yè)競爭與關(guān)聯(lián)交易?涉及發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立性，IPO招股書有專門一章對此作出說明，根據(jù)IPO規(guī)定發(fā)行人的業(yè)務(wù)必須獨(dú)立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。為了解決同業(yè)競爭

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及關(guān)聯(lián)交易問題，投行一般使出三招：買、賣、銷。?買?就是發(fā)行人購買同業(yè)競爭或關(guān)聯(lián)交易公司，這樣一般會涉及同一控制下的企業(yè)合并；?賣?就是將同業(yè)競爭及關(guān)聯(lián)交易公司轉(zhuǎn)讓給獨(dú)立第三方；?銷?就是將同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)關(guān)聯(lián)公司注銷。筆者發(fā)現(xiàn)，不管是?賣?或?銷?都存在很大的隱患，?賣?極容易導(dǎo)致關(guān)聯(lián)方非關(guān)聯(lián)化，涉嫌隱性同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易，由地下轉(zhuǎn)向地下；?銷?與?賣?類似，且以?銷?解決同業(yè)競爭往往構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并，但此舉之前為業(yè)界和監(jiān)管層所忽略，大家只關(guān)注?關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化?問題，沒有關(guān)注?構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并?事實，金仕達(dá)為寧和榕基軟件就是兩個鮮活案例，警示投行在解決同業(yè)競爭和關(guān)聯(lián)交易時以?買?為上策，?賣?和?銷?為下策，否則極容易出事。

西安達(dá)剛有四家同業(yè)競爭的公司，這四家公司理應(yīng)在IPO改制時通過購買方式成為發(fā)行人的有機(jī)組成部分，遺憾的是發(fā)行人將四家同業(yè)競爭公司一銷了事，這一銷背后隱瞞了發(fā)行人歷史部分沿革，因為目前的業(yè)績實際是五合一的業(yè)績，發(fā)行人將同業(yè)四家公司注銷，并將同業(yè)的部分資產(chǎn)收歸已已有，這實際已構(gòu)成同一控制下的合并，但顯然，發(fā)行人沒有適用同一控制下的企業(yè)合并規(guī)則編制IPO財報，這導(dǎo)致歷史業(yè)績被低估，成長性被高估。尤其是本案，筆者懷疑發(fā)行人通過同業(yè)四家公司隱瞞了巨額收益，將同業(yè)公司注銷實際等同偷逃巨額稅款。

這是發(fā)行人IPO報告期內(nèi)的業(yè)績：

盡管西安達(dá)鍘營業(yè)收入從2007的0.8億元增長至2009的1.34億元，凈利潤從2007的0.31億元增長至2009的0.46億元，但考慮到報告期內(nèi)三年會計會計主體不可比，我們無法判斷西安達(dá)剛2009收益是否比2007有所增長。

綜上，西安達(dá)剛注銷四家同業(yè)公司掩蓋了該公司部分歷史沿革事實，并導(dǎo)致IPO報告期內(nèi)業(yè)績?nèi)狈杀刃?；且該公司IPO報告期內(nèi)保薦人、會計師發(fā)生變更，獨(dú)立董事、財務(wù)總監(jiān)及董秘也發(fā)生變動，這表明該公司公司治理仍存在嚴(yán)重缺陷，在IPO改制時也沒有立即注銷四家公司，導(dǎo)致發(fā)行人五獨(dú)立無法保證，資產(chǎn)及業(yè)務(wù)也不完整，故筆者認(rèn)為該公司目前上市條件仍不成熟。

三、江西華伍：離奇的同一控制下業(yè)務(wù)重組會計（過會）

夏草

中國證監(jiān)會5月17日晚間公告稱，在證監(jiān)會創(chuàng)業(yè)板發(fā)審委今日召開的2010年第27次、第28次工作會議上，江西華伍制動器股份有限公司（以下簡稱江西華伍）的首發(fā)申請獲得通過，上海天璣科技股份有限公司和深圳市脈山龍信息技術(shù)股份有限公司首發(fā)申請則未獲通過。

江西華伍本次計劃發(fā)行1950萬股，發(fā)行后總股本為7700萬股。公司主要從事工業(yè)制動器及其控制系統(tǒng)的研發(fā)、設(shè)計、制造和銷售。公司是目前國內(nèi)生產(chǎn)規(guī)模最大、產(chǎn)品品種最全、行業(yè)覆蓋面最廣并具備較

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強(qiáng)自主創(chuàng)新能力的工業(yè)制動器專業(yè)生產(chǎn)商和工業(yè)制動系統(tǒng)解決方案提供商，是我國工業(yè)制動器現(xiàn)有六項行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中五項行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的第一起草單位。

這是江西華伍上市前的股權(quán)結(jié)構(gòu)：

實際控制人為聶景華，IPO業(yè)績?nèi)缦拢?/p>

江西華伍過會之后，《華夏時報》立即對其關(guān)聯(lián)交易發(fā)表質(zhì)疑：

縱觀江西華伍的成長歷程，振華重工在當(dāng)中起到了決定性的作用，不僅在公司的幾輪增資中累計出資1900萬元，更重要的是，振華重工是江西華伍的第一大客戶。

據(jù)招股說明書披露，2007年至2009年期間，江西華伍對振華重工和上海興港的合計銷售收入分別為1.15億元、1.12億元和1.12億元，占同期營業(yè)收入的比例分別為63.52%、34.05%和30.78%，其中上海興港為振華重工旗下企業(yè)。

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僅次于振華重工的客戶是華伍電器和大連華伍，其中大連華伍的法人代表為聶菊華之女聶輝艷，華伍電器的法人代表為聶景華。很難想象，公司的前四大客戶和江西華伍之間均屬于?自產(chǎn)自銷?式的關(guān)聯(lián)交易。筆者瀏覽了一下招股書申報稿，發(fā)現(xiàn)該公司確實關(guān)聯(lián)交易較大：

尤其是2007對振華重工和上海興港的收入占比高達(dá)63.52%，當(dāng)然好在IPO報告期內(nèi)關(guān)聯(lián)收入比重逐年降低，上市前降低至30.78%；但是關(guān)聯(lián)交易比重仍然畸高，而且筆者發(fā)現(xiàn)2007年毛利率畸低，不到20個點(diǎn)，而到了2009年毛利率增加一倍有余，毛利率上升至40%。對于IPO報告期內(nèi)毛利率急劇上升的現(xiàn)象，筆者一直很關(guān)注。那么江西華伍IPO報告期內(nèi)毛利率為何急劇上升？原來與重組有關(guān)。

發(fā)行人江西華伍前身是豐城公司，全稱是上海振華港機(jī)（集團(tuán)）豐城制動器有限公司，從名稱上可見發(fā)行人前身曾經(jīng)是上海振華港機(jī)子公司，豐城公司在2007年末整體變更為股份公司之前收購了同一控制人控制的華伍電器（全稱江西華伍起重電器（集團(tuán)）有限責(zé)任公司），這是華伍電器收購前后的財務(wù)狀況：

