第一篇：縣審計(jì)局行政強(qiáng)制細(xì)則

縣審計(jì)局行使行政強(qiáng)制事中事后監(jiān)管細(xì)則

為推動(dòng)縣審計(jì)局行使權(quán)力清單和責(zé)任清單的有效落實(shí)，根據(jù)《中華人民共和國審計(jì)法》和《中華人民共和國審計(jì)實(shí)施條例》，結(jié)合我局實(shí)際工作，制定了本監(jiān)管細(xì)則。

一、監(jiān)督檢查對(duì)象

實(shí)行審計(jì)執(zhí)法的機(jī)構(gòu)、部門及其工作人員。

二、事中監(jiān)管

（一）監(jiān)督內(nèi)容

1、審計(jì)執(zhí)法主體和執(zhí)法人員的合法、合規(guī)性，是否持證上崗；

2、審計(jì)執(zhí)法程序的合法性；

3、審計(jì)執(zhí)法行為的規(guī)范性；

4、執(zhí)法責(zé)任制度、執(zhí)法投訴制度的制定和執(zhí)行情況；

5、實(shí)施封存、凍結(jié)情況。

（二）監(jiān)督檢查程序

1、根據(jù)我縣審計(jì)執(zhí)法活動(dòng)發(fā)生的事項(xiàng)類別、數(shù)量及區(qū)域情況，確定監(jiān)督檢查的重點(diǎn)對(duì)象、內(nèi)容及監(jiān)督檢查的責(zé)任主體、責(zé)任人等。

2、以查閱資料、現(xiàn)場(chǎng)檢查、座談自測(cè)等方式開展檢查，發(fā)現(xiàn)存在問題，現(xiàn)場(chǎng)予以指出。

3、根據(jù)檢查結(jié)果，針對(duì)存在的突出問題，指出整改意見，監(jiān)督整改落實(shí)情況。

三、事后監(jiān)管

1、檢查是否有方便群眾舉報(bào)、反映問題的監(jiān)督電話；

2、在審計(jì)工作結(jié)束后，派遣相關(guān)人員到審計(jì)工作點(diǎn)和審計(jì)單位進(jìn)行巡查，重點(diǎn)查看審計(jì)人員是否按照規(guī)定程序進(jìn)行審計(jì)，審計(jì)人員是否存在違法、違規(guī)行為；

四、責(zé)任追究

（一）審計(jì)人員濫用職權(quán)、徇私舞弊、玩忽職守或者泄露所知悉的國家秘密、商業(yè)秘密的，依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

（二）審計(jì)人員違法違紀(jì)取得的財(cái)物，依法予以追繳、沒收或者責(zé)令退賠。

（三）對(duì)以上違法執(zhí)法行為，由縣審計(jì)局負(fù)責(zé)發(fā)出《審計(jì)執(zhí)法監(jiān)督通知書》，責(zé)令限期改正或依法予以撤銷。被監(jiān)督檢查審計(jì)業(yè)務(wù)股室或?qū)徲?jì)組自收到《審計(jì)執(zhí)法監(jiān)督通知書》之日起30日內(nèi)書面報(bào)告整改落實(shí)情況。被監(jiān)督檢查單位對(duì)《審計(jì)執(zhí)法監(jiān)督通知書》決定不服的，可以在收到通知書之日起30日內(nèi)向縣計(jì)局提出復(fù)核申請(qǐng)?？h審計(jì)局應(yīng)當(dāng)自接到復(fù)核申請(qǐng)之日起15日內(nèi)做出復(fù)核決定。復(fù)核后做出的決定，被監(jiān)督檢查審計(jì)業(yè)務(wù)股室或?qū)徲?jì)組應(yīng)當(dāng)執(zhí)行。

五、保障措施

嚴(yán)格按照簡(jiǎn)政放權(quán)、放管結(jié)合、轉(zhuǎn)變職能的要求，強(qiáng)化組織領(lǐng)導(dǎo)，完善監(jiān)管辦法，落實(shí)監(jiān)管責(zé)任，暢通舉報(bào)制度，嚴(yán)肅查處問題，確?？h審計(jì)局行使行政強(qiáng)制監(jiān)管工作有序推進(jìn)。

六、主要依據(jù)

《中華人民共和國審計(jì)法》、《中華人民共和國審計(jì)法實(shí)施條例》

第二篇：行政強(qiáng)制論文

行政0904 石佳

2011070096

淺談行政強(qiáng)制

行政強(qiáng)制執(zhí)行是指行政機(jī)關(guān)或者由行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院，對(duì)逾期不履行發(fā)生法律效力的行政決定的公民、法人或者其他組織，依法采取強(qiáng)制措施，強(qiáng)制其履行義務(wù)或者達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的行為。包括代執(zhí)行、執(zhí)行罰等間接強(qiáng)制執(zhí)行方式和強(qiáng)制拘留、強(qiáng)制履行、遣送出境、強(qiáng)制遣回原地、強(qiáng)制隔離治療、強(qiáng)制扣繳、強(qiáng)制退還、強(qiáng)制拆除等直接強(qiáng)制執(zhí)行方式。行政強(qiáng)制執(zhí)行制度是國家行政管理活動(dòng)中一項(xiàng)不可或缺的制度，它對(duì)于保障法律法規(guī)的順利實(shí)施、行政權(quán)力的有效運(yùn)作具有舉足輕重的作用。經(jīng)過長期的法制建設(shè)，我國已初步形成了以申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行為主，以行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行為輔的執(zhí)行模式。然而，從我國行政強(qiáng)制執(zhí)行的實(shí)踐來看，現(xiàn)行體制還存在不少問題。借鑒世界各國行政強(qiáng)制執(zhí)行模式的基礎(chǔ)上，探討適合我國的行政強(qiáng)制執(zhí)行模式。

一、國外行政強(qiáng)制執(zhí)行模式概覽 由于各國法律傳統(tǒng)、行政法理論基礎(chǔ)等方面的差別，形成了不同類型的行政強(qiáng)制執(zhí)行模式。最具代表性的有兩類：即行政執(zhí)行模式和司法執(zhí)行模式。

（一）行政執(zhí)行模式

這種模式主要為德國和奧地利采用，強(qiáng)調(diào)行政權(quán)包括行政命令權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，行政行為的執(zhí)行力主要體現(xiàn)于行政機(jī)關(guān)的自力執(zhí)行。也就是說，對(duì)于拒絕履行行政法義務(wù)的相對(duì)人，行政機(jī)關(guān)可徑自采取強(qiáng)制措施迫使義務(wù)人履行義務(wù)而無需借助法院的介入。行政機(jī)關(guān)自力強(qiáng)制執(zhí)行模式的理論基礎(chǔ)在于，執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)的一部分，行政主體既然有下命令權(quán)，自然也有執(zhí)行權(quán)，即行政決定一經(jīng)作出，便具有對(duì)相對(duì)人的普遍效力，任何人不得隨意變更或停止其效力。行政機(jī)關(guān)有權(quán)實(shí)施該決定，也有義務(wù)實(shí)現(xiàn)決定內(nèi)容，行政權(quán)中的命令權(quán)與執(zhí)行權(quán)是統(tǒng)一的。

行政機(jī)關(guān)自力強(qiáng)制執(zhí)行這一體制最大的優(yōu)點(diǎn)就在于，它能夠有效地提高行政效率，避免司法程序的繁瑣和費(fèi)時(shí)。因而，正如許多學(xué)者指出的那樣，由行政機(jī)關(guān)獨(dú)攬執(zhí)行權(quán)可能會(huì)導(dǎo)致行政權(quán)不受限制或?yàn)E用權(quán)力損害公民權(quán)益的情形發(fā)生。特別是在目前行政機(jī)關(guān)的權(quán)力不斷增加，社會(huì)管理職能日益擴(kuò)大的環(huán)境下，對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行權(quán)作出必要的限制是應(yīng)該的，也是有益的。行政機(jī)關(guān)自力強(qiáng)制執(zhí)行，并不是說司法對(duì)行政就毫無辦法。其實(shí)，對(duì)行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行模式的司法控制，主要體現(xiàn)在對(duì)被執(zhí)行行政行為的司法審查，經(jīng)司法審查后的行政強(qiáng)制執(zhí)行行為仍由行政機(jī)關(guān)以自力為之，不涉及強(qiáng)制執(zhí)行行為本身的司法化，因而是一種間接控制模式。行政執(zhí)行模式的司法控制功能主要體現(xiàn)在對(duì)具有可執(zhí)行性行政行為不服而提起的訴訟過程中，當(dāng)然，這并不排除行政強(qiáng)制執(zhí)行程序啟動(dòng)之后對(duì)被執(zhí)行行政行為的司法控制。

（二）司法執(zhí)行模式

這種模式的待點(diǎn)是：行政機(jī)關(guān)在具體決定難以實(shí)施的情況下，可以借助法院的介入，由法院通過判決執(zhí)行行政決定，也就是將行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)賦予司法機(jī)關(guān)，實(shí)施這種模式的代表國家是美國和法國。美國法制素以“司法優(yōu)位”及“法律支配”為主要特征，傳統(tǒng)上就將行政命令和執(zhí)行臵于法院的司法控制、司法審查之下。司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行模式的理論基礎(chǔ)是：

1、分權(quán)制衡理論。強(qiáng)調(diào)行政權(quán)必須受司法權(quán)制約，以保持權(quán)力均衡，防止行政權(quán)力濫用。

2、司法權(quán)優(yōu)于行政權(quán)。行政機(jī)關(guān)依法行使的權(quán)力，尤其是剝奪、限制公民的權(quán)利、設(shè)定公民義務(wù)的權(quán)力應(yīng)該受到法院的最終審查。因此，一般情況下行政機(jī)關(guān)不得自行行使行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而由司法機(jī)關(guān)行使。司法執(zhí)行模式對(duì)于防止行政權(quán)專斷、濫用和不公正，保護(hù)公民權(quán)益方面無疑是有利的。然而這種模式降低行政效率、拖延執(zhí)行的時(shí)間，極有可能造成法院負(fù)擔(dān)加重。所以，純粹為了保障相對(duì)人的權(quán)益而犧牲行政效率為代價(jià)的司法本位模式還值得商榷。

二、我國行政強(qiáng)制執(zhí)行模式現(xiàn)狀

《中華人民共和國行政訴訟法》第56條第二款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機(jī)關(guān)可以向第一審人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！倍?6條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！庇纱丝梢姡覈鴮?shí)行的是申請(qǐng)法院執(zhí)行與行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行相結(jié)合的模式。結(jié)合其他相關(guān)法律法規(guī)可知，我國對(duì)法院的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是概括式綜合式的，而對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的規(guī)定是列舉式的、單一式的，換言之，我國在行政強(qiáng)制執(zhí)行上采取的是以司法型行政強(qiáng)制執(zhí)行為主、行政型行政強(qiáng)制執(zhí)行為輔的復(fù)合型行政強(qiáng)制執(zhí)行模式。

（一）司法型行政強(qiáng)制執(zhí)行 行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)原則上屬于法院，行政機(jī)關(guān)在公民、法人或其他組織不履行行政機(jī)關(guān)依法作出的行政處理決定中規(guī)定的義務(wù)時(shí)，如法律沒有授予其強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，就需申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，不是向人民法院提起訴訟，但申請(qǐng)也不是可有可無的程序，申請(qǐng)如經(jīng)法院批準(zhǔn)、同意，原行政強(qiáng)制決定就成為司法強(qiáng)制決定，法院可以運(yùn)用其司法強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，強(qiáng)迫當(dāng)事人履行義務(wù)。因此，行政機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)以后，法院必須認(rèn)真進(jìn)行審查，不僅要作形式審查，還要作實(shí)質(zhì)性審查。對(duì)行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)，經(jīng)審查合法，將由法院實(shí)施司法強(qiáng)制；經(jīng)審查不合法，退回行政機(jī)關(guān)，不予執(zhí)行。

（二）行政型行政強(qiáng)制執(zhí)行

除司法型行政強(qiáng)制執(zhí)行外，我國相關(guān)法律也特別授權(quán)行政機(jī)關(guān)享有部分強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，大致有下列幾種情形：

1、屬于各部門專業(yè)范圍內(nèi)的強(qiáng)制執(zhí)行，一般由法律規(guī)定，專項(xiàng)授權(quán)給主管行政機(jī)關(guān)，如：關(guān)于人身權(quán)的，有行政拘留（《治安管理處罰法》）、強(qiáng)制履行（《兵役法》）等。屬于財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利的，如滯納金（《國營企業(yè)調(diào)節(jié)稅征收辦法》）、強(qiáng)制收兌（《違反外匯管理處罰施行細(xì)則》）、強(qiáng)制許可（《專利法》）等。

2、屬于各行政機(jī)關(guān)普遍需要的，如強(qiáng)制劃撥、強(qiáng)制拍賣財(cái)產(chǎn)，原則上都需申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，法律只授予少數(shù)幾個(gè)行政機(jī)關(guān)，如稅務(wù)、海關(guān)、審計(jì)等。

3、涉及民計(jì)民生的問題如拆遷房屋、退回土地等，原則上都應(yīng)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。但是，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第17條規(guī)定，強(qiáng)制拆遷既可以由縣級(jí)以上人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，也可由房屋拆遷主管部門申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制拆遷。

值得一提的是，法律明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)擁有何種強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，從積極方面說，意味著法律的授權(quán)；從消極方面說，也意味著行政機(jī)關(guān)不享有其他種類的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。行政機(jī)關(guān)的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)必須有法律的明確授權(quán)。

三、現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行模式的缺陷

我國現(xiàn)行的以司法型行政強(qiáng)制執(zhí)行為主、行政型行政強(qiáng)制執(zhí)行為輔的復(fù)合型行政強(qiáng)制執(zhí)行模式，雖然對(duì)制約行政權(quán)的行使、遏制行政權(quán)的濫用、保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益起到了積極的作用，但是，在實(shí)際運(yùn)作中也暴露出不少缺陷，主要表現(xiàn)為以下三方面：

（一）不利干提高行政效率。因大多數(shù)的行政機(jī)關(guān)沒有行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，其作出的生效具體體行政行為得申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。根據(jù)最高法院的有關(guān)司法解釋，法院不僅有權(quán)拒絕訴訟過程中的執(zhí)行申請(qǐng)，而且有權(quán)拒絕行政機(jī)關(guān)提出的未處于訴訟狀態(tài)的執(zhí)行申請(qǐng)。無論法院以何理由駁回行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行申請(qǐng)，都會(huì)導(dǎo)致行政強(qiáng)制執(zhí)行的困難，況且，法院的審查和執(zhí)行難免會(huì)出紕漏，在法律推定行政機(jī)關(guān)無強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政領(lǐng)域中，即使法院執(zhí)行不力，行政機(jī)關(guān)也無可奈何，這無疑削弱了行政執(zhí)法的權(quán)威性。

