第一篇：最終用戶(hù)使用盜版軟件的法律風(fēng)險(xiǎn)分析

最終用戶(hù)使用盜版軟件的法律風(fēng)險(xiǎn)分析 沈恒德博士/文

葉月琴/文

一、計(jì)算機(jī)軟件最終用戶(hù)

計(jì)算機(jī)軟件最終用戶(hù)是與計(jì)算機(jī)軟件開(kāi)發(fā)商、經(jīng)銷(xiāo)商相對(duì)應(yīng)的概念，指為商業(yè)目的或者非商業(yè)目的而使用計(jì)算機(jī)軟件的個(gè)人、企業(yè)或者其他組織。

最高人民法院于2002年10月12日頒布的《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適宜和法律若干問(wèn)題的解釋》（下稱(chēng)“《解釋》”），明確使用了“計(jì)算機(jī)軟件用戶(hù)”這一概念?！坝?jì)算機(jī)軟件用戶(hù)”，即通常意義的計(jì)算機(jī)軟件最終用戶(hù)。

與“計(jì)算機(jī)軟件用戶(hù)”類(lèi)似的提法，曾經(jīng)在《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》（2002年1月1日起實(shí)施，下稱(chēng)“《條例》”）中出現(xiàn)過(guò)，但《條例》中使用的是“軟件的合法復(fù)制品所有人”、“軟件復(fù)制品持有人”概念，這兩個(gè)概念相對(duì)寬泛一些。

二、最終用戶(hù)使用盜版軟件的現(xiàn)狀及體現(xiàn)形式 美國(guó)商業(yè)軟件聯(lián)盟（SBA）于2004年7月8日公布的一項(xiàng)全球軟件盜版情況調(diào)查結(jié)果稱(chēng)，2003年全球計(jì)算機(jī)軟件盜版率為36%，而中國(guó)的盜版率高達(dá)93%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了全球計(jì)算機(jī)軟件盜版率。盡管該調(diào)查的真實(shí)性有待確認(rèn)，但是中國(guó)軟件行業(yè)盜版率畸高確實(shí)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。其中，最終用戶(hù)使用盜版軟件已被絕大多數(shù)的軟件開(kāi)發(fā)企業(yè)列為目前最嚴(yán)重的軟件盜版形式。

2003年年底，信息產(chǎn)業(yè)部電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)咨詢(xún)服務(wù)中心和中國(guó)軟件行業(yè)協(xié)會(huì)聯(lián)合對(duì)238家軟件企業(yè)、270家單位用戶(hù)、1000名個(gè)人用戶(hù)進(jìn)行了調(diào)查，結(jié)果顯示，我國(guó)最終用戶(hù)使用盜版軟件主要體現(xiàn)為：

1、最終用戶(hù)相互之間非法拷貝及超過(guò)許可使用的范圍使用軟件。

2、使用盜版光盤(pán)。

3、使用所購(gòu)買(mǎi)的計(jì)算機(jī)硬件預(yù)裝的盜版軟件。

4、通過(guò)服務(wù)器的方式濫用軟件。

5、從網(wǎng)絡(luò)上下載、使用未經(jīng)授權(quán)的軟件。

軟件著作權(quán)人在打擊軟件盜版行為時(shí)，通常需要考慮取證的難易程度，打擊盜版所需的成本、取得的收益等問(wèn)題。因此，在權(quán)衡利弊之后，以商業(yè)目的使用盜版軟件的單位用戶(hù)已經(jīng)成為軟件著作權(quán)人繼盜版軟件廠商、經(jīng)銷(xiāo)商后的又一打擊盜版重點(diǎn)。

三、對(duì)使用盜版軟件的最終用戶(hù)的查處現(xiàn)狀

1、行政管理途徑

在打擊軟件盜版行為鏈中，除軟件著作權(quán)人外，媒體通常還提到四方面的行政管理機(jī)構(gòu)：版權(quán)管理機(jī)構(gòu)、工商行政管理機(jī)構(gòu)、公安局、海關(guān)。

由于各種媒體對(duì)盜版軟件查處行的報(bào)道越來(lái)越頻繁、深入，因此，很多非法律人士都認(rèn)為，只要是以上四方面行政管理機(jī)關(guān)，都有權(quán)對(duì)已發(fā)生的軟件盜版行為進(jìn)行查處，包括對(duì)最終用戶(hù)的查處。

事實(shí)上，以上四個(gè)方面的行政管理機(jī)構(gòu)中，僅有版權(quán)管理機(jī)構(gòu)，如國(guó)家版權(quán)局及其下屬版權(quán)行政管理機(jī)構(gòu)已經(jīng)獲得明確的法律授權(quán)，有權(quán)對(duì)最終用戶(hù)使用盜版軟件的行為進(jìn)行查處。其他三個(gè)機(jī)構(gòu)的管理權(quán)限則主要涉及經(jīng)營(yíng)者的商業(yè)經(jīng)營(yíng)行為，而不具有對(duì)最終用戶(hù)進(jìn)行直接查處的權(quán)限。例如，根據(jù)《工商行政管理暫行規(guī)定》（1995年12月19日起實(shí)施），工商行政管理機(jī)構(gòu)的職責(zé)主要涉及對(duì)經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)行為進(jìn)行管理，落實(shí)到軟件盜版查處行為中，工商行政管理機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)銷(xiāo)售盜版軟件的經(jīng)銷(xiāo)商進(jìn)行查處。

隨著法律法規(guī)的進(jìn)一步完善，版權(quán)行政管理機(jī)構(gòu)已經(jīng)在加大對(duì)最終用戶(hù)使用盜版軟件行為的查處力度。但是，由于版權(quán)行政管理機(jī)構(gòu)設(shè)置上的問(wèn)題，其查處力度仍然極為有限。實(shí)踐中，行政管理機(jī)構(gòu)往往很少主動(dòng)行使行政管理職權(quán)，而是在軟件著作權(quán)人提出申請(qǐng)的前提下，就某一最終用戶(hù)的軟件進(jìn)行情況進(jìn)行清查。核查屬實(shí)的，出具相應(yīng)的《行政處罰書(shū)》或者其他行政文書(shū)。

2、司法途徑

計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)糾紛案件屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛案件的一種，其審理具有一定的難度。按照現(xiàn)行規(guī)定，只有中級(jí)人民法院，以及獲得高級(jí)人民法院授權(quán)的基層人民法院才具有管轄權(quán)。

人民法院受理計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人訴最終用戶(hù)軟件侵權(quán)案件，起始于1997年廣東省高院受理的香港PU公司、北京京延電子有限公司訴廣州雅芳化妝品有限公司計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)糾紛案件。雅芳一案，一審法院支持了原告關(guān)于被告實(shí)施了軟件侵權(quán)行為的主張，判決被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。但是，最高人民法院1999年對(duì)該案進(jìn)行復(fù)審后，裁定發(fā)回重審，后無(wú)下文。因此，盡管雅芳一案是計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人追究最終用戶(hù)的法律責(zé)任的開(kāi)端，但該案并不是我國(guó)司法支持追究使用盜版軟件的最終用戶(hù)的法律責(zé)任的開(kāi)端。

我國(guó)司法意義上支持追究使用盜版軟件的最終用戶(hù)的開(kāi)端，應(yīng)歸于2002年11月14日，上海市第一中級(jí)人民法院審理、判決的美國(guó)Autodesk公司、加拿大Discreet公司訴上海對(duì)點(diǎn)文化傳播公司計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)糾紛案。該案是《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》實(shí)施后，人民法院就最終用戶(hù)使用盜版軟件所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任作出的第一例判決，盡管該案賠償額只有人民幣50萬(wàn)元，卻終結(jié)了“最終用戶(hù)使用盜版軟件不違法”的年代。

在對(duì)點(diǎn)文化公司軟件侵權(quán)案之后，根據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，僅2002年底至2003年，北京市第二中級(jí)人民法院就受理了八起計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人起訴軟件最終用戶(hù)侵犯其計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)并請(qǐng)求賠償其經(jīng)濟(jì)損失的案件。二中院已審理判決的案例中，其中包括已為媒體廣泛報(bào)導(dǎo)、分析、論證的Autodesk公司訴北京龍發(fā)裝飾公司計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)糾紛案。由于龍發(fā)公司在其9個(gè)網(wǎng)點(diǎn)使用了Autodesk公司的5種軟件共計(jì)60多套軟件產(chǎn)品，并為北京市版權(quán)局的行政處罰文書(shū)所證實(shí)，龍發(fā)公司在該案中的結(jié)局是慘痛的，除被北京市版權(quán)局處以行政罰款27萬(wàn)元以外，還被法院判令賠償Autodesk公司經(jīng)濟(jì)損失149萬(wàn)元，賠償Autodesk公司訴訟合理支出32250元。鑒于該案已為眾媒體所報(bào)道、分析、論證，在此不予贅述。

四、最終用戶(hù)使用盜版軟件存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、適用法律

國(guó)家版權(quán)局于1995年8月23日頒布并被國(guó)務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于不得使用非法復(fù)制的計(jì)算機(jī)軟件通知》明確規(guī)定，“任何單位在其計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中不得使用未經(jīng)授權(quán)的計(jì)算機(jī)軟件?！?/p>

國(guó)務(wù)院于2000年6月24日頒布并實(shí)施的《鼓勵(lì)軟件產(chǎn)業(yè)和集成電路產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干政策》第23條明確規(guī)定，“為了保護(hù)中外著作權(quán)人的合法權(quán)益，任何單位在其計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中不得使用未經(jīng)授權(quán)許可的軟件產(chǎn)品”。

此外，我國(guó)已初步建成了以《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》、《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》為核心的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)保護(hù)體系。其中，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》成為行政機(jī)構(gòu)、人民法院查處最終用戶(hù)使用盜版軟件時(shí)適用的最主要、最直接的法律依據(jù)。

2、法律風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)已有法律及司法解釋的規(guī)定，最終用戶(hù)使用盜版軟件的，應(yīng)承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時(shí)損害社會(huì)公共利益的，還要承擔(dān)停止侵權(quán)、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收并銷(xiāo)毀侵權(quán)復(fù)制品并處罰款的行政責(zé)任；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪、銷(xiāo)售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)定依法追究刑事責(zé)任。案件的實(shí)際情況不同，最終用戶(hù)所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任也會(huì)有較大的不同。