豐城公司收購華伍電器構(gòu)成同一控制下的業(yè)務(wù)重組，但不構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并，為什么？原來，豐城公司不是整體收購華伍電器，而是將華伍電器分解，分別收購其經(jīng)營性資產(chǎn)和兩家子公司，然后華伍電器清償債務(wù)之后注銷。

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這樣，豐城公司收購華伍電器經(jīng)營性資產(chǎn)就不構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并，而收購華伍電器兩家子公司華伍重工和華伍精密仍構(gòu)成同一控制下的企業(yè)合并。2007年毛利率畸低是因為華伍電器經(jīng)營性資產(chǎn)前十個月沒有并表：

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筆者認(rèn)為根據(jù)“實質(zhì)重于形式”原則，豐城公司收購華伍電器經(jīng)營性資產(chǎn)和子公司應(yīng)視為整體收購，統(tǒng)一適應(yīng)同一控制下的企業(yè)合并，該公司IPO申報稿2007年收入是2.81億元，而不是目前聲稱的1.82億元。如果是這樣，則該公司IPO報告期性成長性一般，華伍電器2007年凈利潤就高達(dá)0.28億元，這還不考慮最后兩個月經(jīng)營性資產(chǎn)剝離導(dǎo)致的虧損，而發(fā)行人江西華伍2008年凈利潤只有0.28億元，合并之后凈利不但沒有增長，反而下滑，筆者懷疑該公司之所以不適用同一控制下的企業(yè)合并是故意低報2007年報業(yè)績，但這樣的會計處理顯然是非常荒唐的。

網(wǎng)友杜撰也認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)是原計劃用華伍電器上市的，所以2007年3月還增加注冊資本到1.5億，估計碰到啥障礙了才換個主體上。華伍電器2007年12月將豐城公司股份轉(zhuǎn)讓出去，并由豐城公司反向收購華伍電器經(jīng)營性資產(chǎn)和主要子公司。從全部收購華伍電器經(jīng)營性資產(chǎn)及同一控制人這個要點(diǎn)看，應(yīng)當(dāng)符合同一控制下業(yè)務(wù)合并的概念。對華伍電器應(yīng)當(dāng)做同一控制下業(yè)務(wù)合并處理。

江西華伍“子代母IPO”背后是母公司有難言之隱，存在IPO實質(zhì)性障礙；但重組改變不了母公司上市的實質(zhì)，如今形式重于實質(zhì)，隱瞞母公司歷史業(yè)績，涉嫌偷逃巨額稅款，這樣不規(guī)范的IPO也能過會是

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在羞辱資本市場從業(yè)人員的智商。

四、“央企”航天生物被否：假、大、空的典型

夏草

又一家央企要上創(chuàng)業(yè)板了：證監(jiān)會創(chuàng)業(yè)板發(fā)審會11月20日晚間公布稱11月25日將審核北京東方紅航天生物技術(shù)股份有限公司（以下簡稱航天生物）IPO申請，該公司實際控制人是中國航天科技集團(tuán)，公司主營空間生物品：

一、假央企，真私企

按照過去慣例，央企上市過會幾乎沒有懸念，如果該公司上市，將成為國內(nèi)航天生物第一股，這是發(fā)行前后股權(quán)結(jié)構(gòu)：

航天生物上市前有十位股東，國有股所持比例只有37%，PE持股12.7%（龐彩皖和江蘇新業(yè)），而管理層持股比例高達(dá)50.3%，據(jù)招股書稱：

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這是該公司上市前的股權(quán)結(jié)構(gòu)圖，盡管邱斌出具了一致行動的承諾函，但該公司國有股東發(fā)行前持有37%股份，發(fā)行后除了流通股稀釋外，還要給社保2.47%股權(quán)，控股股東及關(guān)聯(lián)方只剩下25.28%股權(quán)，而管理層還持有37.73%股權(quán)，該公司控股股東與管理層持股差距進(jìn)一步拉大，故筆者對發(fā)行人的央企控股公司身份深表懷疑，這實質(zhì)是一家央企參股、管理層控股的企業(yè)。

更令人感到可怕的是發(fā)行人報告期內(nèi)存在嚴(yán)重的內(nèi)部人交易，這是該公司前五大客戶名單：

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據(jù)招股書披露，2007年第一大客戶、2006年前兩大客戶都是管理層私人公司：

邱斌2004年5月起至今任公司董事兼總經(jīng)理：

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邱斌控制人的私人公司竟然成為其任總經(jīng)理國企的前兩大客戶，而且竟然占同期發(fā)行人銷售額的86%。這種行為嚴(yán)重?fù)p害了發(fā)行人的利益，且構(gòu)成法律上的同業(yè)禁止，所得的收益要全部歸還給發(fā)行人。創(chuàng)業(yè)板第一家被否公司南京馨能被否的原因就是2006存在關(guān)聯(lián)交易輸送利益的嫌疑，但是南京馨能與航天生物相比，簡直是小巫見大巫，而且性質(zhì)也不一樣，航天生物這是國企向私企輸送巨額不法利益，奇怪的是保薦人及律師竟然沒有對此行為性質(zhì)發(fā)表意見，筆者懷疑此舉實已構(gòu)成刑事犯罪，但更奇怪的是該公司竟然能通過層層審核，儼然已成為一家央企擬上市公司，離成功上市只有一步之遙。

該公司在改制上市前有一次股權(quán)轉(zhuǎn)讓比較可疑，引起筆者關(guān)注 ：

我們來看一下這三位股權(quán)受讓人簡歷：

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王增強(qiáng)有很強(qiáng)的資本背景，在多家券商任過高管，發(fā)行人IPO離不開他，有以股份換上市通道不法利益輸送之嫌；李娥與邱斌上世紀(jì)九十年代曾在山東三株共事過，邱斌、李娥、牛晨此后還都在北京航天東方紅天曲銷售有限公司共事過，當(dāng)時邱任總經(jīng)理，李任財務(wù)總監(jiān)、牛任副總經(jīng)理，這家公司應(yīng)該是航天生物的私人經(jīng)銷商；2004年邱到發(fā)行人任總經(jīng)理，李、牛二人卻跑到邱私人控股公司上海寰譽(yù)達(dá)分任總經(jīng)理及財務(wù)總監(jiān)，后又全部到發(fā)行人工作，分任常務(wù)副總經(jīng)理及副總經(jīng)理。