當(dāng)前，“執(zhí)行難，行政強(qiáng)制執(zhí)行更難”的呼聲越來越高，有些行政機(jī)關(guān)交不起申請(qǐng)執(zhí)行費(fèi)或擔(dān)心執(zhí)行不力不交執(zhí)行費(fèi)，以至不申請(qǐng)執(zhí)行，使具體行政行為執(zhí)行流于形式，行政決定成為一紙空文，客觀上助長了行政違法行為的泛濫，不利于有效地維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序。特別是在實(shí)踐中對(duì)一些數(shù)額較少又無爭(zhēng)議的處罰，如果都要申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行顯然即不經(jīng)濟(jì)又不切實(shí)際。例如，低額罰款，100元，200元，且人數(shù)較多，被罰款人拒不交納，是否也申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行？農(nóng)民建房，超出批準(zhǔn)面積10公分，主管機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)，責(zé)令停建，不聽，如何處理；如申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制，房已蓋好，為了10公分再強(qiáng)制拆除等等。

（二）導(dǎo)致法院的“執(zhí)行難”。作為國家司法機(jī)關(guān)的法院擔(dān)負(fù)著監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的職責(zé)，它行使權(quán)力的最基本的形式是公正、中立地作出裁判?，F(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定的行政強(qiáng)制執(zhí)行絕大多數(shù)由法院實(shí)施，但我國各級(jí)法院審判任務(wù)十分繁重，而法院的人力、物力、財(cái)力都很有限，很多訴訟案件久拖不決，也有相當(dāng)一部分裁判得不到執(zhí)行。目前，法院在執(zhí)行案件的處理上，實(shí)行審查和執(zhí)行分離的制度，由行政庭負(fù)責(zé)案件的審查，由執(zhí)行局負(fù)責(zé)執(zhí)行。但近年來，由于執(zhí)行案件的增多，為平衡各庭之間的工作負(fù)擔(dān)，有的法院將行政案件執(zhí)行轉(zhuǎn)到行政庭來執(zhí)行。這實(shí)際上也反映出法院執(zhí)行局承受不起大量非訴行政執(zhí)行案件的壓力。然而，即使現(xiàn)今大量的非訴行政強(qiáng)制執(zhí)行案件依靠行政庭來實(shí)施，也不能滿足行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的要求，仍有許多強(qiáng)制執(zhí)行案件得不到及時(shí)解決，況且，法院不諳行政管理中的專業(yè)技術(shù)問題，在執(zhí)行中對(duì)涉及的專業(yè)技術(shù)難以作出準(zhǔn)確的判斷。如果大量的行政行為由法院來執(zhí)行，不僅使許多強(qiáng)制執(zhí)行案件得不到及時(shí)執(zhí)行，而且大大減弱了法院的行政監(jiān)督權(quán)從而模糊了行政權(quán)與司法權(quán)的界限。

（三）法律責(zé)任不健全，缺乏責(zé)任追究機(jī)制。從行政機(jī)關(guān)的角度來說，為了提高行政效率不愿經(jīng)歷申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行的繁瑣程序，往往無視法律的規(guī)定擅自強(qiáng)制執(zhí)行，而在我國又沒有明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任，因此在實(shí)踐中出現(xiàn)兩種情況：一種是，無執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行，且強(qiáng)制執(zhí)行本身就是違法的。這種情況處理比較簡(jiǎn)單，依法撤銷。造成損害的，依法賠償。另一種是，無執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行，但強(qiáng)制執(zhí)行內(nèi)容是合法的。例如，行政機(jī)關(guān)拆除民房，未經(jīng)申請(qǐng)人民法院而自行強(qiáng)制拆除。但該拆除決定本身是合法的。在這種情況下，如公民向法院提起訴訟，如何處理？此類情況屢有發(fā)生，在中國目前情況下，恐怕除了建議有關(guān)部門給直接責(zé)任人員和直接主管負(fù)責(zé)人員以行政處分外，似別無良策。從法院的角度來看，如果法院未能及時(shí)審查行政申請(qǐng)、也沒有及時(shí)強(qiáng)制執(zhí)行、因疏于審查而執(zhí)行了違法的行政決定或違法執(zhí)行時(shí)，法院應(yīng)否承擔(dān)責(zé)任？目前，我國法律無明確規(guī)定。因而實(shí)踐中法院即使存在諸類違法行為，行政機(jī)關(guān)也往往無能為力。雖然，決定權(quán)與強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的統(tǒng)一，會(huì)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力、缺乏監(jiān)督，但其實(shí)被分離出去的執(zhí)行權(quán)同樣處于監(jiān)督體系之外。

四、我國行政強(qiáng)制執(zhí)行模式選擇

如前所述，我國現(xiàn)行的以司法型行政強(qiáng)制執(zhí)行為主、行政型行政強(qiáng)制執(zhí)行為輔的復(fù)合型行政強(qiáng)制執(zhí)行模式，雖對(duì)制約行政權(quán)的行使、遏制行政權(quán)的濫用、保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益都起到了積極的作用，但也存在不少缺陷，其將使眾多行政決定無法得到落實(shí)，行政法律規(guī)范難以得到遵守和實(shí)施，行政效率低下。筆者認(rèn)為，現(xiàn)行行政強(qiáng)制執(zhí)行模式的這種缺陷主要源于行政主體作為行政行為的作出者享有的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)過少，行政效率得不到法律上的保障。此外，由于行政機(jī)關(guān)享有主要的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是基于公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)為了公共利益所作出的決定，如果得不到及時(shí)執(zhí)行，不僅使行政行為喪失拘束力、確定力和執(zhí)行力，而且很可能導(dǎo)致國家處于無政府狀態(tài)。因而，在我國應(yīng)建立以行政機(jī)關(guān)自力強(qiáng)制執(zhí)行為主、以申請(qǐng)法院執(zhí)行為輔的強(qiáng)制執(zhí)行模式，將專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的多數(shù)行政強(qiáng)制執(zhí)行案件交給行政機(jī)關(guān)，而涉及重大的、特殊的行政強(qiáng)制執(zhí)行案件由法院來強(qiáng)制執(zhí)行。同時(shí)，為了避免作出行政處理決定的行政機(jī)關(guān)既“決定”又“執(zhí)行”、集諸權(quán)于一身而導(dǎo)致濫用行政權(quán)力，應(yīng)在行政系統(tǒng)內(nèi)部建立一個(gè)專門的機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)行政案件的強(qiáng)制執(zhí)行。這不僅使行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)回歸于行政機(jī)關(guān)，使行政決定得到及時(shí)執(zhí)行，行政法律規(guī)范得到遵守和實(shí)施，大大提高行政效率，而且有利于防止行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力。

第三篇：衛(wèi)生行政行政強(qiáng)制

衛(wèi)生行政行政強(qiáng)制 對(duì)被傳染病病原體污染的污水、污物、場(chǎng)所和物品拒絕消毒處理的《中華人民共和國傳染病防治法》第二十七條“對(duì)被傳染病病原體污染的污水、污物、場(chǎng)所和物品，有關(guān)單位和個(gè)人必須在疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)下或者按照其提出的衛(wèi)生要求，進(jìn)行嚴(yán)格消毒處理；拒絕消毒處理的，由當(dāng)?shù)匦l(wèi)生行政部門或者疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)進(jìn)行強(qiáng)制消毒處理?！?/p>

發(fā)現(xiàn)被傳染病病原體污染的公共飲用水源、食品以及相關(guān)物品，如不及時(shí)采取控制措施可能導(dǎo)致傳染病傳播、流行的《中華人民共和國傳染病防治法》第五十五條“縣級(jí)以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門在履行監(jiān)督檢查職責(zé)時(shí)，發(fā)現(xiàn)被傳染病病原體污染的公共飲用水源、食品以及相關(guān)物品，如不及時(shí)采取控制措施可能導(dǎo)致傳染病傳播、流行的，可以采取封閉公共飲用水源、封存食品以及相關(guān)物品或者暫停銷售的臨時(shí)控制措施，并予以檢驗(yàn)或者進(jìn)行消毒。經(jīng)檢驗(yàn)，屬于被污染的食品，應(yīng)當(dāng)予以銷毀；對(duì)未被污染的食品或者經(jīng)消毒后可以使用的物品，應(yīng)當(dāng)解除控制措施?！?/p>

對(duì)出入檢疫傳染病疫區(qū)的交通工具及其乘運(yùn)的人員、物資

《國內(nèi)交通衛(wèi)生檢疫條例》第六條“對(duì)出入檢疫傳染病疫區(qū)的交通工具及其乘運(yùn)的人員、物資，縣級(jí)以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門或者鐵路、交通、民用航空行政主管部門的衛(wèi)生主管機(jī)構(gòu)根據(jù)各自的職責(zé)，有權(quán)采取下列相應(yīng)的交通衛(wèi)生檢疫措施：

（一）對(duì)出入檢疫傳染病疫區(qū)的人員、交通工具及其承運(yùn)的物資進(jìn)行查驗(yàn)；

（二）對(duì)檢疫傳染病病人、病原攜帶者、疑似檢疫傳染病病人和與其密切接觸者，實(shí)施臨時(shí)隔離、醫(yī)學(xué)檢查及其他應(yīng)急醫(yī)學(xué)措施；

（三）對(duì)被檢疫傳染病病原體污染或者可能被污染的物品，實(shí)施控制和衛(wèi)生處理；

（四）對(duì)通過該疫區(qū)的交通工具及其?？繄?chǎng)所，實(shí)施緊急衛(wèi)生處理；

（五）需要采取的其他衛(wèi)生檢疫措施。

采取前款所列交通衛(wèi)生檢疫措施的期間自決定實(shí)施時(shí)起至決定解除時(shí)止?！?在非檢疫傳染病疫區(qū)的交通工具上，發(fā)現(xiàn)檢疫傳染病病人、病原攜帶者、疑似檢疫傳染病病人時(shí)

《國內(nèi)交通衛(wèi)生檢疫條例》第八條第二款“交通工具?？康氐目h級(jí)以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門或者鐵路、交通、民用航空行政主管部門的衛(wèi)生主管機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各自的職責(zé)，依照傳染病防治法的規(guī)定，采取控制措施?！?對(duì)拒絕隔離、治療、留驗(yàn)的檢疫傳染病病人、病原攜帶者、疑似檢疫傳染病病人和與其密切接觸者，以及拒絕檢查和衛(wèi)生處理的可能傳播檢疫傳染病的交通工具、?？繄?chǎng)所及物資

《國內(nèi)交通衛(wèi)生檢疫條例》第十條“對(duì)拒絕隔離、治療、留驗(yàn)的檢疫傳染病病人、病原攜帶者、疑似檢疫傳染病病人和與其密切接觸者，以及拒絕檢查和衛(wèi)生處理的可能傳播檢疫傳染病的交通工具、?？繄?chǎng)所及物資，縣級(jí)以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門或者鐵路、交通、民用航空行政主管部門的衛(wèi)生主管機(jī)構(gòu)根據(jù)各自的職責(zé)，應(yīng)當(dāng)依照傳染病防治法的規(guī)定，采取強(qiáng)制檢疫措施；必要時(shí)，由當(dāng)?shù)乜h級(jí)以上人民政府組織公安部門予以協(xié)助。” 突發(fā)公共衛(wèi)生事件

1、《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第三十四條第二款“縣級(jí)以上地方人民政府衛(wèi)生行政主管部門應(yīng)當(dāng)對(duì)突發(fā)事件現(xiàn)場(chǎng)等采取控制措施，宣傳突發(fā)事件防治知識(shí)，及時(shí)對(duì)易受感染的人群和其他易受損害的人群采取應(yīng)急接種、預(yù)防性投藥、群體防護(hù)等措施?！?/p>

2、《突發(fā)公共衛(wèi)生事件與傳染病疫情監(jiān)測(cè)報(bào)告管理辦法》第二十一條接到突發(fā)公共衛(wèi)生事件報(bào)告的地方衛(wèi)生行政部門，應(yīng)當(dāng)立即組織力量對(duì)報(bào)告事項(xiàng)調(diào)查核實(shí)、判定性質(zhì)，采取必要的控制措施，并及時(shí)報(bào)告調(diào)查情況。

不同類別的突發(fā)公共衛(wèi)生事件的調(diào)查應(yīng)當(dāng)按照《全國突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急預(yù)案》規(guī)定要求執(zhí)行。交通工具上的傳染病病人密切接觸者

《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第三十八條第二款“交通工具上的傳染病病人密切接觸者，由交通工具?？奎c(diǎn)的縣級(jí)以上各級(jí)人民政府衛(wèi)生行政主管部門或者鐵路、交通、民用航空行政主管部門，根據(jù)各自的職責(zé)，依照傳染病防治法律、行政法規(guī)的規(guī)定，采取控制措施?！?發(fā)生因醫(yī)療廢物管理不當(dāng)導(dǎo)致傳染病傳播或者環(huán)境污染事故，或者有證據(jù)證明傳染病傳播或者環(huán)境污染的事故有可能發(fā)生時(shí)

1、《醫(yī)療廢物管理?xiàng)l例》第四十條“發(fā)生因醫(yī)療廢物管理不當(dāng)導(dǎo)致傳染病傳播或者環(huán)境污染事故，或者有證據(jù)證明傳染病傳播或者環(huán)境污染的事故有可能發(fā)生時(shí)，衛(wèi)生行政主管部門、環(huán)境保護(hù)行政主管部門應(yīng)當(dāng)采取臨時(shí)控制措施，疏散人員，控制現(xiàn)場(chǎng)，并根據(jù)需要責(zé)令暫停導(dǎo)致或者可能導(dǎo)致傳染病傳播或者環(huán)境污染事故的作業(yè)?！?/p>

2、《醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)醫(yī)療廢物管理辦法》第三十七條“發(fā)生因醫(yī)療廢物管理不

當(dāng)導(dǎo)致傳染病傳播事故，或者有證據(jù)證明傳染病傳播的事故有可能發(fā)生時(shí)，衛(wèi)生行政主管部門應(yīng)當(dāng)按照《醫(yī)療廢物管理?xiàng)l例》第四十條的規(guī)定及時(shí)采取相應(yīng)措施?！?接到任何單位和個(gè)人發(fā)現(xiàn)高致病性病原微生物菌（毒）種或者樣本的容器或者包裝材料的報(bào)告

