日本刑法學者介紹

第一篇：日本刑法學者介紹

日本刑法三劍客是哪幾個？

山口厚、西田典之、前田雅音

日本當代刑法學家之一：牧野英一(2011-10-24 00:27:22)轉(zhuǎn)載▼標簽：雜談

牧野英一（1878~1970）

牧野英一，明治11年生于岐阜縣，明治32年考入東京帝國大學。明治40年，年僅29歲的他成為東京帝國大學副教授。他赴歐跟隨李斯特留學3年后回國，大正二年升任東大教授直至昭和13年退休。牧野先生是日本著名的刑法學家、法哲學家，曾于昭和21年被日本天皇指定為貴族院議員，并任修改刑法調(diào)查委員會委員、法制調(diào)查委員會委員。昭和25年獲頒日本國家“文化勛章”，昭和26年被評為“文化功勞者”，昭和40年被授予“勛一等瑞寶章”。昭和45年4月18日牧野先生逝世，享年92歲高齡。

牧野先生是日本近代刑法學的倡導者，也是日本主觀主義刑法最具代表性的學者。在日本刑法學史上，雖然在他之前勝本勘三郎等人已把實證主義學說介紹到日本，但是，將這一學說和前期新派潮流作為“必然的、進化的”產(chǎn)物進行體系化，匯總而且集大成的，正是牧野先生。他的超人業(yè)績，對明治、大正、昭和年間的刑法思想是影響最大的，而且持續(xù)時間也最長。從長期研究活動的最初起，他就不單純是刑法注釋學者，而是一位法學思想家，他曾說“法律是冷酷的，但我們可以用溫暖的方法來處理”。

牧野英一的刑法理論主要是在刑法進化論的基本思想下實現(xiàn)的：

1．文化國思想

牧野認為，在啟蒙時期，國家處于一種法治國的狀態(tài)，就應當限制國家機器對人民的壓迫；而當國家發(fā)展到文化國時，國家與人民的價值是一致的。文化國思想的進化，以及合理而科學的社會防衛(wèi)利益的提出，在新的時代背景下，罪刑法定主義對社會防衛(wèi)、主觀主義、個別預防、目的刑、教育刑等刑法的進化來說，已經(jīng)起到了阻礙作用。因此，在文化國傳統(tǒng)的罪刑法定是無價值的，應當提倡類推。牧野也并不主張將罪刑法定主義原則全盤否定和拋棄，而是提出了應該將其按照新時代的要求加以修正，進而賦予新的內(nèi)容。他從罪刑法定主義的刑事政策出發(fā)，提出在罪刑法定主義原則已有的限制機能之上增加促進機能的方案，以達到保衛(wèi)社會和保障人權(quán)的統(tǒng)一。

2．犯罪征表說

牧野所主張的征表論，“是自然科學的犯罪論中，除掉其宿命論部分，并考慮了新的改革運動的”[1]。應受處罰的是行為人的危險性格，行為只是征表其性格的因素。他主張對犯罪行為的確認應把重點由客觀方面（即外部行為與結(jié)果）向主觀方面（即人的主觀心理狀態(tài)）轉(zhuǎn)移，要運用心理學、生物學的研究成果研究行為人的心理及其作用，根據(jù)其主觀上的惡性程度決定社會防衛(wèi)。研究行為人的責任能力及故意/過失這些主觀要素，其意義并不在于本

來意義上的追究責任，而是根據(jù)他的反社會性格的特征來決定刑罰的適當性的必然性標準。

3．教育刑理論

牧野指出從方法論角度來說，報應刑主義是回顧性的，而目的刑主義是展望性的。從根本上來說二者是不同的。報應刑是通過刑罰手段滿足報應心理和保持社會的道義；而目的刑是為了保障以后的、共同生活的社會。牧野先生主張不依靠鎮(zhèn)壓，不依靠預防和利用權(quán)力的方法，而是用科學的方法，教育犯人從善，把目的刑、教育刑論同特別預防論結(jié)合起來，將行刑改革朝著改善刑的方向“進化”。[2]

4．自由法論

牧野先生指出了法律的矛盾性，一方面“法律是由于社會生活的結(jié)果而成立的狀態(tài)”，另一方面，“法律是支配社會生活的行為規(guī)范”[3]，法律本來的性質(zhì)是保守的，但在本質(zhì)上又不能維持其保守性。要解決這一矛盾，就必須在法律的解釋上予以突破。他主張“法律解釋的解放”，即“以新社會的理想代替法律制定上、事實上的趣旨而推度法律的適用，而所謂法律的缺陷同時也藉此新社會的理想來填補”[4]，由此法律也隨之而“進化”。

作為長期論爭的對手，小野清一郎這樣評價牧野先生：“最能反映他的思想的，是他的自由法論。他對以往的、容易偏向于形式化的概念法學進行了批判，用一種新的社會思想，把法律解釋從形式邏輯中解放了出來，讓它成為自由的東西。先生透徹的自由法論，將大大影響今后的法學。在刑法學方面，先生立足于近代學派的學說，確定了以目的刑和主觀主義為要點，并在以后將目的刑論修正為教育刑論?！?/p>

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[1] 牧野英一：《罪刑法定主義與犯罪征表說》，有斐閣，1918，第145頁。

[2] 中山研一：《刑法の基本思想》（增補版），成文堂，2003，第3頁。

[3] 牧野英一：《法律上之進化與進步》，朱廣文譯，中國政法大學出版社，2002年點校本，第1頁。

[4] 牧野英一：《法律上之進化與進步》，第60~61頁。

日本當代刑法學家之二：宮本英脩(2011-10-24 00:29:03)轉(zhuǎn)載▼標簽：雜談

宮本英脩

（1882~1944）

宮本英脩，明治15年生于茨城縣。他家庭出身一般，明治38年畢業(yè)于東京帝國大學法科大學，兩年后成為東京地方法院助理法官，后來改任東京地方法院檢察官。大正三年四月?lián)螙|京地方法院部長，同年八月調(diào)任大阪地方法院部長。大正五年，宮本在恩師東京帝國大學中川孝太郎教授的推薦下，就任京都帝國大學法科大學副教授。大正八年，瀧川幸辰轉(zhuǎn)職調(diào)入京都帝國大學任副教授，宮本則于大正十年留學歸來后升任教授。他與瀧川幸辰盡管在總論問題上有很多分歧，卻保持著良好的關(guān)系。昭和19年春，因戰(zhàn)爭年代的不良狀況，宮本先生身患腦溢血不治身亡，享年61歲。

在日本，宮本被譽為與牧野英一并重的主觀主義刑法學泰斗，正如佐伯千仞的評價，“是最徹底的主觀主義刑法理論，同時，也是那個時代領(lǐng)先的刑法思想”[1]。宮本英脩的主觀主義思想貫穿在以下兩個方面：一是刑事政策上的主觀主義，把犯罪行為看作犯罪人的主觀危險性和反社會性的征表，把對規(guī)范的徹底的主觀主義見解與犯罪征表說相結(jié)合，建立獨特的刑法學體系；二是在法律規(guī)范的理解上，他堅持主觀的違法性論，將規(guī)范的評價與可罰的評價嚴格區(qū)別。這種二段式結(jié)構(gòu)不但在責任能力問題上得以反映，在故意/過失的問題上也完全反映出來。[2] 他著重行為人的“著手”，提出著手是“犯意的飛躍的表動”，是從預備向未遂的變動標志，是人身危險性的具備化。

1．主觀主義的犯罪論

宮本先生主張，“刑法上的一切原則，理論上應當由主觀主義構(gòu)成和說明”[3]（60頁）。形式的犯罪，就是刑罰處罰的行為，一般以可罰類型的有責且違法行為作為科刑的原因。（157頁）犯罪的實質(zhì)意義在于，“是犯罪人違反規(guī)范的性情的征表”（152頁）。犯罪一方面是對法益的侵害或威脅，但對法益的認識不能離開法規(guī)范來考慮，那么，犯罪的特質(zhì)頁不外乎存在于違法。所謂違法，是對規(guī)范的不關(guān)心的態(tài)度，這種態(tài)度是行為人性情的流露，這就是規(guī)范的危險性，其危險性的基礎(chǔ)也在于違法。（163~164頁）

2．犯罪未遂論

宮本先生提出，犯罪的態(tài)樣在橫的類型上，包括未遂既遂各階段的類型、共犯的各方法類型、罪數(shù)的各類型（357頁）。而階段類型的犯罪態(tài)樣，則包括既遂罪、未遂罪、預備罪、陰謀罪四種具體的形態(tài)，而且各自屬于獨立的犯罪。（359頁）而未遂罪，“是其著手后，客觀的類型事實的發(fā)展階段充實的程度沒有達到既遂罪的情況”（360頁）。對于犯罪的實行著手的意義，他指出有必要從“犯意的表動發(fā)展到何種程度時可同既遂罪作同一處罰這一點上來考察”（365頁），“在主觀主義刑法理論的角度，不是犯罪事實的問題而是犯罪人的性格問題。若能夠證明犯罪人的反規(guī)范性，理論上就有處罰的理由”（366頁）。

而同一的處罰的理由在于，“當犯意的表動從預備發(fā)展到實行之際，通常這一過程由于直接面對侵害法益而或多或少會受到情感障礙的抵抗，為克服這種障礙，就要求犯意更進一層的緊張的飛躍，而且，這種犯意的飛躍表現(xiàn)出來時，在完成犯罪的軌跡上意思表動就已十分充分，開始全力實行這樣的犯意就是完成力的犯意。所以，從主觀主義來說，一旦犯意表動達到這樣的程度，犯罪者無論怎樣都能完成犯罪，這是可以給予同一處罰的理由”（367頁）。

3．刑罰的目的

宮本從理想主義出發(fā)，其刑法理論中蘊含著豐富的人性關(guān)懷。這促使他排斥“社會責任論”而采納“規(guī)范性責任主義”，主張主觀的違法論，以上反映在刑罰的目的方面就是教育刑論。他認為刑罰不是斗爭的手段而是社會調(diào)和的手段，刑法學上的基本原則之爭，歸根結(jié)底是人生觀乃至世界觀之爭，而突出的表現(xiàn)就是刑罰觀。

宮本認為要理解刑罰的目的，首先必須全面考察刑罰制度的現(xiàn)實作用。刑罰的作用，包括實際效果與感情效果。所謂實際效果，即社會對于犯罪行為的反作用，就像人本能的自我保護方法一樣，刑罰是社會自我保護的反動，而在實際的作用中社會自我保護的條件常常有助于一定的效果（35~36頁），即對犯罪的預防作用。而感情效果，則包括平復被害人及其家屬的報復情緒、顯示社會公憤、使一般性的報應情感得到滿足。報應實際上不外是上述的感情滿足這一種心理事實。（37頁）

在刑罰的預防效果上，他否定一般預防主義，而則主張?zhí)貏e預防主義。理由在于，若刑罰以一般預防的威懾目的實施，其效果是暫時的也是有限的，若強化此訴求則必然導致刑罰的嚴厲化，那就像為增加速度而在氣缸中投放過量燃料會爆炸一樣，其惡害遠超過利益。（47頁）而特別預防通過改善與淘汰，真正的價值在于“調(diào)和理想”（55頁）。特別預防的依據(jù)應是刑罰的個別化，“通過犯罪人的危險性格，對社會威脅的原因，確定對他的政策”（59頁）。

宮本認為，刑罰本身對實行反社會行為的行為者具有感化作用，這與報應觀念無關(guān)。報應觀念是人們內(nèi)心深處隱藏的復仇觀念。刑罰不是幫助每一個受害者復仇，而是保護社會本身。報應主義刑法觀滿足了人們的復仇觀念，但不能維持社會的穩(wěn)定。特別是發(fā)展到文明時代，報應主義刑罰觀已經(jīng)過時。因此，對于犯罪人應當進行改造。所謂“改造”，包括感化和教化，感化是通過心理學的感情投入來進行的，刑法的感化力來源于感情的投入。這就是宮本的“愛的刑罰觀”。

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[1] 宮本英脩：《刑法學萃》，序第3頁。

[2] 也就是說，責任能力應當區(qū)分一般的規(guī)范責任能力與刑法上應當科處刑罰的責任能力；故意/過失應當區(qū)分規(guī)范的故意與可罰的故意。

[3] 以下引文凡未另加注明的，均引自《宮本英脩著作集（第二卷）·刑法學萃》，成文堂，1985。

日本當代刑法學家之三：小野清一郎(2011-10-24 00:30:16)轉(zhuǎn)載▼標簽：雜談

小野清一郎

（1891~1986）

小野清一郎，明治24年生于巖手縣盛岡市，父親小野房次郎本是極有權(quán)勢的資本家，后來

經(jīng)營失敗而破產(chǎn)，明治27年就病逝了，由母親撫育長大。他于明治44年升入東京帝國大學法科大學，大正六年畢業(yè)時，曾立志在牧野英一先生指導下研習刑法，但被校方以曾因病休學為由否決。大正七年11月，成為東京地裁檢事局檢事。大正八年，他被聘為東大的副教授，次年前往柏林大學留學，接受到了貝林格倡導的“構(gòu)成要件理論”和以構(gòu)成要件論為中心所建構(gòu)的犯罪論體系，這也使他后來的研究向理論法學傾斜。

留學歸國后，小野于昭和八年為東京帝國大學授予法學博士學位（學位論文《刑法中名譽的保護》，1933），并在昭和13年牧野英一退休后，成為東大刑法第一講座的擔當者。昭和15年以后，他的刑法著述中開始出現(xiàn)日本國家主義的傾向，強調(diào)刑法應建立在固有的天皇制國體、歷史和民族的法理根基上，這種狹隘的精神陳述使得小野先生在戰(zhàn)后也遭遇了厄運。昭和21年，東大剝奪了小野的教職，直到美國對日政策轉(zhuǎn)換，他才得以復蘇活動。小野先生本人還是佛教徒，甚至可以說是日本佛教界的泰斗。昭和61年春，小野清一郎先生于東京病逝，享年95歲高齡。

小野先生的刑法學是以道義責任論和構(gòu)成要件理論為兩大支柱構(gòu)建的。在日本，正是小野清一郎和瀧川幸辰一起，使以構(gòu)成要件理論為核心的客觀主義刑法理論體系在日本刑法學界取得通說地位。

1．道義報應的刑罰論

小野先生主張犯罪是反道義的行為，“法作為人倫的事理，是倫理，是國家政治性實踐中倫理的自覺形態(tài)”，[1] 法在根本上是道義性的。站在這種道義的立場上，刑罰在通過明確國民的道義意識、加強倫理的確信以抑制反道義的行為的同時，使受刑者醒悟其行為之非，改過以邁入正確的人倫之道。刑法具有超越一般預防和特殊預防這種目的主義的“預防”的“道義性教育的意義”。應該在承認刑罰的報應性、肯定報應本身意味著道義文化的形成同時，致力于超報應的倫理文化的形成。[2]

（1）刑罰的本質(zhì)是報應。

小野先生指出，刑罰是“對作為不法且有道義責任的行為的犯罪的法律上的制裁，由國家對行為者科處的法益的剝奪”，“無論將刑罰如何理想化，現(xiàn)實中它都毫無疑問地帶有剝奪生命、自由或財產(chǎn)的性質(zhì)”。故此，“必須認識到現(xiàn)實的刑罰的本質(zhì)，是報應性的法益剝奪，即害惡”。[3] 小野的報應刑論，是一種以道義觀念為核心的“道義報應刑”論。他認為，“報應觀念并不是復仇心，而是人類深刻的道義要求”。所謂道義報應，是使社會成員的個人人格與其行為價值相適應的精神要求，并不是單純的物質(zhì)上的對等關(guān)系。報應以一般正義為基礎(chǔ)，即以超個人主義的、國家主義的正義觀為基礎(chǔ)，以有益于國家公共秩序為原則。[4]

（2）報應不是刑罰的目的。

小野先生指出，刑罰在“剝奪法益”、“害惡”、“苦痛”等意義上是報應，但必須在理論上區(qū)分刑罰的“概念論”與刑罰的理念論或目的論?！靶塘P在概念上是報應。但報應并不意味著絕對的正義。報應也不是刑罰的唯一的與最高的目的。報應并不具有絕對的意義，而只不過是正義的一個要求而已。刑罰的具體形成也是由正義所支配、統(tǒng)制的，它不僅是對外部實害的報應，而且，也是對個人道義責任的報應，即正義的報應。刑罰的報應并不是以自我為目的，而是具有維持社會生活及文化的任務。刑罰合理的根據(jù)，在于維持促進現(xiàn)實社會中存在的文化?！保?6頁）[5] 可見，小野并不將報應絕對化，而是認為報應服務于文化的理想，具有正義的意義，必須意識到它的文化價值及目的。此外，刑罰的報應最主要是為了維持國家的法秩序，這種國家的法秩序也就是維持本來國民的生活及文化。刑罰的目的并不是維護每個具體的利益，而是以維護公序良俗、國家道義秩序等為最高目的。他甚至說，刑罰永遠陶冶著民族的道德意識，維護客觀道義秩序的刑罰目的本身，與刑罰的本質(zhì)緊密相關(guān)。[6]

