淺論合同自由原則

一、合同自由原則概述

（一）合同自由原則的起源

合同自由的最早原始于羅馬法，在查士丁尼《民法人權(quán)》有關(guān)合同的規(guī)定中基本包含了現(xiàn)代合同自由的思想，《法學(xué)階梯》中的自然法及其倡導(dǎo)的自由平等權(quán)利的自然法規(guī)則，也成了合同自由的出發(fā)點。但應(yīng)當(dāng)看到，古代私法中主體的不自由性是顯而易見的，宗法統(tǒng)治、人身依附的身份觀念在社會生活中起著主導(dǎo)作用，自然經(jīng)濟(jì)排斥了生產(chǎn)活動的社會化，合同以及自由并未成為社會的強(qiáng)烈要求，所以羅馬法也并未形成真正的合同自由原則。一般學(xué)者認(rèn)為，古典合同理論是在18世紀(jì)19世紀(jì)發(fā)展和完善起來的合同理論。正是在這個時候才具備了合同自由原則所需要的經(jīng)濟(jì)、政治和理論基礎(chǔ)。

（二）合同自由的含義

什么是合同自由，就是指合同的一種主體，在進(jìn)行合同活動時的行為自由和行為自主，合同的主體就是在合同活動時。以自己真實身份來表達(dá)自己的想法，根據(jù)自己的想法來更換和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合同是由兩個以上當(dāng)事人來表示的合意。合意完成之后，合同就宣布成立了，當(dāng)事人就會受到合同的拘束，本質(zhì)上就是當(dāng)事人通過自由協(xié)商決定相互之間的權(quán)利義務(wù)，并且根據(jù)他們自己的意志來調(diào)整相互之間的關(guān)系，所以我們必須知道討合同自由的意義是什么；總體來說，合同自由具包括五個方面的內(nèi)容：

1、締結(jié)合同的自由：就是雙方當(dāng)事人都有權(quán)選擇是否締結(jié)合同的自由，這種自由就是來決定合同內(nèi)容等方面自由的前提。如果當(dāng)事人不享有締結(jié)合同的自由，也就談不上自由決定合同內(nèi)容的問題。

2、選擇相對人的自由：就是當(dāng)事人有權(quán)利來決定和什么人來簽訂合同，這種自由普遍可以包括在締結(jié)合同的自由之中，但是也可以相互分立。就比如說，現(xiàn)在有些社會公用事業(yè)性服務(wù)就不存在競爭，公用事業(yè)性的組織就是利用壟斷這種方式來固定自己地位，以標(biāo)準(zhǔn)合同這種方式來從事交易，這樣消費者就別無選擇。就從這種意義上來說，選擇締約伙伴的自由和締結(jié)合同的自由還是有很大區(qū)別的，也正是有了這種區(qū)別，才會使我們看到真正實現(xiàn)這項自由。所以，這項自由能不能在市場交易中實現(xiàn)，關(guān)鍵就要有一個充分的競爭市場存在。

3、決定合同內(nèi)容的自由：就是雙方都有權(quán)利來決定怎樣締結(jié)合同具體條款的自由。從自由合同的原則上來說，當(dāng)事人有權(quán)利通過他們來協(xié)商，也可以在法律規(guī)定的合同之外來簽訂無名合同或者是混合性的合同。但是，合同的內(nèi)容不能違反法律、法規(guī)和社會公共利益的要求。

4、變更和解除合同的自由：當(dāng)事人有權(quán)利通過協(xié)商在合同成立以后變更合同的內(nèi)容或解除合同。就如同之前講的，當(dāng)事人享有的合同自由包括締結(jié)合同自由和決定合同自由，當(dāng)事人可以自由締結(jié)合同也可以通過協(xié)商來自由解除合同，當(dāng)事人也可以決定合同里的內(nèi)容，也可以通過協(xié)商來變更合同里的內(nèi)容。