《病原微生物實(shí)驗(yàn)室安全管理?xiàng)l例》第十七條第三款“任何單位和個(gè)人發(fā)現(xiàn)高致病性病原微生物菌（毒）種或者樣本的容器或者包裝材料，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向附近的衛(wèi)生主管部門或者獸醫(yī)主管部門報(bào)告；接到報(bào)告的衛(wèi)生主管部門或者獸醫(yī)主管部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)組織調(diào)查核實(shí)，并依法采取必要的控制措施。” 接到關(guān)于實(shí)驗(yàn)室發(fā)生工作人員感染事故或者病原微生物泄漏事件的報(bào)告，或者發(fā)現(xiàn)實(shí)驗(yàn)室從事病原微生物相關(guān)實(shí)驗(yàn)活動(dòng)造成實(shí)驗(yàn)室感染事故的《病原微生物實(shí)驗(yàn)室安全管理?xiàng)l例》第四十六條“衛(wèi)生主管部門或者獸醫(yī)主管部門接到關(guān)于實(shí)驗(yàn)室發(fā)生工作人員感染事故或者病原微生物泄漏事件的報(bào)告，或者發(fā)現(xiàn)實(shí)驗(yàn)室從事病原微生物相關(guān)實(shí)驗(yàn)活動(dòng)造成實(shí)驗(yàn)室感染事故的，應(yīng)當(dāng)立即組織疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)、動(dòng)物防疫監(jiān)督機(jī)構(gòu)和醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及其他有關(guān)機(jī)構(gòu)依法采取下列預(yù)防、控制措施：

（一）封閉被病原微生物污染的實(shí)驗(yàn)室或者可能造成病原微生物擴(kuò)散的場(chǎng)所；

（二）開展流行病學(xué)調(diào)查；

（三）對(duì)病人進(jìn)行隔離治療，對(duì)相關(guān)人員進(jìn)行醫(yī)學(xué)檢查；

（四）對(duì)密切接觸者進(jìn)行醫(yī)學(xué)觀察；

（五）進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)消毒；

（六）對(duì)染疫或者疑似染疫的動(dòng)物采取隔離、撲殺等措施；

（七）其他需要采取的預(yù)防、控制措施?！?接到醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者獸醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其執(zhí)行職務(wù)的醫(yī)務(wù)人員發(fā)現(xiàn)由于實(shí)驗(yàn)室感染而引起的與高致病性病原微生物相關(guān)的傳染病病人、疑似傳染病病人或者患有疫病、疑似患有疫病的動(dòng)物的報(bào)告

《病原微生物實(shí)驗(yàn)室安全管理?xiàng)l例》第四十七條“醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者獸醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其執(zhí)行職務(wù)的醫(yī)務(wù)人員發(fā)現(xiàn)由于實(shí)驗(yàn)室感染而引起的與高致病性病原微生物相關(guān)的傳染病病人、疑似傳染病病人或者患有疫病、疑似患有疫病的動(dòng)物，診治的醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者獸醫(yī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在２小時(shí)內(nèi)報(bào)告所在地的縣級(jí)人民政府衛(wèi)生主管部門或者獸醫(yī)主管部門；接到報(bào)告的衛(wèi)生主管部門或者獸醫(yī)主管部門應(yīng)當(dāng)在２小時(shí)內(nèi)通報(bào)實(shí)驗(yàn)室所在地的縣級(jí)人民政府衛(wèi)生主管部門或者獸醫(yī)主管部門。

接到通報(bào)的衛(wèi)生主管部門或者獸醫(yī)主管部門應(yīng)當(dāng)依照本條例第四十六條的規(guī)定采取預(yù)防、控制措施?！?對(duì)違反《消毒管理辦法》的行為采取行政控制措施 《消毒管理辦法》第三十九條第一款第（五項(xiàng)）“縣級(jí)以上衛(wèi)生行政部門對(duì)消毒工作行使下列監(jiān)督管理職權(quán)：

（一）對(duì)有關(guān)機(jī)構(gòu)、場(chǎng)所和物品的消毒工作進(jìn)行監(jiān)督檢查；

（二）對(duì)消毒產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)執(zhí)行《消毒產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)衛(wèi)生規(guī)范》情況進(jìn)行監(jiān)督檢查；

（三）對(duì)消毒產(chǎn)品的衛(wèi)生質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督檢查；

（四）對(duì)消毒服務(wù)機(jī)構(gòu)的消毒服務(wù)質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督檢查；

（五）對(duì)違反本辦法的行為采取行政控制措施；

（六）對(duì)違反本辦法的行為給予行政處罰?！?對(duì)有證據(jù)證明使用單位的麻醉藥品和精神藥品可能流入非法渠道的《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》第六十條第二款“藥品監(jiān)督管理部門、衛(wèi)生主管部門發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)和使用單位的麻醉藥品和精神藥品管理存在安全隱患時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其立即排除或者限期排除；對(duì)有證據(jù)證明可能流入非法渠道的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取查封、扣押的行政強(qiáng)制措施，在7日內(nèi)作出行政處理決定，并通報(bào)同級(jí)公安機(jī)關(guān)?！?發(fā)現(xiàn)飲用水污染危及人體健康，須停止使用時(shí)，對(duì)二次供水單位應(yīng)責(zé)令其立即停止供水

《生活飲用水衛(wèi)生監(jiān)督管理辦法》第十九條“縣級(jí)以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)飲用水污染事故對(duì)人體健康影響的調(diào)查。當(dāng)發(fā)現(xiàn)飲用水污染危及人體健康，須停止使用時(shí)，對(duì)二次供水單位應(yīng)責(zé)令其立即停止供水，對(duì)集中式供水單位應(yīng)當(dāng)會(huì)同城市建設(shè)行政主管部門報(bào)同級(jí)人民政府批準(zhǔn)后停止供水。”

第四篇：行政強(qiáng)制申請(qǐng)書

第四十八條 行政強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)書（交通行政執(zhí)法文書式樣之三十四）是交通行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向人民法院請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行行政處罰決定所使用的文書：

（一）寫明受理強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)的人民法院的全稱，受理法院一般為行政機(jī)關(guān)所在地法院，執(zhí)行標(biāo)的為不動(dòng)產(chǎn)的，受理法院為不動(dòng)產(chǎn)所在地的法院；

（二）寫明當(dāng)事人在法定期限內(nèi)是否提出行政復(fù)議申請(qǐng)、提起行政訴訟或?qū)懨餍姓?fù)議決定、行政判決的有關(guān)情況；

（三）寫明當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行的處罰內(nèi)容，包括行政處罰決定書中的處罰內(nèi)容、復(fù)議決定書中確認(rèn)的處罰內(nèi)容和法院裁決確認(rèn)的處罰內(nèi)容；

（四）行政強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)書應(yīng)當(dāng)附有行政處罰案件的相關(guān)案卷資料。

第四十九條 文書送達(dá)回證（交通行政執(zhí)法文書式樣之三十五）是指交通行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將執(zhí)法文書送達(dá)當(dāng)事人的回執(zhí)證明文書：

（一）“送達(dá)單位”指交通行政執(zhí)法機(jī)關(guān)；

（二）“送達(dá)人”指交通行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員或交通行政執(zhí)法機(jī)關(guān)委托的有關(guān)人員；

（三）“受送達(dá)人”指案件當(dāng)事人；

（四）“送達(dá)地點(diǎn)”應(yīng)明確具體街道、門牌號(hào)、房間號(hào)，表述準(zhǔn)確、規(guī)范；

（五）送達(dá)時(shí)間應(yīng)具體到時(shí)、分，由收件人手簽；

（六）送達(dá)回證空白部分應(yīng)作劃線處理，包括備注欄。

第五十條 處罰結(jié)案報(bào)告（交通行政執(zhí)法文書式樣之三十六）是指案件終結(jié)后，交通行政執(zhí)法人員報(bào)請(qǐng)交通行政執(zhí)法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)結(jié)案的文書：

（一）“處理結(jié)果”欄應(yīng)當(dāng)對(duì)案件的辦理情況進(jìn)行總結(jié)，對(duì)給予行政處罰的，寫明違法事實(shí)、相關(guān)證據(jù)以及處罰決定的內(nèi)容；不予行政處罰的應(yīng)當(dāng)寫明理由；予以撤銷案件的，寫明撤銷的理由；

（二）“執(zhí)行情況”欄應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件終結(jié)的具體情況寫明：“當(dāng)事人自覺履行了法定的義務(wù)”、“當(dāng)事人未履行法定的義務(wù)由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行完畢”、“當(dāng)事人死亡或者被注銷、被解散，經(jīng)法定程序無法執(zhí)行相應(yīng)義務(wù)”等內(nèi)容。

第五篇：行政強(qiáng)制適當(dāng)原則

行政強(qiáng)制適當(dāng)原則

《行政強(qiáng)制法》第五條規(guī)定，行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制。這一條規(guī)定了行政強(qiáng)制適當(dāng)原則。行政強(qiáng)制適當(dāng)原則要求無論是行政強(qiáng)制的設(shè)定還是實(shí)施都必須對(duì)手段和目的進(jìn)行衡量，準(zhǔn)確把握行政管理目的，在確保達(dá)到行政管理目的的基礎(chǔ)上，盡量采用非強(qiáng)制性手段或者選擇較輕的強(qiáng)制性手段，所選擇的行政強(qiáng)制手段與要達(dá)到行政管理目的的需求程度相當(dāng)。只有在其他行政管理措施不能達(dá)到行政管理目的時(shí)，才可以依法設(shè)定或者實(shí)施行政強(qiáng)制。

根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，實(shí)施行政強(qiáng)制應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與強(qiáng)制相結(jié)合。行政機(jī)關(guān)作出強(qiáng)制執(zhí)行決定前，應(yīng)當(dāng)事先催告當(dāng)事人履行義務(wù)。當(dāng)事人收到催告書后有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分聽取當(dāng)事人的意見，當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。經(jīng)催告，當(dāng)事人逾期仍不履行行政決定，且無正當(dāng)理由的，行政機(jī)關(guān)可以作出強(qiáng)制執(zhí)行決定。從上述規(guī)定可以看出，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)把行政指導(dǎo)置于實(shí)施行政強(qiáng)制之前，用足用盡行政指導(dǎo)措施。

國務(wù)院制定的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》提出，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理可以采用多種方式實(shí)現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式。2010年10月，國務(wù)院公布的《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》進(jìn)一步明確，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)處理違法行為的手段和措施要適當(dāng)適度，盡力避免或者減少對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的損害。

聯(lián)系《行政強(qiáng)制法》行政強(qiáng)制適當(dāng)原則的規(guī)定，筆者認(rèn)為，在一般情況下，如果行政機(jī)關(guān)可以采用指導(dǎo)性執(zhí)法實(shí)現(xiàn)行政目的，應(yīng)當(dāng)避免采用強(qiáng)制性執(zhí)法方式，行政機(jī)關(guān)依法運(yùn)用強(qiáng)制性執(zhí)法方式進(jìn)行行政管理時(shí)應(yīng)將行政指導(dǎo)融入其中。對(duì)于依法應(yīng)予以處罰的違法行為和指導(dǎo)性執(zhí)法不能達(dá)到行政管理目的的，行政機(jī)關(guān)不能用指導(dǎo)性執(zhí)法代替強(qiáng)制性執(zhí)法。

一、適當(dāng)原則的涵義及要求

《行政強(qiáng)制法》第五條規(guī)定：行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制。

（一）適當(dāng)原則的涵義。

適當(dāng)原則亦可成為行政適度原則，系由比例原則演化而來。比例原則首創(chuàng)于大陸法系之德國，曾被德國行政法學(xué)鼻祖奧拓?邁耶譽(yù)為行政法中的“皇冠原則”，它對(duì)世界上其他許多國家和地區(qū)產(chǎn)生了廣泛的影響。①國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》關(guān)于依法行政的的基本要求規(guī)定：“合理行政。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正的原則。要平等對(duì)待行政管理相對(duì)人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾；所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)；行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理可以采用多種方式實(shí)現(xiàn)行政目的的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式。”

適當(dāng)原則是指行政強(qiáng)制的設(shè)定與實(shí)施，應(yīng)當(dāng)符合理性，手段與目的應(yīng)當(dāng)相當(dāng)，合乎比例，非強(qiáng)制手段優(yōu)先，盡可能采取最小傷害的做法。這是比例原則在行政強(qiáng)制法中的體現(xiàn)，是在合法性的基礎(chǔ)上對(duì)行政機(jī)關(guān)提出的更高要求，是對(duì)自由裁量的限制。

（二）適當(dāng)原則的要求。

適當(dāng)原則包括三層含義：

1.行政強(qiáng)制的設(shè)定應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。

適當(dāng)原則適用于行政強(qiáng)制的設(shè)定，即在有關(guān)行政強(qiáng)制的立法中所必須遵循的原則。應(yīng)當(dāng)以必要性為要件，能夠以其他手段達(dá)到行政管理目的的就不能設(shè)定行政強(qiáng)制。

2.實(shí)施行政強(qiáng)制手段必須有合理性。

適當(dāng)原則更強(qiáng)調(diào)的是實(shí)施行政強(qiáng)制手段的合理性。在有多種手段均可達(dá)到行政目的的情況下，應(yīng)該選擇最為“適當(dāng)”的手段。為了實(shí)現(xiàn)行政目的，可能采用的行政手段有行政強(qiáng)制、行政處罰、行政許可、行政確認(rèn)、行政裁決、行政指導(dǎo)、行政征收、行政合同等等。在上述手段中，行政強(qiáng)制因其強(qiáng)制性而決定了其為最嚴(yán)厲的手段，對(duì)相對(duì)人的限制和侵害也較大，因而為了避免對(duì)相對(duì)人造成不必要的侵害，在采用非強(qiáng)制手段能夠達(dá)到目的時(shí)，就不應(yīng)采取強(qiáng)制手段。

3.采用最小傷害強(qiáng)制措施。

采取強(qiáng)制措施時(shí)，盡可能采取傷害最小的的措施，在能夠達(dá)成行政目的的前提下，強(qiáng)制手段盡可能的“溫和”。

《行政強(qiáng)制法》第五條規(guī)定：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制?！?/p>

適當(dāng)原則是行政法上的比例原則在《行政強(qiáng)制法》中的運(yùn)用，不僅適用于行政強(qiáng)制的設(shè)定，還適用于行政強(qiáng)制的實(shí)施。適當(dāng)原則強(qiáng)調(diào)行政強(qiáng)制應(yīng)當(dāng)作為行政執(zhí)法的最后手段，采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制。換言之，只有在采取其他任何手段都無法達(dá)到目的時(shí)，才可以采取行政強(qiáng)制。設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制都必須滿足“最后手段”的標(biāo)準(zhǔn)，任何有權(quán)機(jī)關(guān)在設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制時(shí)均應(yīng)受到適當(dāng)原則的約束。

行政強(qiáng)制只是促使當(dāng)事人履行法定義務(wù)的一種手段，不是目的。工商行政管理機(jī)關(guān)在執(zhí)法過程中，如果能通過指導(dǎo)、鼓勵(lì)、協(xié)商等手段實(shí)現(xiàn)管理目標(biāo)，就不應(yīng)采用強(qiáng)制手段。這與教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則的要求是一致的。

《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》解讀（二O一二年七月）

2011年6月30日，第十一屆全國人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議審議通過了《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》，已于2012年1月1日起施行?！缎姓?qiáng)制法》共分7章71條，包括總則、行政強(qiáng)制的種類和設(shè)定、行政強(qiáng)制措施實(shí)施程序、行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行程序、申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行程序、法律責(zé)任、附則?！缎姓?qiáng)制法》是繼《行政處罰法》、《國家賠償法》、《行政復(fù)議法》、《行政許可法》等之后又一部規(guī)范政府共同行為的重要法律，對(duì)進(jìn)一步保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)嚴(yán)格依法行政，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，具有重大意義。