（3）應重視刑罰的保安意義。

小野基于“文化主義的正義觀”，認為要適當重視刑罰的保安意義，同時又必須劃定其邊界。刑罰在形式上有必要由法律進行客觀的拘束，在實質(zhì)上需要由國民的人格自由及道義責任的理念進行限制，即必須維持“法律刑”以及“基于正義的報應”的觀念。這顯示出小野的“文化主義的正義觀”與“道義的責任論”的自由主義性質(zhì)。刑罰在上述形式的制約之下，“應盡可能是保安的并且是教育的。這就是目的刑或教育刑”?！靶塘P的機能本來是統(tǒng)一的，但如果從經(jīng)驗上觀察，它有對一般國民精神的影響（所謂一般預防）以及對受刑者個人的影響（所謂特別預防），那么它們都是受到道義的、社會倫理的觀念的支配”（17頁）。

（4）應揚棄（絕對的）報應刑與目的刑。

小野基于文化至上的法律理念，主張在日本共同體道義的基礎(chǔ)上來揚棄并綜合報應刑與目的刑。他指出，“傳統(tǒng)的報應刑論者大多立足于國家絕對主義，即依靠國家威力維護秩序的絕對化。這種觀點以刑罰威懾的一般預防機能為基礎(chǔ)。與此相反，目的刑論企圖實現(xiàn)市民社會的保安目的，根基于個人主義、自由主義的世界觀，主張為了合目的性、計劃性，在某種程度上限制那些屬于危險階級的個人的自由”（15頁），而這兩者都是不足以信服的。小野批判當時的絕對報應刑主義的思想。他指出，刑罰作為一種害惡應盡可能地加以避免。在率直地認識到社會現(xiàn)實的基礎(chǔ)上，應對之進行文化的批判、改造與揚棄。因此，我們在認識到社會現(xiàn)實的基礎(chǔ)上，在實踐中應盡量努力將刑罰的害惡限制在必要的最小限度，而且盡可能地體現(xiàn)倫理性。據(jù)此，小野批判當時的行刑“還是過于刑罰”，主張根據(jù)文化的要求將其更加人道化。他指出監(jiān)獄在物質(zhì)設備、精神氛圍等方面都存在問題，提倡廢除服刑人服裝中的特殊色彩，提議通過教誨尤其是宗教的教誨，使其與國家的思想相妥協(xié)而獲得解放。此外，他還積極評價受刑者的分類、累進制、自治制、刑務委員會等制度。

同時，小野對近代學派的刑罰理論，尤其是牧野英一的教育刑思想提出批評：牧野英一的教育刑論作為一種“技術(shù)理論”對于改善當時的行刑制度有一定的價值，但在實際應用中存在危險性，必須加以警戒。第一，不能將教育刑的理想與其現(xiàn)實狀態(tài)相混淆。如果不能認識實然與應然的差異的話，教育刑就會陷于自我欺騙，結(jié)果有成為階級的欺騙的危險。在這個意義上，教育刑論與“官僚的專斷”相吻合，而在實踐中可能遠離正義；第二，姑且不論教育的理想，在實踐中教育也是有局限性的。與教育的缺乏相比，作為社會要素的“經(jīng)濟要素”與作為個人要素的“生物學要素”是犯罪產(chǎn)生更重要的原因。因此，小野認為對于由于監(jiān)獄外的教育失敗而陷于犯罪的人，在監(jiān)獄內(nèi)進行教育能達到什么程度，不應僅是基于理論與理想，而應進行更加實證的觀察。他以“確信犯的教育”為例說明教育刑論的局限性，“雖然不是說完全不可能，但對于持有完全不同的意識形態(tài)而且具有相當高的精神力者，刑務官吏如何進行勸說？這至少是超除了一般的刑務官吏教育可能的范圍”[7]。

2．緩和的罪刑法定主義

小野支持罪刑法定主義，但他卻并不認同此前西方學者們的論述。小野認為，西方的罪刑法定主義偏重于保障個人自由，缺乏對社會的保護?！霸谫Y產(chǎn)階級奪取政權(quán)之后，罪刑法定主義的地位已經(jīng)下降。罪刑法定主義在觀念中，是以市民階級的個人主義的正義觀為根基。在市民階級已經(jīng)成為政治上的統(tǒng)治階級之后，在其立場中個人自由的保障的意義就不如以前那么大了，所以會覺得對刑罰法規(guī)的嚴格解釋損害社會防衛(wèi)目的。而新生的無產(chǎn)階級的精神狀態(tài)與市民階級不同，不是利益社會的、個人主義的，而是更加共同社會的、社會主義的，所以罪刑法定主義在任何方面都失去了前世紀的重要性”（38頁）。他強調(diào)，罪刑法定要有新的意義，對歷來主張的以罪刑法定主義為基礎(chǔ)的嚴格解釋、排斥類推、否定刑法溯及力、排斥絕對不定期刑等原則的妥當性表示懷疑。

小野一方面認為，刑法直接關(guān)系到剝奪個人自由，與其他法律解釋相比，刑法解釋是最嚴格的解釋；另一方面又認為，罪刑法定主義本身的意思未必意味著嚴格限制解釋法律的自由。刑法解釋并不是單純說明辭句或者文理，也要考慮社會法學和自由法論，發(fā)現(xiàn)合理的立法意義。小野強調(diào)法的道義性、倫理性意義，強調(diào)超出形式邏輯、目的邏輯的人倫世界生命邏輯、實踐邏輯。他認為，這種邏輯是歷史的、民族的事理，也就是“日本的道義”。只有日本道義觀念的道義價值合理性，才是最終的解釋標準。作為罪刑法定主義的要求，并不限制解釋刑法的自由，而是與實證規(guī)定的解釋學概念構(gòu)為一體，如實認識現(xiàn)行法律中適應社會生活和文化的實體邏輯。[8]

3．御用法學的刑法理論

也許正是小野刑法學強烈的倫理主義傾向，使得他從1930年后半期開始，在太平洋戰(zhàn)爭和法西斯主義猖獗的時代背景下，向國家主義傾斜，早期的個人主義與自由主義思想退居次要的地位。在《日本法理的自覺展開》（1942）、《大東亞法秩序的基本構(gòu)造》（1944）兩文中他主張，道義觀念是日本法理中的民族精神，日本法理應該成為世界的法理。他強調(diào)太平洋戰(zhàn)爭的道義性，企圖從法理的角度將侵略戰(zhàn)爭正當化。“小野的理論，與歷代政府具有相依相成、相即相入的關(guān)系，這導致他在戰(zhàn)爭時期甚至淪落為所謂的皇道刑法學?！盵9] 作為一個成熟而有理性的學者，并且在十余年前就曾嚴厲批判過權(quán)威主義、國家中心主義刑法思想的小野清一郎，[10] 也會如此迎合時流，的確是令人遺憾的。但是，小野本人從不認為自己是在追隨時代大勢，而是在致力實現(xiàn)文化的正義。他認為，戰(zhàn)爭往往是文化的戰(zhàn)爭，“東亞事態(tài)??實際上是東洋文化、日本文化對西洋文化、歐美文化單方面支配的抗議和抗爭”[11]。

戰(zhàn)后，小野先生出任日本法制審議會刑事法特別部會會長，主持刑法的修改工作。由于他的思想在戰(zhàn)后并未發(fā)生根本性轉(zhuǎn)變，仍具有濃厚的國家主義與倫理主義的色彩，因而其主持制定的《改正刑法草案》受到不少批評。[12] 特別部會的其他委員平野龍

一、平場安治等相繼辭去職務，轉(zhuǎn)而成立“刑法研究會”，對草案提出強烈質(zhì)疑與反對。同時，日本律師聯(lián)合會組織了強有力的反對運動、精神神經(jīng)學會也通過了反對保安處分的決議，再加上普通國民的抗議游行，最終導致《改正刑法草案》未被國會通過。小野先生“雖然以堅韌的精神繼續(xù)研究，但他的思想與日本新憲法及其指導下的新刑事法始終保持著諸多不協(xié)調(diào)感”[13]。

“進入戰(zhàn)后初期的民主主義時代，小野博士并沒能象木村（龜二）博士那樣實現(xiàn)華麗的轉(zhuǎn)身。相反，在戰(zhàn)后的反動期，他再度作為政府的御用學者，而成為刑法改正事業(yè)的中心人物。戰(zhàn)后，由學者轉(zhuǎn)而從事律師職業(yè)的著名刑法學者，可以舉出佐伯（千仞）博士和小野博士等例子。但與佐伯博士積極的律師活動相比，小野博士的律師生涯則并不輝煌。這意味著小野的刑法學決不是擁護國民人權(quán)的刑法學。他的刑法理論服務于政府的專制，而不是擁護國民人權(quán)的武器。小野刑法學的特質(zhì)，在于將自己精密的、完整的理論體系服務于支配國民的統(tǒng)治階層。如同中世紀被國民視為權(quán)威的宗教學說那樣，修辭學上的高深理論，正是小野刑法學的生命。”[14] 盡管如此，小野先生在學問上的業(yè)績是偉大的，他的理論與著述對后世的影響是同時代學者無可比擬的，正如團藤重光先生的贊頌：“先生的學問不只是過去的榮光，而且會永遠地傳給將來，為有心的研究者釋放光明、照耀行程”[15]。

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[1] 團藤重光：“小野清一郎先生の人と學問”，《ジュリスト》第861期（1986）。

[2] 參見小野清一郎：《刑法概論》，法文社，1956，第158~160頁。

[3] 小野清一郎：“行刑法改正の基本問題”，《法律時報》1931（3），第4頁。

[4] 中山研一：《刑法の基本思想》（增補版），成文堂，2003，第45頁。

[5] 以下引文凡未另加注明的，均引自小野清一郎：《刑法講義（總論）》，有斐閣，1932。

[6] 陳家林：“小野清一郎刑法思想的再認識”，《云南大學學報（法學版）》2008（3）。

[7] 小野清一郎：“行刑法改正の基本問題”，《法律時報》1931（3），第5頁。

[8] 中山研一：《刑法の基本思想》（增補版），成文堂，2003，第51頁。

[9] [日]木田純二：《戰(zhàn)后日本の刑法學》，一粒社，1972，第15頁。

[10] [日]吉川經(jīng)夫等編：《刑法理論史の総合研究》，日本評論社，1994，第512頁。

[11] 小野清一郎：《日本法理の自覚的展開》，有斐閣，1942，第10頁。

[12] 日本學者對《改正刑法草案》批評的要點在于：《改正刑法草案》的國家主義（國家法益優(yōu)先、輕視侵犯國民人權(quán)的犯罪等）、倫理主義（量刑基準中的積極的責任主義、無視對風俗犯等的非犯罪化要求）、治安主義（對常習累犯的不定期刑、采用保安處分、存續(xù)死刑、重刑化等）、完全主義（在總則中新設不作為犯、自招的精神障礙、間接正犯的規(guī)定，在分則中新設多種犯罪規(guī)定）。參閱大谷實，27~29頁；淺田和茂，第41頁。

[13]平野龍一：“小野清一郎博士訃告”，《刑法雜志》1986（2），第3頁。

[14] [日]木田純二：《戰(zhàn)后日本の刑法學》，一粒社，1972，第14頁。

[15] 團藤重光：“小野清一郎先生の人と學問”，《ジュリスト》第861期（1986）。

日本當代刑法學家之四：瀧川幸辰(2011-10-24 00:31:20)轉(zhuǎn)載▼標簽：雜談

瀧川幸辰(1891~1962)

瀧川幸辰，明治24年生于岡山市，早年喪父，由母親撫養(yǎng)成人。大正元年他考入東京帝國大學法科大學，師從勝本勘三郎教授學習刑法。勝本勘三郎先生深受龍布羅梭的學說影響，并創(chuàng)立了日本正統(tǒng)新派的刑法學說。但是自學生時代起，瀧川幸辰就表現(xiàn)出與導師相左的刑法思想，成為舊派理論的追隨者。為進一步研究刑事法學，瀧川于大正11年赴德國留學。在德國他先在柏林大學拉德布魯赫指導下研習法哲學，后來到法蘭克福大學師從M.E.邁耶專攻刑法。大正13年（1924）自回國后，他就任京都帝國大學刑法學教授，相對之前的舊派學者，他的思想較為先進。

瀧川先生在其著作《刑法講義》、《刑法讀本》中，對于通奸罪只適用于妻子一方的法律提出批判。他的這一主張，遭到了貴族院議員菊池武夫和政友會宮澤裕等人的攻擊，被指責為共產(chǎn)主義學說，上述書著因此被禁止發(fā)售，齋藤實內(nèi)閣的文部大臣鳩山一郎，甚至對京大校長小西重直提出罷免瀧川的要求。盡管小西校長拒絕了這個要求，但根據(jù)文官分限令，瀧川仍被迫停職。面對這一事態(tài)，京大法學部全體31位教授提出辭職以表抗議，但未得到學校當局和其他學部的支持。接著小西校長也被迫辭職，隨著強硬派的新任校長松井元興（理學博士，后擔任立命館大學校長）的上任，事件迅速得到了平息。最終導致了瀧川教授被免職，佐佐木惣一（后擔任立命館大學校長）、宮本英雄、森口繁治、末川博（后為立命館大學校長）等教授也被免職，其余14名教官辭職的結(jié)果。這一起壓制思想的事件，史稱“瀧川事件”，也稱“京大事件”。瀧川事件導致了京都帝國大學的17名原任教官辭職，并轉(zhuǎn)往立命館大學擔任教授及助教。而這一事件，亦成為了電影大師黑澤明戰(zhàn)后監(jiān)制的第一部影片《青春無悔》（1946）的背景。

昭和21年（1946），瀧川重返京都帝國大學任教授并擔任法學部部長至昭和25年。昭和23年，日本刑法學會創(chuàng)立，瀧川先生擔任首屆理事長，昭和28年（1953）選任日本學士院會員，同年擔任京都大學第15任校長，直至昭和32年屆滿退職。瀧川幸辰的一生充滿傳奇色彩，不僅因為他曾被逐出大學講壇，也因為他的刑法思想觸怒了政府當局。團藤重光先生稱贊道：“斗爭與激情，伴隨著他的一生?！盵1]

1．罪刑法定主義

瀧川先生以罪刑法定主義為核心構(gòu)筑了自己的刑法理論，對法西斯刑法理論中有害于人權(quán)的思想作了尖銳的批判。（2/525-526頁）他認為，“由于社會內(nèi)部各種因素的對立，存在著強者對弱者的壓迫，對強者的欺壓行為若不加限制將會導致專制主義的發(fā)生。罪刑法定主義是當時的國民回顧到擺脫封建專制裁判的痛苦經(jīng)歷，為鏟除這一禍端，在經(jīng)過‘痛苦的歷程和

艱辛的斗爭后’才獲得的。罪刑法定主義表現(xiàn)了啟蒙思想和自然法的人權(quán)思想，其精神得到從強者到弱者的擁護。只要在社會內(nèi)部存在強者與弱者的對立，罪刑法定主義就必須成為刑法的鐵則”（4/46頁）。否則，刑法就會變成階級壓迫的手段?！斑@一原則作為國民的保護傘而成為世界性的信念?！保?/37頁）

2．刑罰論的展開

瀧川先生主張對刑罰的本質(zhì)、刑罰的目的、刑罰的正當化這三個問題區(qū)別地加以理解，他認為，“第一個問題是法律方面的問題，第二個問題是政策方面的問題，第三個問題是文化方面的問題，各自都有各自特有的任務。然而，學則往往無視其差別將其混同，企圖將這三個問題放在同一個基礎(chǔ)上予以解決，徒勞的紛爭促成了問題的錯綜復雜”（4/552頁）。

（1）刑罰的報應本質(zhì)。

在刑罰的本質(zhì)方面，瀧川幸辰先生主張刑罰是對犯罪的報應，是對惡行以反作用性質(zhì)的惡報，“將惡報作為它（刑罰）的征表考慮，就能夠?qū)⒆鳛樾塘P的現(xiàn)象與其他現(xiàn)象從概念上區(qū)別開來。其意味著報應即使不是刑罰的唯一要素，也成為連接犯罪與刑罰的唯一的普遍妥當?shù)谋举|(zhì)要素”（4/556頁）。報應之所以具有如此強大的生命力，就在于“報應”是建立在人生來就具有的報復的感情基礎(chǔ)上的（2/690頁）。

（2）刑罰的正當化根據(jù)。

瀧川先生認為，“刑罰的本質(zhì)在于報應，報應的內(nèi)容在于給犯罪人造成一定的痛苦，而報應的目的又在于對社會秩序的維護”（1/199頁）。這種正當化的根據(jù)在于：第一，犯罪人的犯行“對社會秩序的侵害意味著超越，即容許個人主張自己的意志而無視規(guī)范。對犯行的反作用是對其過分的個人意志的抑制，必須使被破壞的社會秩序得到恢復。刑罰意味著在犯罪人個人的意志方面，令其知曉社會秩序之價值和造成社會秩序破壞之個人意志的無價值。刑罰雖然是惡，也以善為目標。本來是惡的刑罰，蘊藏著創(chuàng)造善的能力，對此非可無視之”（1/200頁）。第二，“刑罰蘊藏著贖罪、凈化社會污染以及調(diào)和社會矛盾的作用”（2/694頁），這種凈化的作用應該是對犯罪者個人和社會同時具有的（4/578頁）。

（3）一般預防與特別預防。

瀧川先生認為，刑法的任務是維護社會秩序，為實現(xiàn)這一目的，或者是通過預先在刑法上規(guī)定刑罰對一般人予以警告（威懾），或者根據(jù)特別的考慮對已經(jīng)犯罪的人加以感化教育（改善），對不可能感化教育的犯罪人必須將其從社會上予以隔離（淘汰）。前者即為一般預防，后者即為特殊預防。（1/201頁）