已有的軟件著作權(quán)人追究使用盜版軟件的最終用戶(hù)的法律責(zé)任案例中，為取得第一手的證據(jù)材料，軟件著作權(quán)人通常會(huì)借助版權(quán)行政管理機(jī)構(gòu)行政查處的手段對(duì)最終用戶(hù)使用盜版軟件的情況進(jìn)行核查，然后根據(jù)行政查處結(jié)果向人民法院提起訴訟，要求最終用戶(hù)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此，最終用戶(hù)使用盜版軟件，將面臨承擔(dān)行政責(zé)任、民事責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)。

五、當(dāng)前使用盜版軟件的企業(yè)的應(yīng)對(duì)措施

鑒于使用依法獲得授權(quán)的軟件是我國(guó)法律法規(guī)對(duì)政府機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位及個(gè)人的基本要求。對(duì)于最終用戶(hù)以商業(yè)目的使用盜版軟件的行為進(jìn)行查處，將極有可能成為我國(guó)行政管理機(jī)關(guān)下一步工作的重點(diǎn)。

同時(shí)，軟件著作權(quán)人已經(jīng)充分意識(shí)到由行政管理機(jī)關(guān)對(duì)最終用戶(hù)使用盜版軟件的行為進(jìn)行查處后，相應(yīng)的《行政處罰書(shū)》成為他們?cè)陔S后的針對(duì)最終用戶(hù)提起的賠償訴訟中、主張最終用戶(hù)使用盜版軟件的最強(qiáng)有力的證據(jù)材料。

因此，使用盜版軟件的企業(yè)應(yīng)當(dāng)積極、努力做好以下預(yù)防措施及事后措施：

1、出于遵守國(guó)家法律、法規(guī)的規(guī)定，并且，為避免使用盜版軟件所可能帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)，正在使用盜版軟件的企業(yè)，請(qǐng)及時(shí)停止使用侵權(quán)軟件，充分利用其他已開(kāi)放許可證的替代軟件，以尊重他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

2、對(duì)于本企業(yè)的軟件購(gòu)買(mǎi)情況進(jìn)行核查，收集整理相應(yīng)的軟件購(gòu)買(mǎi)合同、安裝合同與發(fā)票，以及其他有利于證明軟件合法化的證明材料。

3、出于業(yè)務(wù)連續(xù)性的考慮，無(wú)法及時(shí)停止使用侵權(quán)軟件的，請(qǐng)對(duì)本企業(yè)所使用的盜版軟件情形進(jìn)行核查，對(duì)其性質(zhì)作出分析，確認(rèn)本企業(yè)使用盜版軟件的行為屬于上述我國(guó)最終用戶(hù)使用盜版軟件的哪一種形式。

4、搜集所使用的盜版軟件的相關(guān)的、如果通過(guò)正常途徑采購(gòu)的軟件價(jià)格信息，以及市場(chǎng)上同種類(lèi)、同功能、同用途的其他軟件（含國(guó)產(chǎn)軟件）的價(jià)格信息，制定相應(yīng)的正版軟件購(gòu)買(mǎi)計(jì)劃，或者軟件正版化計(jì)劃。

5、為避免處于被動(dòng)狀態(tài)，企業(yè)在確定所使用盜版軟件的類(lèi)型后，應(yīng)當(dāng)與所使用的盜版軟件正版廠商就軟件正版化事宜進(jìn)行積極的接洽；或者，與盜版軟件具有相同、近似功能的，其他價(jià)位較低的軟件廠商就軟件購(gòu)買(mǎi)事宜進(jìn)行積極的接洽。這兩個(gè)步驟可以同時(shí)進(jìn)行，也可以先進(jìn)行后一步驟。

6、企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)企業(yè)管理，對(duì)企業(yè)進(jìn)行分區(qū)域、分規(guī)則管理，并制定來(lái)訪人員登記制度，以確保任何與業(yè)務(wù)無(wú)關(guān)的第三方非經(jīng)過(guò)本企業(yè)人員指引，或者未經(jīng)履行登記程序，無(wú)法進(jìn)入企業(yè)的工作區(qū)域，無(wú)法隨意了解到企業(yè)所使用的工具軟件的具體情況。

7、從技術(shù)的角度，確保接待行政機(jī)關(guān)人員時(shí)，在遭遇行政機(jī)關(guān)的查處前，能夠及時(shí)、迅速地將正在使用的盜版軟件刪除，或者使用其他技術(shù)手段，使查處機(jī)關(guān)無(wú)法接觸到所使用的盜版軟件。

8、企業(yè)應(yīng)當(dāng)明確，無(wú)論由哪一家行政機(jī)關(guān)對(duì)本企業(yè)的軟件行為進(jìn)行查處，無(wú)論該行政機(jī)關(guān)是否存在超越行政職責(zé)范圍實(shí)施行政行為、存在過(guò)激行為的情形，企業(yè)對(duì)于行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的具體行政行為均負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。但是，在提供協(xié)助之前，企業(yè)有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)的工作人員出示工作證件，并問(wèn)明查處事由。如有可能，請(qǐng)記錄在案。

9、針對(duì)行政機(jī)關(guān)出具的行政處罰書(shū)，或者其他行政文書(shū)，企業(yè)在接收到以后，不應(yīng)當(dāng)只是順從地接受相應(yīng)的行政處罰，或者接受行政查處，而是可以依據(jù)《行政復(fù)議法》或者《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，在法定期限內(nèi)，進(jìn)行行政答辯，陳述答辯理由，或者提起行政復(fù)議、行政訴訟，以使行政處罰書(shū)或者其他行政文書(shū)無(wú)法在短期內(nèi)發(fā)生效力，或者無(wú)法發(fā)生法律效力。

10、無(wú)論企業(yè)與盜版軟件正版廠商、替代軟件的廠商接洽程度如何，盜版軟件使用企業(yè)在遭受行政查處后，均應(yīng)當(dāng)立即停止使用盜版軟件的行為，并盡可能地以書(shū)面的方式將停止使用盜版軟件的行為固定下來(lái)。

11、做好被正版軟件著作權(quán)人起訴的準(zhǔn)備。在以上措施的執(zhí)行過(guò)程中，盜版軟件使用企業(yè)最好能夠聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)的律師提供相應(yīng)的法律服務(wù)，律師介入得越早，越有利于企業(yè)在軟件正版化的過(guò)程中把握主動(dòng)地位。律師在這個(gè)過(guò)程中能夠發(fā)揮的作用有：

1、協(xié)助盜版軟件使用者對(duì)軟件的使用情況進(jìn)行清查，結(jié)合盜版軟件使用者的實(shí)際情況，確定軟件正版化方案、步驟。

2、根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，對(duì)主張對(duì)軟件享有著作權(quán)的權(quán)利人的權(quán)利狀況進(jìn)行分析，制定應(yīng)對(duì)策略。

3、應(yīng)要求，參加軟件正版化過(guò)程中發(fā)生的各種商務(wù)談判。

4、對(duì)突發(fā)事件進(jìn)行處理，例如，與行政管理機(jī)關(guān)進(jìn)行接觸、接洽。

六、最終用戶(hù)計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)案例介紹

以下案例中，當(dāng)事人所處的行業(yè)盡管與建筑行業(yè)稍有差異，但除此以外，計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)的行為、處理結(jié)果上均存在著共通性。因此作為范例作簡(jiǎn)單的陳述。

1、當(dāng)事人

原告（被上訴人）：北京A科技發(fā)展有限公司（下稱(chēng)“A公司”）第一被告（上訴人）：北京B旅游顧問(wèn)有限公司（下稱(chēng)“B公司”）第二被告（上訴人）：吳XX

2、事實(shí)情況

（1）2001年12月31日，力天軟件——旅游ERP V2.0軟件獲得軟件著作權(quán)登記，著作權(quán)人為A公司。

（2）2002年3月21日，B公司依法成立。同年5月9日，B公司的吳XX向案外人馮XX支付5000元，馮XX出具收據(jù)載明該款項(xiàng)為“B公司訂房軟件”費(fèi)用。

（3）2002年8月15日，北京市版權(quán)局對(duì)B公司正在使用的網(wǎng)絡(luò)訂房管理系統(tǒng)軟件進(jìn)行拷貝，北京市國(guó)信公證處對(duì)該過(guò)程進(jìn)行了公證。中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心將拷貝的上述軟件與A公司的力天軟件——旅游ERP V2.0軟件進(jìn)行同異性比對(duì)，鑒定結(jié)論為：“

1、兩軟件均采用PowerBuilder編程，數(shù)據(jù)庫(kù)環(huán)境為ORACLE。

2、兩軟件的系統(tǒng)數(shù)據(jù)庫(kù)結(jié)構(gòu)完全相同，用戶(hù)數(shù)據(jù)庫(kù)結(jié)構(gòu)除少量變化外完全相同。

3、兩軟件的程序模塊名稱(chēng)除極少量對(duì)象名稱(chēng)外，其他名稱(chēng)完全相同??通過(guò)以上對(duì)比，可以認(rèn)定B公司使用的軟件是力天旅游軟件稍加改動(dòng)的復(fù)制件?！?/p>

（4）2003年2月19日，北京市版權(quán)局再次對(duì)B公司正在使用的網(wǎng)絡(luò)訂房管理系統(tǒng)軟件進(jìn)行拷貝，北京市國(guó)信公證處對(duì)該過(guò)程進(jìn)行了公證。中國(guó)版權(quán)保護(hù)中心將此次拷貝軟件與2002年8月15日在B公司拷貝的軟件進(jìn)行同異性比對(duì)，鑒定結(jié)論如下：“

1、兩次取證軟件的運(yùn)行結(jié)果基本相同。

2、舊版、新版軟件程序文件完全相同，其中12個(gè)程序完全相同。

3、舊版、新版軟件的程序模塊名稱(chēng)除增加6個(gè)對(duì)象、缺少1個(gè)對(duì)象，另有12個(gè)對(duì)象大小不同外，其他對(duì)象名稱(chēng)大小完全相同。通過(guò)以上對(duì)比，可以認(rèn)定兩次取于B公司的軟件基本相同?！?/p>