一、行政強(qiáng)制的概念及特征

行政強(qiáng)制措施，是指行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險(xiǎn)擴(kuò)大等情形，依法對(duì)公民的人身自由實(shí)施暫時(shí)性限制，或者對(duì)公民、法人或者其他組織的財(cái)物實(shí)施暫時(shí)性控制的行為。行政強(qiáng)制措施具有強(qiáng)制性、非處分性和臨時(shí)性三個(gè)特征。

二、行政強(qiáng)制法的基本原則

《行政強(qiáng)制法》總則第4條、第5條、第6條、第7條和第8條依此規(guī)定了行政強(qiáng)制的法定原則、適當(dāng)原則、教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則、禁止謀利原則和權(quán)利救濟(jì)原則等五個(gè)基本原則。

（一）行政強(qiáng)制法定原則。根據(jù)依法行政的要求，行政機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制必須做到職權(quán)法定，“無法律則無強(qiáng)制”。行政強(qiáng)制是一種對(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)益產(chǎn)生深刻影響的公共權(quán)力，它不能來自一般授權(quán)，必須來自法律法規(guī)的特別授權(quán)，嚴(yán)禁行政強(qiáng)制主體自我授權(quán)?！缎姓?qiáng)制法》比較全面地體現(xiàn)了行政強(qiáng)制法定原則，主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是該法第4條規(guī)定：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序”。這是行政強(qiáng)制法定原則要求的集中體現(xiàn)”。二是該法第11條規(guī)定：“法律對(duì)行政強(qiáng)制措施的對(duì)象、條件、種類作了規(guī)定的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得作出擴(kuò)大規(guī)定。法律中未設(shè)定行政強(qiáng)制措施的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施”。三是該法第10條規(guī)定：“行政強(qiáng)制措施由法律設(shè)定。尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第9條第1項(xiàng)、第4項(xiàng)和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定以外的其他行政強(qiáng)制措施”。

（二）行政強(qiáng)制適當(dāng)原則。

該原則要求對(duì)行政機(jī)關(guān)設(shè)定行政強(qiáng)制權(quán)必須為了公共利益所必須，對(duì)公民設(shè)定行政強(qiáng)制義務(wù)應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，不能超出需要的限度?！缎姓?qiáng)制法》明確規(guī)定了行政強(qiáng)制適當(dāng)原則。該法第5條規(guī)定：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制”?！缎姓?qiáng)制法》其他一些條文也體現(xiàn)了適當(dāng)原則的要求。例如，該法案第23條規(guī)定：“不得查封、扣押與違法行為無關(guān)的場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物”；第45條第2款規(guī)定：“加處罰款或者滯納金的數(shù)額不得超出金錢給付義務(wù)的數(shù)額”。

（三）教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則。

所謂教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則，主要是指行政強(qiáng)制實(shí)施過程中，應(yīng)當(dāng)貫徹并發(fā)揮教育的功能，促進(jìn)對(duì)方更加主動(dòng)地履行行政法律義務(wù)。具體來說，在采取行政強(qiáng)制前，應(yīng)當(dāng)先告誡當(dāng)事人，并且通過說服教育，給予當(dāng)事人依法自覺履行法定義務(wù)的機(jī)會(huì)。只有經(jīng)說服教育當(dāng)事人仍不自覺履行法定義務(wù)時(shí)，才能實(shí)行強(qiáng)制，亦即行政強(qiáng)制應(yīng)當(dāng)在窮盡教育手段仍然不能實(shí)現(xiàn)行政目的時(shí)不得已而采用的手段。為此，《行政強(qiáng)制法》第6條明確規(guī)定：“實(shí)施行政強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與強(qiáng)制相結(jié)合”。此外，教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則在該法的其他條文中也有具體體現(xiàn)。該法第35條規(guī)定的“催告”程序，就是教育與強(qiáng)制相結(jié)合理念的典型體現(xiàn)。

（四）行政強(qiáng)制禁止謀利原則。

該原則要求行政機(jī)關(guān)不得以行政強(qiáng)制權(quán)的行使來謀求單位或者個(gè)人的利益。鑒于我國有些地方和部門存在著“執(zhí)法創(chuàng)收”問題，《行政強(qiáng)制法》第7條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政強(qiáng)制謀取利益”。此外，該法第49條規(guī)定：“劃撥的存款、匯款以及拍賣和依法處理所得的款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)上繳國庫或者劃入財(cái)政專戶。任何行政機(jī)關(guān)或者個(gè)人不得以任何形式截留、私分或者變相私分”。此類規(guī)定也是禁止謀利原則的具體體現(xiàn)。

（五）權(quán)利救濟(jì)原則。

“無救濟(jì)則無權(quán)利”，“無真正的救濟(jì)則無真實(shí)的權(quán)利”。權(quán)利救濟(jì)原則是一項(xiàng)基本的行政法治原則。我國《行政強(qiáng)制法》第8條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟；因行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政強(qiáng)制受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。公民、法人或者其他組織因人民法院在強(qiáng)制執(zhí)行中有違法行為或者擴(kuò)大執(zhí)行范圍受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。”這一條文非常完整地規(guī)定了對(duì)行政強(qiáng)制的權(quán)利救濟(jì)制度。從救濟(jì)階段來看，既包括事前救濟(jì)，也包括事后救濟(jì)；從救濟(jì)體制來看，既包括內(nèi)部救濟(jì)，也包括外部救濟(jì)；從賠償義務(wù)機(jī)關(guān)來看，既包括行政機(jī)關(guān)，也包括司法機(jī)關(guān)。

三、行政強(qiáng)制法六大亮點(diǎn)

1、行政強(qiáng)制法規(guī)定，行政強(qiáng)制措施由法律設(shè)定。尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項(xiàng)、第四項(xiàng)和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定本法第九條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)的行政強(qiáng)制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施。

行政強(qiáng)制法還規(guī)定，法律對(duì)行政強(qiáng)制措施的對(duì)象、條件、種類作了規(guī)定的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得作出擴(kuò)大規(guī)定。法律中未設(shè)定行政強(qiáng)制措施的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得設(shè)定行政強(qiáng)制措施。但是，法律規(guī)定特定事項(xiàng)由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項(xiàng)、第四項(xiàng)和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定和行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。

2、行政強(qiáng)制權(quán)不得委托。

為治理行政執(zhí)法主體“多”“亂”的問題，使得如城管、文化執(zhí)法大隊(duì)等相對(duì)集中行使行政處罰權(quán)的部門應(yīng)運(yùn)而生。

行政強(qiáng)制法規(guī)定，行政強(qiáng)制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施。行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托。行政強(qiáng)制措施應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實(shí)施，其他人員不得實(shí)施。

同時(shí)，行政強(qiáng)制法還規(guī)定，查封、扣押應(yīng)當(dāng)由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)實(shí)施，其他任何行政機(jī)關(guān)或者組織不得實(shí)施。凍結(jié)存款、匯款應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)實(shí)施，不得委托給其他行政機(jī)關(guān)或者組織；其他任何行政機(jī)關(guān)或者組織不得凍結(jié)存款、匯款。

3、實(shí)施限制人身自由強(qiáng)制措施不得超期限。

規(guī)范行政強(qiáng)制措施的實(shí)施程序，用一道道嚴(yán)密的程序來約束行政機(jī)關(guān)，是這部法律的重要內(nèi)容。

行政強(qiáng)制法規(guī)定，實(shí)施限制人身自由的行政強(qiáng)制措施不得超過法定期限。實(shí)施行政強(qiáng)制措施的目的已經(jīng)達(dá)到或者條件已經(jīng)消失，應(yīng)當(dāng)立即解除。當(dāng)場(chǎng)告知或者實(shí)施行政強(qiáng)制措施后立即通知當(dāng)事人家屬實(shí)施行政強(qiáng)制措施的行政機(jī)關(guān)、地點(diǎn)和期限。

法律規(guī)定，情況緊急，需要當(dāng)場(chǎng)實(shí)施行政強(qiáng)制措施的，行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在二十四小時(shí)內(nèi)向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報(bào)告，并補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)采取行政強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)立即解除。在緊急情況下當(dāng)場(chǎng)實(shí)施行政強(qiáng)制措施的，在返回行政機(jī)關(guān)后，立即向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報(bào)告并補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)。

4、實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行不得“夜襲”。

綜觀行政強(qiáng)制法，很多條文采用禁止性規(guī)定體現(xiàn)以人為本的立法理念。

法律規(guī)定，不得查封、扣押與違法行為無關(guān)的場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物；不得查封、扣押與違法行為無關(guān)的場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物；不得查封、扣押公民個(gè)人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品。當(dāng)事人的場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物已被其他國家機(jī)關(guān)依法查封的，不得重復(fù)查封。

法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得在夜間或者法定節(jié)假日實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行。但是，情況緊急的除外。行政機(jī)關(guān)不得對(duì)居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞狡仁巩?dāng)事人履行相關(guān)行政決定。

5、堅(jiān)持教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則。

“行政強(qiáng)制立法的目的不是強(qiáng)化行政強(qiáng)制，而是減少行政強(qiáng)制?！比珖舜蟪Ｎ瘯?huì)法工委行政法室相關(guān)負(fù)責(zé)人表示，“行政強(qiáng)制法在程序設(shè)計(jì)上，始終貫徹教育與強(qiáng)制相結(jié)合的原則?！?/p>

法律規(guī)定，違法行為情節(jié)顯著輕微或者沒有明顯社會(huì)危害的，可以不采取行政強(qiáng)制措施。行政機(jī)關(guān)作出強(qiáng)制執(zhí)行決定前，應(yīng)當(dāng)事先催告當(dāng)事人履行義務(wù)。

法律還規(guī)定，實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行，行政機(jī)關(guān)可以在不損害公共利益和他人合法權(quán)益的情況下，與當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行協(xié)議。執(zhí)行協(xié)議應(yīng)當(dāng)履行。當(dāng)事人不履行執(zhí)行協(xié)議的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)恢復(fù)強(qiáng)制執(zhí)行。

6、受害人提供全面的權(quán)利救濟(jì)途徑。行政強(qiáng)制法為公民、法人或者其他組織受到行政強(qiáng)制權(quán)侵害時(shí)，規(guī)定了全面的救濟(jì)途徑。

法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政強(qiáng)制權(quán)為單位或者個(gè)人謀取利益。公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；因行政機(jī)關(guān)違法實(shí)施行政強(qiáng)制受到損害的，有權(quán)依法要求賠償。

行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行，法律規(guī)定，在執(zhí)行中或者執(zhí)行完畢后，據(jù)以執(zhí)行的行政決定被撤銷、變更，或者執(zhí)行錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者退還財(cái)物；不能恢復(fù)原狀或者退還財(cái)物的，依法給予賠償。

《行政強(qiáng)制法》的基本原則和行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)研究

摘要: 《行政強(qiáng)制法》設(shè)計(jì)和體現(xiàn)的行政強(qiáng)制基本原則共有六項(xiàng)：平衡原則、比例原則、行政強(qiáng)制法定原則、教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則、正當(dāng)法律程序原則、救濟(jì)原則。這些基本原則既指導(dǎo)該法整體法律制度的設(shè)計(jì)和具體法律規(guī)則的制定，也將在該法正式施行后指導(dǎo)執(zhí)法者對(duì)該法所確立的規(guī)范和制度的實(shí)施?！缎姓?qiáng)制法》遵循平衡原則、比例原則和行政強(qiáng)制法定原則的要求，對(duì)法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)進(jìn)行了科學(xué)的配置，此種科學(xué)配置有利于最大限度保障行政強(qiáng)制法立法目的的有效實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞: 行政強(qiáng)制法；基本原則；行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)

《行政強(qiáng)制法》于1988年被國務(wù)院法制局列入立法計(jì)劃并組織調(diào)研、論證、草擬，①之后行政立法研究組起草試擬稿，②1999年全國人大法工委正式啟動(dòng)起草程序，經(jīng)十屆和十一屆全國人大常委會(huì)五次審議后最終通過，歷時(shí)23年。③《行政強(qiáng)制法》之所以經(jīng)歷如此長的立法過程，一是因?yàn)樵摲ㄋ鎲栴}的極端重要和復(fù)雜(該法所構(gòu)建的制度對(duì)公民人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)影響的深度和廣度可能超過所有的現(xiàn)行行政法律，甚至超過《行政處罰法》和《行政許可法》)；二是因?yàn)閺V大社會(huì)公眾，包括學(xué)界、實(shí)務(wù)界、輿論界對(duì)該項(xiàng)立法涉及的各種問題一直爭(zhēng)議較大，難于在短時(shí)間內(nèi)達(dá)成共識(shí)；三是立法機(jī)關(guān)對(duì)該項(xiàng)立法特別慎重，反復(fù)啟動(dòng)公民參與程序和學(xué)者專家論證程序，以保證該立法的民主性、科學(xué)性和社會(huì)公眾的可接受性?！缎姓?qiáng)制法》的通過和即將施行是我國人權(quán)保障和法治建設(shè)的一件大事，是推進(jìn)我國法治國家和法治政府建設(shè)進(jìn)程的重要舉措，本文僅對(duì)該法設(shè)計(jì)、確立的行政強(qiáng)制原則和行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)的配置進(jìn)行闡釋。

一、《行政強(qiáng)制法》設(shè)計(jì)和確立的行政強(qiáng)制基本原則

《行政強(qiáng)制法》明確規(guī)定，或者雖非明確規(guī)定但在整個(gè)法律文本中所體現(xiàn)出的行政強(qiáng)制基本原則共有六項(xiàng)：平衡原則、比例原則、行政強(qiáng)制法定原則、教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則、正當(dāng)法律程序原則和救濟(jì)原則。這些原則既曾指導(dǎo)該法整體法律制度的設(shè)計(jì)和具體法律規(guī)則的制定，更將在該法正式施行后指導(dǎo)執(zhí)法者對(duì)該法所確立的規(guī)范和制度的實(shí)施。