筆者據(jù)此懷疑邱斌2004年入主發(fā)行人之后就控制了航天生物，但名義上仍是國企控股，故導(dǎo)致發(fā)行人與邱斌私人公司公私不分，邱斌私人公司2006年與發(fā)行人關(guān)聯(lián)銷售額竟然高達(dá)86%。李、牛二人長期追隨邱，邱、李、牛三人已形成發(fā)行人內(nèi)部鐵三角關(guān)系，這三人是發(fā)行人的第二、三、四大股東，持有股份42.57%，再加上邱的老婆持股3.51%，這三人持股就高達(dá)46.08%，遠(yuǎn)超過了實際控制人及關(guān)聯(lián)方37%持股比例，這更加印證了筆者對這家公司實際控制人的懷疑，管理層才是真正的一致行動人。實際上，就是到了2008年、2009年，前五大客戶懷疑還有關(guān)聯(lián)企業(yè)，這家公司IPO報告期內(nèi)業(yè)績很難讓人相信是真實的，一個是關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化，另外一個是關(guān)聯(lián)交易輸送利潤甚至造假，因為銷售渠道完全控制在管理層私人公司手中。

二、大航天，小三株

這是航天生物IPO報告期內(nèi)業(yè)績：

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該公司報告期內(nèi)成長性良好，收入及凈利均有大幅增長，三大產(chǎn)品報告期內(nèi)收入結(jié)構(gòu)如下表：

這三種保健品都是空間生物品，據(jù)招股書披露：

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天曲牌益脂康片功能是降血脂，航天東方紅牌航力片是增強(qiáng)骨密度，東方紅一號牌宇航口服液是增強(qiáng)免疫力，都是流行的保健品，可惜保健品市場競爭劇烈，該公司主打的天曲牌益脂康片市場占有率只有3.5%：

邱斌為首的管理團(tuán)隊曾在山東三株呆過較長時間，善長保健品營銷，充分利用了發(fā)行人航空般天背景，大打“航天生物”、“空間生物”等概念，并以“東方紅一號”等品牌推銷保健品，保健品賣得就是概念和

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信任，航空央企背景再加上“東方紅一號”等響亮口號，使發(fā)行人近幾年業(yè)績得到迅猛發(fā)展，但是該公司“航天營銷”、東方紅概念也有挫折，據(jù)招股書披露：

這是該公司披露的已申請未審批的部分商標(biāo)：

這些商標(biāo)幾乎都帶有航天、東方紅或神舟等字眼，但是2007年都申請了，現(xiàn)在還沒批下來，可是細(xì)心讀者會注意到，發(fā)行人已在東方紅一號牌宇航口服液用了這個未批準(zhǔn)的商標(biāo)：

三、空研發(fā)，實忽悠

實際上，航天生物并不是五院（發(fā)行人國有行政主管部門中國空間技術(shù)研究院）唯一的航天生物研發(fā)

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成果民用平臺，五院旗下還有一家全資子公司叫神舟天辰科技實業(yè)公司（天辰實業(yè)），天辰實業(yè)旗下有一控股子公司叫神舟生物科技（神舟生物），神舟生物主要產(chǎn)品為輔酶Q10、糖化酶，該公司主打產(chǎn)品還真得有點(diǎn)象空間生物：

發(fā)行人原來也放在天辰實業(yè)中，與神舟生物同受天辰實業(yè)控制，但在上市前又將該公司剝離出來：

五院下屬還有一個空間生物實驗室，這才是空間生物真正研發(fā)平臺，發(fā)行人研發(fā)力量薄弱，需借助五院的研發(fā)平臺進(jìn)行核心研發(fā)工作，且該公司兩位主要研發(fā)人員（首席科學(xué)家謝申猛及研究部副主任龐欣）也是兼職人員，實際也是五院研究人員，這充分說明發(fā)行人技術(shù)嚴(yán)重依賴于五院：

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小結(jié)

綜上，航天生物實質(zhì)是一家普通的保健品公司，且市場份額遠(yuǎn)不如當(dāng)年山東三株，但該公司利用消費(fèi)者對中國航天事業(yè)的熱愛和信賴，大打航天生物概念忽悠消費(fèi)者，嚴(yán)重?fù)p害了東方紅及航天人在老百姓中的光輝形象；航天生物報告期內(nèi)部人交易嚴(yán)重，名為國企實為私企，公私混營，銷售渠道完全控制在管理層私人公司手中，研發(fā)嚴(yán)重依賴五院，涉嫌隱瞞實際控制人和關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)交易，公司治理存在嚴(yán)重缺陷。

1、關(guān)聯(lián)交易

航天生物2006年和2007年的第一大客戶上海寰譽(yù)達(dá)生物制品公司、2006年的第二大客戶上海天曲生物制品公司，均為關(guān)聯(lián)企業(yè)。航天生物2006年向這兩家公司銷售2524.74萬元，占同期銷售收入的85.96%。

2、股東頻繁更迭

航天生物股東頻繁更迭，在歷史沿革中共計現(xiàn)身過11名法人股東和11名自然人股東，總共發(fā)生過16次股權(quán)變更，部分?過客股東?與原有股東之間是否有關(guān)聯(lián)是否存在委托持股等情形已無從考證。

3、成長性不強(qiáng)。

09年上半年盈利不到08年的一半，不能體現(xiàn)創(chuàng)業(yè)板企業(yè)的高成長性。

4、產(chǎn)品存在較大的經(jīng)營風(fēng)險

航天生物主營的保健食品行業(yè)波動性大，企業(yè)對某一產(chǎn)品的依賴性強(qiáng)，產(chǎn)品生命周期相對較短，歷史上疾速隕落的保健品牌眾多。公司的天曲牌益脂康產(chǎn)品2001年面市后，一直無法打開局面，經(jīng)營連年虧損，直到2004年，天曲產(chǎn)品獲市場認(rèn)可后才一舉扭虧。近年，天曲益脂康片的銷售額一直占總額90%以上。

5、技術(shù)和知識產(chǎn)權(quán)依賴。

第一大股東航天宇通的上級管理單位為中國空間技術(shù)研究院（簡稱“五院”），公司需借助五院的研發(fā)平臺進(jìn)行核心研發(fā)工作；且該公司兩位主要研發(fā)人員（首席科學(xué)家及研究部副主任）皆是五院研究人員，在公司只是兼職，說明航天生物的技術(shù)和人員嚴(yán)重依賴于五院。該單位是目前唯一能夠提供上述設(shè)備和資源的單位，發(fā)行人的研發(fā)過程對控股股東的上級單位存在明顯依賴；同時發(fā)行人某項技術(shù)科研成果的研究也需以另一單位的具有唯一性的科研成果為前提。因此發(fā)審委認(rèn)為發(fā)行人不符合《暫行辦法》第十八條的規(guī)定。

附：獨(dú)立性及關(guān)聯(lián)交易操縱利潤風(fēng)險

關(guān)聯(lián)交易審核風(fēng)險：五公司三否兩過

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夏草

法條：

第十九條 發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易。

第三十二條 發(fā)行人應(yīng)完整披露關(guān)聯(lián)方關(guān)系并按重要性原則恰當(dāng)披露關(guān)聯(lián)交易。關(guān)聯(lián)交易價格公允，不存在通過關(guān)聯(lián)交易操縱利潤的情形。