（5）2003年4月7日，B公司與北京C公司簽訂軟件銷(xiāo)售合同，約定北京C公司向B公司出售訂房軟件系統(tǒng)，價(jià)格為3萬(wàn)元，B公司只能自己使用該軟件，不能出售和出租該軟件。2003年8月27日，B公司向北京C公司支付3萬(wàn)元。

（6）原告的訴訟請(qǐng)求包括（1）請(qǐng)求判令被告停止侵權(quán)；（2）請(qǐng)求判令被告賠償損失100萬(wàn)元及為制止侵權(quán)的費(fèi)用26332元。

3、一審法院觀點(diǎn)

（1）A公司作為力天軟件－－旅游ERP V2.0軟件的著作權(quán)人，其依法享有的著作權(quán)受我國(guó)著作權(quán)法保護(hù)。

（2）被告B公司所使用的訂房系統(tǒng)軟件經(jīng)兩次鑒定為A公司享有著作權(quán)的軟件稍加改動(dòng)的復(fù)制品，B公司作為最終用戶(hù)，對(duì)其商業(yè)經(jīng)營(yíng)中使用此軟件不能提供持有該軟件的合法手續(xù)，證明其合法購(gòu)買(mǎi)的事實(shí)，故應(yīng)認(rèn)定其運(yùn)行使用的軟件為侵權(quán)復(fù)制品，行為構(gòu)成侵權(quán)，B公司主觀過(guò)錯(cuò)明顯，應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的民事責(zé)任。B公司經(jīng)本院合法傳喚未到庭參加訴訟，不影響本院依據(jù)查明的事實(shí)依法做出裁判。

（3）被告吳XX作為侵權(quán)軟件的具體購(gòu)買(mǎi)經(jīng)辦人，主觀上亦有過(guò)錯(cuò)，對(duì)此亦應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。吳XX辯稱(chēng)否認(rèn)侵權(quán)，與事實(shí)不符，于法無(wú)據(jù)，本院不予采信。

（4）A公司要求二被告賠償經(jīng)濟(jì)損失100萬(wàn)元及制止侵權(quán)的費(fèi)用26,332元，證據(jù)不足，本院將綜合考慮B公司、吳XX使用涉案軟件的商業(yè)目的、主觀過(guò)錯(cuò)程度、實(shí)施侵權(quán)行為的方式及后果等因素確定賠償數(shù)額，不再全額支持其訴訟請(qǐng)求。

4、一審法院判決結(jié)果

（1）B公司、吳XX停止使用A公司的力天軟件－旅游ERP V2.0軟件；

（2）B公司、吳XX共同賠償A公司的經(jīng)濟(jì)損失及訴訟合理支出費(fèi)用共計(jì)二十五萬(wàn)元。

5、二審法院審理結(jié)果

被告對(duì)一審判決不服，提出了上訴。二審法院審理過(guò)程中查明的事實(shí)與一審法院查明的事實(shí)基本相同，但是，二審法院認(rèn)為：

（1）被告吳XX雖然是侵權(quán)軟件的具體購(gòu)買(mǎi)經(jīng)辦人，但該軟件的具體用途及款項(xiàng)支付情況均表明吳XX的上述行為是職務(wù)行為，其行為后果應(yīng)及于B公司，因此，吳XX的購(gòu)買(mǎi)行為不構(gòu)成侵權(quán)，不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

（2）原審法院認(rèn)定B公司向A公司支付的賠償數(shù)額過(guò)高，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)訂房涉案軟件的正常市場(chǎng)價(jià)格、B公司的軟件使用情況、過(guò)錯(cuò)程度、侵權(quán)行為及后果等因素確定賠償數(shù)額。

因此，二審法院判決：（1）撤銷(xiāo)一審法院判決；

（2）B公司停止使用并刪除力天軟件——旅游ERP V2.0軟件；

（3）B公司賠償A公司的經(jīng)濟(jì)損失及因訴訟支出的合理費(fèi)用共計(jì)十四萬(wàn)元；（4）駁回A公司的其他訴訟請(qǐng)求。

6、針對(duì)本案的分析意見(jiàn)

本案中，兩級(jí)人民法院均關(guān)注：

（1）原告對(duì)于涉案軟件是否享有著作權(quán)；

（2）不同身份的被告，應(yīng)當(dāng)分別承擔(dān)何種責(zé)任；（3）如何確保賠償金額的合理性。

原告在提起訴訟之前，實(shí)施的以下行為使其關(guān)于享有涉案軟件著作權(quán)、第一被告使用涉案軟件的行為屬于侵權(quán)行為的主張得到了審理法院的支持：

（1）對(duì)軟件進(jìn)行著作權(quán)登記；

（2）求助于版權(quán)行政管理機(jī)構(gòu)及公證機(jī)關(guān)，對(duì)B公司使用軟件的行為進(jìn)行行政查處，并對(duì)查處的全程進(jìn)行公證；

（3）求助于版權(quán)鑒定中心，對(duì)通過(guò)查處獲得的軟件與其享有著作權(quán)的軟件進(jìn)行對(duì)比、鑒定，確認(rèn)二者的相同性、近似性。

被告在訴訟過(guò)程中實(shí)施的如下行為，使二審法院撤銷(xiāo)了一審法院的民事判決，并降低了賠償金額：

（1）提供涉案軟件的市場(chǎng)銷(xiāo)售價(jià)格。（2）與第三方聯(lián)系購(gòu)買(mǎi)替代軟件。

如需查詢(xún)本案判決文書(shū)，請(qǐng)登陸網(wǎng)站：bjgy.chinacourt.org。

（注：本文系建設(shè)部信息中心主辦的“建設(shè)設(shè)計(jì)行業(yè)CAD平臺(tái)軟件正版化問(wèn)題研討會(huì)”上的講稿）

第二篇：SAP用戶(hù)權(quán)限風(fēng)險(xiǎn)分析

一、SAP用戶(hù)企業(yè)權(quán)限風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)控存在的風(fēng)險(xiǎn)

在日趨復(fù)雜的信息化環(huán)境中，分散的業(yè)務(wù)流程對(duì)信息安全提出了更高的要求，公司治理、風(fēng)險(xiǎn)管理、合規(guī)管理越來(lái)越困難，傳統(tǒng)的支離破碎的風(fēng)險(xiǎn)管理控制方法及權(quán)限風(fēng)險(xiǎn)合規(guī)檢查已顯得力不從心，加大了企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

隨著日常業(yè)務(wù)的開(kāi)展，SAP權(quán)限管理遇到的挑戰(zhàn)。SAP權(quán)限管理常見(jiàn)的問(wèn)題：

1、系統(tǒng)上線前，為了提高進(jìn)度出現(xiàn)授權(quán)過(guò)大及不當(dāng)，一個(gè)多崗

2、功能業(yè)務(wù)流程模塊變得越來(lái)越復(fù)雜化，出現(xiàn)轉(zhuǎn)崗及換崗，授權(quán)處理模糊化

3、缺乏實(shí)時(shí)全面集中手段支持IT審計(jì)的持續(xù)管理

4、業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)及IT的職責(zé)分配沖突，例如存在用戶(hù)既可以創(chuàng)建供應(yīng)商主數(shù)據(jù)又可以對(duì)供應(yīng)商付款

5、開(kāi)發(fā)環(huán)境中的程序員可以在生產(chǎn)環(huán)境中釋放變量請(qǐng)求

6、超級(jí)用戶(hù)管理不善，比如沒(méi)有對(duì)SAP*這個(gè)帳號(hào)實(shí)施足夠的安全措施

7、權(quán)限設(shè)置過(guò)大，如太多的用戶(hù)擁有SAP_ALL的權(quán)限

8、權(quán)限分配不準(zhǔn)確，關(guān)鍵授權(quán)對(duì)象如S_Develop、S_Program等授予了不恰當(dāng)?shù)挠脩?hù)

9、關(guān)鍵交易代碼管理不善，如一些敏感交易代碼沒(méi)有被鎖定或監(jiān)控

二、SAP用戶(hù)企業(yè)現(xiàn)有內(nèi)控防范手段

企業(yè)通常會(huì)通過(guò)三方面的手段來(lái)防范風(fēng)險(xiǎn)：

1、有效溝通

從實(shí)際的業(yè)務(wù)需求出發(fā)，與業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)、管理層及最終用戶(hù)進(jìn)行很好的溝通，制定合理的控制策略，以達(dá)到最終用戶(hù)對(duì)內(nèi)部控制更多的理解，并從實(shí)際工作中就注重提高安全控制意識(shí)。在最終用戶(hù)的立場(chǎng)上看，權(quán)限的限制像捆住了他們的手腳，使得他們不能盡情地對(duì)系統(tǒng)功能進(jìn)行訪問(wèn)、修改和操作。但從內(nèi)控的立場(chǎng)上來(lái)看，安全控制就是為了保證系統(tǒng)訪問(wèn)的安全，不能讓用戶(hù)“為所欲為”。內(nèi)控和用戶(hù)使用的方便一直以來(lái)都是一個(gè)相互制衡的話題，這就需要進(jìn)行有效溝通。

2、提高認(rèn)識(shí)

企業(yè)高級(jí)管理層和業(yè)務(wù)所有者的認(rèn)同和支持。對(duì)安全和風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)知是風(fēng)險(xiǎn)防范的一個(gè)重要方面，經(jīng)常組織員工進(jìn)行相關(guān)培訓(xùn)，提高認(rèn)識(shí)，增加風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)。

3、加強(qiáng)內(nèi)控

及早著手開(kāi)展SAP內(nèi)控，培養(yǎng)核心操作人員，建立合理的流程及控制體系，建立相應(yīng)的補(bǔ)償控制措施，分散風(fēng)險(xiǎn)，防患于未然。在SAP實(shí)施過(guò)程中，內(nèi)部控制和安全團(tuán)隊(duì)往往被忽略。當(dāng)系統(tǒng)上線穩(wěn)定后，隨著系統(tǒng)的使用，管理層會(huì)逐漸發(fā)現(xiàn)SAP的內(nèi)部控制問(wèn)題。此時(shí)再想重新改正，一來(lái)“勞民傷財(cái)”，二來(lái)“積重難返”，很難通過(guò)內(nèi)部和外部審計(jì)。