(一)平衡原則

《行政強(qiáng)制法》總則第1條即開宗明義地規(guī)定，該法的制定，是“為了規(guī)范行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，保障和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”。這里確立了兩個(gè)最基本關(guān)系的平衡：一是保障和監(jiān)督關(guān)系的平衡?！缎姓?qiáng)制法》既要保障行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)，又要監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)?！氨Ｕ稀焙汀氨O(jiān)督”在這里均有兩層涵義：“保障”一方面指為行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)提供足夠的手段，另一方面指為行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)排除可能的障礙；“監(jiān)督”一方面指控制行政機(jī)關(guān)違法、濫用職權(quán)，侵害行政相對(duì)人權(quán)益，另一方面指防止行政機(jī)關(guān)不作為，規(guī)避履行職責(zé)，消極損害行政相對(duì)人權(quán)益?！缎姓?qiáng)制法》總則第1條確立的另一個(gè)基本關(guān)系的平衡是：維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益(即保護(hù)社會(huì)公眾利益)與保障作為被強(qiáng)制對(duì)象的行政相對(duì)人權(quán)益的平衡。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制或者行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院實(shí)施行政強(qiáng)制，其目的主要是預(yù)防或制止行政相對(duì)人實(shí)施違法行為(如預(yù)防或制止食品、藥品制造者制造假冒偽劣食品、藥品的行為)，以保障社會(huì)公眾的生命、財(cái)產(chǎn)安全和人身健康。顯然，《行政強(qiáng)制法》如不能保障行政機(jī)關(guān)依法有效行使行政強(qiáng)制權(quán)，就不能有效維護(hù)社會(huì)秩序，從而不能有效保障社會(huì)公眾的生命、財(cái)產(chǎn)安全和人身健康。同樣，《行政強(qiáng)制法》之所以要設(shè)置嚴(yán)密的規(guī)則和程序規(guī)范以制約行政機(jī)關(guān)行使行政強(qiáng)制權(quán)，其目的即在于防止行政機(jī)關(guān)違法和濫用行政強(qiáng)制權(quán)，保護(hù)作為被強(qiáng)制對(duì)象的行政相對(duì)人的權(quán)利、尊嚴(yán)和合法利益不被侵犯。協(xié)調(diào)和平衡這兩對(duì)基本的相互關(guān)系，正是《行政強(qiáng)制法》制定和實(shí)施要把握的一項(xiàng)最重要、最基本的原則。

(二)比例原則

《行政強(qiáng)制法》第5條規(guī)定，“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制”。這一條款所體現(xiàn)的精神，在行政法學(xué)上通常謂之“比例原則”。廣義的比例原則的內(nèi)容包括必要性、適當(dāng)性和比例性的要求?！氨匾?、“適當(dāng)”、“比例”(狹義的比例)，都是具有彈性的不確定用語，在適用于具體法律制度和法律規(guī)則的設(shè)計(jì)上，有人可能較偏向于對(duì)行政權(quán)力的控制和對(duì)公民權(quán)利的保障，有人可能較偏向于行政管理的效率和對(duì)行政秩序的維護(hù)。盡管比例應(yīng)以適中為宜，但絕對(duì)的適中是不可能的。因此，在行政強(qiáng)制具體法律制度和法律規(guī)則的設(shè)計(jì)上，學(xué)者一般傾向于對(duì)行政權(quán)力的較嚴(yán)格的控制和對(duì)公民權(quán)利較完善的保障。

比例原則是行政法的重要原則。《行政強(qiáng)制法》對(duì)比例原則的確立，可以說是我國第一次在行政立法中明確確立這一原則。比例原則的核心內(nèi)容是“最小損害”，即行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政目的，在有多種手段、多種方法、多種途徑可供選擇時(shí)，應(yīng)選擇其中對(duì)相對(duì)人“最小損害”的手段、方法和途徑。在這個(gè)意義上，比例原則又可稱“最小損害”原則。《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的“采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制”應(yīng)該說是“最小損害”原則的很好體現(xiàn)。但是，這還不太全面?！白钚p害”原則在行政強(qiáng)制領(lǐng)域的全面表述應(yīng)該是“采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制；采用較輕強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施較重的行政強(qiáng)制”。當(dāng)然，《行政強(qiáng)制法》第5條的規(guī)定中雖然沒有“采用較輕強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施較重的行政強(qiáng)制”的明確表述，但該法的內(nèi)容無疑還是體現(xiàn)了這一原則的精神。例如，該法第三章規(guī)定行政機(jī)關(guān)實(shí)施限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施要履行比一般行政強(qiáng)制措施更嚴(yán)格的程序，其中即具有“可以采用非限制公民人身自由強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得實(shí)施限制公民人身自由的行政強(qiáng)制”的意涵。

(三)行政強(qiáng)制法定原則

《行政強(qiáng)制法》第4條規(guī)定了行政強(qiáng)制法定原則，其表述是：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序”。這里，對(duì)于“法定”的“法”是僅指法律還是包括法規(guī)和規(guī)章，人們存在不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，權(quán)限法定的“法”應(yīng)主要或基本上限于法律；范圍法定、條件法定的“法”則可限于法律、法規(guī)；而程序法定的“法”則不僅應(yīng)包括法律、法規(guī)，而且應(yīng)包括規(guī)章。

對(duì)“法定”的“法”之所以要做如此理解，既有法律原理的根據(jù)，也有一定的制定法根據(jù)。行政強(qiáng)制的權(quán)限，涉及行政主體與行政相對(duì)人的基本關(guān)系，自應(yīng)由法律保留，《中華人民共和國立法法》也是這樣規(guī)定的。④雖然《行政強(qiáng)制法》將行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)在主要保留給法律的前提下，也有限地賦予了行政法規(guī)和地方性法規(guī)一定的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)，⑤但行政法規(guī)和地方性法規(guī)依此授權(quán)獲得的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)的權(quán)源仍然是作為法律的《行政強(qiáng)制法》。而行政強(qiáng)制的條件則不同，其是在獲得授權(quán)的前提下根據(jù)不同地方、不同管理領(lǐng)域的行政管理需要確立可運(yùn)用此種行政手段的具體情形，因此除法律以外，同時(shí)由法規(guī)(行政法規(guī)和地方性法規(guī))規(guī)定較為適宜。至于行政強(qiáng)制的程序，則更多的是對(duì)行政機(jī)關(guān)行使行政強(qiáng)制權(quán)行為的規(guī)范，既應(yīng)有他律，更應(yīng)有自律。因此，程序法定的“法”，不僅應(yīng)包括法律、法規(guī)，而且應(yīng)包括規(guī)章。

(四)教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則

關(guān)于教育與強(qiáng)制相結(jié)合原則，《行政強(qiáng)制法》的表述是：實(shí)施行政強(qiáng)制，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與強(qiáng)制相結(jié)合。⑥這里“教育與強(qiáng)制相結(jié)合”的“教育”，既包括特定教育，也包括一般教育；既包括對(duì)被強(qiáng)制對(duì)象的教育，也包括對(duì)一般社會(huì)公眾的教育。當(dāng)然，“教育與強(qiáng)制相結(jié)合”的“教育”主要是指對(duì)被強(qiáng)制對(duì)象的特定教育。因?yàn)閷?duì)一般社會(huì)公眾的一般教育是通過對(duì)被強(qiáng)制對(duì)象的特定教育實(shí)現(xiàn)的。一般社會(huì)公眾只有在親眼看到或直接、間接感受到行政機(jī)關(guān)在行政強(qiáng)制實(shí)施過程中對(duì)被強(qiáng)制對(duì)象所進(jìn)行的具體個(gè)案教育以后，才可能從中受到相應(yīng)的守法和履行法定義務(wù)的“傳來”和“感知”教育。

此外，“教育與強(qiáng)制相結(jié)合”，還具有“先教育，后強(qiáng)制”和在行政強(qiáng)制的事前、事中、事后的整個(gè)過程中堅(jiān)持教育的意涵。該原則要求，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政強(qiáng)制之前，即應(yīng)對(duì)相對(duì)人進(jìn)行教育，促使相對(duì)人自覺履行義務(wù)。如果相對(duì)人經(jīng)過教育后自覺履行了義務(wù)，就不要再實(shí)施強(qiáng)制。須知，“教育與強(qiáng)制相結(jié)合”并非僅要求行政機(jī)關(guān)在行政強(qiáng)制過程中對(duì)相對(duì)人進(jìn)行教育，使之接受強(qiáng)制和對(duì)強(qiáng)制行為予以配合，不抵制和阻礙行政機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制行為，也非僅要求行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政強(qiáng)制后再對(duì)相對(duì)人予以教育，使其對(duì)強(qiáng)制心悅誠服，在內(nèi)心中認(rèn)同和接受行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制行為，而是要加強(qiáng)事前教育。盡管行政強(qiáng)制的事中、事后教育相比亦非常重要，但事前教育與事中、事后教育更為重要，行政機(jī)關(guān)除非在緊急情況下采取即時(shí)強(qiáng)制，來不及進(jìn)行事前教育，否則，無事前教育即不得進(jìn)行強(qiáng)制。行政機(jī)關(guān)貫徹《行政強(qiáng)制法》“教育與強(qiáng)制相結(jié)合”的原則，必須強(qiáng)調(diào)“先教育，后強(qiáng)制”，將教育貫穿在行政強(qiáng)制的事前、事中、事后的整個(gè)過程中。只要通過教育行政相對(duì)人自覺履行了義務(wù)，行政機(jī)關(guān)就不應(yīng)對(duì)之再實(shí)施行政強(qiáng)制或處罰。

(五)正當(dāng)法律程序原則

關(guān)于正當(dāng)法律程序原則，《行政強(qiáng)制法》沒有以專門條款統(tǒng)一規(guī)定，而是將該原則分別規(guī)定于多個(gè)不同條款，將其精神貫穿和體現(xiàn)在行政強(qiáng)制權(quán)設(shè)定程序和行政強(qiáng)制實(shí)施程序的具體設(shè)計(jì)上。例如，《行政強(qiáng)制法》第8條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政強(qiáng)制，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)；第7條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政強(qiáng)制權(quán)力為單位或者個(gè)人謀取利益；第14條規(guī)定，起草法律、法規(guī)草案，擬設(shè)定行政強(qiáng)制的，起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會(huì)、論證會(huì)等形式聽取意見，并向制定機(jī)關(guān)說明設(shè)定該行政強(qiáng)制的必要性、可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況。第15條規(guī)定，行政強(qiáng)制設(shè)定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)定期對(duì)其設(shè)定的行政強(qiáng)制進(jìn)行評(píng)價(jià)，并對(duì)不適當(dāng)?shù)男姓?qiáng)制及時(shí)予以修改或者廢止。行政強(qiáng)制的實(shí)施機(jī)關(guān)可以對(duì)已設(shè)定的行政強(qiáng)制的實(shí)施情況及存在的必要性適時(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)，并將意見報(bào)告給行政強(qiáng)制的設(shè)定機(jī)關(guān)。公民、法人或者其他組織可以向行政強(qiáng)制的設(shè)定機(jī)關(guān)和實(shí)施機(jī)關(guān)就行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施提出意見和建議，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究論證，并以適當(dāng)方式予以反饋。正當(dāng)法律程序原則對(duì)行政強(qiáng)制的要求雖然既及于行政強(qiáng)制的設(shè)定，又及于行政強(qiáng)制的實(shí)施，但重點(diǎn)主要是行政強(qiáng)制的實(shí)施，即主要落實(shí)在行政強(qiáng)制實(shí)施程序的具體設(shè)計(jì)上，包括對(duì)行政強(qiáng)制措施的程序的設(shè)計(jì)和對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行程序的設(shè)計(jì)。

《行政強(qiáng)制法》規(guī)定的行政強(qiáng)制措施的實(shí)施程序的一般規(guī)則有五：其一，違法行為顯著輕微或者沒有明顯社會(huì)危害的，可不采取行政強(qiáng)制措施；其二，行政強(qiáng)制措施權(quán)由法定行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施，不得委托，非行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)中非具備資格的行政執(zhí)法人員不得實(shí)施行政強(qiáng)制措施；其三，實(shí)施行政強(qiáng)制措施須事前報(bào)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，由兩名以上執(zhí)法人員實(shí)施，實(shí)施時(shí)應(yīng)出示身份證件，通知當(dāng)事人到場(chǎng)(當(dāng)事人不到場(chǎng)的，邀請(qǐng)見證人到場(chǎng))，告知當(dāng)事人理由、依據(jù)和權(quán)利、救濟(jì)途徑，聽取其陳述、申辯，并制作現(xiàn)場(chǎng)筆錄(筆錄由當(dāng)事人和行政執(zhí)法人員簽名或蓋章，當(dāng)事人不到場(chǎng)的，由見證人和行政執(zhí)法人員簽名或蓋章)；其四，如有緊急情況需要當(dāng)場(chǎng)強(qiáng)制，行政執(zhí)法人員應(yīng)在24小時(shí)內(nèi)向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報(bào)告，并補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)。行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)采取行政強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)立即解除；其五，實(shí)施限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施還應(yīng)當(dāng)場(chǎng)告知或?qū)嵤┬姓?qiáng)制措施后立即通知當(dāng)事人家屬實(shí)施行政強(qiáng)制措施的行政機(jī)關(guān)、地點(diǎn)和期限，在緊急情況下需要當(dāng)場(chǎng)強(qiáng)制的，在返回行政機(jī)關(guān)后應(yīng)立即向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報(bào)告并補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)。限制公民人身自由不得超過法定期限，在目的已經(jīng)達(dá)到或條件已經(jīng)消失后應(yīng)立即解除。以上實(shí)施行政強(qiáng)制措施的規(guī)則均體現(xiàn)了正當(dāng)法律程序原則的要求。

正當(dāng)法律程序?qū)π姓?qiáng)制執(zhí)行程序的具體要求主要體現(xiàn)為下述一般規(guī)則：其一，只有具有法定行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)才能實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行；其二，具有法定行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)只有在當(dāng)事人在行政決定期限內(nèi)不履行義務(wù)的情況下才能實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行；其三，具有法定行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)在作出強(qiáng)制執(zhí)行決定前，應(yīng)事先書面催告當(dāng)事人履行義務(wù)；其四，當(dāng)事人收到催告書后有權(quán)陳述和申辯，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分聽取當(dāng)事人的意見，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行記錄、復(fù)核。當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由、證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納；其五，只有經(jīng)催告，當(dāng)事人仍不履行行政決定，且無正當(dāng)理由的，行政機(jī)關(guān)方可作出強(qiáng)制執(zhí)行決定。催告書、強(qiáng)制執(zhí)行決定書應(yīng)直接送達(dá)當(dāng)事人。當(dāng)事人拒絕接收或者無法直接送達(dá)當(dāng)事人的，應(yīng)當(dāng)依其他法定方式(《民事訴訟法》規(guī)定的方式)送達(dá)；其六，實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行過程中，如具有法定中止執(zhí)行或終結(jié)執(zhí)行情形的，應(yīng)中止執(zhí)行或終結(jié)執(zhí)行；其七，行政機(jī)關(guān)在不損害公共利益和他人合法權(quán)益的情況下，可與當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行協(xié)議。執(zhí)行協(xié)議可約定分階段履行，當(dāng)事人采取補(bǔ)救措施的，可減免加處的罰款或滯納金；其八，行政強(qiáng)制執(zhí)行除緊急情況外，不得在夜間或節(jié)假日實(shí)施，行政機(jī)關(guān)不得對(duì)居民采取停止供水、供電、供熱、供燃?xì)獾姆绞狡仁巩?dāng)事人履行。此外，對(duì)違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強(qiáng)制拆除的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)先予公告，限期當(dāng)事人自行拆除。只有當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)復(fù)議或提起訴訟，又不拆除的，方可實(shí)施強(qiáng)拆。