一般預防的目的在于，“使個人產(chǎn)生犯罪動機時也必然伴隨刑罰的意識，在這種意識下構(gòu)成反對動機以抑制行為”（4/725頁）。一般預防的效果是自然發(fā)生的，是無意識的追求（4/745頁）。但是，一般預防也只有在社會政治、經(jīng)濟發(fā)生動蕩、困難的社會中，才能收到較好的效果（4/756頁）。瀧川先生指出，那些認為一般預防的作用難以測定，容易導致刑罰適用畸輕畸重的見解是不妥當?shù)摹?/p>

刑罰的現(xiàn)實價值在于使犯罪人回歸社會后不致重新犯罪，這一價值的實現(xiàn)必須以國家的法治為前提。“對于特別預防來說，無非是刑法的適應性。刑法的種類及輕重程度要根據(jù)犯罪人再次犯罪的危險性來確定，犯罪只不過是犯罪人這種危險性的征表。責任能力就是刑罰適應能力，刑罰適應性要根據(jù)犯罪人的動機要求和動機能力，威懾的必要性、改善的必要性和對犯罪行為不能處分的事由，分別予以考慮?！保?/755頁）一般地說，當國家社會政治、經(jīng)濟狀況均處于正常的情況下，特別預防符合社會的全體利益和刑事司法的目標，能收到較好的預防效果（4/756頁）。

3．犯罪與階級斗爭

瀧川先生從事刑法教學與研究的上世紀三、四十時代，正是共產(chǎn)主義革命思想在全球傳播的時期，他受到這種階級斗爭思想的影響，并體現(xiàn)在了自己的理論著述中。他在《刑法總論》（1929）的序言中指出，“生活的不安定是由于社會組織的不合理造成的，??在依靠合法手段進行社會變革僅是幻想時，改變現(xiàn)有的社會組織就是犯罪斗爭的根本點。??刑法的修改乃至刑事政策的制定，不應超出維護社會現(xiàn)狀的范疇”?；诖?，他認為政治犯或內(nèi)亂罪是良心犯，是為了自由與解放而反抗社會，因而是一種高尚的犯罪。也只有通過對社會政治、經(jīng)濟的充分把握與理解，進行有力的社會變革，才是減少犯罪的重要手段。

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[1] 團藤重光：“回憶瀧川幸辰”，團藤重光等編：《瀧川幸辰刑法著作集》（第5卷），世界思想社，1981，第632頁。以下引文未標明的，均引自本論集，引用只注明卷數(shù)和頁碼。

日本當代刑法學家之五：團藤重光(2011-10-24 00:32:29)轉(zhuǎn)載▼標簽：雜談

團藤重光

（1913~）

團藤重光，1913年生于岡山縣高梁市（現(xiàn)在的山口市），他的父親團藤安夫是山口地方裁判所的次席檢事。1935年以第一名的成績自東京帝國大學法學部畢業(yè)，后留校任教，師從小野清一郎先生，1936年晉升東大法學部副教授，1947年晉升東大法學部教授。團藤重光先生曾兼任的主要社會職務包括：東京大學法學部部長（1963.4~1965.3）、日本刑法學會理事長（1963.4~1975.5）、國際刑法學會理事、最高裁判所一般規(guī)則制定咨詢委員會委員、最高裁判所判事（1974.10~1983.11）、國際社會防衛(wèi)學會理事等。中日恢復邦交后，曾兩次代表日本最高裁判所訪問中國，對中日兩國友好事業(yè)有一定貢獻。曾任東宮職參與（顧問官）、宮內(nèi)廳參與，為日本皇室講授刑法課程。[1] 1987年獲勛一等旭日大綬章，1991年獲頒奧地利科學藝術(shù)一等十字章，1995年獲文化勛章。現(xiàn)為社團法人日本學士會理事長、日本刑法學會顧問。

團藤重光先生是日本現(xiàn)今最年長、最權(quán)威的刑事法學者。在相當長的時間里，團藤的觀點就是刑法理論的通說，他的理論對刑事立法、刑法理論及審判實務產(chǎn)生了重大影響。他言傳身

教，培養(yǎng)出了藤木英雄、高田卓爾、福田平、大塚仁、內(nèi)藤謙、板倉宏、松尾浩也、渥美東洋、田宮裕等一大批優(yōu)秀的刑事法學者。

在戰(zhàn)后民主主義、和平主義的思潮下，團藤教授立足于保障人權(quán)、反對專制的立場，在老師的思想基礎(chǔ)上重新奠定了日本刑法學的基礎(chǔ)。如果沒有團藤的這種有力改造，小野理論很可能因不能適應新的形勢而被束之高閣。正是由于師徒二人連續(xù)兩代的崇高學術(shù)威望，才使小野教授所創(chuàng)立的犯罪論體系在日本取得了牢固的通說地位，當今已經(jīng)很少有學者能夠超越這一體系。在很多具體問題上，如構(gòu)成要件論、修正的構(gòu)成要件論、相當因果關(guān)系說等，小野、團藤一脈相承的思路，都是最正統(tǒng)的觀點。

團藤重光兼通刑法和刑事訴訟法，在出道初期，由于參與戰(zhàn)后刑事訴訟法的修改工作，他主要是靠刑事訴訟法的研究奠定了學術(shù)地位，但到中晚年則轉(zhuǎn)向以刑法為主。這一點從他的著作上也可以看的出來，他的《新刑事訴訟法綱要》在1967年第7版之后就不再修訂，現(xiàn)在早已絕版。而《刑法綱要總論》直到2000年仍推出了追補版，現(xiàn)在這個版本幾乎每年都要重印。在刑法方面，他最重大的學術(shù)成就是：

1．提出了“定型說”和“人格責任論”

定型說，是鑒于戰(zhàn)前的司法專橫，主張為了將恣意定罪徹底封印起來，必須強調(diào)罪刑法定主義，在形式上嚴格地明確構(gòu)成要件的界限，要求形式解釋，禁止實質(zhì)解釋，禁止隨意擴大處罰范圍。定型說貫穿整個犯罪論，在構(gòu)成要件諸要素、實行行為、危險犯、不作為犯、過失犯、違法性認識可能性、未遂犯、共犯、罪數(shù)等領(lǐng)域的研究中影響極為深刻。

而人格責任論則是在吸收Mezger的“品行責任”理論的基礎(chǔ)上，主張行為人對自己人格形成的態(tài)度可以成為責任的基礎(chǔ)，表現(xiàn)出了向新派理論的傾斜，開始團藤教授的人格責任論只限于責任論乃至刑罰論，后來則由團藤的學生大塚仁發(fā)展到全部刑法領(lǐng)域，形成“人格刑法學”，在學界獨樹一幟。在激烈的理論對立中，團藤大展身手，鋪陳辯駁，通過華麗的論戰(zhàn)，逐漸樹立了學術(shù)聲望，奠定了在學界的崇高地位。

2．堅持行為無價值的立場

團藤力倡行為無價值論（實際上是在結(jié)果無價值的基礎(chǔ)上強調(diào)行為無價值的二元論），與主張結(jié)果無價值（一元論）的平野龍一相爭，形成兩大陣營，對峙至今，在將來可能仍將繼續(xù)下去。目前，結(jié)果無價值在理論界占據(jù)優(yōu)勢地位，行為無價值則支配實務界，雙方算是勢均力敵。

3．主張廢除死刑

團藤教授大力主張廢除死刑，其思想似乎由來已久，但明確表達出來是在擔任最高裁判所法官之后。據(jù)說，在審理某毒殺案的上訴審中，只有間接證據(jù)，偵查機關(guān)也沒有窮盡全部可以調(diào)查的對象，但最高裁判所最終決定維持一、二審的死刑判決，宣判時，旁聽席上有人罵道“這是殺人！”這使審判席上的團藤教授感到震驚，更促使他堅信廢除死刑的正當性。他的《死刑廢止論》1991年第一次出版，到2000年的10年之間，6次再版，被認為是日本國內(nèi)死刑廢止派的精神支柱，影響非常巨大。

團藤教授在刑事訴訟法領(lǐng)域的輝煌成就同樣令人矚目，他曾代替小野清一郎教授參加戰(zhàn)后刑事訴訟法的修改工作，是現(xiàn)行刑事訴訟法的草案起草負責人。在理論方面，則將德國的訴訟狀態(tài)論引入日本學界，確立了“運動的刑事訴訟程序”的思想。他提出將刑事訴訟過程分為實體方面和程序方面的“兩面說”，是對刑事訴訟程序進行學理分析的重要思路。雖然，與平野龍一等激進派學者相比，團藤教授的刑事訴訟法理論仍帶有很重的職權(quán)主義的保守色彩，但不論職權(quán)主義也好，當事人主義也好，都必須以保障人權(quán)為終極目標，團藤教授在刑事訴訟法的研究中始終堅持人權(quán)立場，不僅得到了學者的尊戴，也得到很多民眾的支持。

在對刑法和刑事訴訟法的多年研究中，團藤重光逐漸確立了他最具特色的“主體性理論”和“運動理論”。如前所述，團藤是在Mezger“品行責任論”的啟發(fā)下提出“人格責任論”的，按照這種綜合了決定論與非決定論的思想，人既有被素質(zhì)和環(huán)境決定的一面，也有自己自主性地作出決意的一面，據(jù)此，人具有“主體性”。正因為人具有這種“主體性”，所以人的思想處于不斷形成的“動態(tài)”當中，為了適應人的這種變化，刑法和刑事訴訟法也必須具有能夠運動變化的特征。刑法中的緩刑、假釋、不定期刑（日本《少年法》規(guī)定有不定期刑），都是為了適應犯罪人思想的運動變化而設置的對應制度，是“運動理論”的最好例證。根據(jù)“運動理論”，刑事訴訟程序也要依靠具有主體性的當事人來推進，在各個訴訟主體的相互交往和互動中，一方面形成程序過程，一方面形成實體結(jié)果，確立了“兩面說”的基本觀點，這在當時日本剛剛采納當事人主義訴訟程序的時代背景下，具有思想啟蒙的歷史意義。

團藤教授在學界享有盛譽，還得益于他出色的組織協(xié)調(diào)能力。學派之爭最初在德國展開，但很快就蔓延到日本，而且情況比德國更激烈，再加上日本當時特定的社會狀況，學派之爭夾雜著激進主義與保守主義的思想斗爭以及各名牌院校之間的利益沖突，各種觀點對立更加尖銳。在這種情形之下，學術(shù)的爭論也難免帶上感情色彩，進而演變?yōu)榻浦櫫R和人身攻擊的混亂狀態(tài)。于是，在二戰(zhàn)結(jié)束進入50年代后，團藤重光提出要成立一個學術(shù)組織，促成各學派的相互交流、共同研究，避免盲目的互相攻擊。實際上，很早以前日本就有“刑事判例研究會”，但這個研究會非常封閉，會員極少，而且研究的范圍僅限于判例和實務。團藤教授提出，應該在刑事判例研究會的基礎(chǔ)上進行改組，成立更具開放性和學術(shù)性的日本刑法學會。在當時的情況下，要整合處于敵對狀態(tài)的諸多學者，殊非易事，而且這些人大多屬于團藤教授的長輩。但在團藤教授的組織之下，刑法學會不但得以成立，而且日益壯大，現(xiàn)在已經(jīng)成為綜合了刑法學、刑事訴訟法學、犯罪學等各個相關(guān)學科的重要學術(shù)陣地。特別是，當時預定擔任第一屆會長的瀧川幸辰教授與佐伯千仞之間因歷史原因存在個人恩怨，[2] 開始，瀧川教授以“無節(jié)操”為由，拒絕佐伯千仞進入刑法學會，團藤重光對此做了大量工作，在各方之間奔走斡旋，終于說服了瀧川幸辰，接納佐伯千仞。團藤教授出色的協(xié)調(diào)工作，為他贏得了廣泛的贊譽。

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[1] 日本皇室所謂“宮中講書開儀”，實際上只是一種儀式，目的在于表彰講課之人。

[2] 即前述的京大事件中，一些開始時支持瀧川幸辰的教授后來迫于校方政治壓力而收回辭呈，其中就有佐伯千仞。戰(zhàn)后瀧川幸辰聲望日隆，又擔任京都大學校長之后，指責佐伯千仞的著作中含有國家主義思想，將他開除出京大，而結(jié)下了很深的過節(jié)。

日本當代刑法學家之六：平野龍一(2011-03-07 13:02:52)標簽：法律刑法學家日本平野龍一雜談分類：法律學習

平野龍一，1920年生于熊本縣，他的父親平野鹿本是縣會議員、熊本市長，他的同鄉(xiāng)清浦奎吾從政并最終擔任了總理大臣。在這種熏陶下，平野龍一1938年升入東京大學法學部，1957年起任東京大學刑法學教授，1962年取得東京大學法學博士學位（學位論文《刑事訴訟法》），1981年4月至1985年擔任東京大學校長。曾擔任日本刑法學會理事長。由于平野先生驕人的業(yè)績與崇高的聲望，1988年入選日本學士院會員，1993年獲頒“勛一等瑞寶章”，1999年獲頒“文化功勞者”。他的學生中，松尾浩也、堀內(nèi)捷

三、町野朔、西田典之、前田雅英、林幹人、山口厚、佐伯仁志等，都是今日日本刑事法學界的中堅人物。2004年7月16日，平野先生病逝于東京。

平野先生思維敏銳、分析問題周密、論理構(gòu)成完善、概括能力驚人。他不僅對刑事法學各領(lǐng)域進行過全面研究，對許多爭議問題乃至“定論”發(fā)表過與眾不同的又言之見理的獨到見解。

平野龍一在就讀博士的期間，恰值小野清一郎被東大除名，于是平野龍一轉(zhuǎn)而留學美國，接受了英美自由主義、實用主義、社會學法學、刑事政策學的思想影響，回國后提出了許多與傳統(tǒng)刑法學完全不同的論點，并批判日本刑法學不關(guān)注社會實踐的積弊。在刑法修改的問題上，由于反對保安處分和重刑主義，平野龍一和恩師小野清一郎進行了反復的辯論，并在政治界聯(lián)合了強大的同盟，最終阻止了刑法修改草案的通過。在違法性的本質(zhì)上，平野龍一首倡結(jié)果無價值一元論，與團藤重光主張的行為無價值論爆發(fā)了激烈的論戰(zhàn)，論戰(zhàn)由違法性的本質(zhì)擴展到整個刑法總論，行為無價值與結(jié)果無價值的爭論延續(xù)至今，影響深遠。

平野龍一先生刑法理論內(nèi)容上的基本特色：

1）基于個人主義、自由主義立場，反對國家主義、干涉主義。

2）基于經(jīng)驗法學的立場，注重刑法的機能與任務。

3）在犯罪論問題上持嚴格的客觀主義立場，反對主觀主義與各種折衷主義。

4）在刑罰論上持抑止刑立場，反對報應刑論。

日本當代刑法學家之七：莊子邦雄(2011-03-07 13:08:00)標簽：法律刑法學家日本莊子邦雄雜談分類：法律學習

莊子邦雄1920生于兵庫縣，1944年畢業(yè)于九州帝國大學法文學部，1949年研究生畢業(yè)后留校任教，1956年任北海道大學法學部教授，并被選為日本刑法學會理事，1961年任東北大學法學部教授，1981年獲北海道大學法學博士學位，1988年任札幌大學校長，1991年獲札幌大學名譽教授稱號，1993年獲東北大學名譽教授稱號。

莊子邦雄教授在九州大學時的導師是木村龜二教授，因此，在刑法學界莊子邦雄教授是和團

藤重光教授輩分相當?shù)?。其盛名不但來自學術(shù)研究上的出色成就，同時也來自于其所致力的勞動爭議、犯罪人矯正、刑事立法、司法考試等社會工作。他曾任札幌矯正管區(qū)受刑者分類協(xié)會委員、北海道地方勞動委員會委員、宮城縣地方勞動委員會委員、宮城縣毒品審查會委員、法務省矯正審議會委員、法務省法制審議會刑事法特別部會委員、法務省法制審議會總會委員、文部省學術(shù)審議會專業(yè)委員、日本學術(shù)會議會員、司法考試委員會考查委員等職務，具有極高的社會聲望。因為他的業(yè)績，他于1983年被授予紫綬褒勛章、1990年被授予勛二等旭日重光勛章。

莊子邦雄教授在學術(shù)上活躍的時期是20世紀的60、70年代。雖然經(jīng)過多年的學說發(fā)展，但今天我們翻閱他的著作，仍會發(fā)現(xiàn)不少引人注目之處，可以從中一窺莊子教授當年的思想光輝。

1．對行為無價值論和結(jié)果無價值論的釜底抽薪式的否定

在當今的日本刑法學界，根據(jù)行為無價值論和結(jié)果無價值論的對立，分別形成了兩大陣營，爭論數(shù)十年，至今未休。但莊子教授認為，刑法評價的對象是主觀和客觀的整體，行為無價值論和結(jié)果無價值論各有片面性，都是不可取的。莊子教授還進一步指出，刑法首先是以客觀主義為特征的，但刑法規(guī)范并不僅僅以涉及結(jié)果和危險的問題，行為人的意思在區(qū)分各種犯罪類型和犯罪形態(tài)上具有特殊的意義，行為無價值論和結(jié)果無價值論都不能準確地解釋行為人意思和所造成的結(jié)果之間的關(guān)系。

