第一篇：抵押優(yōu)先權(quán)的例外情形總結(jié)

抵押優(yōu)先權(quán)的例外情形分析

我國《物權(quán)法》第179條規(guī)定：“為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?！笨梢?，抵押權(quán)作為擔保物權(quán)，其優(yōu)先受償性是法定的，但抵押權(quán)的優(yōu)先受償并非絕對或不受任何限制。

一、建設(shè)工程價款的優(yōu)先受償權(quán)

我國《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋[2002]16號）規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當依照《中華人民共和國合同法》第286條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)?！绷硗?，該司法解釋還對享有優(yōu)先權(quán)的款項及行使優(yōu)先權(quán)的期限作了明確規(guī)定，即“建設(shè)工程價款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算。”

二、購房消費者優(yōu)先權(quán) 最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（法釋[2002]16號）規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人”。

三、稅收優(yōu)先權(quán)

所謂稅收優(yōu)先權(quán)，是指納稅人未繳納的稅收與其他未清償債務(wù)同時存在，且其剩余財產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，稅收可以排除其他債權(quán)而優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。一般情況下，稅收優(yōu)先權(quán)僅指優(yōu)先于普通債權(quán)。而我國《物權(quán)法》第8條規(guī)定：“其他相關(guān)法律對物權(quán)另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！蔽覈抖愂照魇展芾矸ā返?5條第1款規(guī)定：“稅務(wù)機關(guān)征收稅款，稅收優(yōu)先于無擔保債權(quán)，法律另有規(guī)定的除外；納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行?！?/p>

四、部分破產(chǎn)債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第132條規(guī)定：“破產(chǎn)人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當支付給職工的補償金，依照本法第113條的規(guī)定清償后不足以清償?shù)牟糠?，以本法?09條規(guī)定的特定財產(chǎn)優(yōu)先于對該特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的權(quán)利人受償?！币簿褪钦f，人民法院在2007年6月1日以后受理企業(yè)破產(chǎn)申請或破產(chǎn)案件仍在審理中，對2006年8月27日（即《企業(yè)破產(chǎn)法》公布之日）前形成的上述部分破產(chǎn)債權(quán)，職工 債權(quán)人得以排除擔保物權(quán)人對特定擔保物（如抵押物）的別除權(quán)而就該擔保物優(yōu)先受償。

五、動產(chǎn)留置權(quán)的優(yōu)先權(quán)

我國《物權(quán)法》第239條規(guī)定：“同一動產(chǎn)上已設(shè)立抵押或者質(zhì)權(quán)，該動產(chǎn)又被留置的，留置權(quán)人優(yōu)先受償?！奔赐瑯幼鳛閾Ｎ餀?quán)，留置權(quán)是法定優(yōu)先于約定的擔保物權(quán)（抵押權(quán)）的。就動產(chǎn)抵押權(quán)而言，抵押人的機器設(shè)備、半成品、車輛、工程機械等動產(chǎn)抵押標的物在委托加工或修理過程中完全有被留置的可能。動產(chǎn)抵押權(quán)因劣于留置權(quán)而無法得到有效保障。

六、土地使用權(quán)出讓金優(yōu)先權(quán)

我國《擔保法》第56條規(guī)定：“拍賣的國有土地使用權(quán)所得的價款，在依法繳納相當于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)?！睋?jù)此，在接受房地產(chǎn)抵押時，如所抵押土地使用權(quán)有未繳納出讓金的，應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金將優(yōu)先于抵押優(yōu)先權(quán)。

除上述先于抵押權(quán)受償?shù)姆ǘɑ蛲贫▋?yōu)先權(quán)外，在實現(xiàn)抵押權(quán)時，因抵押物處置變現(xiàn)過程中產(chǎn)生的評估、拍賣、過戶等費用，將在變現(xiàn)抵押物交換價值中優(yōu)先支付。

小結(jié)：在企業(yè)調(diào)查過程中應(yīng)關(guān)注享有上述優(yōu)先受償權(quán)的資金的調(diào)查，并在資產(chǎn)評估中予以考慮。另外，對于出租狀態(tài)的不動產(chǎn)，應(yīng)該收取租賃合同，并審查其租賃合同，關(guān)注租金金額、租金支付方式、租賃期限、違約責任等條款，并在資產(chǎn)評估中予以考慮。