上述行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)則都是正當(dāng)法律程序原則的要求，都體現(xiàn)了正當(dāng)法律程序原則。這些規(guī)則既有助于防止和避免野蠻強(qiáng)制、暴力強(qiáng)制對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的侵犯，也有助于防止和避免行政機(jī)關(guān)及其工作人員利用行政強(qiáng)制權(quán)謀取私利、濫權(quán)和腐敗。

(六)救濟(jì)原則

《行政強(qiáng)制法》主要在第1章總則第8條中和第6章法律責(zé)任第68條中確立了行政強(qiáng)制的救濟(jì)原則。行政救濟(jì)途徑主要有三：一是行政復(fù)議；二是行政訴訟，三是國家賠償。這三種救濟(jì)途徑均有相應(yīng)的專門法律(《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》)規(guī)定和調(diào)整。既然有專門法律規(guī)定和調(diào)整，為什么在《行政強(qiáng)制法》中還要加以特別規(guī)定呢？這是因?yàn)樾姓?qiáng)制是一種嚴(yán)重涉及公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的“高權(quán)”行政行為，⑦需要特別強(qiáng)調(diào)權(quán)利救濟(jì)。此外，行政強(qiáng)制的救濟(jì)相較于一般行政救濟(jì)，也具有一定的特殊性，需要加以特別規(guī)定。例如，《行政強(qiáng)制法》第8條除一般性地賦予公民、法人或者其他組織不服行政強(qiáng)制的申請(qǐng)行政復(fù)議權(quán)，提起行政訴訟權(quán)和要求國家賠償權(quán)外，還另行?？钜?guī)定“公民、法人或者其他組織因人民法院在強(qiáng)制執(zhí)行中有違法行為或者擴(kuò)大強(qiáng)制執(zhí)行范圍受到損害的，有權(quán)依法要求賠償”；第68條規(guī)定，任何行政強(qiáng)制主體，無論是行政機(jī)關(guān)，還是人民法院，或者是行政執(zhí)法人員，凡是“違反本法規(guī)定，給公民、法人或者其他組織造成損失的，依法給予賠償”。上述《行政強(qiáng)制法》設(shè)計(jì)和體現(xiàn)的六項(xiàng)原則，均是行政法治的基本原則，是貫穿于整個(gè)《行政強(qiáng)制法》具體規(guī)范和制度的指導(dǎo)思想和靈魂。

二、《行政強(qiáng)制法》確定的行政強(qiáng)制種類和行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)配置⑧

《行政強(qiáng)制法》第9條和第12條分別以列舉的方式規(guī)定了行政強(qiáng)制措施的種類和行政強(qiáng)制執(zhí)行的方式。為了避免列舉不全，導(dǎo)致今后行政管理因手段缺失而產(chǎn)生困難和障礙的問題，這兩個(gè)條款分別在具體列舉之后又都增加了一個(gè)具有“彈性”的兜底項(xiàng)：其他行政強(qiáng)制措施和其他強(qiáng)制執(zhí)行方式。有人可能對(duì)此產(chǎn)生疑問，這種“彈性”的兜底項(xiàng)是否會(huì)使前面的列舉規(guī)定失去意義，從而使《行政強(qiáng)制法》控制行政強(qiáng)制種類、防止行政強(qiáng)制“亂”和“濫”的目的落空呢？⑨這種擔(dān)心雖然有一定道理，但《行政強(qiáng)制法》隨之嚴(yán)格限定的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)在很大程度上可以避免這種情況。因?yàn)槌朔梢酝?，《行政?qiáng)制法》只賦予了行政法規(guī)和地方性法規(guī)很有限的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)，對(duì)規(guī)章和其他規(guī)范性文件則根本沒有賦予任何行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)。即使是法律，其雖然可設(shè)定任何種類的行政強(qiáng)制，但《行政強(qiáng)制法》既然列舉規(guī)定了相關(guān)的行政強(qiáng)制種類，即有指引限制的涵義：法律在設(shè)定行政強(qiáng)制時(shí)，一般應(yīng)以《行政強(qiáng)制法》相應(yīng)列舉規(guī)定的種類為限，只有在特別需要的情況下，才可設(shè)定“其他”的行政強(qiáng)制種類。《行政強(qiáng)制法》第9條設(shè)定的行政強(qiáng)制措施具體種類僅有四種：(一)限制人身自由(如扣留、約束、強(qiáng)制傳喚、強(qiáng)制帶離現(xiàn)場(chǎng)等)；(二)查封場(chǎng)所、設(shè)施、或者財(cái)物(場(chǎng)所如營業(yè)場(chǎng)所、工作場(chǎng)所、娛樂場(chǎng)所等；設(shè)施如供水、供電、供氣、供熱設(shè)施等；財(cái)物如房屋、汽車、船舶等)；(三)扣押財(cái)物；(四)凍結(jié)存款、匯款。除這四種列舉的具體種類外，《行政強(qiáng)制法》第9條設(shè)定的行政強(qiáng)制措施還包括前面述及的“彈性”的兜底項(xiàng)：“其他行政強(qiáng)制措施”(如強(qiáng)制進(jìn)入住宅、強(qiáng)制進(jìn)入經(jīng)營場(chǎng)所等)。

《行政強(qiáng)制法》第12條設(shè)定的行政強(qiáng)制執(zhí)行的具體方式僅有五種：(一)加處罰款或者滯納金；⑩(二)劃撥存款、匯款；(三)拍賣或者依法處理查封、扣押的場(chǎng)所、設(shè)施或者財(cái)物；(四)排除妨礙、恢復(fù)原狀；(五)代履行。除這四種列舉的具體形式外，《行政強(qiáng)制法》第12條設(shè)定的行政強(qiáng)制執(zhí)行方式還包括前面述及的“彈性”的兜底項(xiàng)：“其他強(qiáng)制執(zhí)行方式”(如強(qiáng)制搬遷、強(qiáng)制銷毀等)。

關(guān)于行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)的配置，在《行政強(qiáng)制法》制定的過程中，人們對(duì)于法律，無論是全國人大制定的基本法律，還是全國人大常委會(huì)制定的非基本法律，對(duì)所有行政強(qiáng)制的設(shè)定權(quán)是基本沒有疑義和爭(zhēng)議的。人們存在較多疑義和爭(zhēng)議的主要是：對(duì)國務(wù)院行政法規(guī)應(yīng)賦予多大的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)？對(duì)國務(wù)院部門的規(guī)章應(yīng)否賦予行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)？對(duì)地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章應(yīng)否賦予行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)？以及應(yīng)賦予它們各自多大的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)？

《行政強(qiáng)制法》最終對(duì)行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)是這樣配置的： 1.尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)的，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、凍結(jié)存款、匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。

2.尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定查封場(chǎng)所、設(shè)施或財(cái)物、扣押財(cái)物兩項(xiàng)行政強(qiáng)制措施。

3.規(guī)章，無論是國務(wù)院部門規(guī)章，還是地方政府規(guī)章，均不得設(shè)定任何行政強(qiáng)制措施。規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件則更不具有行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)。

4.法律對(duì)行政強(qiáng)制措施的對(duì)象、條件、種類作了規(guī)定的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得作出擴(kuò)大規(guī)定；法律中未設(shè)定行政強(qiáng)制措施的，行政法規(guī)、地方性法規(guī)不得增設(shè)行政強(qiáng)制措施。但是，法律規(guī)定特定事項(xiàng)由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施的，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、凍結(jié)存款、匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施。5.行政強(qiáng)制執(zhí)行均只能由法律設(shè)定，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章均不得設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行。(11)這些規(guī)定意味著：其一，國務(wù)院行政法規(guī)被賦予了較多的行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)。其除了不得設(shè)定限制人身自由、凍結(jié)存款、匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外，在尚未制定法律的情況下，其可以制定所有屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)的范圍內(nèi)的其他行政強(qiáng)制措施。在已經(jīng)制定法律的情況下，如果法律規(guī)定特定事項(xiàng)由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施的，行政法規(guī)也可以設(shè)定所有與之相應(yīng)的其他行政強(qiáng)制措施。其二，地方性法規(guī)只被賦予了很有限的兩項(xiàng)行政強(qiáng)制措施設(shè)定權(quán)，即查封場(chǎng)所、設(shè)施或財(cái)物以及扣押財(cái)物。其三，規(guī)章和其他規(guī)范性文件更是被取消了任何行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)。

相較于《行政處罰法》對(duì)行政處罰設(shè)定權(quán)的配置和《行政許可法》對(duì)行政許可設(shè)定權(quán)的配置，《行政強(qiáng)制法》對(duì)行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)顯然更加嚴(yán)格?！缎姓幜P法》的授權(quán)是：行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由以外的所有法定范圍的行政處罰；地方性法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、吊銷營業(yè)執(zhí)照以外的所有法定范圍的行政處罰；部門規(guī)章可以設(shè)定警告、罰款(限額由國務(wù)院規(guī)定)兩類行政處罰；地方政府規(guī)章可以設(shè)定警告、罰款(限額由地方人大常委會(huì)規(guī)定)兩類行政處罰。(12)《行政許可法》的授權(quán)是：行政法規(guī)可以設(shè)定所有法定范圍的行政許可；地方性法規(guī)設(shè)定除資格、資質(zhì)、企業(yè)、組織設(shè)立登記及其前置性行政許可以外的行政許可；部門規(guī)章不得設(shè)定任何行政許可；地方政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性行政許可(一年后失效或提請(qǐng)制定地方性法規(guī))。(13)對(duì)于《行政強(qiáng)制法》對(duì)行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)的配置，在法律起草和審議過程中人們?cè)懈鞣N不同意見。例如，有人認(rèn)為，行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)應(yīng)由法律保留，不應(yīng)配置給行政法規(guī)和地方性法規(guī)；有人認(rèn)為，行政法規(guī)和規(guī)章不應(yīng)被賦予或盡量少賦予行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)，而地方性法規(guī)則應(yīng)被賦予較多一些行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)；有人認(rèn)為，應(yīng)適當(dāng)賦予規(guī)章一定的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)，不賦予規(guī)章任何行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)不利于行政管理；還有人認(rèn)為，行政法規(guī)和地方性法規(guī)應(yīng)被賦予更多一些行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)，以便于行政管理。在《行政強(qiáng)制法(草案)》三審時(shí)，一度將一審稿時(shí)確定的對(duì)行政法規(guī)和地方性法規(guī)賦予行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)：“尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)和地方性事務(wù)的，行政法規(guī)和地方性法規(guī)方可行使有限的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)”，改為“尚未制定法律，或者屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)和地方性事務(wù)的，行政法規(guī)和地方性法規(guī)方可行使有限的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)”。

上述第一種意見顯然不適用于現(xiàn)代社會(huì)的國家治理或公共治理，不僅在現(xiàn)代中國行不通，在西方國家(特別是聯(lián)邦制國家)也幾乎沒有這么做的。如果說不賦予規(guī)章行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)在理論上能夠成立，在實(shí)踐中尚有可行性的話，那么，不給行政法規(guī)和地方性法規(guī)以任何行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)就既在理論上難以成立，又在實(shí)踐中行不通。不給法規(guī)以任何行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)，法規(guī)沒有任何“牙齒”，公共治理將無法有效進(jìn)行。美國著名公法學(xué)者施瓦茨認(rèn)為，“從質(zhì)上說，規(guī)章(14)具有與法律相同的效力。它們的規(guī)定具有法律效力。它們有和法律同樣的制裁措施作后盾。特別是它們具有以強(qiáng)制服從法律的刑事強(qiáng)制措施”。(15)他引用格里蒙德的話說明規(guī)章規(guī)定強(qiáng)制措施，甚至規(guī)定刑事制裁措施的必要性：“行政規(guī)章用刑事制裁作后盾完全是出于需要。法律沒有制裁就是空話。如果違反行政規(guī)章可不以刑事犯罪論處，就等于說行政規(guī)章沒有'牙齒'，不遵守它仍可逃之夭夭，這就會(huì)使有效地行使制定規(guī)章之權(quán)成為不可能”。(16)當(dāng)然，中國的法治環(huán)境和美國不一樣，法律授予規(guī)章以行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)很可能導(dǎo)致濫用和對(duì)公民權(quán)利的侵犯，但如果我們連行政法規(guī)和地方性法規(guī)的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)也一律取消，顯然會(huì)嚴(yán)重影響公共治理的效力。

第二種意見雖然在中國現(xiàn)有語境下很有道理，筆者也基本認(rèn)同，但目前(甚至在一個(gè)相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi))中國不具備這么做的條件。在現(xiàn)行體制下，全國人大立法能力很有限(全國人大一年只開一次會(huì)，全國人大常委會(huì)兩個(gè)月開一次會(huì)，每次會(huì)期都只有一周左右，且人大代表和人大常委會(huì)委員絕大多數(shù)是非專職的)，如果不賦予國務(wù)院行政法規(guī)較多的立法功能。國家管理將難以運(yùn)行。而承擔(dān)實(shí)際立法功能的行政法規(guī)如果沒有行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)，其立法則難以有效發(fā)揮治理社會(huì)的作用。在行政立法的問題上，一貫持“控權(quán)論”觀點(diǎn)的英國行政法權(quán)威教授韋德甚至也持開放態(tài)度。他在其經(jīng)典著作《行政法》中指出，“傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政立法是一個(gè)不得不予以容忍的禍害，它對(duì)于分權(quán)是一種不幸而又不可避免的破壞。然而，這是過時(shí)的觀點(diǎn)，因?yàn)椋瑢?shí)際上，問題的關(guān)鍵在于行政立法在實(shí)踐當(dāng)中是不可缺少的，而不在于理論上難以使其合理化??只要我們從實(shí)務(wù)的方面看一看，馬上就會(huì)明了，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行大量的一般性立法是必需的”。(17)堅(jiān)持控權(quán)法治的英國尚且如此，在我們這樣一個(gè)法治發(fā)展中國家，完全取消最高國家行政機(jī)關(guān)國務(wù)院設(shè)定行政強(qiáng)制的行政立法權(quán)顯然是不切實(shí)際和有害的。