這種觀點，雖然接近于我國的“主客觀相統(tǒng)一”原則，但在日本卻是與眾不同的“異說”。應該承認，莊子教授對行為無價值論和結(jié)果無價值論的批判并不十分公平，因為行為無價值論和結(jié)果無價值論不能等同于主觀主義和客觀主義，實際上，行為無價值論并不是不看結(jié)果，結(jié)果無價值也不是不看行為人的主觀意思，兩者都強調(diào)“主客觀相統(tǒng)一”，分歧只是在于誰是“本質(zhì)”。雖然莊子教授的觀點未能取得學界的認同，但他跳出固定爭論模式的超脫性視野，促使刑法學界反思了行為無價值論和結(jié)果無價值論爭辯數(shù)十年的意義。現(xiàn)在不少年輕學者主張，應該擯棄事先設定價值模式的思考方式，在具體問題中謀求具體的妥當性。這可以說是莊子教授學說的間接成果。

2．共謀共同正犯要件論

共謀共同正犯，是日本判例創(chuàng)制的特有概念，是指對于參加犯罪謀議的人，即使不參加犯罪實行，也被認為是正犯。在戰(zhàn)前，這一概念帶有政治鎮(zhèn)壓的意圖，但在當前，則演變?yōu)榇驌粲薪M織犯罪的政策工具。對于共謀共同正犯，存在著肯定說與否定說的對立，雙方各有重要學者為論將，在法院內(nèi)部也有否定說的支持者，可以說是激烈對立。莊子教授力圖緩解這一對立，他認為，共謀共同正犯理論之所以被否定，是因為存在隨意擴大處罰范圍的危險，如果能夠限定共謀共同正犯的成立要件，這一危險就可以消除了。

他提出的成立要件是：（1）可以認定數(shù)人之間為了實現(xiàn)犯罪而存在意思結(jié)合，（2）沒有親臨現(xiàn)場的共謀者對直接的實行行為者發(fā)揮了領(lǐng)導的、積極的作用，這一作用具有可以評價為現(xiàn)場的實行行為的部分分擔的實質(zhì)，（3）共謀者對犯罪實現(xiàn)具有極其強烈的關(guān)注。這一理論不但受到學界的高度重視，而且部分判例已出現(xiàn)采納這一理論的傾向。

3．單一的報應刑論

關(guān)于刑罰的本質(zhì)，歷來有報應刑論和目的刑論的分歧，日本的刑法學界一般認為刑罰兼有報應和目的的雙重本質(zhì)。但莊子教授卻認為，刑罰確實具有一定目的，但若說到本質(zhì)，則只有報應才是刑罰的唯一本質(zhì)。他認為，善有善報、惡有惡報，是人類的本性，刑罰必須具有痛苦的特征，對犯罪人給予痛苦，其依據(jù)在于報應，否認刑罰的報應本質(zhì)是對刑罰的重大誤解。如果要強調(diào)目的，只有報應才是更高層次的國家目的。對于目的刑論，莊子教授批判說，預防犯罪是所有國家機關(guān)（特別是警察等行政機關(guān)）的職能，不僅僅是刑罰的問題，刑罰固然與預防等目的具有密切聯(lián)系，但目的決不是刑罰的本質(zhì)。并且，將刑罰的限定為社會防衛(wèi)的手段，實質(zhì)上降低了刑罰的功能。在目的刑論大行其道的時代，莊子教授的這一番言論可謂驚世駭俗。

4．勞動刑法理論

勞動刑法是用刑法手段來調(diào)整勞動關(guān)系的法規(guī)，包括刑法典中可適用于勞動關(guān)系的條款，也包括勞動法中規(guī)定了刑罰手段的條款。勞動刑法涉及勞動者的團結(jié)權(quán)、爭議權(quán)，與國家對工人運動的態(tài)度關(guān)系密切。近代以來的資本主義國家大多曾制定過鎮(zhèn)壓工人運動、禁止結(jié)社集會的法律，但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展、工人運動高漲、勞資關(guān)系的變化，這些法律已難以實施，各國轉(zhuǎn)而采取緩和的自由化政策，承認勞動者的團結(jié)權(quán)和爭議權(quán)。但是，勞動者行使爭議權(quán)，特別是以集體方式頻繁、長期、大規(guī)模地行使爭議權(quán)的時候，有可能會危害企業(yè)的經(jīng)營活動乃至社會秩序，構(gòu)成妨害業(yè)務、脅迫、恐嚇等罪，為此，如何對待勞動者的集體行為？其成罪與非罪的界限如何？都成為勞動刑法將要解決的重大課題。過去的刑法理論，用違法性阻卻或構(gòu)成要件阻卻的原理來解釋集體勞動爭議行為，對爭議權(quán)的限制較為嚴厲。對此，莊子教授主張，判斷勞動行為是否違法（指刑事違法），必須根據(jù)勞動法原理，原則上，勞動爭議等行為應當具有合法性，是正當?shù)?，并非違法性受到阻卻。只有在侵害了整體的勞動法秩序時，才能將勞動行為認定為犯罪，而且要十分慎重，一面對勞動權(quán)利形成不當限制。在判斷是否侵害了整體的勞動法秩序時，要考慮侵害法益的程度，根據(jù)具體案情來確定。對于工會組織的交涉活動，莊子教授認為，只要是為了提高勞動者的經(jīng)濟地位，其活動就是合法的，但如果帶有政治目的，則為非法。在現(xiàn)代社會中，工會組織的罷工活動，往往同時具有政治和經(jīng)濟目的，對于這種“競合”現(xiàn)象，莊子教授認為，如果政治活動是經(jīng)濟目的的附屬行為，仍可認定為合法，如要求釋放被關(guān)押的勞動者、支援性罷工等，外觀上具有政治性，但如果是為了謀求經(jīng)濟待遇而實施的，仍然合法。莊子教授的勞動法理論，是在60、70年代工人運動高漲、勞資關(guān)系激變、社會治安受到嚴重挑戰(zhàn)的背景下提出的，對日本政府的勞動政策有重要影響，莊子教授曾在各地的勞動委員會中擔任委員，正是得益于他在這個領(lǐng)域的有效研究。1981年，莊子教授以《勞動刑法》為論文選題，獲得法學博士學位，也是他勞動刑法理論的重大成功。

受到曾在九州大學執(zhí)教的木村龜二教授的影響，莊子邦雄教授對刑法思想、刑法歷史的研究也極為盡力。其研究成果，有《近代刑法思想史序說》（立花書房，1983）等。目前我國刑法學界正是缺少這種長遠、開放的歷史視野，如果我們能夠更多地了解法利那修斯、卡普佐夫、費爾巴哈的思想，了解西方的古代刑法發(fā)展到現(xiàn)代刑法的來龍去脈，我們的刑法學也許會是另一幅景象。

日本當代刑法學家之八：西原春夫(2011-03-07 13:09:21)

標簽：法律刑法學家日本西原春夫雜談分類：法律學習

西原春夫，1928年生于東京都武藏野市，他的父親西原慶一是從事日本國語教育的實踐與理論研究者。西原先生14歲時，母親因患肺炎突然去世。1945年日本戰(zhàn)敗后，他對當時的軍國主義教育產(chǎn)生了強烈的懷疑和不信，轉(zhuǎn)而閱讀大量哲學社會科學的著述。因戰(zhàn)后他負責成蹊學園游泳隊的工作，投注了大量精力，連續(xù)兩年未能錄取東京大學。1949年3月被錄入早稻田大學第一法學部。當時早稻田刑法的主講教授，是江家義男和齊藤金作。江家先生主張主觀主義的教育刑論，齊藤先生主張客觀主義的報應刑論。在這種互相批判的教學中，西原先生對刑法的興趣極大激發(fā)。1953年4月，西原春夫畢業(yè)后進入研究所，師從齊藤金作先生從事德國刑法的比較研究工作。1962年3月，以《間接正犯的理論》獲早稻田大學法學博士學位。1962年8月，赴德國弗萊堡大學留學，在耶舍克（Hans Heinrich Jescheck）教授指導下從事研究。留學生活使他反思德國刑法理論與日本刑法學的影響關(guān)系，認為日本應當脫離德國刑法學，他決定用日本式方法研究日本判例中尚無定論及理論說明不充分的問題，并帶著這樣的傾向，于1964年8月回到日本。[1]

1967年，西原春夫升任早稻田大學教授，當選日本刑法學會常務理事，1988年任日本刑法學會監(jiān)事。1982年至1990年就任早稻田大學第十二任總長，在此期間，他積極開展與世界各國的文化交流活動。西原先生了解中國，對中國人民有著深厚的情誼和滿懷的期望。他曾在回憶錄中寫道：“中國是偉大文化的故鄉(xiāng)”，“只有中國把偉大的古代文明繼續(xù)了幾千年”[2]。西原先生是日本杰出的刑法學家，也是杰出的教育家與社會活動家。西原春夫的學生中，以曾根威彥、野村稔、高橋則夫三人最為有名。

西原春夫先生刑法學說的主要理論特點：

（1）盡量以司法實務能夠?qū)嶋H適用的方法來建造其刑法理論。正是他提出的“交通事故中的信賴原則”理論確立了他在日本刑法學界的地位。（2）具有較強的實證色彩，理論細致而確定。（3）比較法研究深入。（4）體系上受到耶塞克與齊藤金作的影響，屬于具有較強折衷主義色彩的客觀主義刑法論者。被稱為“日本刑法學界少數(shù)派的領(lǐng)袖”。（5）人本的刑法學作為立論的哲學基礎(chǔ)。對刑法的哲學評價是負面的，是“必要的惡”。[3]

西原春夫先生的主要學術(shù)思想：

1．刑法的機能

刑法的本質(zhì)機能是規(guī)制機能，即通過預告對一定的犯罪科處一定的刑罰，來明確國家對犯罪的規(guī)范性評價。由此又派生出刑法的抑止機能、秩序維持機能、保護機能和保障機能。與刑法機能相聯(lián)系的問題，是刑法在社會規(guī)范整體中的作用問題，特別是刑法與道德的關(guān)系問題。

2．犯罪論體系

犯罪是違法有責的行為，犯罪論體系應當由行為論、違法論和責任論三部分組成。行為是犯罪概念的第一要素。應受處罰的不是單純的意思、思想，而是作為其表現(xiàn)的行為，這一命題是設定各構(gòu)成要件的指導原理。一般的行為概念，即“裸的行為”概念的行為，的確沒有直接受到“刑法的”評價，但是它是作為加以刑法性評價的前提的“刑法學的”概念。[4]

3．非犯罪化

西原春夫認為，如果不追溯到根本的刑法觀上，該問題就不可能得以解決。刑法的任務應該是直接或間接地保護國民的利益。雖然在價值觀多元化的現(xiàn)代社會，如果用刑罰來強制實行某種單一的價值觀，也會導致國民的不滿，招來社會的不安。因此，應該對多元的價值觀表示相當?shù)膶捜荩?，寬容也應該有一定的限度，如果某種行為的實施明顯侵害了不愿實施該種行為的人的利益，刑法就不得不加以干涉。也就是說，只要某種行為沒有直接、間接地侵害或危害國民利益，就不應視為違法，應該根據(jù)對利益直接、間接保護的必要性來確定處罰的范圍。[5]

4．正當化事由

西原春夫認為，正當事由存在于規(guī)范之中，而不是存在于構(gòu)成要件之中。刑法規(guī)范是由正當事由（前段）和構(gòu)成要件（后段）兩部分組成。行為的規(guī)范違反性，即違法性的判斷中，包含著構(gòu)成要件符合性的判斷和正當事由不存在的判斷。由于構(gòu)成要件該當性不具有脫離違法性的獨立機能，所以在違法性判斷的內(nèi)部，可以在認定構(gòu)成要件該當性之后再確認正當事由的存在與否，也可以在認定正當事由的存在與否后再確定構(gòu)成要件該當性。他認為，探究正當化的原理時，必須回溯到法的任務上。法的最終任務是“利益保護”，但是對所有的利益都加以保護是不可能的也是不必要的，法的任務只是“保護有保護必要的優(yōu)越的且正當?shù)睦妗?。即從三個方面對法保護的利益作了限定。[6]

5．過失犯的注意義務

西原春夫認為，注意義務是避免犯罪事實實現(xiàn)的義務（結(jié)果回避義務），但是過失犯中的注意義務與不作為犯中的作為義務不同，是應該采取一定的內(nèi)部性態(tài)度的主觀方面的義務。因此，所謂結(jié)果回避義務不是應該采取一定的結(jié)果回避措施（為避免犯罪事實的實現(xiàn)而實施的作為或不作為）的義務，而是應該考慮到采取該種措施的義務。在認定結(jié)果回避義務時，要以一般人的注意能力為標準，一般人都不可能有的顧慮不是注意義務的內(nèi)容。但是，一旦根據(jù)這種標準訂立了注意義務，那么他對注意能力低的人也有效力。相反，行為人具有一般人以上的注意能力時，要以該行為人的能力為標準來判斷其注意義務的有無。

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[1] 西原春夫：“私と外國法研究”，《比較法和外國法》，第184~185頁。

[2] 西原春夫：《早稻田の杜と永遠に》，小學館，1955，第177、179頁。

[3] 西原春夫：《刑法的根基與哲學》，顧肖榮等譯，法律出版社，2004，第3~5頁。

[4] 參閱西原春夫，第73~82頁。

[5] 參閱西原春夫，第8~13頁。

[6] 參閱西原春夫，第159~164頁。

日本當代刑法學家之九：福田平?大塚仁(2011-03-07 13:11:02)標簽：法律刑法學家日本福田平大塚仁雜談分類：法律學習

福田平教授與大塚仁教授同年出生（福田略長數(shù)月），同年考入東京大學并在團藤重光（當時是副教授）門下學習、研究，私交甚篤，雖然兩人后來并不在同一地方工作，但友誼保持了數(shù)十年。1993年，為慶賀兩位教授的古稀誕辰，學界為他們出版了共同古稀祝賀論文集《刑事法學的綜合檢討》（有斐閣，1993）。另外，兩人還共同著有《講義刑法總論》、《對談刑法總論》、《刑法判例集》等書，可以看作是小野·團藤一派最正統(tǒng)的學術(shù)傳承。

福田平，1923年生于東京都，1947年畢業(yè)于東京大學法學部，隨后作為特別研修生于團藤重光門下學習。1950年任神戶大學副教授，1958年任神戶大學教授，1962年以論文《違法性的錯誤》獲東京大學法學博士學位，1964年后歷任東京教育大學文學部教授、一橋大學法學部教授、法學部部長，1987年任東海大學法學部教授。

福田平教授全面地繼承了團藤重光的學術(shù)體系，但這種繼承并不是簡單的重復，其最受學界關(guān)注的，是在行為理論上采取目的行為論，并發(fā)展成貫穿整個刑法總論的目的主義（Finalismus）立場。本來，團藤重光的人格行為論就與德國的目的行為論有很深的淵源，[1] 因此，團藤門下的福田平、大塚仁、內(nèi)藤謙等都表現(xiàn)出對目的行為論的親近性。但是，大塚仁研究的目的行為論最終是發(fā)展成為人格行為論，進而全面擴張為人格刑法學，可以說已經(jīng)和目的行為論分道揚鑣，走上了另一條大道；而內(nèi)藤謙則主要是研究Welzel的目的行為論，其視角帶有學說史的性質(zhì)，內(nèi)藤謙在自己的著作當中并沒有明確采用目的行為論，所以，在團藤門下的東大一派當中，福田平是目的行為論的最有力的提倡者，也是集大成者。

目的行為論是德國的新康德學派刑法理論的產(chǎn)物，最早出自Welzel。在日本，繼受了這一理論的，首先是木村龜

二、平場安治、井上正治等，但平場安治和井上正治只是介紹了德國的目的行為論，并未將其納入自己的理論體系，而木村龜二則是從主觀主義犯罪論的角度來理解目的行為，其結(jié)論注定不能為多數(shù)人所贊同。繼木村龜二之后，在客觀主義陣營中樹起目的行為論的大旗的，正是福田平教授。在福田教授的努力之下，目的行為論在當今日本青年刑法學者當中也爭得了一席之地，例如橋本正博、井田良等，都是目的行為論的有力支持者。

目的行為論的主要觀點是反對將意思內(nèi)容從行為中排除出去，主張目的性是人的行為在存在論上的本質(zhì)。根據(jù)目的行為論，人總是預先確定目標并選擇能夠達成此目標的手段，進而使用選擇的手段，朝著達成目標的方向努力，這種目的性正是行為的本質(zhì)。目的行為論用來解釋故意行為是很有說服力的，因為故意行為當中包含著明顯的目的性，將故意的意思內(nèi)容理解為故意行為的本質(zhì)，有著充分的依據(jù)。但是，在解釋過失行為和不作為的時候，存在較大困難。對此，福田平教授分別提出了解決方案：對于過失行為，福田平教授認為，過失犯中也存在目的性的行為，例如，護士因過失給病人注射過量藥劑，導致病人死亡，該護士雖無目的性的殺人，但存在目的性的注射，死亡雖是無意的結(jié)果，但卻是由目的性注射導致的結(jié)果，因此，雖然因果過程是盲目的，但目的是清晰的；對于不作為，福田教授的方案是導入“行態(tài)”（Verhalten）的概念，以其為包括作為和不作為的上位概念，從而將作為與不作為納入同一范疇。