——《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》

第十四條 發(fā)行人應(yīng)當(dāng)具有持續(xù)盈利能力，不存在下列情形：

（四）發(fā)行人最近一年的營業(yè)收入或凈利潤對關(guān)聯(lián)方或者有重大不確定性的客戶存在重大依賴；

第十八條 發(fā)行人資產(chǎn)完整，業(yè)務(wù)及人員、財務(wù)、機(jī)構(gòu)獨(dú)立，具有完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場獨(dú)立經(jīng)營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭，以及嚴(yán)重影響公司獨(dú)立性或者顯失公允的關(guān)聯(lián)交易。

——《首次公開發(fā)行股票在創(chuàng)業(yè)板上市管理辦法》

案例：

南京磐能電力科技股份有限公司（被否）

發(fā)行人與南京力導(dǎo)投資咨詢有限公司（以下簡稱?力導(dǎo)咨詢?）及其前身南京力導(dǎo)保護(hù)控制系統(tǒng)有限公司（以下簡稱?力導(dǎo)保護(hù)?）、南京力導(dǎo)金融信息研究所（以下簡稱?力導(dǎo)信息?）及其前身南京力導(dǎo)電子系統(tǒng)研究所（以下簡稱?力導(dǎo)研究所?）的關(guān)聯(lián)關(guān)系未得到充分有效的說明。

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? 成長性不足。2008年公司凈利潤相比2007年為負(fù)增長。

? 獨(dú)立性欠缺。公司報告期第一年的銷售收入和利潤主要來自于控股股東，盡管其后有所改善，但其獨(dú)立的市場運(yùn)作能力、獨(dú)立應(yīng)對市場競爭的能力還必須時間來檢驗。

? 真實性存疑。原始報表與申報報表存在較大差異，對是否存在調(diào)節(jié)收入、成本無法作出合理解釋。? 信息披露不充分。招股說明書中對公司商號、人員、技術(shù)、品牌等方面的描述不夠清楚，委員對公司業(yè)務(wù)的完整性、獨(dú)立性無法判斷。招股說明書隱瞞被行政處罰等對其有重大影響的事件。

蕪湖安得物流股份有限公司（被否）

蕪湖安得物流股份有限公司不其關(guān)聯(lián)公司在提供服務(wù)、租賃場地、提供業(yè)務(wù)咨詢、借款不擔(dān)保方面存在關(guān)聯(lián)交易。2006年、2007年、2008年及2009年1-6月,發(fā)行人不其控股股東美的集團(tuán)及其附屬公司發(fā)生的業(yè)務(wù)收入占同期營業(yè)收入的比重分別為38,19%、32.53%、29.56%、27.47%,關(guān)聯(lián)交易產(chǎn)生的毛利額占總毛利的比重分別為48.18%、42.28%、34.51%、30,82%。

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西安隆基硅材料股份有限公司（被否）

在西安隆基的招股說明書中明確提到，公司2007、2008、2009（以下簡稱報告期）向前五大客戶的銷售收入占營業(yè)收入的比重逐年增加，分別為66.24%、82.03%、86.61%。

而洛陽尚德及無錫尚德在報告期內(nèi)均為西安隆基的第一大客戶，西安隆基向洛陽尚德及無錫尚德的銷售（勞務(wù)）收入占當(dāng)年營業(yè)收入的比重分別為18.00%、35.83%、67.61%，銷售額在2009年也達(dá)到了5.18億元。而2009年的信息顯示，西安隆基對第二大客戶中電電氣的銷售額僅為6268萬元。

然而無錫尚德不僅僅是西安隆基的第一大客戶，也是公司的股東之一。2008年5月，無錫尚德增資131.025萬元購買了西安隆基4.98%的股份，最終經(jīng)過股權(quán)變動，無錫尚德在西安隆基所持有的股權(quán)比例為4.73%，成為公司的第七大股東。有業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，無錫尚德的一舉一動都將影響到西安隆基的前途。公司自己也在招股說明書中明確指出，?上述客戶如果經(jīng)營狀況發(fā)生問題而減少或者取消訂單，將對公司的銷售業(yè)績和財務(wù)狀況造成不利影響。?

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保代培訓(xùn)筆記：公司從事多晶硅切片生產(chǎn)。原材料2007、2008和2009單價與單位成本的分別為132.58元/公斤、171.25元/公斤和38.78元/公斤，毛利潤率在2007、2008和2009分別為7.43%、7.25%和8.59%。單晶硅棒2007、2008和2009單價與單位成本的差價分別為746.01元/公斤、287.19元/公斤和117.15元/公斤。

1、關(guān)聯(lián)銷售：公司報告期內(nèi)向關(guān)聯(lián)方銷售貨物（全部為單晶硅片）的金額分別為4008萬元、22097萬元和44740萬元，分別占當(dāng)年單晶硅片銷售收入的比重為52%、49%和80%。另外，公司2009年末的應(yīng)收賬款較2008年末大幅增長，由2008年末的2638萬元大幅增長至12263萬元，公司2009年凈利潤、毛利率均高于同行業(yè)的主要原因是其2009年上半年執(zhí)行了關(guān)聯(lián)銷售合同。

2、定價異常：2008年延遲執(zhí)行的與關(guān)聯(lián)方單晶硅片合同，累計合同金額為10564萬元，上述執(zhí)行價格大約為48元/片，而2009年6月單晶硅片市場價格為17.8元/片，若以市場價格測算，公司2009年多計入及毛利6300萬元，業(yè)績則大幅下降。2009年上半年執(zhí)行了2008年延遲執(zhí)行的單晶硅片合同，累計合同金額為10564萬元，上述執(zhí)行價格大約為48元/片，而2009年6月單晶硅片市場價格為17.8元/片；涉嫌操縱利潤，導(dǎo)致發(fā)行失敗

廣東金剛玻璃科技股份公司（過會）

從2008年開始，金剛玻璃的上下游都開始浮現(xiàn)南玻集團(tuán)的身影，而且影子越來越濃。關(guān)聯(lián)路線演繹是：上游，金剛玻璃向南玻子公司（深圳南玻、廣州南玻等）采購浮法玻璃原片；下游，金剛玻璃向南玻子公司（東莞南玻工程、吳江南玻工程、天津南玻工程等）銷售特種玻璃產(chǎn)品。

2008年，南玻全資子公司東莞南玻工程成為金剛玻璃的第三大客戶，涉及銷售金額達(dá)1215.57萬，占金剛玻璃當(dāng)年全部營業(yè)收入的6.3％。2009年，東莞南玻工程一躍成為金剛玻璃最大的客戶，銷售金額達(dá)2217萬，占其2009年全部銷售收入的8.69％。而在金剛玻璃的前五大供應(yīng)商中，南玻集團(tuán)的身影也很顯眼。2009年，南玻子公司東莞南玻工程和廣州南玻赫然出現(xiàn)在金剛玻璃的前五大供應(yīng)商名單上。