第二篇：不允許撤訴情形總結(jié)

司法解釋雖然規(guī)定：如果當事人有違反法律的行為需要依法處理的.人民法院可以不準撤訴或者不按撤訴處理。但具體到案件中，申請撤訴需具備哪些條件仍較為模糊。

(1)申請人必須是原告、上訴人及其法定代理人，經(jīng)原告特別授權(quán)的訴訟代理人也可以提出撤訴申請；有獨立請求權(quán)的第三人也可以提出撤訴申請。但有獨立請求權(quán)的第三人申請撤訴不影響原告和被告之間本訴的進行。

(2)撤訴必須是原告自愿。申請撤訴是原告處分自己實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的行為，除非原告有明確的意思表示，任何人不得強迫原告申請撤訴，審判人員也不得以任何借口，動員原告申請撤訴。

(3)撤訴必須合法。申請撤訴的時間必須是在法院受理案件之后，宣告判決之前；申請撤訴的人必須是有申請撤訴權(quán)的人；申請撤訴在實體上不得有規(guī)避法律的行為，不得違反現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，不得有損于國家、集體和他人的利益。

(4)撤訴必須由人民法院作出裁定。當事人行使處分權(quán)，必須在法律許可的范圍內(nèi)。原告申請撤訴，人民法院應(yīng)當依法進行審查，申請符合條件的，裁定準許撒訴，案件審理終結(jié)；申請不符合條件的，裁定駁回申請，案件繼續(xù)審理。不論是否準許撤訴，都必須以裁定的方式告知當事人。此外，最高人民法院《民訴意見》明確規(guī)定，有獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟后，原告申請撤訴，人民法院依法準許原告撤訴后，有獨立請求權(quán)的第三人作為另案原告，原案原告、被告作為另案被告，訴訟另行進行。當事人申請撤訴的案件，如果當事人有違法行為需要依法處理的，法院可不準撤訴。

(5)原告之前多次起訴有撤訴，惡意浪費司法資源，一般不準許撤訴。

第三篇：數(shù)罪并罰的具體情形總結(jié)

數(shù)罪并罰的情形的總結(jié)

1、法律（或司法解釋）規(guī)定應(yīng)當數(shù)罪并罰的情況

（1）組織他人偷越國（邊）境，運送他人偷越國（邊）境，對被組織人、被運送人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為，或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰（刑法第318條）。

（2）以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和妨害公務(wù)罪，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰（刑法第157條第2款）。需要說明的是除了走私毒品罪、組織、運送他人偷越國（邊）境使用暴力抗拒檢查的，屬于這些罪的加重情節(jié)外，其他所有犯罪，如果又抗拒檢查，均應(yīng)以各該罪與妨礙公務(wù)罪實施數(shù)罪并罰。如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品又暴力抗拒工商人員的檢查，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和妨礙公務(wù)罪實施數(shù)罪并罰。

（3）犯保險詐騙罪，投保人、被保險人故意造成財產(chǎn)損失的保險事故，或者投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰（第198條第2款）。這是典型的牽連犯，但實施數(shù)罪并罰，所以正如上文所言，牽連犯的趨勢就是數(shù)罪并罰。

（4）納稅人繳納稅款后，采取假報出口或者其他欺騙手段，騙取國家出口退稅款的，以偷稅罪定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分的，以騙取出口退稅罪定罪處罰，數(shù)罪并罰（刑法第204條）。這是想像競合犯數(shù)罪并罰的特例。

（5）犯組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動組織罪，并實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的，數(shù)罪并罰（刑法第120條第2款）。這也是牽連犯。

（6）收買被拐賣的婦女、兒童，又強奸被收買的婦女的，數(shù)罪并罰；收買被拐賣的婦女、兒童，又有非法拘禁、傷害、侮辱等犯罪行為的，數(shù)罪并罰（刑法第241條第4款）。

（7）組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)的組織，或者境外的黑社會組織的人員到中國境內(nèi)發(fā)展組織成員，又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰（第294條第3款）。這也是典型的牽連犯罪。