三、SAP用戶(hù)企業(yè)現(xiàn)有內(nèi)控方法缺陷

現(xiàn)有的風(fēng)險(xiǎn)防范手段，對(duì)企業(yè)管理層要求很高，但真正實(shí)施起來(lái)的話，所涉及的范圍太廣，工作量太大，根本不知從何入手。對(duì)于SAP的權(quán)限管理，只能依靠外部審計(jì)或系統(tǒng)出現(xiàn)問(wèn)題后才能發(fā)現(xiàn)有問(wèn)題，不能做到事前防范、事中控制、事后處理。發(fā)現(xiàn)問(wèn)題后一般整改方法有以下兩種：

一、修改用戶(hù)角色：

1、管理員通過(guò)相關(guān)事務(wù)代碼對(duì)用戶(hù)的角色進(jìn)行刪除或者添加；

2、添加完成后，把修改后的結(jié)果傳輸?shù)綔y(cè)試系統(tǒng)中，通知最終用戶(hù)到測(cè)試系統(tǒng)中進(jìn)行測(cè)試；

3、驗(yàn)證完成后，再把結(jié)果傳輸?shù)缴a(chǎn)系統(tǒng)中使用。

二、修改角色權(quán)限：

1、管理員修改通過(guò)相關(guān)事務(wù)代碼修改角色中的權(quán)限，設(shè)置訪問(wèn)限制等；

2、修改完成后，把結(jié)果傳輸?shù)綔y(cè)試系統(tǒng)，通知跟這個(gè)角色有關(guān)的所有用戶(hù)登錄到測(cè)試系統(tǒng)中進(jìn)行測(cè)試驗(yàn)證；

3、驗(yàn)證完成后，管理員才可以把修改結(jié)果傳輸?shù)缴a(chǎn)系統(tǒng)中。

上述過(guò)程對(duì)管理員要求非常高，需要對(duì)角色、用戶(hù)權(quán)限都非常了解。即使這樣，有時(shí)也需要反復(fù)多次。一個(gè)問(wèn)題解決了，但其它潛在的風(fēng)險(xiǎn)又增加了，因?yàn)樽罱K用戶(hù)的權(quán)限不是由某一個(gè)角色決定的，而由該用戶(hù)的全部角色共同決定的。所以手工操作或憑經(jīng)驗(yàn)判斷，都是不準(zhǔn)確的，在沒(méi)有任何輔助工具的情況下，導(dǎo)致的結(jié)果就是工作量巨大，但效率低，并且無(wú)法驗(yàn)證，更不能做到事前控制。

第三篇：銀行法律風(fēng)險(xiǎn)分析

一、商業(yè)銀行面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)分析

(一)商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)

1、相對(duì)于銀行面臨的其他風(fēng)險(xiǎn)來(lái)說(shuō),法律風(fēng)險(xiǎn)不是一線風(fēng)險(xiǎn),其發(fā)生具有隱蔽性。商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生,大都集中在違反了法律的禁止性規(guī)定和強(qiáng)制性規(guī)定。在日常經(jīng)營(yíng)管理中,具體的業(yè)務(wù)處理或管理行為違反法律的相應(yīng)規(guī)定并不都是即時(shí)產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn),大都是在交易行為的后續(xù)管理階段或?qū)Ψ疆?dāng)事人主張自己的權(quán)利的時(shí)候才發(fā)生,所以,發(fā)生的時(shí)候往往已錯(cuò)過(guò)彌補(bǔ)問(wèn)題的最佳時(shí)間。

2、法律風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生具有或然性。商業(yè)銀行在經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)中,違反法律的禁止性規(guī)定或強(qiáng)制性規(guī)定會(huì)造成很大的法律風(fēng)險(xiǎn)隱患,但并非所有的法律隱患都會(huì)轉(zhuǎn)化成法律風(fēng)險(xiǎn)。如貸款擔(dān)保手續(xù)雖不完善,但借款人按時(shí)償還了本金和利息,則法律隱患就歸于消滅,不會(huì)成為法律風(fēng)險(xiǎn);又如勞動(dòng)關(guān)系中,銀行解除和員工的勞動(dòng)關(guān)系,但沒(méi)有按照法律規(guī)定保障勞動(dòng)者應(yīng)享的權(quán)利,但勞動(dòng)者不進(jìn)行主張,也就不會(huì)產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。

3、法律風(fēng)險(xiǎn)涉及范圍廣,幾乎覆蓋了商業(yè)銀行所有的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)。商業(yè)銀行開(kāi)展各種業(yè)務(wù)、進(jìn)行各類(lèi)交易、采購(gòu)物品、建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施、勞動(dòng)用工等等都受相應(yīng)的民商法、經(jīng)濟(jì)法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法等法律部門(mén)的調(diào)整。

4、法律風(fēng)險(xiǎn)的防范和化解具有專(zhuān)業(yè)性。法律是一門(mén)專(zhuān)業(yè)性非常強(qiáng)的社會(huì)科學(xué),只有接受過(guò)系統(tǒng)專(zhuān)業(yè)的法律學(xué)習(xí)、有豐富法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)并且熟悉銀行業(yè)務(wù)的人,才能較好地揭示、防范和化解銀行法律風(fēng)險(xiǎn)。

(二)目前商業(yè)銀行面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)形勢(shì)

商業(yè)銀行過(guò)去面對(duì)的法律風(fēng)險(xiǎn)主要還是由內(nèi)部的操作風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化而來(lái),但是,近幾年隨著各商業(yè)銀行對(duì)有限的優(yōu)質(zhì)客戶(hù)競(jìng)爭(zhēng)的加劇和客戶(hù)自身法律意識(shí)的提高,客戶(hù)也在開(kāi)始著力運(yùn)用法律手段維護(hù)自身的權(quán)益。同時(shí),過(guò)去歷史原因造成的遺留問(wèn)題風(fēng)險(xiǎn)還在繼續(xù)釋放,這就使商業(yè)銀行面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)形勢(shì)越來(lái)越嚴(yán)峻,為法律風(fēng)險(xiǎn)防范控制工作提出了更高的要求。而目前各商業(yè)銀行(特別是國(guó)有商業(yè)銀行)的法律風(fēng)險(xiǎn)控制體系的建設(shè)相對(duì)還比較滯后。主要表現(xiàn)在(1)法律事務(wù)部門(mén)和業(yè)務(wù)部門(mén)信息不對(duì)稱(chēng),法律審查程序上滯后,造成事前防范法律風(fēng)險(xiǎn)常常力不從心。(2)被訴案件多,牽涉到較大的人力、物力、時(shí)間投入。(3)在銀行作為原告的案件中,敗訴案件也時(shí)有發(fā)生。(4)案件執(zhí)行效果不甚理想,不少時(shí)候出現(xiàn)“贏了官司輸了錢(qián)”的情況。

二、經(jīng)營(yíng)中法律風(fēng)險(xiǎn)的防控

（一）完善機(jī)制性防控

1、建立完善的內(nèi)部管理制度。建立內(nèi)部控制機(jī)制也是法律風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控的重要工作之一，銀行內(nèi)部的每一個(gè)崗位都應(yīng)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，制定相應(yīng)的控制辦法，并將之以?xún)?nèi)部規(guī)定的方式確定下來(lái)。建立完善的內(nèi)部管理制度的目的主要在于防范犯罪和違規(guī)行為的產(chǎn)生，在制度上給潛在對(duì)象以滴水不漏的感覺(jué)，令其沒(méi)有可乘之機(jī)。

2、嚴(yán)格執(zhí)行授權(quán)制度。銀行的法律防控體系首先應(yīng)做到對(duì)內(nèi)部的每一個(gè)崗位特別是對(duì)領(lǐng)導(dǎo)崗位、敏感崗位及重要業(yè)務(wù)、管理崗位進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，制定相應(yīng)的授權(quán)與控制辦法，并將之以?xún)?nèi)部規(guī)定的方式確定下來(lái)，逐步改變授權(quán)多、控權(quán)少，監(jiān)督機(jī)制薄弱、權(quán)責(zé)制約失衡的局面。其次，應(yīng)當(dāng)建立通暢的內(nèi)部違規(guī)報(bào)告制度，作為防控類(lèi)似風(fēng)險(xiǎn)再次出現(xiàn)的依據(jù)，并對(duì)經(jīng)常出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的崗位、人員考慮道德風(fēng)險(xiǎn)的防控。最后，對(duì)于各個(gè)部門(mén)制定的內(nèi)部操作規(guī)范、業(yè)務(wù)規(guī)程尤其是授權(quán)性規(guī)范，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵照?qǐng)?zhí)行，以保障崗位監(jiān)督、崗位制衡能真正發(fā)揮應(yīng)有的作用。

（二）過(guò)程性防控

1、事前防范：法律專(zhuān)職人員應(yīng)當(dāng)以事前防范為主要職責(zé)。立足銀行業(yè)務(wù)及法律知識(shí)，研究業(yè)務(wù)中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)并及時(shí)提出防控方案；加強(qiáng)對(duì)新產(chǎn)品、新業(yè)務(wù)、新客戶(hù)的了解、跟蹤，開(kāi)展法律盡職調(diào)查；加大普法宣傳力度，提高全行上下的法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，接受法律咨詢(xún)，對(duì)業(yè)務(wù)及管理中有可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)盡到及時(shí)告知的義務(wù)。

2、事中控制：、法律合規(guī)工作人員以控制法律風(fēng)險(xiǎn)為前提推動(dòng)業(yè)務(wù)發(fā)展，在動(dòng)態(tài)的過(guò)程中對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防控。包括對(duì)與業(yè)務(wù)開(kāi)展過(guò)程中的合同協(xié)議文本法律風(fēng)險(xiǎn)的全程管理，以及整合外部法律資源、發(fā)揮外聘律師優(yōu)勢(shì)對(duì)銀行經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防控。

3、事后化解：法律專(zhuān)職人員以最大限度地消除法律風(fēng)險(xiǎn)所帶來(lái)的不良影響為目標(biāo)而采取的各種方式。主要包括利用訴訟、仲裁手段最大限度地維護(hù)銀行的利益，或者用和解等方式化解法律沖突；根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的披露要求，對(duì)相關(guān)重大事項(xiàng)進(jìn)行披露，避免造成信譽(yù)及合法性危機(jī)。