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一言概之，南玻集團(tuán)是金剛玻璃2009年的第一大供應(yīng)商，涉及采購金額達(dá)4079.23萬，占全部采購額的28.37％；同時，南玻集團(tuán)也是金剛玻璃的第一大客戶，涉及銷售金額2461.46萬，占全部銷售額的9.65％，依存關(guān)系可見一斑。

江西華伍制動器股份有限公司（過會）

縱觀江西華伍的成長歷程，振華重工在當(dāng)中起到了決定性的作用，不僅在公司的幾輪增資中累計出資1900萬元，更重要的是，振華重工是江西華伍的第一大客戶。

據(jù)招股說明書披露，2007年至2009年期間，江西華伍對振華重工和上海興港的合計銷售收入分別為1.15億元、1.12億元和1.12億元，占同期營業(yè)收入的比例分別為63.52%、34.05%和30.78%，其中上海興港為振華重工旗下企業(yè)。

僅次于振華重工的客戶是華伍電器和大連華伍，其中大連華伍的法人代表為聶菊華之女聶輝艷，華伍

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電器的法人代表為聶景華。很難想象，公司的前四大客戶和江西華伍之間均屬于?自產(chǎn)自銷?式的關(guān)聯(lián)交易。

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第五篇：關(guān)于解決擬上市公司同業(yè)競爭問題的專題報告

企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

關(guān)于解決擬上市公司同業(yè)競爭問題的

專題報告

（股權(quán)管理部）

引

言

根據(jù)《中國科學(xué)院國有資產(chǎn)經(jīng)營有限責(zé)任公司2011年至2015年發(fā)展規(guī)劃綱要》，2011年至2015年期間，國科控股在先進(jìn)制造、IT服務(wù)及系統(tǒng)集成、新材料、科學(xué)出版與傳媒等領(lǐng)域內(nèi)打造4～6家上市持股企業(yè)（不含聯(lián)想控股），初步形成國科控股強(qiáng)有力的骨干企業(yè)集群。為實現(xiàn)上述發(fā)展目標(biāo)，國科控股若干控股企業(yè)在2011年至2012年期間陸續(xù)完成戰(zhàn)略投資人引入、股份制改制、國有股權(quán)管理方案報批、上市方案報批、上市材料申報等一系列首發(fā)上市相關(guān)工作。

隨著上市相關(guān)工作的不斷深入，國科控股股權(quán)管理部在督導(dǎo)、協(xié)助持股企業(yè)開展上市相關(guān)工作的過程中，持續(xù)對各持股企業(yè)已經(jīng)遇到的或未來可能遇到的具有共性的問題進(jìn)行提煉、梳理和分析。在有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的指導(dǎo)下和資產(chǎn)營運(yùn)部等部門的大力支持下，在充分咨詢?nèi)?、律師、審計師、評估師等專業(yè)人員意見的基礎(chǔ)上，股權(quán)管理部將陸續(xù)呈報包括解決擬上市公司同業(yè)競爭問題在內(nèi)的企業(yè)首發(fā)上市相關(guān)工作 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

若干專題報告。希望這一嘗試能夠?qū)瓶毓捎嘘P(guān)持股企業(yè)順利實現(xiàn)首發(fā)上市起到積極作用。

一、同業(yè)競爭的法律界定

同業(yè)競爭一般指（擬）上市公司所從事的業(yè)務(wù)與其控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)所從事的業(yè)務(wù)相同或相似，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。在企業(yè)實際經(jīng)營中，有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)之間同業(yè)競爭的存在使得相關(guān)聯(lián)的企業(yè)無法按照完全競爭的市場環(huán)境進(jìn)行平等競爭，企業(yè)控股股東或?qū)嶋H控制人可利用其表決權(quán)決定企業(yè)的重大事項。因此，我國現(xiàn)行法律法規(guī)要求（擬）上市公司避免同業(yè)競爭的發(fā)生，以有效防止控股股東或?qū)嶋H控制人利用控股地位或控制力，在同業(yè)競爭中損害（擬）上市公司的利益。

二、同業(yè)競爭的法律規(guī)制

我國法律法規(guī)及部門規(guī)章對同業(yè)競爭問題的法律規(guī)制主要包括：

1.《上市公司治理準(zhǔn)則》（證監(jiān)發(fā)﹝2002﹞1號）第二十七條規(guī)定“上市公司業(yè)務(wù)應(yīng)完全獨(dú)立于控股股東。控股股東及其下屬的其他單位不應(yīng)從事與上市公司相同或相近的業(yè)務(wù)?？毓晒蓶|應(yīng)采取有效措施避免同業(yè)競爭?！?/p>

2.《上市公司證券發(fā)行管理辦法》（證監(jiān)會令第30號）第十條第一款第四項規(guī)定“

（四）投資項目實施后，不會與控 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

股股東或?qū)嶋H控制人產(chǎn)生同業(yè)競爭或影響公司生產(chǎn)經(jīng)營的獨(dú)立性”。

3.《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（證監(jiān)會令第32號）第十九條規(guī)定“發(fā)行人的業(yè)務(wù)獨(dú)立。發(fā)行人的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或者顯失公平的關(guān)聯(lián)交易?！?/p>

4.《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第 1 號——招股說明書》（證監(jiān)發(fā)行字﹝2006﹞5號）第五十一條規(guī)定“發(fā)行人應(yīng)披露是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)從事相同、相似業(yè)務(wù)的情況。對存在相同、相似業(yè)務(wù)的，發(fā)行人應(yīng)對是否存在同業(yè)競爭作出合理解釋?！钡谖迨l規(guī)定“發(fā)行人應(yīng)披露控股股東、實際控制人作出的避免同業(yè)競爭的承諾?！?/p>

5.《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》（證監(jiān)會令第61號）第十八條規(guī)定“發(fā)行人資產(chǎn)完整，業(yè)務(wù)及人員、財務(wù)、機(jī)構(gòu)獨(dú)立，具有完整的業(yè)務(wù)體系和直接面向市場獨(dú)立經(jīng)營的能力。與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不存在同業(yè)競爭，以及嚴(yán)重影響公司獨(dú)立性或者顯失公允的關(guān)聯(lián)交易?！?/p>

根據(jù)以上規(guī)定，企業(yè)首發(fā)上市審核中同業(yè)競爭主體的考察范圍限于發(fā)行人的控股股東和實際控制人及其控制的其 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

他企業(yè)。

三、同業(yè)競爭的判斷標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)證監(jiān)會的有關(guān)要求，（擬）上市公司應(yīng)在上市前解決同業(yè)競爭問題。對同業(yè)競爭主體存在與否以及對同業(yè)競爭關(guān)系存在與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)秉持“實質(zhì)重于形式”原則。這要求對（擬）上市公司控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)進(jìn)行認(rèn)定，對（擬）上市公司業(yè)務(wù)的性質(zhì)、業(yè)務(wù)的客戶對象、產(chǎn)品或勞務(wù)的可替代性、銷售區(qū)域、銷售渠道、市場差別以及（擬）上市公司所在行業(yè)特點(diǎn)和業(yè)務(wù)運(yùn)作模式等的識別進(jìn)行綜合分析判斷。