（8）行為人通過偽造國家機關(guān)公文、證件擔任國家工作人員職務(wù)以后，又利用職務(wù)上的便利實施侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當分別以偽造國家機關(guān)公文、證件罪和相應(yīng)的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責任，實行數(shù)罪并罰.（9）根據(jù)司法解釋，挪用公款后又使用挪用的公款犯罪的，數(shù)罪并罰。解釋為牽連犯。

（10）根據(jù)司法解釋，行為人出售、運輸假幣構(gòu)成犯罪，同時有使用假幣行為的，數(shù)罪并罰。

2、司法實踐中常見的不需要數(shù)罪并罰的情況

（1）妨害公務(wù)、尋釁滋事、聚眾斗毆、強奸、搶劫、非法拘禁、刑訊逼供、虐待被監(jiān)管人、綁架等侵犯人身的犯罪，造成輕傷后果的，仍是一罪，按相關(guān)犯罪定罪處罰。這可以解釋為想象競合。

（2）妨害公務(wù)、尋釁滋事、聚眾斗毆，造成重傷結(jié)果的，一般以故意傷害罪定罪處罰。

（3）抗稅行為同時妨害公務(wù)或致人傷害的，以抗稅罪一罪處罰。但如果致人重傷或死亡，則應(yīng)轉(zhuǎn)化為故意傷害或故意殺人罪。

法定從一重罪處罰，不適用數(shù)罪并罰的情況

1、盜竊信用卡并冒用他人信用卡，以盜竊罪論處。理論上一般解釋為，犯盜竊罪和信用卡詐騙罪，屬于吸收犯。但也有認為是牽連犯的。

2、偽造貨幣又出售、運輸偽造的貨幣的，以偽造貨幣罪一罪從重處罰。吸收犯，也有解釋為牽連犯的。

3、私拆、毀棄郵件從中竊取財物的，以盜竊罪一罪從重處罰。一般解釋為牽連犯。

4、因受賄而徇私枉法、民事行政枉法裁判、執(zhí)行判決裁定失職、執(zhí)行判決裁定濫用職權(quán)罪的，擇一重罪處罰。解釋為牽連犯，特別規(guī)定。

5、為走私而騙購?fù)鈪R的，為騙購?fù)鈪R而偽造有關(guān)公文的，如果實行了走私罪的，以走私罪一罪處罰。如果尚未實行走私行為的，以騙購?fù)鈪R罪一罪處罰。解釋為牽連犯。

6、使用破壞的手段盜竊數(shù)額較大財物，又毀壞大量財物的，以盜竊罪一罪從重處罰。解釋為想象競合犯。

7、犯搶奪、竊取國有檔案罪，同時又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。解釋為想象競合犯。

8、犯擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案罪同時又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。解釋為想象競合犯。

9、行為人購買假幣后使用，構(gòu)成犯罪的，以購買假幣罪定罪，從重處罰。

10、行為人既有強奸婦女罪行又有奸淫幼女罪行的，以強奸罪一罪從重處罰。

第四篇：2011注會《經(jīng)濟法》擔保情形總結(jié)

2011CPA《經(jīng)濟法》擔?？偨Y(jié)

1.《個人獨資企業(yè)法》規(guī)定，投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業(yè)

事務(wù)的人員不得從事下列行為：（5）擅自以企業(yè)財產(chǎn)提供擔保；

2.根據(jù)《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，除合伙協(xié)議另有約定外，合伙企業(yè)的下

列事項應(yīng)當經(jīng)全體合伙人一致同意：⑤以合伙企業(yè)名義為他人提供擔保；

3.《合伙企業(yè)法》規(guī)定，有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對外代表有

限合伙企業(yè)。有限合伙人的下列行為，不視為執(zhí)行合伙事務(wù)：(8)依法為本企業(yè)提供擔保。

4.中外投資者用作投資的實物，必須為自己所有、且未設(shè)立任何擔保物

權(quán)，并應(yīng)當出具其擁有所有權(quán)和處置權(quán)的有效證明，任何一方都不得用以企業(yè)名義取得的貸款、租賃的設(shè)備或者其他財產(chǎn)，以及用自己以外的他人財產(chǎn)作為自己的實物出資，也不得以企業(yè)或者投資他方的財產(chǎn)和權(quán)益為其出資擔保。