三、構(gòu)建法律風(fēng)險(xiǎn)控制系統(tǒng)的建議

法律風(fēng)險(xiǎn)控制系統(tǒng)的建設(shè)是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程,它不光涉及到人員的配備、機(jī)構(gòu)的設(shè)置、各項(xiàng)規(guī)章制度的建設(shè)和落實(shí)等等方面,更需要銀行諸多業(yè)務(wù)部門(mén)的理解和相互協(xié)作。

(一)人是保證一切法律風(fēng)險(xiǎn)控制工作正常和高效開(kāi)展的基礎(chǔ)。要有與本行經(jīng)營(yíng)規(guī)模相適應(yīng)的足夠數(shù)量的專(zhuān)職法律事務(wù)人員,主要業(yè)務(wù)部門(mén)、風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)集中的部門(mén)或者縣級(jí)支行應(yīng)當(dāng)有兼職法律事務(wù)人員,讓他們具備一定的法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)和識(shí)別法律風(fēng)險(xiǎn)的基本技能,充分發(fā)揮其精通業(yè)務(wù)的優(yōu)勢(shì),從業(yè)務(wù)最開(kāi)始環(huán)節(jié)抓好法律風(fēng)險(xiǎn)的防范。

(二)組織機(jī)構(gòu)的建設(shè)是保證法律事務(wù)工作相對(duì)獨(dú)立于業(yè)務(wù)部門(mén),從而順利進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)的防范和化解的重要條件。從目前來(lái)看, 我行在總行和一級(jí)分行設(shè)立專(zhuān)門(mén)的法律事務(wù)部，在二級(jí)分行設(shè)立專(zhuān)職法律人員，保持了在機(jī)構(gòu)、職責(zé)、人員上的相對(duì)獨(dú)立性，對(duì)于法律工作人員參與重大業(yè)務(wù)決策、防范和化解法律風(fēng)險(xiǎn)起到了十分重要的作用。

(三)強(qiáng)化制度要求,加強(qiáng)與行內(nèi)相關(guān)業(yè)務(wù)部門(mén)的聯(lián)絡(luò)和溝通。長(zhǎng)期以來(lái),由于法律工作極強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)性和將銀行法律工作僅僅定位在“打官司”上的誤區(qū),使商業(yè)銀行的部分管理者和其他業(yè)務(wù)部門(mén)對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)防范和化解的認(rèn)知存在片面性,以致對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)視而不見(jiàn),對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)防范和化解漠不關(guān)心。這一方面需要以實(shí)實(shí)在在的工作業(yè)績(jī)來(lái)證明法律風(fēng)險(xiǎn)控制系統(tǒng)的巨大作用;另一方面也需要自上而下地強(qiáng)化制度要求,對(duì)凡應(yīng)納入法律風(fēng)險(xiǎn)控制系統(tǒng)管理的事項(xiàng),要從制度上首先進(jìn)行保障,以強(qiáng)化管理。

總之，商業(yè)銀行的法律風(fēng)險(xiǎn)是可以防范和控制的，相對(duì)于市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的不確定性來(lái)說(shuō)，前者是可預(yù)測(cè)、可防范、可控制的，關(guān)鍵是我們要重視它，落實(shí)好法律風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)控工作。（何金釗）

行法律風(fēng)險(xiǎn)及防控(6)

B.法律盡職調(diào)查

在銀行發(fā)展新業(yè)務(wù)、新產(chǎn)品、新客戶(hù)時(shí)，法律合規(guī)部門(mén)應(yīng)集中優(yōu)勢(shì)力量全面跟蹤參與，對(duì)其中可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行盡職調(diào)查，同時(shí)提供法律咨詢(xún)、談判、協(xié)議起草等多方面的法律服務(wù)。為此，應(yīng)建立與相關(guān)業(yè)務(wù)部門(mén)的勾連機(jī)制，明確程序、職責(zé)，發(fā)揮盡職調(diào)查的事前防范作用，保證資產(chǎn)安全與創(chuàng)新發(fā)展并進(jìn)。法律盡職調(diào)查應(yīng)涵蓋新產(chǎn)品的研制、開(kāi)發(fā)、投入市場(chǎng)的前期風(fēng)險(xiǎn)觀察;新業(yè)務(wù)的簽約、履約和爭(zhēng)議處理階段;新客戶(hù)的資質(zhì)說(shuō)明文件、商業(yè)信譽(yù)和資金實(shí)力;對(duì)遭遇或可能遭遇的突發(fā)事件或變化進(jìn)行謹(jǐn)慎地評(píng)估，作出合理的判斷，使法律風(fēng)險(xiǎn)降至最低。上述法律盡職調(diào)查報(bào)告，必須經(jīng)首席法律顧問(wèn)簽字確認(rèn)并提交給業(yè)務(wù)、管理部門(mén)乃至董事會(huì)，作為決策的依據(jù)。

C.法律合規(guī)咨詢(xún)

首席法律顧問(wèn)作為董事會(huì)的法律顧問(wèn)，可以對(duì)董事會(huì)提出的法律合規(guī)問(wèn)題給出咨詢(xún)意見(jiàn)，并作為董事會(huì)的決策依據(jù)。在業(yè)務(wù)部門(mén)、管理部門(mén)面臨法律合規(guī)問(wèn)題時(shí)，應(yīng)當(dāng)咨詢(xún)法律合規(guī)部門(mén)的意見(jiàn)，尤其對(duì)于某些重大事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)取得法律合規(guī)部門(mén)的書(shū)面咨詢(xún)意見(jiàn)，這對(duì)于法律風(fēng)險(xiǎn)的事前防范將很有幫助。銀行員工在業(yè)務(wù)操作工程中遇到法律合規(guī)問(wèn)題的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)“法律咨詢(xún)熱線”隨時(shí)咨詢(xún)法律合規(guī)部門(mén)的意見(jiàn)。此外，有必要對(duì)于特定崗位的特定事項(xiàng)建立強(qiáng)制性咨詢(xún)制度，對(duì)應(yīng)當(dāng)咨詢(xún)沒(méi)有咨詢(xún)的予以戒勉，對(duì)因沒(méi)有咨詢(xún)導(dǎo)致?lián)p失的予以處罰。

(2)事中控制

事中控制。即指法律合規(guī)工作人員以控制法律風(fēng)險(xiǎn)為前提推動(dòng)業(yè)務(wù)發(fā)展，在動(dòng)態(tài)的過(guò)程中對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防控。包括對(duì)與業(yè)務(wù)開(kāi)展過(guò)程中的合同協(xié)議文本法律風(fēng)險(xiǎn)的全程管理，以及整合外部法律資源、發(fā)揮外聘律師優(yōu)勢(shì)對(duì)銀行經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防控，A.合同全程管理

在西方大公司中，企業(yè)的合同文本未有法律部門(mén)的附署不能發(fā)出。而在銀行，雖然法律合規(guī)部門(mén)越來(lái)越多地參與到合同的審查過(guò)程，但這個(gè)審查僅停留在簽約前的文本審查階段，而法律風(fēng)險(xiǎn)存在于整個(gè)合同磋商、訂立、履行的的各個(gè)階段;對(duì)于已制定的示范合同文本，業(yè)務(wù)部門(mén)在制定合同過(guò)程中，同樣存在許多問(wèn)題，如客戶(hù)經(jīng)理擅自更改合同，可能使銀行處于不利地位;有的簽署保證合同時(shí)，保證合同中援引的主合同的序號(hào)、金額、等描述與主合同不一致，可能導(dǎo)致保證合同無(wú)效。這些風(fēng)險(xiǎn)嚴(yán)格意義上講屬于操作風(fēng)險(xiǎn)，但引起爭(zhēng)議、涉及訴訟后，則實(shí)際上轉(zhuǎn)化為法律風(fēng)險(xiǎn)，這就需要建立對(duì)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的全程管理制度

商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)及防范

【摘 要】 商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因包括商業(yè)銀行違法、不規(guī)范行為、外部法律環(huán)境和法律事件等，法律風(fēng)險(xiǎn)與市場(chǎng)、信用、操作風(fēng)險(xiǎn)既有區(qū)別又有聯(lián)系。商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)具有專(zhuān)業(yè)性、復(fù)雜性、系統(tǒng)性，其特性決定建立防范機(jī)制必須專(zhuān)業(yè)且系統(tǒng)，具體防范體系包括：專(zhuān)業(yè)性法律風(fēng)險(xiǎn)防范、內(nèi)控體系建設(shè)、商業(yè)銀行監(jiān)管、外部法律環(huán)境完善。

【關(guān)鍵詞】 商業(yè)銀行;法律風(fēng)險(xiǎn);認(rèn)識(shí);防范

作為經(jīng)營(yíng)貨幣的特殊企業(yè)，商業(yè)銀行面臨著信用、市場(chǎng)、法律等多項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)意味著結(jié)果的不確定性或損失的可能性，因此商業(yè)銀行必須對(duì)其進(jìn)行識(shí)別、評(píng)估、監(jiān)控及預(yù)防，以防止不利后果的產(chǎn)生。當(dāng)前理論和實(shí)務(wù)界對(duì)信用、市場(chǎng)、操作風(fēng)險(xiǎn)均有較系統(tǒng)的認(rèn)識(shí)和研究，如在定量分析、內(nèi)控模型設(shè)計(jì)、具體風(fēng)險(xiǎn)管理等方面均已取得了豐碩成果。然而相比之下，對(duì)商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)的理論認(rèn)識(shí)則比較散亂，實(shí)踐中的防范體系構(gòu)建也缺乏統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性。商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)分布范圍廣，具體原因復(fù)雜，系統(tǒng)性認(rèn)識(shí)和防范存在一定的難度。但不置可否的是，商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)有較強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)性和特殊性，產(chǎn)生后往往帶來(lái)一定損失甚至引發(fā)法律危機(jī)，因此了解商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)并進(jìn)行專(zhuān)門(mén)性的防范頗為重要。

一、商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)的再認(rèn)識(shí)