同業(yè)競爭主體的主要判斷標(biāo)準(zhǔn)包括：

1.（擬）上市公司的第一大股東、通過協(xié)議或公司章程等對（擬）上市公司財務(wù)和經(jīng)營政策有實際控制權(quán)力的股東、可以控制公司董事會的股東、與其他股東聯(lián)合可以共同控制公司的股東；

2.上述股東直接或間接控制的公司，即（擬）上市公司的平行子公司。

3.擬上市公司實際控制人的直系親屬；

4.擬上市公司的主要股東（視持股比例而定，持股5%以上）；

5.擬上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員，特別是對于銷售、生產(chǎn)、研發(fā)等比較重大影響的董監(jiān)高人員。企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

同業(yè)競爭的具體表現(xiàn)形式主要包括：

1.控股股東、實際控制人及其所控制的其他企業(yè)與（擬）上市公司存在直接或間接的同業(yè)競爭關(guān)系；

2.控股股東、實際控制人及其所控制的其他企業(yè)直接或間接從事或發(fā)展與（擬）上市公司經(jīng)營范圍相同或相類似的業(yè)務(wù)或項目，為自身或代表第三方與（擬）上市公司進(jìn)行直接或間接的競爭；

3.控股股東、實際控制人及其所控制的其他企業(yè)利用從（擬）上市公司獲取的信息從事、直接或間接參與與（擬）上市公司相競爭的活動；

4.控股股東、實際控制人及其所控制的其他企業(yè)從第三方獲得與（擬）上市公司所從事的業(yè)務(wù)有實質(zhì)性競爭或可能有實質(zhì)性競爭的任何商業(yè)機(jī)會。

為了解釋和說明不存在同業(yè)競爭關(guān)系，（擬）上市公司通常從行業(yè)細(xì)分、技術(shù)細(xì)分、客戶細(xì)分等角度向證監(jiān)會作出解釋，說明因銷售區(qū)域、產(chǎn)品、客戶等存在差異，故不構(gòu)成同業(yè)競爭關(guān)系。就此現(xiàn)象，證監(jiān)會曾多次強(qiáng)調(diào)行業(yè)劃分不能過細(xì)，并提出應(yīng)對是否存在直接競爭關(guān)系或替代關(guān)系、是否存在利益沖突或爭奪商業(yè)機(jī)會、是否使用相同的商號/商標(biāo)/原料、銷售渠道、經(jīng)銷商、供應(yīng)商等進(jìn)行充分考量。此外，技術(shù)設(shè)備、工藝流程、技術(shù)通用性等方面具有相似性的企業(yè)原則上應(yīng)納入上市范圍。企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

四、同業(yè)競爭的一般解決方法

（擬）上市公司或者其控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)通常可采取以下措施解決同業(yè)競爭問題。

1.將同業(yè)競爭企業(yè)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓至擬上市公司 對于同業(yè)競爭，最為常見的情形是在同一實際控制人之下，除（擬）上市公司以外還有其他企業(yè)從事與擬上市公司相競爭的業(yè)務(wù)。解決此類同業(yè)競爭問題，通常是將該同業(yè)競爭公司裝入擬上市公司。此種方式較易操作，解決也較徹底。

案例：合興包裝（002228）通過將與擬上市公司相競爭公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓至擬上市公司，使其成為擬上市公司的全資子公司，從而解決同業(yè)競爭問題。

2.將有關(guān)業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓至無關(guān)聯(lián)的第三方

控股股東或者實際控制人放棄經(jīng)營與（擬）上市公司存在同業(yè)競爭關(guān)系的業(yè)務(wù)，通過合理的估價或者協(xié)議安排，將相關(guān)業(yè)務(wù)出售給無關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方，從而退出相關(guān)同業(yè)競爭業(yè)務(wù)。需要注意的是，如果轉(zhuǎn)讓的競爭業(yè)務(wù)與（擬）上市公司相關(guān)業(yè)務(wù)相比具有一定的競爭力，則這種解決方式可能造成上市公司增加直接競爭對手。采用此方法解決同業(yè)競爭問題應(yīng)慎重。

3.注銷同業(yè)競爭企業(yè) 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

注銷與（擬）上市公司存在同業(yè)競爭關(guān)系的企業(yè)，從而徹底解決同業(yè)競爭問題。這種情況多發(fā)生在同一實際控制人之下有兩個或兩個以上存在同業(yè)競爭關(guān)系的企業(yè)，注銷其余同業(yè)競爭企業(yè)保留一個（擬）上市公司，對于實際控制人不存在實質(zhì)上的影響。

案例：步步高（002251）申請首發(fā)上市時，存在類似的同業(yè)競爭問題。通過注銷與步步高存在同業(yè)競爭關(guān)系的公司成功解決同業(yè)競爭問題。

4.以收購方式將同業(yè)競爭業(yè)務(wù)和資產(chǎn)裝入擬上市公司 由（擬）上市公司收購?fù)瑯I(yè)競爭企業(yè)的業(yè)務(wù)和資產(chǎn)，是另一種常見的同業(yè)競爭解決方式，實踐中的具體操作方式可多種多樣。

案例：中國海誠（002116）發(fā)行上市過程中，即通過先設(shè)立擬上市主體，再以其在各地設(shè)立的子公司收購股東在各地的相關(guān)業(yè)務(wù)和資產(chǎn)，以此形式解決同業(yè)競爭，而不是在開始設(shè)立當(dāng)時即將發(fā)起人和實際控制人擁有的競爭性業(yè)務(wù)和資產(chǎn)全部投入到擬上市主體。這是一種與設(shè)立時全部同類業(yè)務(wù)和資產(chǎn)進(jìn)入擬上市主體并列的一種重要方式。需要注意的是，收購相關(guān)業(yè)務(wù)和資產(chǎn)時涉及的人員和資質(zhì)，也需要妥善轉(zhuǎn)移。

在實踐中，由于種種原因，主發(fā)起人在發(fā)起設(shè)立擬上市公司時并未將同類全部的經(jīng)營性資產(chǎn)投入公司，此時會產(chǎn)生 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

資產(chǎn)不完整及潛在的同業(yè)競爭問題。為使資產(chǎn)完整并解決同業(yè)競爭問題，由該新發(fā)起設(shè)立的公司陸續(xù)收購該類經(jīng)營性的存在同業(yè)競爭的資產(chǎn)是常見做法。

案例：東南網(wǎng)架（002135）在成立時，其控股股東浙江東南網(wǎng)架集團(tuán)有限公司（以下簡稱集團(tuán)公司）有部分在建廠房尚未完工，無法辦理相關(guān)產(chǎn)權(quán)證書，因此保留了部分與空間鋼結(jié)構(gòu)生產(chǎn)經(jīng)營相關(guān)的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)。為將集團(tuán)公司保留的空間鋼結(jié)構(gòu)資產(chǎn)和業(yè)務(wù)完全投入股份公司，股份公司與集團(tuán)公司簽署《資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同》，約定以評估價值作為收購價格收購集團(tuán)公司與鋼結(jié)構(gòu)相關(guān)的剩余部分廠房和生產(chǎn)設(shè)備。此外，公司還收購了主發(fā)起人的土地使用權(quán)、房屋等資產(chǎn)，最終解決了同業(yè)競爭問題。