5.境內(nèi)公司取得無加注的外商投資企業(yè)批準證書、外匯登記證之前，不

得向股東分配利潤或向有關(guān)聯(lián)關(guān)系的公司提供擔保，不得對外支付轉(zhuǎn)股、減資、清算等資本項目款項。

6.擔保的限制。根據(jù)《公司法》第十六條的規(guī)定，公司為他人提供擔保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對擔保的總額或單項擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。接受擔保的股東或者受實際控制人支配的股東不得參加表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

7.《公司法》第十六條也規(guī)定，當公司為公司股東或者實際控制人提供

擔保時，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議，該股東或者受實際控制人支配的股東不得參加規(guī)定事項的表決。

8.根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司董事、高級管理人員不得有下列行為：

違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔保

9.根據(jù)我國《公司法》第二十二條的規(guī)定，股東會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效。股東會的會議召集程序，表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違法公司章程的，股東可以自決議作出之日起60日內(nèi)，請求人民法院撤銷。股東向人民法院提起訴訟，請求撤銷的，人民法院因公司的請求，要求股東提供相應(yīng)擔保。

10.股東大會是公司的權(quán)力機構(gòu)，依法行使職權(quán)，其職權(quán)范圍與有限責任

公司股東會相同。根據(jù)上市公司章程指引的有關(guān)要求，上市公司股東大會還有以下職權(quán)：審議批準下列對外擔保行為：(1)本公司及本公司控股子公司的對外擔?？傤~，達到或超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)的50%以后提供的任何擔保；(2)公司的對外擔保總額，達到或超過最近一期經(jīng)審計總資產(chǎn)的30%以后提供的任何擔保；(3)為資產(chǎn)負債率超過70%的擔保對象提供的擔保；(4)單筆擔保額超過最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)10%的擔保；(5)對股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔保。

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11.上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔保金額超過公司資產(chǎn)總

額30%的，應(yīng)當由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過。

12.在主板和中小板上市的公司首次公開發(fā)行股票的條件以及在創(chuàng)業(yè)板

上市的公司首次公開發(fā)行股票的條件：發(fā)行人的公司章程中已明確對外擔保的審批權(quán)限和審議程序不存在為控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)進行違規(guī)擔保的情形。

13.上市公司增發(fā)股票的一般條件：最近12個月內(nèi)不存在違規(guī)對外提供

擔保的行為。

14.上市公司存在下列情形之一的．不得非公開發(fā)行股票：上市公司及其

附屬公司違規(guī)對外提供擔保且尚未解除；

15.債券受托管理人由本次發(fā)行的保薦人或者其他經(jīng)證監(jiān)會認可的機構(gòu)

擔任。為本次發(fā)行提供擔保的機構(gòu)不得擔任本次債券發(fā)行的受托管理人。

16.有下列情況的，應(yīng)當召開債券持有人會議：(5)保證人或者擔保物發(fā)

生重大變化；

17.公司債券的擔保。為公司債券提供擔保的，應(yīng)當符合<物權(quán)法>、<擔

保法>和其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，擔保范圍包括債券的本金及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。以保證方式提供擔保的．應(yīng)當為連帶責任保證，且保證人資產(chǎn)質(zhì)量良好；設(shè)定擔保的，擔保財產(chǎn)權(quán)屬應(yīng)當清晰，尚未被設(shè)定擔?；蛘卟陕毐Ｈ胧?，且擔保財產(chǎn)的價值經(jīng)有資格的資產(chǎn)評估機構(gòu)評估不低于擔保金額。

18.公開發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券，應(yīng)當提供擔保，但最近一期期未經(jīng)審計的凈資產(chǎn)不低于人民幣15億元的公司除外。提供擔保的，應(yīng)當為全額擔保，擔保范圍包括債券的本金及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。以保證方式提供擔保的，應(yīng)當為連帶責任擔保，且保證人最近一期經(jīng)審計的凈資產(chǎn)額應(yīng)不低于其累計對外擔保的金額。證券公司或上市公司不得作為發(fā)行可轉(zhuǎn)債的擔保人，但上市商業(yè)銀行除外。設(shè)定抵押或質(zhì)押的，抵押或質(zhì)押財產(chǎn)的估值應(yīng)不低于擔保金額。估值應(yīng)經(jīng)有資格的資產(chǎn)評估機構(gòu)評估。