第三種意見則忽視了目前中國公權(quán)力過于膨脹和往往導(dǎo)致濫用的現(xiàn)實(shí)。不賦予規(guī)章行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)顯然會(huì)給當(dāng)下相關(guān)行政管理帶來某些不便，但賦予規(guī)章行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)則不能有效治理目前行政強(qiáng)制存在的“亂”和“濫”兩大問題，而行政強(qiáng)制的“亂”和“濫”已構(gòu)成對(duì)國民人權(quán)的威脅。權(quán)衡利弊，自然應(yīng)以不賦予規(guī)章行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)為好。七年前制定《行政許可法》時(shí)，也有人提出立法不賦予規(guī)章行政許可設(shè)定權(quán)，行政管理就會(huì)無法運(yùn)行。但《行政許可法》最終沒有賦予規(guī)章行政許可設(shè)定權(quán)，行政管理卻沒有受到太大影響，而亂設(shè)許可和濫設(shè)許可的現(xiàn)象卻得到了很大程度的遏制。誠然，我們?cè)谇懊嬉呀?jīng)述及，在法治較發(fā)達(dá)的西方國家，行政規(guī)章通?？稍O(shè)定一定范圍的行政強(qiáng)制。但是，我國目前的情況是行政強(qiáng)制過多過濫。在當(dāng)下缺乏對(duì)規(guī)章制定權(quán)和制定程序嚴(yán)格法制規(guī)范和司法審查的情況下，賦予規(guī)章行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)有太大的被濫用風(fēng)險(xiǎn)。

至于第四種意見：對(duì)行政法規(guī)和地方性法規(guī)賦予更多的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)，將一審稿時(shí)確定的“尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)和地方性事務(wù)的，行政法規(guī)和地方性法規(guī)方可行使有限的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)”，改為“尚未制定法律，或者屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)和地方性事務(wù)的，行政法規(guī)和地方性法規(guī)方可行使有限的行政強(qiáng)制設(shè)定權(quán)”則不僅缺乏合理性，更可能涉及違法、違憲的問題。因?yàn)?，將行政法?guī)和地方性法規(guī)設(shè)定權(quán)的兩個(gè)限制條件(“且”)改為一個(gè)(“或者”)，就必然出現(xiàn)下述兩種情況：其一，如某一事項(xiàng)雖屬“國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)”、“地方性事務(wù)”，但已制定了法律，法律沒有規(guī)定行政強(qiáng)制措施，再允許行政法規(guī)、地方性法規(guī)規(guī)定行政強(qiáng)制措施，就等于允許行政法規(guī)、地方性法規(guī)與法律不一致，允許其與法律相抵觸，這顯然違反《立法法》和《憲法》；其二，如某一事項(xiàng)雖尚未制定法律，但不屬“國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)”、“地方性事務(wù)”，若允許行政法規(guī)、地方性法規(guī)規(guī)定行政強(qiáng)制措施，就等于允許國務(wù)院和地方人大、地方人大常委會(huì)超越管轄權(quán)限行事，違反組織法。正因?yàn)槿绱耍缎姓?qiáng)制法》在四審稿時(shí)，又將對(duì)行政法規(guī)和地方性法規(guī)設(shè)定權(quán)的規(guī)定從三審稿確定的一個(gè)限制條件(“或者”)重新改為兩個(gè)限制條件(“且”)。當(dāng)然，《行政強(qiáng)制法》最終定稿時(shí)又給行政法規(guī)的設(shè)定權(quán)開了一個(gè)小口子，即“法律規(guī)定特定事項(xiàng)由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施的，行政法規(guī)可以設(shè)定除限制人身自由、凍結(jié)存款、匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施”。之所以說這只是一個(gè)小口子，因?yàn)檫@一設(shè)定權(quán)雖解除了“尚未制定法律”的限制條件，但卻增加了“法律規(guī)定特定事項(xiàng)由行政法規(guī)規(guī)定具體管理措施”的特別法律授權(quán)條件，且仍保留了必須“屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項(xiàng)”和設(shè)定范圍僅限于“除限制人身自由、凍結(jié)存款、匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強(qiáng)制措施以外的其他行政強(qiáng)制措施”的限制條件。

委托實(shí)施行政許可的條件和委托規(guī)則是什么？

《行政許可法》第二十四條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，可以委托其他行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可。委托機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將受委托行政機(jī)關(guān)和受委托實(shí)施行政許可的內(nèi)容予以公告。”“委托行政機(jī)關(guān)對(duì)受委托行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的行為應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)監(jiān)督，并對(duì)該行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任?！薄笆芪行姓C(jī)關(guān)在委托范圍內(nèi)，以委托行政機(jī)關(guān)名義實(shí)施行政許可，不得再委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施行政許可?！豹バ姓?，是指行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)、職責(zé)范圍內(nèi)依法將其行政職權(quán)或者行政事項(xiàng)委托給有關(guān)行政機(jī)關(guān)或者社會(huì)組織，受委托者以委托機(jī)關(guān)的名義實(shí)施行政管理和行使行政職權(quán)，并由委托行政機(jī)關(guān)承擔(dān)法律責(zé)任。

1、委托實(shí)施行政許可的條件。

（1）委托主體必須按照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定才可以行使委托權(quán)；（2）委托主體只能是行政機(jī)關(guān)。本條所指的委托主體只能是行政機(jī)關(guān)，根據(jù)法律、法規(guī)獲得授權(quán)而享有行政許可實(shí)施資格的具有管理公共事務(wù)職能的組織則不能成為委托主體。（3）受委托主體只能是行政機(jī)關(guān)。行政許可實(shí)施過程中的委托，只能是行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部不同機(jī)關(guān)之間的協(xié)助關(guān)系，其他社會(huì)組織不能成為受委托的主體。（4）委托主體只能在自己的職權(quán)范圍內(nèi)行使委托權(quán)。

2、委托實(shí)施行政許可的規(guī)則。

行政許可權(quán)作為一種公權(quán)力，具有不可隨意轉(zhuǎn)讓和處置性，如確因?qū)嶋H工作需要而將部分行政許可實(shí)施權(quán)委托其他行政機(jī)關(guān)行使也要遵循嚴(yán)格的規(guī)則。委托實(shí)施行政許可的規(guī)則主要包括以下幾個(gè)方面：

（1）受委托行政機(jī)關(guān)必須以委托行政機(jī)關(guān)的名義實(shí)施行政許可。委托行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的委托，其許可權(quán)力并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，實(shí)施行政許可的權(quán)力依然保留在委托行政機(jī)關(guān)，因而，委托行政機(jī)關(guān)必須對(duì)實(shí)施行政許可的有關(guān)行為負(fù)責(zé)，所以受委托行政機(jī)關(guān)不能以自己的名義實(shí)施行政許可，而必須以委托行政機(jī)關(guān)的名義實(shí)施行政許可。

（2）受委托機(jī)關(guān)不得超出委托范圍實(shí)施行政許可。委托行為使原來沒有相應(yīng)行政許可權(quán)的行政機(jī)關(guān)，擁有了一定范圍內(nèi)的行政許可權(quán)，該機(jī)關(guān)不能超出委托權(quán)限行為，否則視為無權(quán)行為，在法律上無效。

（3）委托行政機(jī)關(guān)不得再轉(zhuǎn)委托。行政許可不得轉(zhuǎn)委托。轉(zhuǎn)委托涉及行政許可的實(shí)施權(quán)是否具有雙重轉(zhuǎn)讓性的問題，即受委托行政機(jī)關(guān)能否再成為委托的主體。從一定意義上說，行政許可權(quán)與行政處罰權(quán)一樣，不具有雙重轉(zhuǎn)讓性，一次委托尚有嚴(yán)格的條件限制，委托主體必須是行政機(jī)關(guān)，委托其他行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可必須在法定權(quán)限范圍內(nèi)進(jìn)行，而且必須有明確的法律依據(jù)。其理論基礎(chǔ)在于，受委托行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的權(quán)力本身就不是其自己的法定權(quán)力，而是源于委托行政機(jī)關(guān)的特定委托，其無權(quán)將委托行政機(jī)關(guān)的行政許可實(shí)施權(quán)再委托給任何其他組織或者個(gè)人。

（4）委托行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將受委托行政機(jī)關(guān)和委托實(shí)施行政許可的內(nèi)容公告。這是行政公開原則的一個(gè)具體要求和體現(xiàn)。行政公開原則，是指行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)力的過程中，應(yīng)當(dāng)依法將行政權(quán)力運(yùn)行的依據(jù)、過程和結(jié)果向行政相對(duì)人和社會(huì)公眾公開，以使其知悉能有效地監(jiān)督行政權(quán)力的運(yùn)行。行政公開是現(xiàn)代民主政治的要求，其目的在于滿足公民的知情權(quán)，實(shí)現(xiàn)公民對(duì)行政的參與和監(jiān)督，以達(dá)到強(qiáng)化民主政治、防止行政腐敗之功效。

處罰委托：

第十八條 行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法規(guī)定條件的組織實(shí)施行政處罰。行政機(jī)關(guān)不得委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰。委托行政機(jī)關(guān)對(duì)受委托的組織實(shí)施行政處罰的行為應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)監(jiān)督，并對(duì)該行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任。

受委托組織在委托范圍內(nèi)，以委托行政機(jī)關(guān)名義實(shí)施行政處罰；不得再委托其他任何組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰。

第十九條 受委托組織必須符合以下條件：

（一）依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織；

（二）具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員；

（三）對(duì)違法行為需要進(jìn)行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)有條件組織進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。許可：

第二十四條 行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，可以委托其他行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可。委托機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將受委托行政機(jī)關(guān)和受委托實(shí)施行政許可的內(nèi)容予以公告。

委托行政機(jī)關(guān)對(duì)受委托行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可的行為應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)監(jiān)督，并對(duì)該行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任。

受委托行政機(jī)關(guān)在委托范圍內(nèi)，以委托行政機(jī)關(guān)名義實(shí)施行政許可；不得再委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施行政許可。

對(duì)行政委托未作統(tǒng)一規(guī)范

行政強(qiáng)制與行政許可、行政處罰一樣，屬國家公權(quán)力的范疇，對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生直接影響，行使行政強(qiáng)制措施須嚴(yán)格遵循法律、法規(guī)或規(guī)章的明確規(guī)定。相對(duì)人不服可提起復(fù)議或訴訟。遺憾的是，目前尚未出臺(tái)《行政強(qiáng)制法》，也沒有統(tǒng)一的《行政委托法》，對(duì)各類行政委托未作出統(tǒng)一的規(guī)范，有關(guān)行政委托的規(guī)定大都在各種單行法律文本中，如《行政許可法》、《行政處罰法》均有專門條款規(guī)定。

《行政許可法》第24條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，可以委托其他行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可。受委托行政機(jī)關(guān)在委托范圍內(nèi)，以委托行政機(jī)關(guān)名義實(shí)施行政許可，不得再委托其他組織或個(gè)人實(shí)施行政許可。

《行政處罰法》第18條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第19條規(guī)定條件的組織實(shí)施行政處罰。行政機(jī)關(guān)不得委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰。委托行政機(jī)關(guān)對(duì)受委托的組織實(shí)施行政處罰的行為應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)監(jiān)督，并對(duì)該行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任。受委托組織在委托范圍內(nèi)，以委托行政機(jī)關(guān)名義實(shí)施行政處罰；不得再委托其他任何組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰。

上述條款明確了行政許可、行政處罰委托的3點(diǎn)要求：一是委托必須有法律、法規(guī)或是規(guī)章的規(guī)定；二是受托方必須以委托行政機(jī)關(guān)名義實(shí)施，由委托方對(duì)其行為對(duì)外承擔(dān)法律責(zé)任；三是受托方不得再行委托。筆者認(rèn)為，行政強(qiáng)制措施的委托不應(yīng)低于上述要求，在法律、法規(guī)、規(guī)章未明確規(guī)定行政委托的情況下，按照“法無明文規(guī)定不可為”的原則，有權(quán)機(jī)關(guān)不能自行委托。

行政強(qiáng)制不能自行委托

2009年8月，《行政強(qiáng)制法（草案）》進(jìn)行了第三次審議，草案第17條規(guī)定，行政強(qiáng)制措施由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施，行政強(qiáng)制措施權(quán)不得委托。即對(duì)行政機(jī)關(guān)采取行政強(qiáng)制的要求較行政許可、行政處罰等行政行為嚴(yán)格。雖是草案，卻代表了行政強(qiáng)制的立法方向，同時(shí)也印證了筆者關(guān)于有權(quán)機(jī)關(guān)不能自行委托行政強(qiáng)制的觀點(diǎn)。《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》（國務(wù)院令第495號(hào)）第21條規(guī)定：“有下列行為之一的，給予警告或者記過處分；情節(jié)較重的，給予記大過或者降級(jí)處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予撤職處分：??

（二）違法設(shè)定或者實(shí)施行政強(qiáng)制措施的??

（四）違反法律、法規(guī)規(guī)定進(jìn)行行政委托的?！?/p>

可見，對(duì)待行政強(qiáng)制措施，無論是委托方還是受托方均應(yīng)慎重。

行政處罰委托

行政處罰委托是指行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，在其法定權(quán)限內(nèi)委托其他組織實(shí)施行政處罰。

受委托組織必須符合以下條件：

1、依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織；

2、具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員；

3、對(duì)違法行為需要進(jìn)行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)有條件組織進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。

初上述組織以外，行政機(jī)關(guān)不得委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰。

委托行政機(jī)關(guān)對(duì)受委托的組織實(shí)施行政處罰的行為應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)監(jiān)督，并對(duì)該行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任。

受委托組織在委托范圍內(nèi)，以委托行政機(jī)關(guān)名義實(shí)施行政處罰；不得再委托其他任何組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰。

具體規(guī)定可參見《中華人民共和國行政處罰法》第十八條、第十九條。

行政處罰委托的行政法規(guī)定

《》第十九條 受委托組織必須符合以下條件：

(一)依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織;

(二)具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員;

(三)對(duì)違法行為需要進(jìn)行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)有條件組織進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。

具體來說，行政處罰權(quán)的委托，不僅僅要符合一定的條件，而且在委托過程中還應(yīng)該遵守一定的規(guī)則，具體來講有以下幾個(gè)方面：

(一)所委托的行政處罰權(quán)以及委托行為必須在委托機(jī)關(guān)的法定權(quán)限內(nèi)。行政處罰權(quán)是一種公權(quán)力，具有不可隨意轉(zhuǎn)讓和隨意處置的特性，其委托應(yīng)有嚴(yán)格的條件限制。首先，所委托的行政處罰權(quán)在委托機(jī)關(guān)的法定權(quán)限內(nèi)。例如，《導(dǎo)游人員管理?xiàng)l例》第23條中規(guī)定如果導(dǎo)游人員在進(jìn)行導(dǎo)游活動(dòng)時(shí)，向旅游者兜售物品或者購買旅游者物品的，或者以明示或者暗示的方式向旅游者索要小費(fèi)的，由旅游行政部門責(zé)令改正，處1000元以上3萬元以下罰款，有違法所得的，并處沒收違法所得;情節(jié)嚴(yán)重的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府旅游行政部門吊銷導(dǎo)游證并予以公告。這里面規(guī)定的行政處罰形式共有罰款、沒收違法所得、吊銷導(dǎo)游證等三種。如果說旅游行政管理部門將本法所規(guī)定的行政處罰權(quán)進(jìn)行委托，那么所委托的行政處罰權(quán)就不能超過這三種形式，而且必須是這三種形式中較輕的類別。其次，即使委托機(jī)關(guān)享有該項(xiàng)行政處罰權(quán)，是否能夠進(jìn)行委托也要依照法律法規(guī)的規(guī)定。如果沒有法律法規(guī)作為依據(jù)，則不得自行委托。