5.以委托經(jīng)營方式將同業(yè)競爭業(yè)務(wù)和資產(chǎn)裝入擬上市公司

委托經(jīng)營是指受托人接受委托人的委托，按照有關(guān)合同約定對委托對象進(jìn)行經(jīng)營管理的行為。為解決同業(yè)競爭問題，擬上市公司可以與其控股股東、實際控制人及其所控制的其他企業(yè)簽訂委托經(jīng)營協(xié)議，由擬上市公司作為受托方對同業(yè)競爭的業(yè)務(wù)進(jìn)行經(jīng)營管理，這也可作為嘗試解決同業(yè)競爭的一種處理方案。

案例：國美電器（00493.HK）通過托管協(xié)議對北京國美非上市門店的托管是成功的案例。盡管在香港聯(lián)合交易所上 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

市和在大陸證券交易所上市有一定的區(qū)別，但是對處理并解決同業(yè)競爭問題仍具有一定的借鑒作用。

6.以募集資金收購?fù)瑯I(yè)競爭的業(yè)務(wù)和資產(chǎn)

一般而言，同業(yè)競爭問題須在首發(fā)上市前的規(guī)范化改組中解決，因為存在同業(yè)競爭問題的擬上市公司在證監(jiān)會發(fā)審委審核時很難通過。公司上市后以首發(fā)募集資金收購關(guān)聯(lián)競爭方相關(guān)資產(chǎn)或股權(quán)從而徹底解決同業(yè)競爭問題，只可作為個案，在確實存在特殊情況時可以考慮采用。

案例：金鉬股份（601958）以募集資金解決同業(yè)競爭，原則上是存在重大障礙的，也是不得已而為之，因為在申報上市時該同業(yè)競爭的資產(chǎn)因存在一定的瑕疵而無法在申請上市時即裝入擬上市公司，即由于汝陽公司擁有河南省汝陽縣東溝鉬礦5.58平方公里探礦權(quán)和草溝鉬礦0.09平方公里的“采礦權(quán)使用的土地相關(guān)法律尚在完善過程中”，因而汝陽公司的股權(quán)暫未納入公司設(shè)立時的資產(chǎn)范圍，但公司在上市獲得募集資金后以募集資金進(jìn)行收購解決同業(yè)競爭問題。

7.擬上市公司放棄同業(yè)競爭業(yè)務(wù)

擬上市公司可將同業(yè)競爭業(yè)務(wù)出售給競爭方或無關(guān)聯(lián)的第三方，從而解決同業(yè)競爭問題。采用此方式的前提是，同業(yè)競爭業(yè)務(wù)不是擬上市公司的主營業(yè)務(wù)或者對其生產(chǎn)經(jīng)營有重大影響的業(yè)務(wù)。企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

8.以市場分割協(xié)議或者劃分市場方式解決

在解決與控股股東或?qū)嶋H控制人及其控制的其他企業(yè)同業(yè)競爭問題的各種方式中，還可通過市場分割協(xié)議或者劃分市場方式解決同業(yè)競爭問題。晉億實業(yè)（601002）的首發(fā)上市案例（詳見案例分析部分）較為典型。

9.充分論證同業(yè)但不競爭

某些特大型企業(yè)，如果其作為擬上市公司的控股股東或者實際控制人，旗下會有眾多企業(yè)，行業(yè)分布也很廣泛，從而可能產(chǎn)生實際控制人控制的其他企業(yè)與擬上市公司之間存在同業(yè)競爭。由于歷史原因、大企業(yè)內(nèi)部不同團(tuán)體利益并不完全一致等原因，這類企業(yè)劃轉(zhuǎn)或被收購至擬上市公司的難度相當(dāng)大。由此，充分論證企業(yè)之間同業(yè)但不競爭，可成為另一種解決同業(yè)競爭問題的嘗試。需要注意的是，由于同業(yè)競爭對于首發(fā)上市而言是實質(zhì)性問題，不解決會成為過會的實質(zhì)性障礙，因而充分解釋“同業(yè)但不競爭”應(yīng)該是不得已而為之的應(yīng)對之策。

案例：中泰化學(xué)（002092）首發(fā)上市過程中對同業(yè)但不競爭的原因進(jìn)行充分解釋。中泰化學(xué)從產(chǎn)品銷售區(qū)域、產(chǎn)品用途、主要競爭對手、銷售對象等多個角度對同業(yè)但不競爭的原因進(jìn)行了詳盡說明，最終成功過會。

五、案例分析 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

（一）成功案例——晉億實業(yè)（601002）

首發(fā)上市之前，晉億實業(yè)實際控制人先后在中國臺灣、馬來西亞和中國大陸分別設(shè)立了晉禾企業(yè)、晉緯控股和晉億股份三家緊固件生產(chǎn)企業(yè)。晉億實業(yè)產(chǎn)品銷售市場以中國大陸、美國、日本為主；晉緯控股產(chǎn)品銷售市場以馬來西亞等東南亞國家、歐洲為主；晉禾企業(yè)產(chǎn)品銷售市場主要以美國、中國臺灣及歐洲為主。晉億實業(yè)與晉禾企業(yè)在美洲市場存在交叉，其與晉緯控股、晉禾企業(yè)在歐洲市場存在交叉，同業(yè)競爭顯而易見。

晉億實業(yè)解決同業(yè)競爭問題的對策主要體現(xiàn)在以下三個方面：

1.簽署相關(guān)協(xié)議。為避免三家公司的同業(yè)競爭，基于各自的實際銷售市場，三方共同簽訂了《避免同業(yè)競爭市場分割協(xié)議》及《避免同業(yè)競爭市場分割補(bǔ)充協(xié)議》，對三家企業(yè)緊固件產(chǎn)品的國際銷售市場進(jìn)行了劃分。晉億實業(yè)獨(dú)占中國大陸、韓國、日本市場；在美洲市場，晉億實業(yè)銷售除晉禾企業(yè)現(xiàn)有的高強(qiáng)度螺栓（鋼結(jié)構(gòu)大六角螺栓、TC扭剪螺栓和內(nèi)六角螺栓）外的緊固件產(chǎn)品；在歐洲、澳洲、非洲、亞洲部分市場，晉億實業(yè)銷售螺栓、螺母須征得晉緯控股或晉禾企業(yè)的同意。

2.從市場分布、市場特征、企業(yè)歷史發(fā)展等方面進(jìn)行充分解釋。2004年，北美市場、歐洲市場、亞洲市場總需求量 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