商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)是較寬泛的一個(gè)概念，對(duì)其內(nèi)涵和外延的界定目前并不一致，人們往往將違法、被訴等情形視為其主要內(nèi)容，認(rèn)識(shí)比較單一。商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)貫穿于商業(yè)銀行的設(shè)立、經(jīng)營(yíng)運(yùn)作以及退出市場(chǎng)等各個(gè)環(huán)節(jié)，并時(shí)常與信用、操作等風(fēng)險(xiǎn)交織，因此較難進(jìn)行精確概括。部分學(xué)者認(rèn)為“沒(méi)有必要將法律風(fēng)險(xiǎn)與其他種類(lèi)的銀行風(fēng)險(xiǎn)截然分開(kāi)，非要給出一個(gè)關(guān)于法律風(fēng)險(xiǎn)的標(biāo)準(zhǔn)定義”。[1]目前《巴塞爾新資本協(xié)議》也只是對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)作一個(gè)嘗試性的規(guī)定:“法律風(fēng)險(xiǎn)包括但不限于因監(jiān)管措施和解決民商事?tīng)?zhēng)議而支付的罰款、罰金或者懲罰性賠償所導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)敞口。”實(shí)踐中各國(guó)監(jiān)管當(dāng)局對(duì)商業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)的理解也存在差別，如英國(guó)金融服務(wù)局(FSA)側(cè)重于從制度層面上來(lái)理解法律風(fēng)險(xiǎn)，美國(guó)監(jiān)管當(dāng)局則側(cè)重于從交易層面上來(lái)認(rèn)識(shí)法律風(fēng)險(xiǎn)，我國(guó)銀行監(jiān)管管理委員會(huì)將法律風(fēng)險(xiǎn)歸類(lèi)于操作風(fēng)險(xiǎn)之中。①當(dāng)然不同的經(jīng)濟(jì)社會(huì)環(huán)境、法律制度等會(huì)影響對(duì)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)，但法律風(fēng)險(xiǎn)的基本要素應(yīng)該是基本明確和穩(wěn)定的，如法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生于法律實(shí)現(xiàn)的過(guò)程中，行為人的具體行為有可能遭受法律制度的否定評(píng)價(jià)并產(chǎn)生不利后果等。因此對(duì)商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)主要立足于兩個(gè)基本面，一是商業(yè)銀行自身行為的合法合規(guī)以及規(guī)范性問(wèn)題，二是外部法律制度、法律運(yùn)作等問(wèn)題。在此筆者也將注意力集中在以上所列舉產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)的主要原因上，以進(jìn)一步增進(jìn)對(duì)商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)。

(一)行為違法

法律具有指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、強(qiáng)制等功能，商業(yè)銀行必須在法律認(rèn)可的范圍內(nèi)開(kāi)展各項(xiàng)活動(dòng)，否則會(huì)遭受否定性評(píng)判并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)最直接最常見(jiàn)的原因就是其自身行為的違法性。②

商業(yè)銀行自身行為的違法性范圍較為寬泛，在其成立、運(yùn)營(yíng)和退出過(guò)程中，商業(yè)銀行(包括其分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)、工作人員)有可能違反民事、行政、刑事等各項(xiàng)立法，進(jìn)而承擔(dān)不利的法律后果。違法風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生于違法行為之中，商業(yè)銀行違法行為主要由以下幾方面要素構(gòu)成：

一是具體行為主體。商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)的最終承擔(dān)者是商業(yè)銀行本身，但產(chǎn)生這一后果的具體行為主體卻并不單一?，F(xiàn)代商業(yè)銀行往往組織機(jī)構(gòu)龐大、人員眾多，在對(duì)外開(kāi)展業(yè)務(wù)、對(duì)內(nèi)管理的活動(dòng)中，代表商業(yè)銀行活動(dòng)的行為主體包括其分支機(jī)構(gòu)、職能部門(mén)、工作人員、受委托人等。二是主體實(shí)施的行為。具體行為包括對(duì)外宣傳、合同簽訂、業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)、人事管理、內(nèi)部規(guī)范制定、對(duì)外協(xié)助行為等。三是違反相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。商業(yè)銀行行為活動(dòng)違反了民事、行政或刑事具體立法(包括法律、法規(guī)、規(guī)章)，將承擔(dān)不利的法律后果。

(二)不規(guī)范行為

依法行為是商業(yè)銀行開(kāi)展各項(xiàng)活動(dòng)的基本要求，但實(shí)踐中其諸多行為并不明顯的體現(xiàn)為違反具體的法律規(guī)定，商業(yè)銀行同樣會(huì)面臨一定的法律風(fēng)險(xiǎn)，筆者將此類(lèi)行為統(tǒng)稱(chēng)為不規(guī)范行為。商業(yè)銀行在對(duì)內(nèi)管理或?qū)ν夂灦I(yè)務(wù)合同時(shí)，因人員、機(jī)制等問(wèn)題使合同條款不規(guī)范、權(quán)利義務(wù)配置失衡，一旦發(fā)生糾紛對(duì)商業(yè)銀行不利，該類(lèi)不規(guī)范行為有可能產(chǎn)生一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。

法律本身的不確定性也是產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)的另一原因。法律具有確定性和穩(wěn)定性等特點(diǎn)，人們據(jù)此可預(yù)測(cè)自身行為的法律后果。但對(duì)已制定的法律規(guī)范，其確定性和可預(yù)測(cè)性并不絕對(duì)，法律規(guī)范并不像人們所期待的那樣精確和完整。法律規(guī)則的不確定性原因很多，其中之一就是語(yǔ)言的不確定性。如正義、公平等高度概括和抽象的法律用語(yǔ)有時(shí)并不精確。商業(yè)銀行因經(jīng)營(yíng)的特殊性，其開(kāi)展的行為多樣、涉及面廣，且經(jīng)常選擇市場(chǎng)性投機(jī)行為以提高經(jīng)營(yíng)效益，對(duì)此法律并不都有精確的規(guī)定，這些不規(guī)范行為可能給商業(yè)銀行帶來(lái)不利的法律后果。

(三)外部法律環(huán)境和法律事件

商業(yè)銀行外部法律環(huán)境包括立法、司法、法律意識(shí)及法律傳統(tǒng)等，也許外部條件并不直接體現(xiàn)為商業(yè)銀行的實(shí)際法律風(fēng)險(xiǎn)，但其完善與否與商業(yè)銀行的法律風(fēng)險(xiǎn)緊密相關(guān)。有法可依是商業(yè)銀行運(yùn)作的前提，當(dāng)前我國(guó)立法總體上適應(yīng)了社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的銀行業(yè)發(fā)展要求，但在立法形式、內(nèi)容等方面仍然存在諸多不足。與商業(yè)銀行經(jīng)營(yíng)聯(lián)系緊密的法律制度主要包括銀行監(jiān)管、銀行業(yè)務(wù)以及民商事基本法律，在立法內(nèi)容方面存在的問(wèn)題主要有：一是存在法律法規(guī)缺失現(xiàn)象，無(wú)法可依情況時(shí)有發(fā)生。如商業(yè)銀行新業(yè)務(wù)開(kāi)展缺少法律依據(jù)，存款保險(xiǎn)制度、市場(chǎng)退出細(xì)則不明確等等。二是存在立法層次低，立法不系統(tǒng)問(wèn)題。在法律、行政法規(guī)、規(guī)章制度這三個(gè)立法層次中，商業(yè)銀行立法更多的采取規(guī)章制度形式，“在目前的法律體系下其體現(xiàn)為?部門(mén)規(guī)章為主、法律規(guī)則為輔?之格局”,[2]權(quán)威性和穩(wěn)定性不足。規(guī)章制度在內(nèi)容論證、系統(tǒng)協(xié)調(diào)等方面并不完善，商業(yè)銀行運(yùn)作因此會(huì)遭受一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。三是銀行業(yè)監(jiān)管規(guī)章制度的制定方面，人民銀行與銀監(jiān)會(huì)的信息溝通和職責(zé)分工需進(jìn)一步明確。四是與國(guó)際金融立法的銜接面臨著諸多問(wèn)題。《統(tǒng)一資本計(jì)量和資本標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)際協(xié)議：修訂框架》(巴塞爾新資本協(xié)議)、《國(guó)際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則39號(hào)》的實(shí)施，美國(guó)薩班斯法案的出臺(tái)以及巴塞爾《有效銀行監(jiān)管核心原則》的修訂等，要求我國(guó)必須制定既適合中國(guó)國(guó)情又符合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的銀行監(jiān)管規(guī)則

在銀行業(yè)司法環(huán)境方面，主要存在行政干預(yù)、司法腐敗等問(wèn)題。具體表現(xiàn)在法院立案難、執(zhí)行難，審結(jié)案件周期延長(zhǎng)、審判不公、案件執(zhí)結(jié)率低以及回收率低等問(wèn)題。另外部法律事件、社會(huì)法律意識(shí)、法律傳統(tǒng)等也時(shí)刻影響著商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。

(四)與信用、市場(chǎng)、操作等風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系

商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)有其特殊的誘發(fā)原因和表現(xiàn)形式，與商業(yè)銀行信用、市場(chǎng)和操作風(fēng)險(xiǎn)相比存在明顯區(qū)別。然而商業(yè)銀行各風(fēng)險(xiǎn)之間并不是孤立存在的，相互間聯(lián)系緊密并有可能互相轉(zhuǎn)換。

商業(yè)銀行信用風(fēng)險(xiǎn)是指?jìng)鶆?wù)人或交易對(duì)手未能履行合同所規(guī)定的義務(wù)或信用質(zhì)量發(fā)生變化，影響金融產(chǎn)品價(jià)值，從而給債權(quán)人或金融產(chǎn)品持有人造成經(jīng)濟(jì)損失的風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)銀行信用風(fēng)險(xiǎn)與法律風(fēng)險(xiǎn)往往相伴產(chǎn)生，如商業(yè)銀行的違規(guī)放貸表現(xiàn)為一定的違法風(fēng)險(xiǎn)，而違規(guī)放貸又很可能造成銀行的不能按時(shí)收回借款，體現(xiàn)為信用風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)銀行起訴借款人時(shí)又必然面臨新的法律風(fēng)險(xiǎn)。市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)與法律風(fēng)險(xiǎn)也同樣存在這樣緊密聯(lián)系。