19.基金財產(chǎn)不得用于下列投資或者活動：(2)向他人貸款或者提供擔保

20.重大事件包括：(17)對外提供重大擔保；

21.發(fā)起人對發(fā)行人信息披露提供擔保的，發(fā)起人與發(fā)行人對投資人的損

失承擔連帶責任；

22.公司制證券交易所對在本所內(nèi)的證券交易負有擔保責任。

23.證券公司不得為其股東或者股東的關(guān)聯(lián)人提供融資或者擔保。

24.證券登記結(jié)算機構(gòu)為證券交易提供凈額結(jié)算服務(wù)時，應(yīng)當要求結(jié)算參

與人按照貨銀對付的原則，足額交付證券和資金，并提供交收擔保。在交收完成之前，任何人不得動用用于交收的證券、資金和擔保物。

25.《企業(yè)破產(chǎn)法》第十六條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人

對個別債權(quán)人的債務(wù)清償無效?！钡?，債務(wù)人以其財產(chǎn)向債權(quán)人提供物權(quán)擔保的，其在擔保物市場價值內(nèi)向債權(quán)人所作的債務(wù)清償，不受上述規(guī)定限制。因物權(quán)擔保債權(quán)人享有對擔保物的優(yōu)先受償權(quán)，對

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其債務(wù)清償可使債務(wù)人收回擔保財產(chǎn)，用于對所有債權(quán)人的清償，或用于和解、重整中的繼續(xù)經(jīng)營活動，不會損害其他債權(quán)人的利益，不違反公平清償原則。

26.人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和

對方當事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行，并通知對方當事人。管理人決定解除或者繼續(xù)履行合同，應(yīng)當以保障債權(quán)人權(quán)益最大化為原則。管理人自破產(chǎn)申請受理之日起兩個月內(nèi)未通知對方當事人，或者自收到對方當事人催告之日起30日內(nèi)未答復(fù)的，視為解除合同。管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當事人應(yīng)當履行，但有權(quán)要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同。

27.人民法院受理破產(chǎn)申請后，有關(guān)債務(wù)人財產(chǎn)的保全措施應(yīng)當解除，執(zhí)

行程序應(yīng)當中止。其中的保全措施，既包括民事訴訟保全措施，也包括在行政處罰程序中的保全措施，如海關(guān)、工商管理部門等采取的財產(chǎn)扣押、查封等措施，還應(yīng)包括刑事訴訟中公安部門、，司法部門采取的相關(guān)措施。所謂執(zhí)行程序應(yīng)當中止，是指對無物權(quán)擔保債權(quán)的執(zhí)行，物權(quán)擔保債權(quán)人對擔保物的執(zhí)行原則上不中止，除非當事人申請的是重整程序。因為在破產(chǎn)清算和和解程序中，物權(quán)擔保債權(quán)人對擔保物事有優(yōu)先受償權(quán)，其就擔保物的個別執(zhí)行，不會損害其他債權(quán)人的權(quán)益，不違反公平清償原則。但是，在擔保物為破產(chǎn)企業(yè)占有的情況下，物權(quán)擔保債權(quán)人對擔保物的執(zhí)行應(yīng)經(jīng)過管理人進行。

28.在人民法院受理破產(chǎn)申請后，管理人可以通過清償債務(wù)或者提供為債

權(quán)人接受的擔保，取回質(zhì)物、留置物。管理人所作的債務(wù)清償或者替代擔保，在質(zhì)物成者留置物的價值低于被擔保的債權(quán)額時，以該質(zhì)物或者留置物當時的市場價值為限。否則，就可能出現(xiàn)對無擔保債權(quán)不公平清償?shù)那闆r。