5、選擇合同方式的自由：就是締結(jié)合同的形式雙方當(dāng)事人可以自由的來選擇。

6、選擇補(bǔ)救方式的自由：《合同法》第107條規(guī)定，只要當(dāng)事人有一方不履行合同或者履行合同的同時義務(wù)沒有合約定，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行，爭取補(bǔ)救支付違約金或者是或者損害賠償責(zé)任，并且也要承擔(dān)一些法律責(zé)任。

7、選擇裁判的自由：就是指契約當(dāng)事人有權(quán)利選擇仲裁或訴訟解決契約爭議的自由。《合同法》第12條規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定”在合同的內(nèi)容中，一般包括解決當(dāng)事人對合同內(nèi)容有爭議方法的條款，這種條款就是對于是否可以申請仲裁、排除司法管轄的約定。選擇仲裁后當(dāng)事人還可以通過合意，選擇相對應(yīng)的法律。

通過以上所說合同自由的內(nèi)容，我們應(yīng)該可以看到，合同自由并不是絕對的自由，而是一種相對的自由。在不同國家中，都是會受到不同制的在。

二、合同自由原則的形成及其發(fā)展

（一）合同自由原則的形成合同自由的思想最早起源于羅馬法，在《民法人權(quán)》有關(guān)合同的規(guī)定中包含了現(xiàn)代合同自由的思想，《法學(xué)階梯》中的自由平等權(quán)利的自然法規(guī)則。合同和自由并沒有成為社會的強(qiáng)烈要求，所以羅馬法也沒有形成真正的合同自由原則。

1、合同自由原則形成的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)：合同自由原則，在資本主義前，自由市場是不存在的，資本主義在15世紀(jì)的時候，也是不存在這樣一個市場的，當(dāng)時的資本主義生產(chǎn)關(guān)系還很脆弱的，經(jīng)濟(jì)只能靠國家行政的權(quán)力來幫助才能保證發(fā)展。資本主義在19世紀(jì)生產(chǎn)關(guān)系不斷成長壯大了起來。商品生產(chǎn)和交換也有了更進(jìn)一步發(fā)展，長期發(fā)展慢慢成熟的自由市場已經(jīng)能和好的適應(yīng)資本自由發(fā)展的要求，資本主義經(jīng)過長期的發(fā)展，自由竟?fàn)幍慕Y(jié)果也導(dǎo)致各種經(jīng)濟(jì)主體大量的涌現(xiàn)出來，人們也根據(jù)市場的需要來選擇最合適的利益，這樣合同自由才可能實現(xiàn)。

2、合同自由原則形成的政治、法律基礎(chǔ)：合同自由屬于司法領(lǐng)域，但它從根本上是離不開政治自由和現(xiàn)實法律和法律制度的保障，它和政治的發(fā)展是一致的。隨著資產(chǎn)階級革命的勝利，大多數(shù)人們對財產(chǎn)、自由都有著不可否認(rèn)的自然權(quán)利，在這種制度下，合同自由才能實現(xiàn)。

3、合同自由原則形成的理論基礎(chǔ)：合同自由原則在法律上確認(rèn)有益于可以分為三個方面：（1）就是18世紀(jì)至19世紀(jì)的理性哲學(xué)。理性哲學(xué)就是人生而平等自由，可以追求幸福和財產(chǎn)，這些是個人不可剝奪的天賦和權(quán)利，每個人都有自己的思想和自由，每個人都必須在自己自由的選擇下，按照自己的才能和意愿才能承擔(dān)義務(wù)、然后接受約束，對于這種自由的限制越少越好，正是在這種自由思想的理論基礎(chǔ)上，合同乃是自由思想的產(chǎn)物。（2）是社會合同的理論，社會合同理論在合同自由形成過程中，起了很大的作用。在社會合同盛行的時年，它常常會和社會合同理論結(jié)合在一起，在社會合同理論和自然法形成了一種關(guān)系。（3）就是經(jīng)濟(jì)學(xué)中以亞當(dāng)斯密為代表的自由主義經(jīng)濟(jì)思想。這種思想就是合同自由觀念的思想起源，最好的經(jīng)濟(jì)政策就是經(jīng)濟(jì)自由主義，每一個人都在平等的基礎(chǔ)上要進(jìn)行自由公平競爭，這樣可以促進(jìn)社會的繁榮發(fā)展，可以使個人利益得到充分滿足。