(二)受委托機(jī)關(guān)或組織行使行政處罰權(quán)應(yīng)當(dāng)以委托機(jī)關(guān)的名義。委托是一種代理關(guān)系，受委托機(jī)關(guān)或組織行使處罰權(quán)的基礎(chǔ)在于委托行為，依照委托的法律含義，受委托機(jī)關(guān)或組織必須以委托機(jī)關(guān)的名義對(duì)違法行為人進(jìn)行行政處罰，當(dāng)然也不必以自己的名義來承擔(dān)處罰行為所引起的法律后果。如果該項(xiàng)處罰引起行政復(fù)議或者行政訴訟，受委托機(jī)關(guān)或組織不以自己的名義參加，而是由委托機(jī)關(guān)來應(yīng)訴。例如，鄉(xiāng)政府受公安機(jī)關(guān)的就警告、50元以下的罰款等行政處罰權(quán)的委托，如果被處罰人對(duì)處罰決定不服，在向法院提起訴訟的時(shí)候，參加訴訟的主體應(yīng)當(dāng)是作出委托的公安機(jī)關(guān)。

(三)委托機(jī)關(guān)要對(duì)受委托機(jī)關(guān)行使行政處罰權(quán)進(jìn)行監(jiān)督。經(jīng)過行政處罰權(quán)的委托，在委托機(jī)關(guān)和受委托機(jī)關(guān)或組織之間就形式了特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。這種特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系只對(duì)委托機(jī)關(guān)和受委托機(jī)關(guān)或組織有約束關(guān)系，委托機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)受委托機(jī)關(guān)或組織的一切處罰行為負(fù)責(zé)。

(四)委托要以書面方式進(jìn)行。行政處罰權(quán)的委托是一種法律行為，能產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，受委托機(jī)關(guān)或組織有權(quán)力以委托機(jī)關(guān)的名義進(jìn)行行政處罰，從而對(duì)公民、法人或其他組織的權(quán)利義務(wù)造成影響。因此，委托必須以書面形式進(jìn)行，行政機(jī)關(guān)委托組織實(shí)施行政處罰，應(yīng)當(dāng)與被委托組織簽訂委托書，分清雙方的權(quán)責(zé)。委托書應(yīng)載明雙方的名稱、住址、法定代表人，委托權(quán)限及其使用范圍，委托期限以及違反委托權(quán)限的法律責(zé)任等。

【行政授權(quán)】行政處罰的委托

《中華人民共和國行政處罰法》明確確立了行政處罰委托制度，其內(nèi)容涉及到委托者與受委托者、委托規(guī)則、受委托者的條件等方面。據(jù)此，行政機(jī)關(guān)可以依法在其法定權(quán)限內(nèi)委托有關(guān)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰，受委托組織可以在委托范圍內(nèi)以行政機(jī)關(guān)的名義實(shí)施行政處罰。但在行政處罰的委托實(shí)踐中，還須對(duì)行政處罰的委托有一個(gè)較明晰的認(rèn)識(shí)，從而正確把握行政處罰的委托規(guī)則、委托條件和運(yùn)用該項(xiàng)制度。

(一)行政處罰的委托界定

行政處罰的委托，是指有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)，依法將其部分行政處罰權(quán)委托給有關(guān)組織，由受委托的組織在委托的權(quán)限內(nèi)以委托行政機(jī)關(guān)的名義實(shí)施行政處罰。行政處罰的委托是一種具有特殊性質(zhì)的行政行為，是一種具有雙方意愿表示的行政合同行為，其主要特征是：被委托者以委托行政機(jī)關(guān)的名義實(shí)施行政處罰，并完全按委托行政機(jī)關(guān)的意愿行事，行為的法律后果由委托行政機(jī)關(guān)承受。行政處罰的委托就其一般性質(zhì)而言，同一般的行政委托沒有什么區(qū)別，但是它決不同于一般的行政委托，它比一般的行政委托具有更加嚴(yán)格的條件、規(guī)則和要求。行政處罰的委托并不只是委托一般的公共事務(wù)管理職能，它涉及到被處罰人的權(quán)利義務(wù)，如果委托的行政處罰權(quán)行使不當(dāng)就會(huì)造成侵權(quán)的嚴(yán)重后果。因此，行政處罰的委托必須要有明確的依據(jù)——法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，委托的主體必須是具有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)，委托的范圍只能限于委托行政機(jī)關(guān)的法定權(quán)限，委托的形式必須是采取書面形式，受委托者必須是依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織(且符合法定的其他條件)而不是其他組織或者個(gè)人。行政處罰的委托一般來說，不得與其他公共管理職能一并委托而必須單獨(dú)明確地予以委托。

(二)行政處罰的委托與授權(quán)的關(guān)系

行政處罰的委托與授權(quán)，都是對(duì)行政處罰權(quán)的某種處置，它們之間的共性，這些共性主要表現(xiàn)在：1.二者都體現(xiàn)出行政處罰職權(quán)的轉(zhuǎn)讓關(guān)系，委托雖沒有授權(quán)轉(zhuǎn)讓得徹底，但它也必須轉(zhuǎn)讓行政處罰事項(xiàng)所應(yīng)行使的行政處罰職權(quán)和應(yīng)履行的職責(zé)，這樣才能保證委托的行政處罰事項(xiàng)順利、合法、有效地完成;2.在主體上，二者的職權(quán)受讓者(被授權(quán)者和受委托者)都可以是行政機(jī)關(guān)、非行政機(jī)關(guān)的組織，二者的職權(quán)轉(zhuǎn)讓者(授權(quán)者和委托者)也都可以是行政機(jī)關(guān);3.二者都存在轉(zhuǎn)讓者對(duì)受讓者的監(jiān)督和指導(dǎo)關(guān)系，對(duì)行使所授行政處罰職權(quán)或辦理所委托行政處罰事項(xiàng)不符合授權(quán)與委托宗旨的，授權(quán)者和委托者有權(quán)糾正直至撤銷授權(quán)和委托：4.二者都限于轉(zhuǎn)讓者自身的職權(quán)范圍之內(nèi)，所授職權(quán)或所委托的行政處罰事項(xiàng)都必須在授權(quán)者或委托者的職權(quán)范圍之內(nèi)，而不得超越其職權(quán)范圍

行政處罰的委托與授權(quán)雖有不少共性，但它們畢竟是兩個(gè)不同的概念和權(quán)力轉(zhuǎn)移方式，有許多質(zhì)的區(qū)別。這些區(qū)別主要表現(xiàn)在：1.在授權(quán)中，被授權(quán)者的處罰職權(quán)來源于法律(或者法規(guī))的直接授權(quán)或者行政機(jī)關(guān)依法作出的授權(quán);在委托中，受委托者實(shí)施的行政處罰職權(quán)只能來源于行政機(jī)關(guān)的依法(依據(jù)法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定)委托。2.授權(quán)具有單方性，不須以被授權(quán)者的同意為授權(quán)成立的前提，被授權(quán)者也不得拒絕;委托除非發(fā)生在有隸屬關(guān)系的上下級(jí)之間，一般要征得受委托者的同意，因?yàn)槲惺欠N行政合同行為，受委托者并沒有服從的義務(wù)。3.授權(quán)中，被授權(quán)者以自己的名義獨(dú)立地行使行政處罰職權(quán)，并以自己的名義承受法律后果;而委托中受委托者必須以委托行政機(jī)關(guān)名義行使行政處罰職權(quán)，其行為后果歸于委托行政機(jī)關(guān)而不歸于受委托者。4.被授權(quán)者與受委托者的法律地位不同。被授權(quán)者在法律上具有獨(dú)立的人格，是行政處罰主體，一旦發(fā)生復(fù)議或行政訴訟，可以自己的名義充當(dāng)復(fù)議被申請(qǐng)人和行政訴訟的被告;受委托者在行政處罰的實(shí)施活動(dòng)中則不具有獨(dú)立的地位和法律人格，不能作為行政處罰主體，一旦發(fā)生復(fù)議和行政訴訟，只能由委托行政機(jī)關(guān)充當(dāng)復(fù)議被申請(qǐng)人和行政訴訟被告。

(三)行政處罰的委托規(guī)則

行政處罰的委托規(guī)則具體包括下列內(nèi)容：1.行政機(jī)關(guān)不得自行委托。有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)不得自行決定委托，只有依法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定才可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托其他行政機(jī)關(guān)或有關(guān)組織實(shí)施行政處罰。行政機(jī)關(guān)擅自委托的，為無效委托。2.權(quán)限規(guī)則。委托行政機(jī)關(guān)所委托的行政處罰事項(xiàng)必須是屬委托行政機(jī)關(guān)的職權(quán)管轄范圍，不得委托超過自身權(quán)限范圍的行政處罰事項(xiàng);受委托者也必須在委托的權(quán)限內(nèi)以委托行政機(jī)關(guān)名義實(shí)施行政處罰。3.范圍限制規(guī)則。委托行政機(jī)關(guān)在委托行政處罰職權(quán)時(shí)，必須明確委托權(quán)限范圍。委托權(quán)限范圍是應(yīng)受到一定限制的。一般來說，所委托的行政處罰職權(quán)應(yīng)限于對(duì)社會(huì)性管理事務(wù)領(lǐng)域中形式簡(jiǎn)單、強(qiáng)度較弱的行政處罰。如治安、交通、衛(wèi)生、集市貿(mào)易、物價(jià)管理等方面的行政處罰;處罰方式應(yīng)為小額罰款和警告處罰。有關(guān)限制人身自由、責(zé)令企業(yè)停產(chǎn)停業(yè)、罰款數(shù)額較大等的行政處罰不宜委托。4.書面規(guī)則。除緊急情形可以口頭委托外，一般情況下都應(yīng)以書面形式公開。5.不得再委托?！缎姓幜P法》第18條第3款明確規(guī)定：“受委托組織在委托范圍內(nèi)，以委托行政機(jī)關(guān)名義實(shí)施行政處罰;不得再委托其他任何組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰?！?.監(jiān)督及責(zé)任規(guī)則。委托行政機(jī)關(guān)對(duì)受委托的組織實(shí)施行政處罰的行為應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)監(jiān)督，并承擔(dān)它們依委托所實(shí)施的行政處罰行為而引起的法律后果，委托行政機(jī)關(guān)有權(quán)撤銷或收回委托出去的行政處罰職權(quán)。行政機(jī)關(guān)自行委托或者委托超越其權(quán)限范圍的，除應(yīng)依法追究該委托行政機(jī)關(guān)主管人員的責(zé)任外，對(duì)受委托者實(shí)施行政處罰行為的后果，也應(yīng)由委托行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。

(四)行政處罰的委托條件

行政處罰權(quán)是種不可自由處分的、具有較嚴(yán)厲制裁性的行政權(quán)力，行政機(jī)關(guān)非依法定的條件不得將其行政處罰職權(quán)委托給其他行政機(jī)關(guān)或有關(guān)組織實(shí)施，即委托必須符合法定的條件。這些條件既包括行政機(jī)關(guān)行使委托的條件，又包括受委托組織所應(yīng)符合的條件。

1.委托的需要條件。行政處罰是否委托，必須首先考察委托是否確有必要，即委托的需要條件。行政處罰委托的需要條件，大致可歸結(jié)為：(1)行政機(jī)關(guān)直接行使行政處罰權(quán)確有困難，如人員不足、水平限制、裝備不夠、地理因素等，使行政處罰權(quán)的行使受到影響而不能及時(shí)、有效實(shí)施處罰。如《治安管理處罰條例》規(guī)定，在農(nóng)村沒有公安派出所的地方，對(duì)違反治安管理行為處以警告、五十元以下罰款的，可以由公安機(jī)關(guān)委托鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府裁決，這種委托即是考慮到公安機(jī)關(guān)直接對(duì)農(nóng)村沒有公安派出所的地方的違反治安管理的人實(shí)施治安處罰有一定困難。(2)行政處罰事項(xiàng)及相關(guān)管理事項(xiàng)因其有變動(dòng)性、專業(yè)性、臨時(shí)性或群眾性，如委托由有關(guān)組織行使，該處罰的實(shí)施效果比由行政機(jī)關(guān)自己直接實(shí)施更有效、更便利。(3)處罰程度較輕的行政處罰形式。委托出去的行政處罰權(quán)限應(yīng)較小、處罰形式應(yīng)較簡(jiǎn)單、處罰的程度也較輕，委托出去并不影響到行政機(jī)關(guān)行政職責(zé)的履行，對(duì)被處罰人的權(quán)益也不會(huì)造成嚴(yán)重后果。在符合上述三個(gè)條件后，行政機(jī)關(guān)即可考慮委托。

2.受委托組織的條件。當(dāng)有行政處罰權(quán)的行政機(jī)關(guān)委托其他行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，無須考慮受委托行政機(jī)關(guān)是否具備條件，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)本身就是從事一定行政管理職能的主體。但當(dāng)行政機(jī)關(guān)委托組織實(shí)施行政處罰時(shí)，還須考慮受委托的組織是否具備完成委托處罰事項(xiàng)的能力和條件。根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，受委托組織應(yīng)具備的條件包括：(1)受委托組織必須是依法成立的、管理公共事務(wù)的事業(yè)組織;(2)受委托組織中具有熟悉有關(guān)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的正式工作人員;(3)違法行為需要進(jìn)行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，受委托組織應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定等條件。此外，受委托組織一般應(yīng)與被委托的處罰事項(xiàng)無利害關(guān)系。

(五)行政處罰委托書

行政機(jī)關(guān)委托有關(guān)組織(包括其他行政機(jī)關(guān))實(shí)施行政處罰的，應(yīng)與受委托者簽定行政處罰委托書。行政處罰委托書是證明受委托行政機(jī)關(guān)或組織實(shí)施委托的行政處罰職權(quán)的唯一憑據(jù)。行政機(jī)關(guān)在緊急情況下必須委托但又不能即時(shí)辦理委托手續(xù)簽定行政處罰委托書的，須事后及時(shí)補(bǔ)簽行政處罰委托書。行政處罰委托書一般應(yīng)載明下列事項(xiàng)：委托行政機(jī)關(guān)和受委托行政機(jī)關(guān)或組織的名稱、地址;行政處罰的委托范圍包括適用行政處罰的條件、幅度、方式、理由和程序及期限等;雙方的權(quán)利義務(wù);違反委托的處罰事項(xiàng)的法律責(zé)任。委托行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)受委托行政機(jī)關(guān)或組織不符合受委托條件、或違法實(shí)施行政處罰的，可隨時(shí)解除委托。受委托行政機(jī)關(guān)或組織如發(fā)現(xiàn)委托行政機(jī)關(guān)委托違法的，應(yīng)退回行政處罰委托書并說明理由。