29.《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十一條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請前1年內(nèi)，涉及債務(wù)人財產(chǎn)的下列行為，管理人有權(quán)請求人民法院予以撤銷：（3）對沒有財產(chǎn)擔保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔保的。是指對原來已經(jīng)成立的債務(wù)補充設(shè)置擔保，不包括在可撤銷期間內(nèi)設(shè)定債務(wù)的同時提供的財產(chǎn)擔保，因其是有對價的行為。

30.破產(chǎn)費用與共益?zhèn)鶆?wù)均是以債務(wù)人財產(chǎn)為清償對象的，并享有優(yōu)先予

其他債權(quán)的受償權(quán)。但是，它們優(yōu)先受償?shù)姆秶鷥H限于債務(wù)人的無擔保財產(chǎn)，對債務(wù)人內(nèi)特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的權(quán)利人，仍對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先于破產(chǎn)費用與共益?zhèn)质軆數(shù)臋?quán)利。不過專為設(shè)有擔保權(quán)的特定財產(chǎn)而支出的費用，如擔保財產(chǎn)的拍賣費用、維護費用等，可以從擔保財產(chǎn)的變價款中支付。

31.對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)有擔保權(quán)的債權(quán)也屬于破產(chǎn)債權(quán)。對債務(wù)人特定

財產(chǎn)享有擔保權(quán)的債權(quán)均需依法申報。

32.《企業(yè)破產(chǎn)法》還規(guī)定，管理人實施下列行為，應(yīng)當及時報告?zhèn)鶛?quán)人

委會：(5)設(shè)定財產(chǎn)擔保；(9)擔保物的收回；

33.在重整程序中，物權(quán)擔保債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)受到限制，這是其與破

產(chǎn)法上其他程序的重大不同之處。限制擔保物權(quán)的目的，是為保證債務(wù)人不因擔保財產(chǎn)的執(zhí)行而影響正常經(jīng)營，無法進行重整。為保障重

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整的順利進行，在重整期間，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有的擔保權(quán)暫停行使。但是，對企業(yè)重整無保留必要的擔保財產(chǎn)，經(jīng)債務(wù)人或管理人同意，擔保權(quán)人可以行使擔保權(quán)。此外，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權(quán)人權(quán)利的，擔保權(quán)人可以向人民法院請求恢復(fù)行使擔保權(quán)。在重整期間，債務(wù)人或者管理人為繼續(xù)營業(yè)而借款的，可以為該借款設(shè)定擔保。債務(wù)人在重整期間為重整進行而發(fā)生的費用與債務(wù)，原則上屬于共益?zhèn)鶆?wù)，可以不受重整程序限制地從債務(wù)人財產(chǎn)中受償。

34.經(jīng)人民法院裁定批準的重整計劃，對債務(wù)人和全體債權(quán)人均有約束

力，包括對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有擔保權(quán)的債權(quán)人。債權(quán)人對債務(wù)人的保證人和其他連爭人所享有的權(quán)利，不受重整計劃的影響，可以依據(jù)原合同約定行使權(quán)利。

35.人民法院裁定終止重整計劃執(zhí)行的，債權(quán)人在重整計劃中作出的債權(quán)

調(diào)整的承諾失去效力，但為重整計劃的執(zhí)行提供的擔保繼續(xù)有效。

36.和解程序?qū)蛡鶆?wù)人事財產(chǎn)享有擔保權(quán)的權(quán)利人無約束力，該權(quán)利人

自人民法院裁定和解之日起可擔保物行使權(quán)利。債權(quán)人會議通過和解協(xié)議的決議，由出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半意，并且其所代表的債權(quán)額占無財產(chǎn)擔保債權(quán)總額的2/3以上。對債務(wù)人的財產(chǎn)享有擔保權(quán)的債權(quán)人，對此事項無表決權(quán)。

37.和解債權(quán)人對債務(wù)人的保證人和其他連帶債務(wù)人所享有的權(quán)利，不受

和解協(xié)議的影響。也就是說，和解協(xié)議對債務(wù)人的保證人或連帶債務(wù)人無效，和解債權(quán)人對債務(wù)人所作的債務(wù)減免清償或延期償還的讓步，效力不及于債務(wù)人的保證人或連帶債務(wù)人，他們?nèi)詰?yīng)按原來債的約定或法定責任承擔保證或連帶責任。在破產(chǎn)和解中，不適用主債務(wù)減少從債務(wù)隨之減少的原則。如前所述，此原則也同樣適用于重整程序。