商業(yè)銀行操作風(fēng)險(xiǎn)是指由于不完善或失靈的內(nèi)部程序、人員和系統(tǒng)或外部事件導(dǎo)致?lián)p失的風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)《商業(yè)銀行操作風(fēng)險(xiǎn)管理指引》中將法律風(fēng)險(xiǎn)定義在操作風(fēng)險(xiǎn)中，有學(xué)者也認(rèn)為法律風(fēng)險(xiǎn)是操作風(fēng)險(xiǎn)的一種特殊表現(xiàn)形式。操作風(fēng)險(xiǎn)與法律風(fēng)險(xiǎn)確實(shí)存在共性的地方，但也有一定的區(qū)別，如商業(yè)銀行內(nèi)部技術(shù)流程不規(guī)范，可能存在操作風(fēng)險(xiǎn)，但未必引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)。而法律理論、法律制度的變化可能給商業(yè)銀行帶來(lái)不利后果，但其并不一定體現(xiàn)為商業(yè)銀行的操作風(fēng)險(xiǎn)。

二、商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)的防范

商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)存在分布廣、原因復(fù)雜、專(zhuān)業(yè)強(qiáng)等特點(diǎn)，全面認(rèn)識(shí)其特性才能更好的建立起有效的防范機(jī)制。商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)的專(zhuān)業(yè)性、隱蔽性決定了在防范風(fēng)險(xiǎn)時(shí)法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)的不可或缺，而法律風(fēng)險(xiǎn)分布的廣泛性以及復(fù)雜性又要求防范機(jī)制的全面和系統(tǒng)?？v觀國(guó)外部分發(fā)達(dá)國(guó)家的法律事務(wù)工作狀況可以看出，完善的法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系具有的特點(diǎn)包括：具有健全的法律顧問(wèn)工作機(jī)構(gòu);商業(yè)銀行決策者具有較高的法律風(fēng)險(xiǎn)防范理念;法律顧問(wèn)全面參與業(yè)務(wù);具有健康完備法制工作環(huán)境等等。因此，根據(jù)國(guó)外經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合我國(guó)實(shí)際，本文提出主要從專(zhuān)業(yè)部門(mén)建設(shè)、內(nèi)控體系完善、外部監(jiān)管以及法律環(huán)境等四個(gè)方面進(jìn)行商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系的構(gòu)建。

(一)專(zhuān)業(yè)性法律風(fēng)險(xiǎn)防范

國(guó)際上著名的大型商業(yè)銀行，如匯豐銀行、德意志銀行、摩根大通銀行及花旗集團(tuán)等，都有一支很強(qiáng)的法律專(zhuān)業(yè)隊(duì)伍。[3]法律部門(mén)在商業(yè)銀行公司架構(gòu)中居于重要地位。我國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)制定的《商業(yè)銀行內(nèi)部控制指引》也要求商業(yè)銀行設(shè)立獨(dú)立的法律事務(wù)部門(mén)或崗位，③目前各商業(yè)銀行一般在總行和分行設(shè)立法律事務(wù)部門(mén)，其主要職責(zé)是出具法律咨詢(xún)意見(jiàn)、參與法律文件起草和談判簽約以及管理法律訴訟等。雖然這些職責(zé)都與法律風(fēng)險(xiǎn)管理有關(guān)，但并未全面覆蓋法律風(fēng)險(xiǎn)管理程序的各個(gè)方面，法律事務(wù)部門(mén)開(kāi)展工作還缺乏應(yīng)有的保障，系統(tǒng)化、整體化的法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制缺乏，風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和防范手段很是單一。

1.法律專(zhuān)業(yè)人員和組織建設(shè)。商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的多樣性和創(chuàng)新性為法律風(fēng)險(xiǎn)防范提出了很高的要求，法律事務(wù)人員不僅需要專(zhuān)業(yè)的法律知識(shí)和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，還需要對(duì)金融知識(shí)和具體業(yè)務(wù)流程及管理的了解。法律與金融、經(jīng)濟(jì)、管理知識(shí)的結(jié)合是法律人才發(fā)展的必然趨勢(shì)，因此應(yīng)加強(qiáng)對(duì)法律工作人員業(yè)務(wù)知識(shí)、管理知識(shí)的培訓(xùn)，同時(shí)為其掌握新業(yè)務(wù)、新決策提供必要的信息了解途徑。對(duì)法律專(zhuān)業(yè)部門(mén)應(yīng)保障其運(yùn)行的獨(dú)立性，為商業(yè)銀行內(nèi)部管理和業(yè)務(wù)開(kāi)展提供客觀的評(píng)價(jià)和合適的法律建議。

2.職責(zé)范圍的明晰和拓展。當(dāng)前我國(guó)商業(yè)銀行法律事務(wù)部門(mén)定位于發(fā)揮對(duì)主體業(yè)務(wù)的輔助保障功能，其具體職責(zé)主要包括：對(duì)訴訟事務(wù)的管理;行內(nèi)規(guī)章制度建設(shè);內(nèi)部管理法律風(fēng)險(xiǎn)防范和風(fēng)險(xiǎn)化解;業(yè)務(wù)決策和業(yè)務(wù)開(kāi)展過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)把關(guān);法律問(wèn)題咨詢(xún)和提示;法制宣傳和教育等內(nèi)容。事實(shí)上，我國(guó)商業(yè)銀行法律事務(wù)工作僅注重對(duì)個(gè)別法律問(wèn)題和具體法律風(fēng)險(xiǎn)的分析，缺乏系統(tǒng)性和整體性的關(guān)注。因此，應(yīng)拓展思維方式，運(yùn)用定性和定量相結(jié)合的辦法，加強(qiáng)系統(tǒng)性的識(shí)別、評(píng)估、計(jì)量、防范商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)。

對(duì)商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)與防范是項(xiàng)復(fù)雜而動(dòng)態(tài)的工程，一方面我們必須考慮主要法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)、發(fā)生概率、損失程度、相關(guān)度等問(wèn)題，同時(shí)還要追問(wèn)商業(yè)銀行能夠接受怎樣的法律風(fēng)險(xiǎn)波動(dòng)，能夠容忍多大的法律損失，接受怎樣的讓步等與業(yè)務(wù)發(fā)展有關(guān)的問(wèn)題。因此，僅僅針對(duì)個(gè)別具體的法律問(wèn)題提出意見(jiàn)和建議十分片面單一，應(yīng)著眼于商業(yè)銀行整體的市場(chǎng)運(yùn)作、內(nèi)部管理進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別、評(píng)估和防范，并對(duì)商業(yè)銀行法律法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分級(jí)，進(jìn)行系統(tǒng)全面的管理。例如嘗試對(duì)信貸業(yè)務(wù)進(jìn)行全面法律風(fēng)險(xiǎn)管理，識(shí)別、評(píng)估信貸過(guò)程中主要法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，構(gòu)建法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系，明確法律工作人員的介入時(shí)機(jī)和程序、運(yùn)用定性定量評(píng)估方法以及具體化解法律風(fēng)險(xiǎn)的手段等。

對(duì)創(chuàng)新的金融業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)防范也是法律事務(wù)工作重點(diǎn)。金融業(yè)務(wù)的創(chuàng)新和升級(jí)換代必然產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)，商業(yè)銀行要避免片面強(qiáng)調(diào)業(yè)務(wù)創(chuàng)新中技術(shù)的成熟性、穩(wěn)定性而忽視防范法律風(fēng)險(xiǎn)，需要及時(shí)全面的進(jìn)行法律上的可行性論證。

3.創(chuàng)新和發(fā)展法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和防范手段。法律風(fēng)險(xiǎn)管理人員應(yīng)掌握識(shí)別、評(píng)估、監(jiān)測(cè)以及控制緩釋法律風(fēng)險(xiǎn)的方法和技術(shù)，而這正是我國(guó)商業(yè)銀行法律工作者普遍欠缺的技能。[4]目前對(duì)商業(yè)銀行信用風(fēng)險(xiǎn)、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)的風(fēng)險(xiǎn)管理已形成一整套機(jī)制和體系，數(shù)據(jù)模型等定量分析工具等得到廣泛運(yùn)用。法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和防范也應(yīng)逐步嘗試新的分析手段和體系。商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別過(guò)程主要運(yùn)用法律風(fēng)險(xiǎn)列表、法律風(fēng)險(xiǎn)分布圖、風(fēng)險(xiǎn)事故樹(shù)法等;法律風(fēng)險(xiǎn)分析方法則運(yùn)用定性和定量相結(jié)合，定量分析方法具體包括準(zhǔn)德?tīng)柗āL(fēng)險(xiǎn)價(jià)值法、風(fēng)險(xiǎn)收益法等;法律風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)分析方法包括場(chǎng)景分析法、共性歸納法。因商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生原因的復(fù)雜性和不確定性，定性分析方法在法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估中具有較其他風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估活動(dòng)有更廣闊的空間。[5]然而定量分析具有直觀、科學(xué)等特點(diǎn)，因此有效結(jié)合二者的優(yōu)勢(shì)進(jìn)行識(shí)別和評(píng)估頗為重要。

商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)的防范解決方案主要包括風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移或降低、風(fēng)險(xiǎn)分散、風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償。在法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別和評(píng)估過(guò)程中，如發(fā)現(xiàn)法律風(fēng)險(xiǎn)水平較高或有可能產(chǎn)生嚴(yán)重后果的法律風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)主動(dòng)放棄該業(yè)務(wù)或行為以規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)。例如商業(yè)銀行對(duì)違法行為的防范就是規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的典型代表。風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移或降低的手段包括完善合同條款、及時(shí)解決法律糾紛等方式。例如商業(yè)銀行眾多不規(guī)范行為可能導(dǎo)致自身義務(wù)的加重，必須運(yùn)用法律專(zhuān)業(yè)知識(shí)對(duì)權(quán)利義務(wù)的均衡配置。商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)分散的措施包括辦理商業(yè)和社會(huì)保險(xiǎn)等，而風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償主要是對(duì)無(wú)法避免或分散的風(fēng)險(xiǎn)事前進(jìn)行一定的價(jià)格補(bǔ)償。

(二)加強(qiáng)內(nèi)控體系建設(shè)