大塚仁，1923年生于群馬縣勢多郡桂萱村，1949年畢業(yè)于東京大學法學部，畢業(yè)后任東京大學法學部助教，受團藤重光教授的指導。1952年任名古屋大學法學部副教授，1959年名古屋大學法學部教授，后為法學部部長。1962年以《間接正犯的研究》獲東京大學法學博士學位，并獲得日本刑法學會“草野獎”。1987年任愛知大學法經(jīng)學部教授，1989年任愛知大學法學部教授，現(xiàn)為名古屋大學名譽教授。

大塚仁教授師承團藤重光，深得其真?zhèn)?，并忠實地繼承了恩師的刑法學理論體系和主要觀點。其中最重要、影響最大的部分，就是“人格刑法學”的全面建構(gòu)。

人格刑法學，是對團藤重光提倡的“人格行為論”和“人格責任論”的發(fā)展和擴張。在此之前，團藤重光在Mezger的“品行責任論”的啟發(fā)下，將“人格”概念導入刑法學，但只限于行為論（人格行為）和責任論（人格責任）。而大塚仁并不滿足于將人格概念的機能僅限于有限的行為論和責任論中，他很早以前在東京大學就讀時，就撰寫了《刑事責任的人格構(gòu)想》一文，提出了人格刑法學的最初構(gòu)想。目前，人格刑法學的領(lǐng)域除了傳統(tǒng)的行為論、責任論以外，還包括了行為人論、構(gòu)成要件論、違法論、罪數(shù)論、刑罰論等領(lǐng)域，幾乎貫穿整個刑法總論，成為了刑法理論體系的基軸。雖然在日本當今刑法學界，人格刑法學不能稱為主流，但是，人格刑法學在各個理論領(lǐng)域的主張，都是相關(guān)的研究無法回避的重要觀點。

人格刑法學，首先是在行為人論上，將行為人理解為在一定限度內(nèi)能夠作出自主決定的普通人，雖然人的意思決定受制于先天的素質(zhì)制約和后天的環(huán)境制約，在某種程度上是被素質(zhì)和環(huán)境所決定的，但具體到一定的社會場景之下，卻又不能排除人具有選擇自己行為的可能性，從而為主張相對的意思自由論鋪平道路。人格的行為人論，是仿照Welzel的觀點，運用弗洛伊德（Freud）的精神分析方法，從心理學的角度來把握人格，即，將人的性格分為深層、人格層和自我中樞三個層次，其中的“自我中樞”是指受深層的沖動的強烈支配、又通過意義和價值來控制沖動的控制中樞，人的沖動雖然不具有一般含義上的意思內(nèi)容，但可以通過自我中樞的控制活動來理解其意義，因此，可以承認相對的（狹義的）意思自由。這種相對的意思自由論，體現(xiàn)了新舊兩派的融合與協(xié)調(diào)。以現(xiàn)在的眼光看來，人格的行為人論也許并沒有包含太多新意，但在20世紀50年代，這樣的理論可以說具有開創(chuàng)性的歷史意義。

基于人格的行為人論的平衡性思想基礎(chǔ)，可以進一步推導出人格責任論。即在認定刑事責任的時候，一方面考慮意思自由，考慮反規(guī)范性，同時也要注意行為人的意思形成過程，注意在行為背后發(fā)生作用的人格。梅茨格曾提出過“環(huán)境減輕責任，性格加重責任”的公式，進而導出“品行責任論”，目的在于解釋累犯加重處罰的依據(jù)。后來Beukelman在此基礎(chǔ)上進一步主張“生活決定責任論”，認為法律要求人向善，如果行為人不遵守法律的這一基本要求，而是決定將自己的生活向惡的方向發(fā)展，在生活中形成了惡劣的人格，并在此人格支配下實施了有害行為，是其承擔刑事責任的依據(jù)所在。大塚教授的人格刑法學在批判Mezger和Beukelman的基礎(chǔ)上繼承了團藤重光的觀點，將責任分為兩個層次，即行為責任和人格形成責任。行為責任，是指通過行為人主體性（自主決定性）的現(xiàn)實化來把握對行為人進行非難的依據(jù)。人格形成責任，是指通過分析行為人的人格形成過程，以此確定責任的輕重。兩者在概念上有嚴格區(qū)別，但在現(xiàn)實當中結(jié)合成為一體，兩者的有機統(tǒng)一，就是人格責任。

大塚教授所主張的“人格責任”，是廣義的責任概念，不僅僅指作為犯罪成立要件的“有責性”中的“責任”，因此，“人格責任”包括了刑法對行為人的全部評價，不但是定罪的理論，也是量刑和行刑的理論。于是，人格責任論就構(gòu)成了整個人格刑法學的基礎(chǔ)，人格刑法學的

其他重要概念都源自人格責任。人格刑法學的基本邏輯是：

行為人的人格（相對意思自由）→ 人格責任 → 人格行為 → 構(gòu)成要件（違法＋責任類型論）→ 違法性（行為無價值·人的違法論）→ 未遂（中止犯的責任減少說）→罪數(shù)（包括一罪的人格態(tài)度標準）→ 刑罰

大塚仁教授作為團藤重光先生的得意門生，在日本學界有著崇高的地位和聲望。二戰(zhàn)后，隨著平野龍一的崛起，結(jié)果無價值論一度席卷刑法學界，當時正是大塚教授的學術(shù)思想形成時期，而大塚教授不為“時尚”所動搖，堅持自己的學術(shù)抱負，奮戰(zhàn)在行為無價值論[2] 的最前線，長期以來是行為無價值論陣營的重要支柱。目前，在理論界，行為無價值論與結(jié)果無價值論大體上平分秋色，而在司法實務界行為無價值論則占據(jù)著主流支配地位。由此，日本司法考試的考生們總是喜歡選擇大塚仁教授的《刑法概說》作為參考書。大塚仁教授繼承了恩師團藤重光的文風，優(yōu)雅流暢，遣詞常帶古語，在這一意義上，亦不失為“古典”學派。甚至有人感慨，現(xiàn)在不少刑法學者的文風深受英語和德語語法的影響，寫出來的文字是“悲劇性”的，只有看團藤、大塚的書，才感到刑法也可以用流利的日語來表達。大塚教授的《刑法概說》一書雖然很少修訂，[3] 卻一直盛行不衰，風姿如故，良有以也。

大塚仁教授還繼承了團藤重光與中國學術(shù)界保持交流和聯(lián)系的傳統(tǒng)，多次到中國講學、參訪。大塚教授《刑法概說》（第三版）的總論（有斐閣，1997）和各論（有斐閣，1996）也已經(jīng)譯為中文在國內(nèi)出版（馮軍譯，中國人民大學出版社，2003）。斯著西渡唐土，為相對閉塞、又缺乏知識積淀和學術(shù)傳統(tǒng)的中國刑法理論的提供了大量的信息和線索，必將對中國的刑法理論產(chǎn)生潛移默化的深刻影響。在中日關(guān)系極為復雜的當代，大塚教授對中日兩國學術(shù)交流的熱情，已經(jīng)超越了研究和教育的領(lǐng)域，具有特殊的含義，值得中國學人敬佩。

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[1] 團藤重光并不贊同目的行為論，但他表示，他在思想上和目的行為論有多處共鳴。

[2] 實際上是在結(jié)果無價值論基礎(chǔ)上主張行為無價值論實質(zhì)的二元論，但在與結(jié)果無價值論相區(qū)別的意義上，稱之為行為無價值論。

[3] 大塚仁的教科書《刑法概說（總論）》1963年初版，2008年出第4版；《刑法概說（各論）》1974年初版，2005年出第3版增補版。

日本當代刑法學家之十：中山研一(2011-03-07 13:15:44)標簽：法律刑法學家日本中山研一雜談分類：法律學習

中山研一，1927年1月生于滋賀縣，他的岳父乾長昭是日本著名儒學家。1953年畢業(yè)于京都大學法學部，1968年任京都大學法學部教授，1982年任大阪市立大學法學部教授，1990年任北陸大學法學部教授，1998年退休后，熱情不減、筆耕不止，直到近年仍有重量級的新著問世，如：《修訂刑法》系列（與淺田和茂、松功孝明合著）、《定刻主義者的進程》（成文堂，2007）、《違法性錯誤的實體》（成文堂，2008）、《21世紀的刑事立法與刑事裁判》（成

文堂，2009）等。

中山研一教授是日本刑法學界的一位傳奇人物，他以馬克思主義者自居，早期致力研究并傾向于蘇聯(lián)刑法。他畢業(yè)于京都大學的學術(shù)背景決定了瀧川幸辰對他的重要影響，同時其他激進學者的學說對他的觀點形成也有很大作用。中山研一教授自稱：“我的立場，是從瀧川說出發(fā)，特別是在佐伯（千仞）、平野（龍一）說的強烈影響下形成的?！币虼?，他有力地批判小野、團藤、福田、大塚一脈的傳統(tǒng)思想體系，同時，在主觀違法要素和間接正犯等問題上，因反對主觀違法要素與間接正犯的成立范圍過于擴張的傾向，與關(guān)西大學的中義勝教授也發(fā)生了影響極大的激烈爭論。

受平野龍一的影響，中山研一教授大力提倡機能主義刑法學，即從“法益侵害”這種唯物主義的觀點出發(fā)，從實質(zhì)上理解犯罪及其違法性的本質(zhì)。但中山教授與平野龍一也有不少原則上的分歧。例如，長期留學美國的平野龍一受判例法影響極深，對于判例的拘束力問題，他不像其他學者那樣受制于成文法主義而遮遮掩掩，而是明確主張判例具有實質(zhì)上的立法機能，判例一旦確定，就成為學說的“基本線”，反對在理論研究中隨意批評或無視判例，學說通過對判例發(fā)生影響，就能達到創(chuàng)制法律的實踐目的，立足于這種問題性思考，提出了機能主義的思路轉(zhuǎn)換。但中山研一教授并不完全贊同平野龍一的觀點，他雖然也認同問題性思考和機能主義，但對無條件承認判例的立法機能則抱有深深疑問，尤其是對判例的安定性持保留態(tài)度，強烈反對判例變更后的溯及處罰。至于判例與學說的關(guān)系，中山教授深刻地預見到了學說唯判例馬首是瞻的消極后果，對于學說為了謀求對判例的影響力而無原則妥協(xié)的傾向始終保持高度警戒。

中山研一教授還力主整體刑法學（來自李斯特，相當于我國學者所說的“刑事一體化”）的研究方法，在強調(diào)刑法解釋學的實用性的同時，也強調(diào)多元化的研究方法，“法學不應終結(jié)于法律解釋學，應強調(diào)支撐著臨床的法律解釋的基礎(chǔ)性關(guān)聯(lián)學科的重要性。歷史、社會方法和比較方法，尤其是產(chǎn)生解釋技巧與影響力的重要源泉?！敝猩浇淌诒救司秃荜P(guān)注醫(yī)事刑法的領(lǐng)域，對醫(yī)療事故、腦死亡、器官移植等問題有深刻的研究。

中山教授的書和文章充滿批判精神和昂揚斗志，引起了京都大學管理層中保守派人士的不快，以致他長期不能講授刑法課程，只能教較為冷門的蘇聯(lián)法。為此，中山教授不得不離開母校，到大阪市立大學任教。但是，他的刑法思想深得年輕學生的擁戴。其代表性的教科書《刑法總論》被學術(shù)界贊為名著，雖然該書初版于1982年，本來已經(jīng)絕版，但出版社仍應讀者要求，推出了“復刻版”，這在日本是經(jīng)典名著才能享有的待遇。

中山研一教授還致力于刑法學說史的總結(jié)與評價，完成了《刑法基本思想》、《刑法諸家的思想與理論》等刑法學說史專著。其中《刑法基本思想》一書介紹了牧野英

一、小野清一郎、瀧川幸辰、佐伯千仞、木村龜

二、團藤重光、平野龍一這七位最有分量的刑法學者的思想，并作了評論，是研究日本刑法學說史的重要文獻。但正如該書書名所示，其內(nèi)容是“基本思想”，因此并未涉及刑法中的具體問題，如牧野英一的共犯獨立性說、木村龜二的目的行為論、小野清一郎的構(gòu)成要件理論，都是他們在學界賴以成名的重要理論，然而該書未能論及于此，是遺憾之處。

中山研一教授精通德語和俄語，在蘇聯(lián)刑法和馬克思主義法哲學的研究方面有很高的造詣，其相關(guān)著作和譯著有：《蘇聯(lián)刑法》（1958）、《蘇聯(lián)法概論·刑法》（1966）、《因果關(guān)系——

以社會主義刑法為中心》（1967）、《增補蘇聯(lián)法》（1972）、《波蘭的法與社會：東歐法的實態(tài)研究》（1978）、《卡爾·馬克思：國家與法》（馬克思著，1971）、《恩格斯：國家與法》（恩格斯著，1981）、《馬克思主義與刑法》（皮昂特科夫斯基著，1979）、《現(xiàn)代刑法體系的基本問題》（許迺曼著，1983）。

日本當代刑法學家之十一：前田雅英(2011-03-07 13:17:13)標簽：法律刑法學家日本前田雅英雜談分類：法律學習

前田雅英（まえだまさひで），1949年生于東京都。1968年錄取東京大學法學部，導師是平野龍一先生。1975年調(diào)往東京都立大學法學部任副教授，1988年晉升教授。他是日本刑法學少壯派中最年輕、最有成就的學者。他善于歸納問題，找出爭論的焦點，注重分析各種學說的合理性與存在的問題，得出較為完善的結(jié)論。他在犯罪論問題上是客觀主義者，在刑罰論問題上是目的刑論者，在處理具體問題上是功利主義者。在日本少壯派刑法學者中，前田最受人尊重和崇拜，得到了最高評價。

前田雅英極力主張客觀的違法性論和結(jié)果無價值，所以他都是在實行行為之前論述結(jié)果。他認為在實行行為、結(jié)果、因果關(guān)系中，結(jié)果是最重要的構(gòu)成要件要素。

1.前田雅英刑法理論的主要特色

（1）實質(zhì)的犯罪論。

前田認為構(gòu)成要件該當性的判斷，具有“選擇值得處罰的法益侵害行為的機能”，易言之，符合構(gòu)成要件的行為具有可罰的違法性。他反對形而上學地、形式地解釋構(gòu)成要件。按照前田的觀點，刑法是行為規(guī)范，但更應當是以法官為對象的裁判規(guī)范，即不外乎是為了導入實質(zhì)的當罰性判斷的規(guī)范，因此，罪刑法定原則中的明確性原則或刑法的嚴格解釋原則并不重要，應當從處罰的必要性和合理性的立場出發(fā)，對刑罰法規(guī)或構(gòu)成要件進行實質(zhì)性的解釋。[1]

（2）扎根于國民規(guī)范意識的理論框架。

前田認為，只能以國民的規(guī)范意識為媒介，刑罰才能達到防止犯罪的目的，并將這種觀點貫徹到具體的解釋論。前田提出，刑法上的非難以國民的規(guī)范意識為基礎(chǔ)，即使在追究故意責任時，視點也必須放在“以一般人為基準的非難”。因此，故意中的認識是“足以喚起一般人違法性意識的事實認識”，這使得法定符合說的界限、假想防衛(wèi)過當?shù)葐栴}得到較圓滿的解決。

（3）著眼于法律的現(xiàn)實適用的解釋論。

前田的刑法理論被認為是明確地認識到判例的重要性的理論，刑法學說本身對現(xiàn)實社會并沒有實踐意義，只能通過影響司法實務間接對現(xiàn)實社會產(chǎn)生影響。因此刑法學說應當是以判例為根據(jù)，展開適應法律現(xiàn)實適用的解釋論。前田對一切問題的分析都注意結(jié)論的適用效果，注重各種學說對刑法適用產(chǎn)生的積極或消極影響。[2]

（4）立足于日本國情的刑法學。

前田的刑法學立足于日本國情，并以日本的刑事立法與司法傳統(tǒng)為根據(jù)確立刑法理論，反對盲目模仿、接受西歐的刑法理論。如關(guān)于復印件的文書性，德國刑法理論與審判實踐持否定態(tài)度，日本許多學者包括平野龍一也接受這一觀點，但前田從復印件在日本國民中所起的信用作用，肯定復印件也是文書。再如德國刑法規(guī)定“不法所有的意思”是財產(chǎn)犯罪的主觀要件，日本許多學者接受這一思想，但前田認為日本刑法并未要求“不法所有的意思”，故對此需慎重處理。[3]

2.前田雅英刑法學說的基本思想

（1）主張放棄明治以來模仿西歐刑法學的做法，而根據(jù)東洋傳統(tǒng)確立日本刑法理論，特別是應當總結(jié)日本審判實務長時期積累的經(jīng)驗，得出人民認可的結(jié)論。

（2）主張法官在處理具體案件時，要成為“人民之聲”的代言人，實現(xiàn)真正民主的刑事司法。因此，要從實質(zhì)上理解和堅持罪刑法定原則，如果僅從形式上解釋有代表國民意志國會制定的刑法，則不能實現(xiàn)真正民主的刑事司法。

（3）承認以防止犯罪等效果促使人民生活提高的刑罰制度，主張目的刑論；同時認為，“報應”作為劃定刑罰上限的基準是有必要，“保嬰”是目的刑論的要求；一方面應在實現(xiàn)一般預防和犯人在社會化的必要充分限度內(nèi)科處刑罰，另一方面應在與犯罪相均衡的范圍內(nèi)科處刑罰。