38.《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百零八條規(guī)定：“破產(chǎn)宣告前，有下列情形之一的，民法院應(yīng)當裁定終結(jié)破產(chǎn)程序，并予以公告：(1)第三人為債務(wù)人提供足額擔?；蛘邽閭鶆?wù)人清償全部到期債務(wù)的。但需注意的是，所謂“第三人為債務(wù)人提供足額擔保必須是為債權(quán)人所自愿接受的擔保，且這種擔保原則上應(yīng)是即期履行的。

39.《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百零九條規(guī)定：“對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保

權(quán)的權(quán)利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利?！贝隧棛?quán)利即是破產(chǎn)法理論上的別除權(quán)。別除權(quán)是指債權(quán)人因其債權(quán)設(shè)有物權(quán)擔?；蛳碛蟹ǘㄌ貏e優(yōu)先權(quán)，而在破產(chǎn)程序中就債務(wù)人（即破產(chǎn)人）特定財產(chǎn)享有的優(yōu)先受償權(quán)利。別除權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)不受破產(chǎn)清算與和解程序的限制，但在重整程序中受到一定限制?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，別除權(quán)之債權(quán)屬于破產(chǎn)債權(quán)，其擔保物屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，這是與舊破產(chǎn)法不同的。據(jù)此，別除權(quán)人享有破產(chǎn)申請權(quán)，也應(yīng)當申報債權(quán)，未依法申報債權(quán)者不得依照破產(chǎn)法規(guī)定的程序行使權(quán)利。別除權(quán)人就破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)利，即該項財產(chǎn)的變價款必須優(yōu)先清償別除權(quán)人的擔保債權(quán)，只有在全部清償其擔保債權(quán)后仍有剩余財產(chǎn)時才能

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夠用于對其他普通債權(quán)人的清償。所以別除權(quán)人對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)處于最優(yōu)先的清償順序，但法律另有規(guī)定的除外。

40.別除權(quán)人行使優(yōu)先受償權(quán)利未能完全受償?shù)?，其未受償?shù)膫鶛?quán)作為普

通債權(quán)。別除權(quán)人放棄優(yōu)先受償權(quán)利的，其債權(quán)作為普通債權(quán)。但如破產(chǎn)人僅作為擔保人為他人債務(wù)提供物權(quán)擔保，擔保債權(quán)人的債權(quán)雖然在破產(chǎn)程序中可以構(gòu)成別除權(quán)．但因破產(chǎn)人不是主債務(wù)人，在擔保物價款不足以清償擔保債額時，余債不得作為破產(chǎn)債權(quán)向破產(chǎn)人要求清償，只能向原主債務(wù)人求償。此時，別除權(quán)人如放棄優(yōu)先受償權(quán)利，其債權(quán)也不能轉(zhuǎn)為對破產(chǎn)人的破產(chǎn)債權(quán)，因兩人之間只有擔保關(guān)系，無基礎(chǔ)債務(wù)關(guān)系。

41.當事人行使不安抗辯權(quán)中止履行的，應(yīng)當及時通知對方。對方提供適

當擔保時，應(yīng)當恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。

42.失票人向法院起訴時，應(yīng)當提供擔保，以防由于付款人支付已喪失的票據(jù)票款后可能出現(xiàn)的損失。擔保的數(shù)額相當于票據(jù)載明的金額。

43.根據(jù)《專利法》的規(guī)定，專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正

在實施或者即將實施侵犯專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關(guān)行為的措施。申請人提出申請時，應(yīng)當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。

44.《合同法》擔保部分略

45.《物權(quán)法》擔保部分略

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第五篇：簽訂抵押合同但未辦理房產(chǎn)抵押登記的情形如何擔責