分別達(dá)135億美元、111億美元、135億美元，晉億實業(yè)銷售收入約1.35億美元，晉億實業(yè)、晉禾企業(yè)、晉緯控股三家企業(yè)緊固件銷售收入合計不到3億美元，尚不足三個市場容量的1%，預(yù)計2009年三個市場總需求量將分別增加到166億美元、140億美元、192億美元。由此可見，三家企業(yè)各自可發(fā)展的空間非常廣闊。因此，晉億實業(yè)在歐洲等地區(qū)銷售受到一定的限制并不會對晉億實業(yè)的業(yè)績形成實質(zhì)性的不利影響。

從實際控制人設(shè)立3家企業(yè)的歷程看，美洲高強(qiáng)度緊固件市場是晉禾企業(yè)的固有市場，而歐洲市場則是晉緯控股的固有市場，晉禾企業(yè)、晉緯控股均先于晉億實業(yè)分別進(jìn)入美洲、歐洲市場。但在美洲市場，晉億實業(yè)目前銷售以低碳鋼生產(chǎn)的普通緊固件，晉禾企業(yè)只銷售以中碳鋼、合金鋼生產(chǎn)的高強(qiáng)度螺栓產(chǎn)品。在歐洲等市場，在客戶與晉緯控股、晉禾企業(yè)的現(xiàn)有客戶不同，或品種規(guī)格晉緯控股、晉禾企業(yè)不生產(chǎn)，或晉緯控股、晉禾企業(yè)決定放棄的業(yè)務(wù)三種情況下，晉億實業(yè)征得晉緯控股或晉禾企業(yè)的同意，可銷售螺栓、螺母。2005年、2006年1－6月公司在歐洲市場的銷售收入僅分別占總銷售額的 3.99%、1.29%，對晉億實業(yè)經(jīng)營業(yè)績影響很小。

但是，這種分割并不是無依據(jù)的，而是按照區(qū)域、產(chǎn)品種類、等級對實際控制人基于三家企業(yè)所處地理位臵、技術(shù)、企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

設(shè)備、勞動力資源狀況以及三家企業(yè)的實際銷售狀況進(jìn)行的合理有效的安排。三家企業(yè)近三年的實際銷售情況與這種國際市場的劃分安排基本一致，從實際執(zhí)行情況看，未有違反該分割協(xié)議的情況發(fā)生。同時，協(xié)議約定，違反協(xié)議的一方須承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任。

當(dāng)然，此案例還有一個特殊之處，即該類產(chǎn)品的市場容量巨大（2005年三家企業(yè)的銷售額合計不到3億美元，尚不足全球銷售收入的1%），因而同業(yè)競爭并不會造成嚴(yán)重的問題，這也是被監(jiān)管部門所認(rèn)可的一個重要原因。

（二）失敗案例

1.昆山金利：與晉億實業(yè)解決同業(yè)競爭的思路如出一轍，即通過市場分割的方式來解釋“同業(yè)不競爭”，但由于市場分割協(xié)議安排不徹底、不完整，且市場分割協(xié)議的安排在現(xiàn)實情況中對昆山金利未來開拓國際市場存在不利影響，因而沒有得到證監(jiān)會的認(rèn)可。該案例還成為證監(jiān)會典型的反面教材。

2.武橋重工：武橋重工第二大股東為中鐵大橋局集團(tuán)有限公司（以下簡稱中鐵大橋局），持有武橋重工11.49%股份，為中國中鐵股份有限公司全資子公司。武橋重工與大橋局之間的經(jīng)營范圍存在一定程度的交叉和重合，在特大型橋梁設(shè)備市場上，隸屬于中國中鐵（601309）系統(tǒng)的中鐵科工集團(tuán)有限公司。在橋梁鋼梁市場上的中鐵山橋集團(tuán)有限公司、中 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

鐵寶橋股份有限公司和中鐵九橋工程有限公司均是武橋重工的主要競爭對手，而中鐵大橋局是中國中鐵的全資子公司。

根據(jù)證監(jiān)會保代培訓(xùn)的意見，目前現(xiàn)有法規(guī)要求考察控股股東和實際控制人與發(fā)行人之間是否存在同業(yè)競爭，但證監(jiān)會出于審慎的考慮，要求考察其他主要股東（持股5%以上）是否對發(fā)行人的獨(dú)立性有重大影響，與第二大股東從事相同業(yè)務(wù)也構(gòu)成同業(yè)競爭。

3.滬士電子：滬士電子與間接控股股東楠梓電子在手機(jī)板產(chǎn)品存在同業(yè)競爭。2005年滬士電子與楠梓電子手機(jī)板的銷售額分別為1.8億元和4.6億元，占各自主營業(yè)務(wù)收入的比重為11.39%和20.26%。2006年1－6月滬士電子與楠梓電子手機(jī)板的銷售額分別為7342萬元和2.3億元，占各自主營業(yè)務(wù)收入的比重為7.24%和19.01%。為避免同業(yè)競爭，雙方以協(xié)議形式對市場進(jìn)行了明確劃分：在中國大陸市場，滬士電子具有優(yōu)先權(quán)而楠梓電子除特殊情況外不進(jìn)行銷售；在境外市場中楠梓電子未進(jìn)行銷售的區(qū)域，滬士電子具有優(yōu)先權(quán)，境外市場中楠梓電子尚未銷售的區(qū)域雙方以客戶進(jìn)行區(qū)分。鑒于現(xiàn)階段滬士電子手機(jī)板產(chǎn)品全部在中國大陸銷售，招股書認(rèn)為滬士電子與楠梓電子并未產(chǎn)生實質(zhì)性同業(yè)競爭。滬士電子被否的原因是綜合性的，并不是單純一個同業(yè)競爭解決不利的問題，但足以說明以市場分割方式并不總能解決 企業(yè)首發(fā)上市系列專題報告之同業(yè)競爭問題及其解決

同業(yè)競爭問題。

4.千禧之星：千禧之星為外商投資股份公司，從經(jīng)營和管理的實質(zhì)看，其實為楊氏控制的家族企業(yè)。實際控制人楊乖進(jìn)之兄楊國生控制的深圳海漫尼實業(yè)經(jīng)營與發(fā)行人相似業(yè)務(wù)。根據(jù)監(jiān)管有關(guān)政策要求，家族中有親戚從事相同相近業(yè)務(wù)，存在利益沖突，以整體上市為宜。由于楊乖進(jìn)和楊國生關(guān)系親密，雖然各自家庭、經(jīng)營獨(dú)立，即使楊國生做出承諾，也難以保證未來在共同家族利益上發(fā)行人經(jīng)營和決策不受海曼尼影響。此外，雙方于2009年發(fā)生一次關(guān)聯(lián)交易，故報告期內(nèi)與血緣緊密的關(guān)聯(lián)方存在相似業(yè)務(wù)和關(guān)聯(lián)交易，難以判斷未來發(fā)行人的經(jīng)營及決策能否完全獨(dú)立。