（4）批判團藤重光、大塚仁的形式的犯罪論，而主張實質(zhì)的犯罪論。認為強調(diào)形式上的罪刑法定原則是不充分的，構(gòu)成要件該當性地判斷，是從實質(zhì)上判定是否存在達到值得科處刑罰的法益侵害；違法性的判斷，也必須是以優(yōu)越利益為中心的實質(zhì)判斷；責任必須是扎根于國民規(guī)范意識的實質(zhì)的非難可能性。[4]

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[1] 前田雅英：《現(xiàn)代社會と實質(zhì)的犯罪論》，東京大學出版會，1992，第21頁；前田雅英，第6、45頁。

[2] 以上三點，參閱日本法曹同人法學研究室編：《前田刑法總論の論證研究》，法曹同人出版，2002，第3~7頁。

[3] 參見前田雅英，各論第198~210頁。

[4] 張明楷：前田雅英，學者下第327~328頁。

日本當代刑法學家-大廠茂馬

（十二）(2011-11-22 22:26:48)轉(zhuǎn)載▼標簽：雜談

出身背景

大場茂馬（おおばしげま），明治二年生于山形市，父親大場巖藏是原當?shù)刂T侯的藩士。

生平經(jīng)歷

他1890年畢業(yè)于東京的英吉利法律學校，1895年開始了司法官生涯。1902年10月，擔任東京地方法院檢察官，在此期間，他的矚目業(yè)績是作出了“娼妓契約違反民法第90條的規(guī)定，有害于社會公共秩序和道德風尚”判決，點燃了娼妓自由歇業(yè)問題的導火索。1905年，他自費到德國慕尼黑大學，在畢克邁耶手下研究刑事政策學。1908年回國，此年被任命為司法省參事官，并擔任中央大學教授。

1913年，大場先生以《陪審制度論》被東京帝國大學法科大學授予博士學位。次年，被任命為最高法院審判官，但僅一年后，他就因為法官身份限制了自己的學說主張為由而辭去了職務。然而事實是，大場先生認為高級法院在審查案件時不應該將預審時的檢察官提交的供詞筆錄作為證據(jù)。這一觀點得到了高級法院絕大多數(shù)法官的贊同，并打算聯(lián)名發(fā)表，但是激怒了當時檢察界的大頭目平沼騏一郎。他懷恨在心，事事對大場先生加以刁難，先生無奈而辭去職務。

1915年4月，大場茂馬作為山形市的無黨派候選人參加選舉，并當選眾議員，但是1915年9月日本政界發(fā)生“大浦事件”，時任內(nèi)務大臣的大浦對立憲政友會的議員進行賄賂，政府對其采取暫緩起訴的處分。大場先生對此極為不滿，由于他在大浦事件上的理論與活動不為當時政界所容，1920年5月的大選中落選。長期的繁重政務工作嚴重影響了先生的健康，1920年12月30日大場先生與世長辭，終年52歲。

社會影響

大場茂馬先生的犯罪論對后世并沒有太大的影響，但是由于他作為近代學派的批判者，是日本最初的舊派刑法學的主要倡導者，而在刑法學說史上占有重要的地位。其刑法理論的特點，反映在對客觀的相當因果關(guān)系的認識，以及對未遂犯和不能犯的界限方面。他認為新派的觀點會使刑法泯滅，而直接以醫(yī)學即可取代

日本當代刑法學家-井上正治

（十三）(2011-11-22 22:31:36)轉(zhuǎn)載▼標簽：雜談

井上正治，九州大學刑法學教授，師從不破武夫先生。他是日本新過失論的奠基人，也是日本戰(zhàn)后過失犯理論的先驅(qū)。

個人履歷

井上正治いのうえ-まさじ

1920年2月11日平成時代的法律學者和律師。

大正9年2月11日出生于福岡縣宗像市，成長于山口縣下關(guān)市。專攻刑事法，過失犯理論等研究。

經(jīng)舊下關(guān)中學（現(xiàn)為山口縣立下關(guān)西高等學校），舊福岡高等學校（現(xiàn)為九州大學），1942年九州帝國大學文法部畢業(yè)，高等司法科考試合格。1950年法學博士（九州大學）。

做過大日本帝國海軍法務大尉等工作，1946年任九州帝國大學法學部講師，1948年副教授，1951年教授，1953年兼做廣島大學教授，1967年任九州大學法學部長。

1969年3月11日，由九州大學理事會選為大學校長總務，但因為在電視上發(fā)表“警察是敵人”的言論，抗議警察的警備過剩，而被擁有任命權(quán)的文部大臣否決了任命。這次抗議后于1970年從九州大學辭職，在名稱大學擔任法學部教授，注冊律師。九州大學的名譽教授。后來，關(guān)于這件事情，因為受到了名譽損害，發(fā)起要求恢復名譽措施的訴訟（九大?井上事件）。

作為律師曾辯護過連合紅軍事件等，1974年遭到過激派的襲擊身受重傷，于1997年12月18日去世，享年77歲。

貢獻

日本現(xiàn)在的過失犯罪理論，基本上是在井上教授的理論基礎(chǔ)上展開的，其理論特點可歸結(jié)如下：

1.建立了新過失犯的理論體系；

2.闡明了注意義務的結(jié)構(gòu)；

3.指明未必的故意和有認識的過失的區(qū)別。

井上教授認為，法律上的注意義務概念有兩方面的含義，一是行為人對對象物應當付出必要的注意，這是注意的第一階段；二是行為人付出必要的注意的本身要求他作出慎重的行動，這是法律上注意義務的核心。行為人沒有付出必要的注意義務，說明行為人應當預見危害結(jié)果但沒有預見。由于沒有預見而引起危害結(jié)果的發(fā)生，這表明行為人對危害結(jié)果的發(fā)生并沒有采取防止措施。結(jié)果避免義務，是要求行為人為了避免結(jié)果的發(fā)生而實施某種行動。從這個意義上，過失中的注意義務不是單純的意志集中的問題，而是“應當避免結(jié)果發(fā)生的意識態(tài)度”。行為人在避免結(jié)果發(fā)生這一點上沒有表示積極的態(tài)度時，我們才能認定行為人沒有遵守注意義務或違反注意義務。因此，過失的本質(zhì)特征是違反結(jié)果避免義務。

其它

井上教授把注意義務的內(nèi)容分為結(jié)果預見義務和結(jié)果避免義務兩種。注意義務的核心是結(jié)果避免義務，但注意義務并不是抽象的、茫然的態(tài)度，而是由社會環(huán)境決定的。根據(jù)不同的社會環(huán)境，需要對注意義務具體化、個別化。但是，注意義務是法律上的義務，應由成文法明定。注意義務是以不引起危害社會的危險狀態(tài)為要件的。遵守注意義務就是避免危害社會的危險狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的危害。

井上教授認為，判斷注意義務的標準不考慮行為人的能力是不現(xiàn)實的，僅從客觀的事實還不能確定行為人的過失責任。但是，個人的主觀能力并不是結(jié)果避免義務的內(nèi)容本身，而是責任階段的內(nèi)容。個人的能力問題實質(zhì)上是結(jié)果預見可能性的問題。能否預見危害結(jié)果是行為人基于個人意思能力的主觀意思；而是否履行結(jié)果避免義務是對法律期待的目標的態(tài)度。因此，在違法性階段應當采用客觀說，在判斷行為人的主觀方面的責任階段則應當采用主觀說。

日本當代刑法學家-藤木英雄

（十四）(2011-11-22 22:33:31)轉(zhuǎn)載▼標簽：雜談

藤木英雄（ふしきひでお）1932年生于長野縣。1951年升入東京大學法學部，1956年升任副教授，1960年赴美于哥倫比亞大學留學，1966年歸國升任刑事法教授。1974年（《刑法各論——現(xiàn)代型犯罪與刑法》）獲東京大學法學博士學位，1977年因病情惡化，終年僅45歲早逝。他從師于現(xiàn)代日本刑法學泰斗團藤重光、平野龍一，建立了自己獨特的刑法理論。他的同窗與同事松尾浩也、內(nèi)藤謙等皆為日本刑法學界一流學者，他的學生西田典之、前田雅英等人也活躍在當今日本刑法學界。

主要刑法思想：

“可罰的違法性”與“過失犯論”的研究構(gòu)成藤木刑法的兩大支柱，同時他研究現(xiàn)實生活中發(fā)生的具體的實際的問題，藤木的刑法總論和各論就是以研究現(xiàn)代型犯罪為中心展開的。他最有特色的理論就是過失犯論，是日本戰(zhàn)后新過失犯罪理論的主要奠始人之一。

（1）新過失犯理論。藤木教授一方面批判舊過失論的陳舊觀念，一方面力圖發(fā)展新過失犯理論。他在新過失犯論的基礎(chǔ)上又提出了“危懼感說”，在日本刑法學界被稱為“新

新過失犯論”。同時，他還主張“容許的危險”理論。危懼感說是擴大過失犯處罰范圍的理論，但是容許的危險理論則是主張縮小過失犯處罰的范圍。

（2）可罰的違法性理論?！翱闪P的違法性”是日本刑法理論的固有概念，理論復雜而且?guī)缀跎婕罢麄€刑法學的內(nèi)容。關(guān)于可罰的違法性的判斷標準，他認為違法性的實質(zhì)是侵害法益，行為不僅在結(jié)果方面違法，而且在行為的形態(tài)上違法，判斷可罰的違法性就是要從結(jié)果違法和行為違法這兩個方面入手。具體說來包括危害的輕重與行為的相當性，前者是結(jié)果無價值的判斷，后者是行為無價值的判斷。

日本當代刑法學家-木村龜二

（十五）(2011-11-22 22:40:32)轉(zhuǎn)載▼標簽：雜談

木村龜二（きむらかめじ），明治30年生于兵庫縣的一個地主家庭，大正六年考入東京帝國大學法學部學習德國法。他在少年時期就表現(xiàn)出對哲學的濃厚興趣，在大學學習時特別關(guān)注新康德學派和黑格爾學派的法哲學思想，并在當時擔任法理學教職的穗積重遠教授指導下對法哲學進行了深刻的研究。畢業(yè)后，因為穗積先生的推舉他留校擔任助教，從事法理學研究，后來轉(zhuǎn)入公法研究室，與美濃部達吉教授等人成為知己。

“九大事件”

大正12年11月，木村作為日本文部省在外研究員，赴歐留學研究法理，昭和元年回國后由于美濃部達吉先生的極力推薦，直接成為九州帝國大學的法理學教授。但是由于他耿直的性格與深透的論理，常常在教授會等場合將一些同事批駁得淋漓盡致，因此遭到一些教授的嫌惡。這終于在昭和二年秋釀成了“九大事件”，數(shù)名教員認為木村擾亂了法文學部的安寧與和睦，強烈要求召集教授會將木村逐出法文學部。于是形成了贊成和否定召開該教授會的兩派對立，九州帝國大學校長決定兩派各三人以停職處分，獲得了文部大臣的批準，木村因此被免去教職。

免職之后

昭和二年11月，木村來到東京大學牧野英一的研究室，開始研究刑法學與刑事政策學。昭和11年3月，木村出任東北大學教授直至昭和37年退休。他于昭和31年繼瀧川幸辰擔任日本刑法學會第二屆理事長。昭和47年春，木村先生病逝，享年74歲。

社會評價

木村的刑法理論起先受到牧野英一的強烈影響，但他并不是一個徹底的新派人物，而是持有一種折衷論。其基本的見地雖然本于主觀主義，采納目的行為論的理論，但后來受到Welzel“人的不法觀”的影響，也采納行為無價值論的立場，但試圖與客觀主義的理論混合，創(chuàng)立其自己的見解。他認為實質(zhì)的違法性應從法的全體，即全法秩序之見地，指其行為違反國家所承認社會生活之目的，或未達成其目的而行為不適當。

著作摘要:共同正犯上的錯誤

共犯問題的定性與解決

共犯中的錯誤問題，應通過單獨犯的錯誤之理論的運用來解決。作為其本身來說并無特別的新問題，只是由于錯誤理論和共犯理論混雜一起，出現(xiàn)了復雜的情況。下面從法定的符合說立場來加以考察。共同行為者相互之間在認識上產(chǎn)生分歧的場合，如果該分歧是屬于同一要件范圍內(nèi)，具體事實上的分歧（錯誤）時，共同正犯的故意不能阻卻。如強盜共犯者中的某人，使用的脅迫語言與共謀時所商定的脅迫語言不同的情況；甲乙共謀要殺害A，沖向A時，乙誤以為B是A，并將其狙擊殺傷的情況，均承認構(gòu)成共同正犯。但是，涉及到不同構(gòu)成要件的錯誤的場合，原則上是否定共同正犯成立的。但只是在各構(gòu)成要件重疊時，在重疊的限度內(nèi)能夠承認共同正犯的成立。如甲乙實施共同行為砍傷了丙，甲有傷害丙的意思，而乙有殺害丙的意思的場合，傷害罪與殺人罪在構(gòu)成要件上重疊，在這種重疊的限度內(nèi)，即傷害罪的范圍內(nèi)成立共同正犯。這里，即使丙的死亡不是出自甲的行為，而是由乙的行為造成的，對甲來說只要承認在丙的死亡上有過失，就不能避免傷害致死罪的罪責。當然對乙來說要負殺人罪的罪責。那么，按以上這種觀點，究竟怎樣的罪才與構(gòu)成要件相重疊呢？這是一個問題。從共同正犯和有關(guān)錯誤的判例來看，以盜竊的意思實施了強盜行為的守望行為者（判例認為守望者是共同正犯）在盜竊的范圍內(nèi)負罪責；以脅迫的意思加功于恐嚇的人應作為脅迫罪論處，以恐嚇的意思加功于強盜的人要負恐嚇的責任??這些情況，盜竊罪與強盜罪，脅迫罪與恐嚇罪，恐嚇罪與強盜罪均可以說它們的各構(gòu)成要件是相重疊的。所以，在各盜竊罪、脅迫罪、恐嚇罪的限度內(nèi)可以承認共同正犯的成立。

結(jié)果加重犯

此外，關(guān)于結(jié)果加重犯，判例認為對共同正犯中由某人的行為產(chǎn)生的結(jié)果，如果成立結(jié)果加重犯的場合，對未直接擔任成為該犯罪原因的其他共犯者要承認該罪的成立。如由強盜共犯者中某人的暴行，使被害者招致傷害時，要對所有的共犯者成立強盜致傷罪；強奸罪的共謀者中的某人的行為造成被害者的傷害時，對其他人來說，在強奸致傷上要負罪責。另外，在此需要補充的是，按“共同正犯系指共同實施特定的犯罪”的犯罪共同說的立場，上述的結(jié)論是否行得通？如果確定把特定的犯罪作為符合同一構(gòu)成要件的犯罪來解釋，那么，具有傷害意思的甲和有殺人意思的乙之間，不能承認構(gòu)成共同正犯，不能推導出上述的結(jié)論。然而，這這里應引起注意的是，既然承認犯罪共同說，那么除了在共同正犯的成立上，要求有共同實施符合同一的構(gòu)成要件的犯罪以外，并非能一概否定其他的主張。福田認為不如把犯罪共同說解釋為，正如行為共同說所主張的，僅僅實施了脫離構(gòu)成要件的自然的行為是不成立共同正犯的，實施行為的共同才是共同正犯的要件。然而，對于構(gòu)成要件相重疊的犯罪，在該重疊的限度內(nèi)能夠承認實施行為的共同。以傷害罪和殺人罪為例作說明。例如，假設甲以傷害的意思，而乙以乙的意思，實施共同行為砍傷了丙。傷害罪與殺人罪在構(gòu)成要件上重疊。即殺人的意思中包含了傷害的意思，且殺害行為與傷害行為在該外部的（客觀的）側(cè)面重疊。如果這里對甲來說，與乙有共同實施傷害的意思，對乙來說，與甲有共同實施殺人的場合，因殺人意思包含了傷害的意思，對具有共同殺人意思的乙來說，要承認共同實施傷害的意思。所以在傷害的限度內(nèi)，甲和乙之間要承認有意思的聯(lián)絡。此外兩者砍傷丙的行為是共同實施的，這種行為在有殺人意思而實施的場合就是殺人的實施行為；以傷害的意思而實施的場合就是傷害的實施行為。所以這里在傷害的限度內(nèi)，也能承認是實施行為的共同。因此，在甲和乙之間應認為是傷害的共同正犯。由此，甲罪和乙罪在構(gòu)成要件上重疊時，在該重疊的限度內(nèi)，應承認主觀和客觀上均是實施行為的共同。所以按犯罪共同說認為的“實施的共同作為共同正犯的要件”的見解來看，在該限度內(nèi)，能夠承認共同正犯的成立是不難理解的。

戰(zhàn)后日本刑法學派譜系及師承關(guān)系圖略

2009-10-03 20:03:06| 分類：法治雜談 | 標簽： |字號大中小訂閱.最近若干年，日本的刑法理論大量地被介紹到中國，產(chǎn)生的影響是極其深遠的。眾多日本刑法學者的名字也逐漸為中國刑法學界所熟悉。學過刑法的人，再怎么不濟，大概也會知道小野清一郎、團藤重光、平野龍