簽訂抵押合同但未辦理房產(chǎn)抵押登記的情形如何擔責

作者： 張賾發(fā)布時間： 2010-03-24 14:48:06

【案情介紹】

2009年1月14日，被告陳某向原告李某借款250000元，約定于2009年7月30日前歸還，被告孫某表示愿意以自有房產(chǎn)一處為該債務(wù)提供擔保。借款當日被告陳某與原告李某簽訂借款協(xié)議一份，載明借款金額和還款日期等事項，被告孫某在協(xié)議下方注明：“擔保人承諾，對上述借款，擔保人自愿將座落于XX處的自有房產(chǎn)提供給李某作為抵押，如到期不能還清，承擔擔保責任。擔保人孫某?！苯杩畹狡诤?，被告陳某未還款，原告李某于2009年11月9日訴至法院，要求被告陳某立即歸還借款，其不能歸還部分，要求對被告孫某房產(chǎn)實現(xiàn)抵押權(quán)。經(jīng)審理查明，協(xié)議簽訂后，被告孫某將房屋產(chǎn)權(quán)證交由原告李某保管，但對該房產(chǎn)并未辦理抵押登記手續(xù)，庭審過程中，雖經(jīng)法院對相關(guān)法律法規(guī)予以釋明，但被告孫某拒絕配合辦理抵押登記手續(xù)。

【判決要旨】

法院經(jīng)審理認為，原告李某與被告陳某之間簽訂的《借款合同》依法成立生效并已履行被告陳某應(yīng)依約定歸還借款；被告孫某在借款合同后自愿書寫的抵押條款未違反法律法規(guī)禁止性規(guī)定，依法有效，其與原告之間的《抵押合同》成立并生效，因抵押物未依法辦理登記手續(xù)，抵押權(quán)不能成立，被告孫某應(yīng)在房產(chǎn)價值內(nèi)承擔補充清償責任。據(jù)此，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條第一款、第一百零七條、第一百九十八條、《中華人民共和國物權(quán)法》第十五條、第一百七十八條、第一百八十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十八條之規(guī)定，判決被告陳某于本判決生效后十日內(nèi)歸還原告李某借款本金250000元，被告孫某在XX房產(chǎn)價值范圍內(nèi)承擔補充清償責任。

【評析意見】

本案審理過程中，對李某和陳某之間法律關(guān)系的認定并無爭議，對李某與孫某之間的法律關(guān)系的認定需要解決兩個問題：

一、未辦理抵押登記時，抵押合同是否有效？

對于抵押合同生效時間和抵押權(quán)成立時間，我國現(xiàn)行法律有如下規(guī)定：1995年頒布實施的《中華人民共和國擔保法》第四十一條規(guī)定 “ 當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！?007年頒布實施的《中華人民共和國物權(quán)法》第十五條規(guī)定“當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”，第一百八十七條規(guī)定“以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時設(shè)立?！憋@然，兩部法律對抵押權(quán)成立時間規(guī)定一致，即自登記時設(shè)立；而根據(jù)新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，抵押合同成立生效的時間應(yīng)遵從《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，即自合同成立時生效，抵押權(quán)是否成立不影響抵押合同的效率，因此只要符合一般合同生效要件，即使未辦理抵押登記，抵押合同亦應(yīng)有效。

二、被告孫某承擔的責任是何性質(zhì)？

筆者認為，被告孫某在本案中承擔的應(yīng)該是一種違約責任。因為《物權(quán)法》的頒布明確了 “物權(quán)、債權(quán)區(qū)分”原則，即使抵押物權(quán)不成立，仍不影響抵押合同的成立及生效。本案中，抵押合同簽訂后，孫某即負有配合李某辦理抵押權(quán)登記的義務(wù)，這一義務(wù)的履行便于李某取得抵押權(quán)，抵押權(quán)設(shè)立后，李某對其與陳某之間的債務(wù)在抵押物價值范圍內(nèi)得到擔保。而孫某在了解相關(guān)法律規(guī)定后拒絕配合辦理抵押登記的行為正是不履行這一義務(wù)的表現(xiàn)，是一種違約行為，應(yīng)依法承擔違約責任，即在其房產(chǎn)價值范圍內(nèi)，對李某損失進行賠償，李某的損失，應(yīng)為從陳某處無法實現(xiàn)的債權(quán)的金額，因此，孫某承擔違約責任的方式也就表現(xiàn)為補充清償責任。