（二）合同自由原則的發(fā)展

隨著資本主義慢慢的高度發(fā)展，勞動者、雇傭者、大企業(yè)和消費者、出租者、承租者之間的矛盾開始慢慢激化，合同自由也受到挑戰(zhàn)。從20世紀(jì)以來，兩次世界大戰(zhàn)和世界性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，導(dǎo)致了整個世界對合同的立法有了很大的變化。在經(jīng)濟(jì)理論上來看，有這凱恩斯主義的影響，使法律上的自由主義也慢慢在增長，也被國家干預(yù)主義所代替。合同法由于社會的變遷，個人思想也在慢慢的發(fā)生變化，當(dāng)事人的意愿所引起起的作用不像傳統(tǒng)理論設(shè)想的那么大了，大多數(shù)法律學(xué)者都是一致認(rèn)為的。從以上所講述的觀點來看，當(dāng)事人的承諾就變得不重要了。那么，合同關(guān)系大部分的內(nèi)容都可以來源于習(xí)慣、公平觀念等，而不是合同在明示或暗示的范圍內(nèi)。

三、合同自由原則的價值與地位

（一）合同自由原則在新合同法中的體現(xiàn)

在新的合同法出臺之前，國家有權(quán)強(qiáng)調(diào)干預(yù)當(dāng)事人的合同權(quán)利，國家也有權(quán)利嚴(yán)格限制當(dāng)事人的合同自由。新合同法取代了舊法，是一個重大進(jìn)步:?1.在合同管理的方面，新合同法減少了政府對合同的行政干預(yù)。政府對合同的干預(yù)主要體現(xiàn)在合同的管理，合同的管理也是屬于公法的范疇之中的，新的合同法屬于私法范疇之中。

2、在合同的訂立程序方面，新合同法是第一次在合同法系統(tǒng)中完整的規(guī)定了要約和承諾制度。要約和承諾是訂立合同的最關(guān)鍵的程序。

3、對合同形式的規(guī)定。新合同法采取了十分寬容的態(tài)度，新合同法在合同形式這一方面也有了重大突破，不僅僅使現(xiàn)代商業(yè)化運作更加便捷，經(jīng)濟(jì)也在大幅度的提高，在更大程度上也體現(xiàn)出了當(dāng)事人的合同自由性。

4、在合同內(nèi)容的方面，新合同法對合同主要條款只是做一般性規(guī)定，使當(dāng)事人有了充分的自由決定締約的內(nèi)容，從立法語言的角度上來看，經(jīng)濟(jì)合同法規(guī)定是比較強(qiáng)硬的，涉外經(jīng)濟(jì)合同法所以松動，兩者之間均可以將合同主要的條款作為合同成立的重要前提，在這一定程度上也違背了當(dāng)事人有權(quán)利決定締約內(nèi)容和自由。

5、在違約責(zé)任制度方面，違約責(zé)任的承擔(dān)，主要是通過支付違約金的方式來實現(xiàn)的，合同的違約金要在原有經(jīng)濟(jì)合同法與涉外經(jīng)濟(jì)合同法中是有不同規(guī)定的。經(jīng)濟(jì)合同法中違約金的作用是懲罰性和賠償性僅居第二的，對于違約責(zé)任的事先約定，從根本的角度上來說是合同自由原則來決定的，然而原經(jīng)濟(jì)合同法認(rèn)為違約金是具有懲罰性的。所以說，新合同法在違約責(zé)任制度中充分的體現(xiàn)了合同的自由原則。