一、大塚仁、西原春夫、大谷實的名字。不過，這些人究竟干過什么事？他們之間的關(guān)系如何？恐怕大多數(shù)人就有點迷糊了。

例如，小野清一郎，他的名著《犯罪構(gòu)成要件的理論》雖然只有第一章被譯為中文，但在中國很有名，影響很大。可是很少有人意識到小野清一郎的思想是屬于偏右翼的保守派（呼呼，幸好不是極端的右翼），他在二戰(zhàn)期間出了一本書《日本法理的自覺展開》，美化日本的

對外侵略，將日本的侵略戰(zhàn)爭說成是日本要把亞洲各國人民從西方殖民者的統(tǒng)治下解放出來，是東方文化與西方文化的對決，是日本的“慈悲”與“宏愿”，等等。為此，小野清一郎在戰(zhàn)后被美國占領(lǐng)軍當局列入軍國主義分子名單，并開除公職（結(jié)果是為小野轉(zhuǎn)型為律師提供了便利，福兮？禍兮？）。在東京國際軍事法庭上，小野清一郎擔任海軍頭目岡敬純的辯護人，也可以看出來他是屬于右派陣營的。至于小野刑法學中蘊含的深邃幽遠的佛教思想，由于沒有其著作的中文譯本，知道的人就更少了。

又如，很少有人知道瀧川幸辰在1933年曾因宣揚馬克思主義的階級斗爭理論被日本教育當局開除公職，引發(fā)了教育界的激烈抗議，雖然抗議被平息下去，但后來文部大臣鳩山一郎、檢察總長林賴三郎、京都大學校長小西重直都受此事件牽連而離職。在此事件中，瀧川幸辰與佐伯千仞還發(fā)生了一些過節(jié)，佐伯千仞本來是支持瀧川幸辰的，并和京都大學很多教師一樣向?qū)W校提出了辭呈以示抗議，但在小西重直辭職后，校方提出妥協(xié)方案，于是，在辭職的教師中發(fā)生了分裂，有部分教師接受了校方的妥協(xié)，收回了辭呈，其中就有佐伯千仞。為此，瀧川幸辰對佐伯千仞等人的“背叛”很不滿意，多次公開批評佐伯千仞“無貞節(jié)”。戰(zhàn)后，瀧川幸辰作為反戰(zhàn)斗士獲得了極高榮譽，并出任京都大學校長，他上任后指責佐伯千仞的著作中含有國家主義的內(nèi)容，把佐伯千仞開除公職。后來，日本刑法學會推舉瀧川幸辰擔任第一屆會長，但瀧川幸辰聲稱，如果佐伯千仞加入學會，他就拒絕擔任會長，后來在團藤重光的協(xié)調(diào)之下，瀧川幸辰才勉強接受了佐伯千仞。這些令人唏噓的事情都是在上個世紀意識形態(tài)尖銳對立的歷史背景下才會發(fā)生的，但了解這些歷史事實，對我們認識日本刑法學的整體面貌多少會有些幫助吧。孟子不是說過嗎：“讀其書，不識其人，可乎？”

上面這個圖表，是前田雅英教授在一篇名為《刑法的理論及實務：關(guān)于過失犯論》的論文中提出的（網(wǎng)上找到的pdf文件，出處未詳）。實線表示具有師生關(guān)系；虛線表示沒有師生關(guān)系，但具有思想上的繼受關(guān)系。

一、東京大學（近代學派）

牧野英一是日本刑法新派（近代學派）理論的領(lǐng)軍人物。木村龜二為其門生，木村龜二在犯罪論方面已有向客觀主義（古典學派）傾斜的趨勢，但總體上仍屬于新派理論?？上У氖牵敬妪敹诹甏鷮W派之爭正熾的時候就去世了，這成為新派刑法學在日本迅速衰弱的一個重要契機。木村龜二的學術(shù)繼承人是阿部純二，但阿部純二繼承的主要是木村的新構(gòu)成要件論，新派色彩已經(jīng)大大消褪。到了阿部純二的學生川端博，則完全轉(zhuǎn)向客觀主義，已經(jīng)歸入舊派陣營了。

二、東京大學（古典學派）

小野清一郎年紀略小于牧野英一，在本科時代曾聽過牧野英一講課（小野也承認牧野為其恩師），但小野清一郎又是與牧野英一對立的舊派理論的領(lǐng)導者，兩教授為論戰(zhàn)而寫的辭藻華麗的論文鑄造了三、四十年代日本刑法學的輝煌。

小野清一郎有兩大弟子，首屈一指的是團藤重光。團藤重光曾長期主持東京大學的刑法講壇，還出任過最高法院的法官，名望極高，至今仍是日本法學界的權(quán)威、元老，其繼承了小野清一郎刑法理論中較開明的部分（比如構(gòu)成要件論、共犯從屬性論等），擯棄了保守色彩濃厚的部分（比如認為法律就是政治，法律規(guī)范就是道義，最高的道義就是君臣一體的國

體等），開創(chuàng)了戰(zhàn)后日本刑法學的新局面。

小野清一郎另一個重要的弟子是平野龍一，但平野龍一在就讀博士的期間，恰值小野清一郎被東大除名，于是平野龍一轉(zhuǎn)而留學美國，接受了英美自由主義、實用主義、社會學法學、刑事政策學的思想影響，回國后提出了許多與傳統(tǒng)刑法學完全不同的論點，并批判日本刑法學不關(guān)注社會實踐的積弊。在刑法修改的問題上，由于反對保安處分和重刑主義，平野龍一和自己的老師小野清一郎進行了反復的辯論，并在政治界聯(lián)合了強大的同盟，最終阻止了刑法修改草案的通過。在違法性的本質(zhì)上，平野龍一首倡結(jié)果無價值一元論，與團藤重光主張的行為無價值論爆發(fā)了激烈的論戰(zhàn)，論戰(zhàn)由違法性的本質(zhì)擴展到整個刑法總論，行為無價值與結(jié)果無價值的爭論延續(xù)至今，現(xiàn)在很多刑法教科書都很注意表明自己是行為無價值版，還是結(jié)果無價值版，或是兩者的統(tǒng)合版，影響確實深遠。

團藤重光和平野龍一都各自培養(yǎng)了一批優(yōu)秀的學術(shù)繼承人。團藤重光的學生中，最為著名的有福田平、大塚仁、香川達夫、藤木英雄、內(nèi)藤謙、板倉宏、小暮得雄、平川宗信等。這些學者中，除內(nèi)藤謙在違法性論方面傾向于結(jié)果無價值以外，都各自繼承了小野－團藤這一刑法學傳統(tǒng)。大塚仁的學生佐久間修、板倉宏的學生船山泰范，現(xiàn)在也已經(jīng)成為學界中堅。平野龍一的學生中，最著名的有堀內(nèi)捷

三、町野朔、西田典之、前田雅英、林幹人、山口厚、佐伯仁志等。這些學者最近幾年在中日刑事法交流中也比較活躍，其基本思想已逐漸為國內(nèi)學者所熟悉。

井田良是最近幾年在日本刑法學界影響較大的年輕學者，井田氏留學于德國，主張行為無價值論，提倡目的行為論和目的刑法學，在思想上接近于福田平，雖然并非東大畢業(yè)，但大體上可歸入團藤重光這一脈。三、九州大學

不破武夫是九州大學刑法學的創(chuàng)始人。九大的刑法在理論上沒有明顯的特色，從思想上看大體上與東大古典學派同源，但九大刑法非常關(guān)注司法實務，不破武夫是日本最早把量刑作為理論問題來研究的學者。其門下的井上正治、井上祐司、莊子邦雄、內(nèi)田文昭、大越義久等學者都曾擔任司法考試考查委員，在實務界影響很大。而且，井上祐司、岡本勝后來將研究的重點轉(zhuǎn)向了刑事訴訟法，也是受到關(guān)注實務的傳統(tǒng)影響。

四、早稻田大學

草野豹一郎是戰(zhàn)前極負盛名的刑法學家，他在戰(zhàn)前曾出任大審院判事（最高法院法官），在學術(shù)界和實務界都有重要影響，其最著名的理論是在一次判決中提出的共同意思主體說，為共謀共同正犯提供了理論依據(jù)。但在戰(zhàn)后因政治原因而退隱。共同意思主體說為齊藤金作所繼承，齊藤金作也曾擔任法官，在司法實務中繼續(xù)貫徹共謀共同正犯理論，使之成為當今日本刑法學中爭論最激烈的問題之一。

齊藤金作的學生西原春夫，其大名在我國可謂耳熟能詳，他為中日刑事法的學術(shù)交流所作的貢獻為我國學人共睹，是一位值得敬佩的刑法學家和社會活動家。西原春夫早年曾留學德國，他針對當時日本剛剛普及汽車，交通事故多發(fā)的狀況，將德國刑法中的信賴原則引入日本，以解釋以交通肇事為首的各種過失事故犯罪，并將過失犯的實行行為作為研究課題，在理論和實務上都有很大影響。西原春夫的學生中，以曾根威彥、野村稔、高橋則夫三人最為有名。其中曾根威彥和野村稔都有著作翻譯為中文在國內(nèi)出版，高橋則夫的《共犯體系與共犯理論》好像也準備翻譯出版了，這些著作必將為中日刑事法的相互交流和理解發(fā)揮重要作用。

草野豹一郎的另一位學生下村康正則要低調(diào)一些，是一位中規(guī)中矩的忠厚學者。下村康正之后的奈良俊夫也同樣保持著低調(diào)，但他在共謀共同正犯的問題上，最早將共謀共同正犯與英美法中的Conspiracy（共謀）進行比較研究，對當前日本爭議不休的“共謀罪”的新設問題有較大的影響。奈良俊夫之后的只木誠則將研究精力置于罪數(shù)論，只木誠曾留學于德國，其研究在方法論上是德國的“犯罪競合”模式，而不是日本傳統(tǒng)的“犯罪個數(shù)”模式，其新近出版的著作《罪數(shù)論的研究》對“競合論”在歐洲的歷史起源進行了深入考察，在日本刑法學界引起了廣泛關(guān)注。

五、京都大學

京都大學是日本唯一能與東京大學分庭抗禮的刑法學重鎮(zhèn)，其刑法學又稱“關(guān)西學派”。但實際上京大的刑法學者人數(shù)眾多，觀點各異，很難以一個學派來加以統(tǒng)合，只不過是與東大傾向于保守主義的學風相比，京大一向以左傾、激進而著稱（其校長瀧川幸辰即為適例），所謂的“關(guān)西學派”，其實只是一種近似于“在野黨”之類的泛稱而已。

早期的宮本英修是與牧野英一齊名的新派刑法學宗師，平場安治繼承了其新派旗幟，但在反對刑法修改的過程中，平場安治逐漸與平野龍一靠攏，新派色彩減弱。到了中森喜彥、鹽見淳那里，則完全放棄了新派學說，歸入平野一脈了。

瀧川幸辰則是與小野清一郎齊名的舊派刑法學的代表人物，但與小野清一郎的保守思想相比，瀧川幸辰可謂是自由主義的激進左派。據(jù)說瀧川氏年輕時就放浪不羈，崇尚自由，到德國留學后，接受了馬克思主義思想，觀點更趨左傾。瀧川幸辰推崇罪刑法定原則，強調(diào)國家行使刑罰權(quán)的正當依據(jù)，注重犯罪在資本主義社會中的必然性，同情犯罪的個人，從而主張輕刑化，甚至主張“犯罪是人民對國家制度的否定”之類的激進觀點。也難怪會被法西斯當局視為眼中釘。瀧川幸辰最有名的弟子是澤登俊雄，不過澤登并未繼承乃師的激進觀點，而是轉(zhuǎn)向研究刑事訴訟法，倒是早稻田大學的新倉修教授在刑事政策學里有不少接近于瀧川幸辰的觀點。

中山研一是京都大學的又一位著名的馬克思主義者，早期致力研究并傾向于蘇聯(lián)刑法。他畢業(yè)于京都大學的學術(shù)背景決定了瀧川幸辰對他的重要影響，同時其他左翼學者的學說對他的觀點形成也有很大作用。中山研一自稱：“我的立場，是從瀧川說出發(fā)，特別是在佐伯（千仞）、平野（龍一）說的強烈影響下形成的?！?中山研一教授還致力于刑法學說史的總結(jié)與評價，完成了《刑法基本思想》、《刑法諸家的思想與理論》等刑法學說史專著。

中義勝也是關(guān)西學派的代表人物，其著作《講述犯罪總論》與《刑法讀本》都是用口語化的通俗語言寫成的，風格輕松詼諧，貼近市民。在思想上，與瀧川幸辰、中山研一相比，中義勝屬于穩(wěn)健派，沒有那么激進。在主觀違法要素和間接正犯等問題上，因主張主觀違法要素與間接正犯的成立范圍的擴張，與中山研一發(fā)生了激烈爭論，據(jù)說，這場京都大學的“內(nèi)

戰(zhàn)”構(gòu)成了日本式的學派之爭的一幅圖景。

第二篇：日本商務禮儀介紹

日本的商務禮儀

日本是個很注重禮儀的國家，要和日本人交際往來，就一定要了解日本的風俗禮儀習慣。日本是一個島國，到明治維新前，一直過著比較封閉、安寧的生活。他們性格內(nèi)向，不易與其他地區(qū)的民族相融合。而且由于同文化輝煌的中國為鄰，導致了他們的自卑心理。但是，日本在近代化過程中，成就超過了許多原先比自己先進的國家，此時，其自卑心理又轉(zhuǎn)化成了自負心理。由此，日本人的風格很難同其他國家交往。

日本人具有強烈的群體意識,喜歡集體活動。不論是在企業(yè)、社會團體,還是在家族里,你都經(jīng)?？梢钥吹剿麄兣e行的豐富多彩、花樣繁多的活動。如,新年會、忘年會、文體活動、郊游等。不管什么活動,日本人都積極參與,還經(jīng)常帶家屬一起。日本人有一種顧全大局的集團觀念，集團的行動和紀律具有至高無上的約束力。如果有人在外面說自己集團的壞話，或透露家丑，必然會被大家孤立。

接觸和握手:當日本人與外國人會面時，他們通常是向?qū)Ψ骄瞎蛘泻?，如果還要握手，則感到繁瑣、討厭。當然，現(xiàn)在經(jīng)常同外國人打交道做生意的日本人，以及年輕一代日本人已習慣握手這種動作。不過，這種根深蒂固的心理習慣仍然具有無形的影響。所以，同日本人會面時，用鞠躬方式打招呼會更自然一些。

鞠躬：在日本，一切言語問候都伴隨著鞠躬，鞠躬幾乎可以代替任何言語問候。鞠躬彎腰的深淺不同，其涵義也不同。彎腰最低且最禮貌的鞠躬稱“最敬禮”，微微一鞠躬稱為“會釋”。鞠躬的形式男女也有別，男士雙手垂下貼腿鞠躬，女士一只手壓著另一只手放在前面鞠身弓。名片：對日本人來說，交換名片是人際交流最簡潔而又不使雙方感到尷尬的方式。在日本，社會等級非常森嚴，在使用名片時，要注意以下事項：

印名片時，最好一面印中文，一面印日文，且名片中的頭銜要準確地反映自己在公司的地位。

在會見日本商人時，記住要按職位高到職位低的順序交換名片。交換名片時，把印有字的一面朝上并伸直手，微微鞠躬后，各自把對方的名片接到右手上。

接到名片后，一定要研究一下它的內(nèi)容。之后，要說“見到你很高興”等話，并復讀其名，同時再鞠躬。記得在其名后加上“SAN”的發(fā)音。(日語“先生”的讀音，男女均如此)，請注意，在日本公司的一個部門里不會有兩個頭銜相同的人，不管他們職位何等接近，一定有細微差別。否則，會冒犯到職位高的人。

在同交換過名片的日本人再會面時,千萬不能忘記對方名字。否則,日本人會認為你是污辱他。坐：日本人對坐姿極為講究，不管是坐在椅子上還是塌塌米上。晚輩不能在長輩面前翹二郎腿。當拜訪日本公司時，賓主的會面通常是在會議室進行。而且，客人一般會被先領(lǐng)到會議室，主人稍遲幾分鐘來到并走近每一位客人交換名片。作為禮貌，客人不能隨隨便便就坐到貴賓位上，應一直站著等主人進來讓座。

笑：通常，日本人比較含蓄，他們在笑時聲音放得低，不能容忍哄然大笑。日本人在談話開始時就面帶微笑，并將笑容保持很長一段時間。特別是在談判桌上，你很難猜透日本人的臉部表情。

問候：日本人初次會見客人時，總會先花幾分鐘時間詢問一下客人在途中的情況，并詢問一下他們以前見過的該客人的某位同事的情況。然后，他們會停頓片刻，希望客人們做出同樣行動。接下來，日方高層會述說一下日方同客方公司之間的各種關(guān)系，此時，客人最好向日方轉(zhuǎn)達本公司高層的問候。請留意，如果日方在詢問時有意漏過某人，則暗示他們不喜歡此人。

日本人非常強調(diào)交往中的級別對等。如果到訪客人的級別低，則最好帶一封同等級別人員的個人信件，或轉(zhuǎn)達其專門的問候。

衣著：日本人在正式場合特別注重形象。如果出席日本人的宴席或其他活動，一定要穿著整齊；否則，會被認為你不把他當回事。所以，在訪問期間，要確保有一套整潔的服裝在身邊隨時備用。