6、在平衡當(dāng)事人思想和國家意志方面，新合同法充分尊重當(dāng)事人的思想意志。新合同法允許當(dāng)事人在一些條件不同于國家意志情況下來決定，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是規(guī)定了大量的當(dāng)事人另有的約定并且除外的條款和當(dāng)事人有約定的按照的約定的條款。二是新合同法的一些規(guī)定只能用于當(dāng)事人在沒有約定或約定不明的情況之中，也就是說，只有在當(dāng)事人意志不明確時，某些國家的意志才可以運用起來。

（二）合同自由原則的地位

我國統(tǒng)一合同法在制定的過程中，合同自由原則在合同法中的地位是學(xué)者爭論比較多的一個問題。有一些學(xué)者認(rèn)為，“合同自由”原則是合同法的精神骨髓，是合同法的一項基本性的原則，應(yīng)該將“合同自由”的原則確立成我國統(tǒng)一合同法的首要原則之一。但是筆者認(rèn)為，在西方近代合同法中，“合同自由”原則已遭到了打擊，而慢慢的衰弱。合同自由原則僅僅是我國合同法最基本的原則。

四、確定合同自由的歷史和現(xiàn)實意義

本世紀(jì)以來，許多國家的立法已經(jīng)加強(qiáng)對合同關(guān)系的干預(yù)，但合同自由還是存在的。在我國，由于長時期高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制，徹底的取消了合同自由的原則。盡管是改革開放以后，交易當(dāng)事人所享有的“自由”得到了極大的增強(qiáng)，但也要完全的消除某些地方政府對合同關(guān)系的過度，需要借助合同

‘自由’的原則，保障當(dāng)事人必要的自由，尤其應(yīng)該看到，在實際生活當(dāng)中的限制、阻礙、剝奪當(dāng)事人合同的自由現(xiàn)象還嚴(yán)重存在。從中明確出統(tǒng)一合同法，確定合同自由的原則。

21世紀(jì)，中國大力發(fā)展，社會主義市場經(jīng)濟(jì)的步伐也進(jìn)入了一個新的歷史階段，在面對經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮時，中國迎來了前所未有的發(fā)展契機(jī)。中國將加入了世界貿(mào)易組織后，為中國走進(jìn)全世界，了解全世界，融入全世界提供了無限的空間。但同時也要看到，中國在融入全世界的過程中也面臨很多的挑戰(zhàn)，這不僅僅直接沖擊到我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而且也對我國的現(xiàn)有法律制度，尤其是中國尚且不發(fā)達(dá)的私法制度提出嚴(yán)峻的考驗。合同法作為私法中最有代表性的一項法律，制度無疑是受到了很大沖擊，而“合同自由”就是是貫穿合同法最終的靈魂。合同自由原則的到確定，在中國有著更大的歷史和現(xiàn)實意義。

1、確定合同自由原則，打破計劃的經(jīng)濟(jì)體制，加強(qiáng)鞏固改革成果，加強(qiáng)發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)，在中國很有時代的意義。

統(tǒng)一的市場，就有統(tǒng)一的法律。在競爭激烈市場，要有自由的原則。同時，新合同法賦予市場主體是充分自由的，社會財富慢慢增長，市場慢慢的繁榮起來。因此說，統(tǒng)一合同法也確立合同自由的原則。

2、確定合同自由原則，是指中國不斷的對外開放，逐步適應(yīng)了經(jīng)濟(jì)全球的化挑戰(zhàn)，與國際接軌的必然結(jié)果。

在某種意義上來講，世界貿(mào)易組織就是一系列制度和規(guī)則的集中點，中國要想實現(xiàn)現(xiàn)代化，必須建立自由開放的市場經(jīng)濟(jì)，從傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)的陰影中大步的走出來，這就要使中國的法律與國際接軌了。

五、合同自由原則的限制與完善建議

合同自由原則在我國的法律體系當(dāng)中扮演著非常重要的角色，有著難以替代的歷史意義和現(xiàn)實意義。筆者認(rèn)為，盡管現(xiàn)有的合同自由原則做出了巨大的貢獻(xiàn)，但是目前其在我國的現(xiàn)實應(yīng)用當(dāng)中依然存在著一些限制的地方。筆者認(rèn)為主要存在以下幾個方面的限制：

第一，存在于《合同法》本身的一些限制。合同自由原則在《合同法》里至關(guān)重要，但是《合同法》在當(dāng)中存在的其他原則與合同自由原則卻存在著或多或少的牽制。例如誠實信用原則與合同自由原則相比，前者的的法律效力始終是高于后者的，當(dāng)兩者相遇的時候，前者的優(yōu)先級明顯更高。此外，還存在守法原則的一些限制，這里的限制最重要的體現(xiàn)就是來自于政府部門的一些管控，這種監(jiān)督處理實際上所產(chǎn)生的限制作用是對合同自由原則的一種有效的補(bǔ)充，能在很大程度上保障相關(guān)利益者的權(quán)益。

第二，一些其他法律的制定與施行對合同自由原則也產(chǎn)生了一定的干擾。其中，經(jīng)濟(jì)法作為國家與社會發(fā)展運轉(zhuǎn)過程當(dāng)中不可或缺的一個重要法律，它的存在對于合同自由產(chǎn)生了一定的限制，所謂的合同自由，實際上在運作過程當(dāng)中還會一些不得不遵守的規(guī)則，包括一些反壟斷的規(guī)制等等，這都是必須要額外遵守的。此外,秩序法也要求合同制定必須遵守一定的秩序和規(guī)定，按照一定的流程來進(jìn)行。

第三，合同格式對合同自由原則的發(fā)揮也有一定的阻礙。在合同草擬以及形成的過程當(dāng)中，由于出于不同的需要用途，目前存在著各種存在差異的合同格式，在企業(yè)以及商業(yè)合作發(fā)展的過程當(dāng)中，合同格式必然存在著一定的變化，這對合同自由原則的適用也存在著一定的挑戰(zhàn)。

基于以上幾個主要方面的限制，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)積極地從多方面來對合同自由原則更好地實施進(jìn)行完善?？梢詮膸讉€方面來入手：

首先，從合同生效的角度來看，應(yīng)當(dāng)積極地完善修改一些立法當(dāng)中對合同生效的一些不具備時代特征和合理性的限制。

其次，通過其他法律的完善來促進(jìn)合同自由原則的更好發(fā)揮。促進(jìn)合同自由原則發(fā)揮最大的效用，是需要多方的共同作用的。例如反壟斷的相關(guān)法律就與合同自由原則有著非常密切的關(guān)系，進(jìn)一步出臺完善反壟斷法，保障合同自由原則的良好發(fā)揮也有著十分重要的意義。

最后，從司法的法官權(quán)利角度來看。法官在具體使用自身裁量權(quán)力的過程當(dāng)中，必須非常注意對合同自由原則的尊重，在保護(hù)相關(guān)當(dāng)事人權(quán)益的基礎(chǔ)上，絕對不能因噎廢食，忽視合同自由原則的重要性。

六、結(jié)語

通過以上所講的，我們也都知道合同自由原則就是在合同法的基礎(chǔ)上來決定的，是我國合同法的基本原則，也是合同法最主要的核心，對合同自由的也有一定限制，是實現(xiàn)合同的正義和社會的公共利益所必須要有的，也是符合國際慣例的，目的也是為了實現(xiàn)真正的合同自由，對此我們必須也要有一種積極的眼光來看待這些問題，這樣才能使合同自由原則在現(xiàn)代華的市場上具有靈活的市場市適應(yīng)的價值。

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