宴會：日本人吃飯，通常將各種菜肴一次端上來。吃的順序是，先喝湯，然后從各盤、碗中挑夾些菜。在就餐過程中，吃得很慢，總是用左手端湯、飯碗；用筷子另一頭從公盤中夾菜；在結(jié)束前，不撤走空盤。而且，在開始吃飯時要說“我要吃飯了”，吃完還要說“我吃飽了”。

日本人對他們的獨特烹飪術(shù)非常自豪。如果懂得一些欣賞、品嘗日本菜的知識，往往會贏得日本人的尊重。還有，日本人認為善飲者才是好漢，要是他們問你要不要喝點，正確回答是“要”。

禮物：禮物在日本社會極其重要。在日本，商業(yè)性送禮是件很花錢的事，他們在送禮上的慷慨大方有時令人咋舌。贈送禮物時，通常是在社交性活動場所，如在會談后的餐桌上。最好說些“這不算什么”之類的話。另外，要注意日方人員的職位高低，禮物要按職位高低分成不同等級。如果總經(jīng)理收到的禮物同副總經(jīng)理一樣，那前者會覺得受了侮辱，后者也會感到尷尬。

與日本人交往的禮儀

稱呼：稱呼日本人時，必須要稱姓，后面跟“San”，絕不可稱名。職位：日本公司的職位排序如下：

主席→總裁→副總裁→專務→執(zhí)行副董事長→常務董事→董事→部長→課長

課長是中國商人所能遇到的最低級的職員，位于管理第一線，既是管理者，又是工作者。部長相當于中國公司里的部門經(jīng)理。董事雖然有一個級別，但很少單獨作為一個基本職位，通常是部長兼。常務董事通常掌握整個管理部門的執(zhí)行權(quán)利，如市場、金融、產(chǎn)品和行政等。執(zhí)行副董事長通常就是專務，在公司中一般坐第三把交椅。總裁和主席多為老板。話題：同日本人交談時，盡可能選一些中性話題，比如共同的朋友、共同的經(jīng)歷、茶酒之道、與日本有關(guān)的問題等，避免談東西的價錢、薪金，及有關(guān)錢財方面的話題，避免使對方感到尷尬。約會：在日本，有一個異乎尋常的事情：私人約會必須在不早不晚于十五分鐘內(nèi)到達。不過，在日本，約會的約束力并不太強，時間、地點都可以事先改變。訪問家庭：日本人一般不會邀請外國商人去他們家。萬一遇到去日本人家里做客的特殊情況，應按以下規(guī)則處理：

時間上可以靈活些。但如果主人是長輩，客人就要準時或稍早一些到達；在屋外，先脫鞋、摘帽等，再按門鈴，進客廳前要互相鞠躬，進入居室后開始互相寒暄；接著客人遞上禮品，臨走前主人要以禮相還。

不過，要是中國商人邀請日本商人到自己家做客，日本人會感到十分高興。

交流：日本人最喜歡的交流方式是口頭交流，面對面地進行談話，不大注重書面的通訊或詢問。日本人也喜歡和欣賞業(yè)務關(guān)系中的個人成分，很高興接受禮節(jié)性拜訪，來閑聊下或只是說一聲“你好”。

面子：面子是日本人所擁有的最寶貴的東西，它既是受尊敬的標志，也是自信的源泉。以任何言辭、行為或暗示對日本人的工作或人格的不欣賞，是對日本人最大的冒犯，也可能是對他最大的侮辱。如果你不小心做了有損日本人面子的事或說了錯話，那等于給自己樹立了一個終身死敵。

娛樂：日本的商業(yè)社交活動有其獨特的禮節(jié)，而且工作和娛樂界限分明，拼命工作，縱情娛樂。比較有層次的娛樂有打高爾夫球、茶道，一般的活動有飲酒、卡拉0K等。比如打高爾夫球，日本人通常提前十天預定，且客人不能遲到。老板會陪客人進入俱樂部，給其找個小放衣柜，然后送給客人一盒高爾夫球和印有自己公司名的球座，客人要用日本人送的球。要特別注意，不管是什么娛樂場合，不要輕易討論商業(yè)問題，即使要談，應在活動后，并且是主人提出。

雖然日本人有很多規(guī)矩和習俗，只要在交往時注意以下事項，就不會犯無法挽回的錯誤：永遠不要當面直截了當?shù)鼐芙^日本人。即使必須拒絕，也要說你還要考慮考慮如果你要否定日本人的建議，須以明確、連貫且不帶威脅的態(tài)度陳述理由。日本人在否定你的建議時，總是不直接說“不”，因此，要弄清其是否真的否定你的建議，須學會辨別一些微妙暗示。千萬不要當面指責日本人。如果你想強調(diào)自己的建議，最好把你的建議間接地提出來，或想辦法引起日本人注意，或用其他方法讓日本人自己主動談起。永遠不要當著日本人的面贊揚日本政府或貶低自己政府。在日本人心中，連自己國家都不尊重的人最不可交。

千萬不要用你將與別人或別的公司洽談同一筆生意來對他們施加壓力。商業(yè)競爭使日本人十分敏感，提及日本人競爭對手的名字可能會冒犯他們。

不管錯誤在哪一方，應該找一位中間(雙方的介紹人或雙方都熟悉的人)人去交涉不愉快或不幸的事情。

當你作為主人招待日本客人時，要充分表現(xiàn)出你非常了解日本文化。當日本客人離開你的辦公室時，你要陪他到門前或電梯旁。最后的友好姿態(tài)是替他們按下電梯鍵，當他們上電梯后，要再次向他們告別。

與日本人交往時，要多讓日本人說話，自己耐心傾聽，從不打斷對方。否則，日本人就會停止講話，有禮貌地聽你講話，并且可能從此一言不發(fā)。

日本商人對別人的善意和幫助總會表示由衷的感謝，并在將來要償還。在與他們交往時，要表現(xiàn)出真誠的善意，以心換心。這樣，肯定有助于生意。

對日本商人來說，第一次見面時，建立一種長期的相互信任、相互理解的關(guān)系，比談手頭上的生意重要得多。所以，生意初始階段，建立良好關(guān)系是關(guān)鍵。

當然，以上所述適用于去日本訪問或接待初次來訪中國的日本客人的場合。現(xiàn)在，經(jīng)常往來其他國家做生意、工作、學習的日本人已接受了很多新觀念、習慣，不太計較一些傳統(tǒng)的東西。但是，不論面見哪一類日本人，能按日本的習慣、禮儀行事，必定有益。

第三篇：日本汽車公司介紹

豐田汽車工業(yè)公司（TOYOTA）

豐田汽車公司是日本最大的汽車公司，由豐田喜一郎創(chuàng)立于1933年，總部設在日本東京，現(xiàn)任社長豐田章一郎。豐田公司年產(chǎn)汽車近500萬輛，其中出口近50％。豐田公司知名品牌極多，豐田、皇冠、光冠、花冠曾名噪一時，而近年新推出的克雷西達、凌志豪華車也享譽世界車壇?，F(xiàn)在豐田集團還控股了日野汽車公司和大發(fā)汽車公司。

日產(chǎn)汽車公司（NISSAN）

日產(chǎn)汽車公司是日本的第二大汽車公司，也是世界十大汽車公司之一。創(chuàng)立于1933年，1934年開始使用現(xiàn)名“日產(chǎn)汽車公司”?？偛楷F(xiàn)設在日本東京市，雇員總數(shù)近13萬人，年產(chǎn)汽車320萬輛。日產(chǎn)公司的汽車品牌眾多，貨車類品牌有巴寧、途樂、皮卡和佳碧等，豪華型轎車有公爵、藍鳥、千里馬、無限、光榮、桂冠和總統(tǒng)等，普通型轎車則有陽光、自由別墅、地平線和蘭利等，此外還有無限45跑車等。

三菱汽車工業(yè)公司（MITSUBISHI）

三菱汽車工業(yè)公司是日本三菱集團成員之一，1970年由三菱重工業(yè)公司和美國克萊斯勒公司共同出資組建，公司總部設在東京都，目前公司汽車年產(chǎn)量在100萬輛以上。三菱汽車公司在日本國內(nèi)有10個生產(chǎn)廠、兩個轎車研究中心和一個載貨車、客車研究中心，國外有25個生產(chǎn)廠。曾生產(chǎn)出日本第一輛柴油客車扶桑BD46。主要產(chǎn)品有微型轎車和載貨汽車、小型轎車和載貨車、中重型載貨車、廂式車、客車、運動車、發(fā)動機和其他零部件等。

馬自達汽車公司（MAZDA）

馬自達汽車公司由松田創(chuàng)立于1920年，原名東洋軟木工業(yè)公司，1984年公司以創(chuàng)始人松田的姓氏命名，翻譯時則采用“松田”的音譯“馬自達”。公司總部設在日本廣島縣安君府，雇員為2．8萬人，年產(chǎn)汽車135萬輛，公司排名位居世界20家最大汽車公司之列，以生產(chǎn)轉(zhuǎn)子發(fā)動機汽車而聞名。這種發(fā)動機采用微機控制發(fā)動機負載狀態(tài)，自動調(diào)整怠速裝置和廢氣再循環(huán)裝置，使發(fā)動機工作平穩(wěn)，從而降低油耗，減少廢氣的排出。

本田汽車公司（HONDA）

本田汽車公司由本田宗一郎創(chuàng)立于1948年，早年以生產(chǎn)摩托車為主，現(xiàn)仍為世界最大的摩托車生產(chǎn)廠商。1960年后本田走向汽車發(fā)展之路，1976年推出第一代“雅閣”（Accord），現(xiàn)已推出第6代，該車在1989年曾登上美國同級轎車銷量冠軍。本田的其他轎車品牌還有阿科達、市民、序曲、都市等。

大發(fā)汽車（DAIHATSU）

大發(fā)汽車公司成立于1907年，公司總部設在日本大阪，雇員約一萬多人。不論在汽車還是在發(fā)動機方面，大發(fā)汽車公司以“小”見長，在小型發(fā)動機制造技術(shù)具有相當高的水平，處于世界領(lǐng)先地位。1983年研制出世界最小排量的0．993升三缸四沖程柴油發(fā)動機，突破了柴油機每缸排量需0．4升以上的技術(shù)限制，天津夏利即采用了大發(fā)的技術(shù)。目前豐田汽車公司占有大發(fā)的多數(shù)股份。

鈴木汽車公司（SUZUKI）

鈴木的前身是一間紡織機械制造廠，五十年代初轉(zhuǎn)產(chǎn)摩托車和汽車，并于1954年正式命名為鈴木汽車公司，總部設在日本靜岡縣，以生產(chǎn)微型汽車為主。鈴木品牌既有摩托車也有汽車，雖然鈴木汽車的知名度比摩托車遜色，但在世界車壇上也居相當高的位置。鈴木摩托車早在八十年代已經(jīng)進入中國內(nèi)地銷售。鈴木也是豐田集團成員，同時通用持有鈴木10％的股權(quán)。主要汽車產(chǎn)品有吉姆尼、武士、奧拓等，其中奧拓汽車已引入中國生產(chǎn)。

五十鈴汽車（ISUZU）

五十鈴公司的前身是東京石川島造船所，1920年起與英國Wolseley公司合作生產(chǎn)轎車，1949年改名為五十鈴汽車公司?，F(xiàn)在總部設在東京都，1993年起停止生產(chǎn)轎車，專門生產(chǎn)載重汽車、客車、越野汽車等，其中載重汽車占70％以上。江西五十鈴、重慶五十鈴都引進了五十鈴技術(shù)。目前通用集團已持有五十鈴公司股份49％。

富士重工汽車（SUBARU）

富士重工的前身是一間飛機制造所，1953年更名為富士重工業(yè)股份有限公司。富士賽車享有盛譽，1989年1月富士力獅跑車以平均223．345公里的時速，連續(xù)奔馳19天，同時刷新了10萬公里競速世界記錄，記錄保持多年未破。主要產(chǎn)品有四驅(qū)動轎車、微型車、輕型汽車和大客車，其中以四驅(qū)動轎車暢銷世界，著名品牌有力獅和翼豹，與中國貴航集團合資生產(chǎn)云雀微型轎車。

第四篇：日本電影《刑法三十九條》讀后感

《刑法第三十九條》觀后感

心神喪失人的行為，不罰。心神耗弱人的行為，得減輕其刑。這是日本電影《刑法第三十九條》里的第一句話；而這部電影的故事講的便是一個人假裝精神病以逃脫法律制裁來表達其對39條刑法的質(zhì)疑和證明法律的漏洞所在。

一部用來保護人權(quán)的法律會不會倒頭來侵害其他人的人權(quán)；當我們用刑法保護了精神病人的人權(quán)時，誰來保護那些被精神病人誤傷的人的人權(quán)？如果一個國家的刑法不能為這個社會提供有力的安全保障，人為的將某種人的行為排除在刑法視野之外，怎能說這種刑法是科學的呢？為什么會出現(xiàn)本部電影里主人公長達多年的準備策劃和學習模仿精神病人，就是因為法律在面對那些被精神病人傷害或殺害的人時，只是簡單的以一份精神病人鑒定書來得出犯罪人無罪的結(jié)論，本部電影中更是以僅僅六個月的治療時間便釋放了殺害主人公妹妹的精神病人讓其過正常人的生活。這樣的事情無論是發(fā)生在哪一個被害者的家庭，恐怕都會不愿意善罷甘休的吧。同樣的，在電影《一級恐懼》里，犯罪人也是借助精神病來裝無辜，以逃過刑罰；精神病是唯一一個無法用科學的醫(yī)學來證明的病例。盡管法律上現(xiàn)在大部分認為患精神病者犯案是不該被判刑而應該送專門病院醫(yī)治的，但是那些罪過到底該由誰來承擔呢？盡管在一個人體的兩個或多個人格還是靈魂中，或許僅僅有一個是有罪的，但是這并不是這個人可以躲過法律懲罰的理由，總該有一個人來承擔責任。如果總是會出現(xiàn)正常人假裝精神病人來逃脫刑罰，那么到了那一天又該如何制定相應的法律制度呢？

但是事實上，現(xiàn)在世界上大部分國家都是會保護精神病人的，法律保護人和人權(quán)，法律保護人與人之間的平等權(quán)，而精神病人本身就是疾病的受害者，那些在法律規(guī)定中不用負刑事責任的行為都是有明文規(guī)定在發(fā)病時、不能辨認或者不能控制自己行為時所為的，如果法律以正常人的角度來直接定罪的話，對無意識犯罪的精神病人來說，是很不公平的。

在我們國家，刑法第十八條有明文規(guī)定：精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序確認的，不負刑事責任，但是應責令他的家屬或者監(jiān)護人嚴加看管和醫(yī)療；在必要的時候，由政府強制醫(yī)療。正確適用該條規(guī)定應具備三個條件，缺一不可，首先是經(jīng)法定程序鑒定確認，第二，精神病人犯罪時必須是正處于發(fā)病時，第三，完全喪失辨認或者自控行為能力的精神病人犯罪。第二款規(guī)定：間歇性精神病人在精神正常的時候犯罪應當負刑事責任。第三款規(guī)定：尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰。此處是“可以”而不是“應當”，意味著可以從輕或減輕處罰是應具備前提條件的。司法實踐中，應結(jié)合參照刑法

第61條的規(guī)定：“應當根據(jù)犯罪事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，結(jié)合本法的有關(guān)規(guī)定判定。”人民法院才能決定是否從輕還是減輕處罰。我國有這樣制定的基礎(chǔ)就是，按我國刑法，犯罪的構(gòu)成要件之一就是行為人有責任能力，因此，如果行為人有精神病，則無責任能力，也就不構(gòu)成犯罪了。從法律角度以及從人權(quán)角度出發(fā)，刑法的規(guī)定是沒有問題的，這也是對精神病人的一種保護。而且法律中有明文規(guī)定是在犯病期間才會不用負刑事責任。但是，第一，是不是精神鑒定就一定是準確可靠的呢，會不會有人利用這個來尋求保護或是包庇犯罪嫌疑人。第二，對精神病人“在必要的時候，由政府強制醫(yī)療”的規(guī)定過于原則，缺乏可操作性，在實踐中是有一系列問題的。第三，對于間歇性精神病人，在司法實踐中難以把握的是對間歇性精神病人發(fā)病時犯罪的處罰，應適用完全喪失辨

認或自控行為能力的精神病人犯罪還是適用部分桑豪斯辨認或自控行為能力精神病人犯罪的刑法處罰條款，刑法總則并未明文規(guī)定，目前也尚無具體司法解釋。第四，對于尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，處罰時對于犯罪人的喪失辨認或自控行為能力的程度大小是難以把握的。這些都是目前需要研究解決的問題。

個人以為，對于精神病人犯罪，應該有著明確肯定的刑法規(guī)定，畢竟犯罪的精神病人即證明其對社會秩序和他人人身是有著一定的危害性的。除不能辨認或者不能控制自己行為時造成危害結(jié)果并有法定程序鑒定確認的，可以不負刑事責任以外，其他的均應該負刑事責任。但是，在這里，應該對那些不負刑事責任的精神病者有著嚴格的規(guī)定，即有嚴格保障的看管和醫(yī)療；另外就是對受害者及其家庭應給與足夠的補償，盡最大程度的努力來保障不再使精神病者有出外害人的事件出現(xiàn)。我國法律對于精神病人的第十八條的規(guī)定是合理的，但是應注意司法實踐中的諸多細節(jié)問題，給精神病人和受害者足夠的法律保護。