法律風(fēng)險(xiǎn)滲透于銀行經(jīng)營(yíng)管理各領(lǐng)域和各環(huán)節(jié)，因此，法律風(fēng)險(xiǎn)防范工作不能單獨(dú)由法律事務(wù)部門(mén)完成，商業(yè)銀行各機(jī)構(gòu)各部門(mén)均負(fù)有相應(yīng)的職責(zé)。要將商業(yè)銀行整體納入法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系，最重要的就是要建立商業(yè)銀行內(nèi)部控制體系。內(nèi)部控制是指商業(yè)銀行為實(shí)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)目標(biāo)，通過(guò)制定和實(shí)施一系列制度、程序和方法，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行事前防范、事中控制、事后監(jiān)督和糾正的動(dòng)態(tài)過(guò)程和機(jī)制。商業(yè)銀行內(nèi)部控制體系主要包括：組織體系，崗責(zé)劃分，業(yè)務(wù)流程、管理流程設(shè)計(jì)，內(nèi)部控制工具以及內(nèi)控考評(píng)體系等內(nèi)容。銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)于2007年7月出臺(tái)的《商業(yè)銀行內(nèi)部控制指引》對(duì)商業(yè)銀行建立內(nèi)控體系提出了明確具體的要求。內(nèi)控體系涉及商業(yè)銀行運(yùn)營(yíng)的各個(gè)環(huán)節(jié)，嚴(yán)格執(zhí)行對(duì)有效防范法律風(fēng)險(xiǎn)的重要性不言而喻。

目前我國(guó)商業(yè)銀行多數(shù)尚處于轉(zhuǎn)型期，產(chǎn)權(quán)不清，內(nèi)控機(jī)制不健全，加強(qiáng)商業(yè)銀行內(nèi)部控制建設(shè)已勢(shì)在必行。首先是建立完善的法人治理結(jié)構(gòu)及相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)管理模式。通過(guò)產(chǎn)權(quán)改革、股份制改造，建立和完善股東代表大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)，使各項(xiàng)權(quán)力得以合理配置;通過(guò)建立制衡與問(wèn)責(zé)機(jī)制，改變我國(guó)國(guó)有商業(yè)銀行治理結(jié)構(gòu)中仍存在的所有權(quán)單一及虛置、組織結(jié)構(gòu)行政性、激勵(lì)機(jī)制不健全、內(nèi)部人控制所引發(fā)的道德風(fēng)險(xiǎn)等一系列問(wèn)題，達(dá)到分權(quán)制衡和對(duì)經(jīng)營(yíng)者多層控制約束的目的。其次是明確商業(yè)銀行內(nèi)部控制組織結(jié)構(gòu)和職責(zé)體系，具體規(guī)定管理層、各部門(mén)、分支機(jī)構(gòu)在內(nèi)部控制體系中的地位和作用。同時(shí)要研究整合各業(yè)務(wù)流程、管理流程，利用風(fēng)險(xiǎn)度量和管理工具對(duì)流程中的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行管理防范。要建立好內(nèi)部控制考評(píng)體系(包括道德建設(shè)和管理層評(píng)價(jià)、人力資源管理評(píng)價(jià)、信貸內(nèi)控評(píng)價(jià)、房貸管理內(nèi)控評(píng)價(jià)、個(gè)人銀行業(yè)務(wù)內(nèi)控評(píng)價(jià)等)。[6]最后是搞好內(nèi)控配套體系建設(shè)，培育企業(yè)內(nèi)控文化、完善信息系統(tǒng)建設(shè)等。

(三)完善銀行監(jiān)管

完善銀行監(jiān)管是巴塞爾新資本協(xié)議的三大支柱之一。因商業(yè)銀行的有限理性、信息不對(duì)稱(chēng)以及金融體系的脆弱性等特性，加強(qiáng)商業(yè)銀行外部監(jiān)管有利于限制消極因素，防范金融風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)銀行監(jiān)管主要包括市場(chǎng)準(zhǔn)入、運(yùn)營(yíng)監(jiān)管、市場(chǎng)退出監(jiān)管幾個(gè)方面，廣義上的商業(yè)銀行監(jiān)管還包括市場(chǎng)約束等內(nèi)容。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(huì)于2004年6月公布的《統(tǒng)一資本計(jì)量和資本標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)際協(xié)議：修訂框架》中，首次將法律風(fēng)險(xiǎn)納入了銀行資本監(jiān)管框架。加強(qiáng)外部監(jiān)管能有效降低商業(yè)銀行違法違規(guī)行為可能，提高經(jīng)營(yíng)效益，增強(qiáng)金融安全和穩(wěn)定。

當(dāng)前我國(guó)在銀行監(jiān)管方面主要存在監(jiān)管立法相對(duì)落后，監(jiān)管方式單一，國(guó)內(nèi)外協(xié)調(diào)不夠等問(wèn)題，因此應(yīng)完善的銀行監(jiān)管主要內(nèi)容包括：進(jìn)一步健全銀行監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制，明晰人民銀行與銀監(jiān)會(huì)的分工合作職責(zé);加強(qiáng)有效銀行監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)研究，利用成本效益、公平正義等理念分析政府監(jiān)管的重點(diǎn)和邊界;明確商業(yè)銀行市場(chǎng)退出法律制度，建立商業(yè)銀行危機(jī)預(yù)警和危機(jī)救助法律機(jī)制，抑制商業(yè)銀行被迫退出市場(chǎng)情形的發(fā)生;嚴(yán)格商業(yè)銀行監(jiān)管執(zhí)法;提高商業(yè)銀行信息披露水平，保證重要信息的公開(kāi)透明，利用市場(chǎng)機(jī)制約束商業(yè)銀行各項(xiàng)行為;借鑒國(guó)際先進(jìn)銀行監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)。

(四)金融法治環(huán)境的改善

我國(guó)是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過(guò)程建立法制的，傳統(tǒng)體制所遺下來(lái)的計(jì)劃?rùn)?quán)力運(yùn)作痕跡，再加上歷史上人治傳統(tǒng)影響，商業(yè)銀行外部法律環(huán)境存在較多問(wèn)題。近年來(lái)我國(guó)不斷加強(qiáng)立法執(zhí)法建設(shè)，如出臺(tái)新物權(quán)法、破產(chǎn)法，修改公司法等，商業(yè)銀行外部法律環(huán)境得到明顯改善。目前需重點(diǎn)開(kāi)展的工作主要包括：一是有效轉(zhuǎn)變基本理念，平等保護(hù)市場(chǎng)主體，限制行政權(quán)的隨意干預(yù);二是加快誠(chéng)信法制建設(shè)，盡快出臺(tái)征信管理、信息披露等法律法規(guī)，完善社會(huì)信用征集與評(píng)價(jià)體系，強(qiáng)化中介機(jī)構(gòu)及人員的責(zé)任追究及懲罰制度;三是完善金融立法，明晰商業(yè)銀行產(chǎn)權(quán)機(jī)制，規(guī)范商業(yè)銀行市場(chǎng)運(yùn)營(yíng)，注重與國(guó)際規(guī)則的銜接，可考慮的立法包括宏觀調(diào)控法、存款保險(xiǎn)制度、金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)條例等;四是加大執(zhí)行執(zhí)法力度和對(duì)失信、違法行為的打擊，強(qiáng)化司法公正，解決執(zhí)行難問(wèn)題;五是有效打擊金融犯罪活動(dòng)，防范金融詐騙，遏止逃廢債風(fēng)氣蔓延。

商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)面臨分析

法律風(fēng)險(xiǎn)是商業(yè)銀行面臨的一種特殊的風(fēng)險(xiǎn)，其發(fā)生具有隱蔽性，商業(yè)銀行在經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)中，違反了勿為模式的禁止性規(guī)定和應(yīng)為模式的強(qiáng)制性規(guī)定會(huì)造成很大的法律風(fēng)險(xiǎn)隱患，但并非所有的法律隱患都會(huì)轉(zhuǎn)化成法律風(fēng)險(xiǎn)。

商業(yè)銀行面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)分析。

(一)法律風(fēng)險(xiǎn)的特性。法律風(fēng)險(xiǎn)是商業(yè)銀行面臨的一種特殊的風(fēng)險(xiǎn)。其特殊性主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：一是相對(duì)于商業(yè)銀行面臨的其他風(fēng)險(xiǎn)來(lái)說(shuō)，法律風(fēng)險(xiǎn)不是一線風(fēng)險(xiǎn)，其發(fā)生具有隱蔽性。法律所規(guī)定的行為模式包括三種，即可為模式、勿為模式和應(yīng)為模式。商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，大都集中在違反了勿為模式的禁止性規(guī)定和應(yīng)為模式的強(qiáng)制性規(guī)定方面。在日常經(jīng)營(yíng)管理中，具體的業(yè)務(wù)處理或管理行為違反法律的相關(guān)規(guī)定并不都是即時(shí)產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)，大都是在交易行為的后續(xù)管理階段或?qū)Ψ疆?dāng)事人主張自己的權(quán)利的時(shí)候才發(fā)生，所以，發(fā)生的時(shí)候往往已錯(cuò)過(guò)彌補(bǔ)問(wèn)題的最佳時(shí)間。二是法律風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生具有或然性。商業(yè)銀行在經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)中，違反了勿為模式的禁止性規(guī)定和應(yīng)為模式的強(qiáng)制性規(guī)定會(huì)造成很大的法律風(fēng)險(xiǎn)隱患，但并非所有的法律隱患都會(huì)轉(zhuǎn)化成法律風(fēng)險(xiǎn)。如貸款擔(dān)保手續(xù)雖不完善，但借款人按時(shí)償還了本金和利息，則法律隱患就歸于消滅，不會(huì)成為法律風(fēng)險(xiǎn);又如勞動(dòng)關(guān)系中，商業(yè)銀行解除和員工的勞動(dòng)關(guān)系，但沒(méi)有按照法律規(guī)定保障勞動(dòng)者應(yīng)享有的權(quán)利，但勞動(dòng)者不進(jìn)行主張，也就不會(huì)產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。三是法律風(fēng)險(xiǎn)涉及范圍廣，幾乎覆蓋了商業(yè)銀行所有的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)。商業(yè)銀行開(kāi)展各種業(yè)務(wù)、進(jìn)行各類(lèi)交易、采購(gòu)物品、建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施、勞動(dòng)用工等都要受相關(guān)的民商法、經(jīng)濟(jì)法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法等法律部門(mén)的調(diào)整，這一點(diǎn)是由商業(yè)銀行作為民事活動(dòng)的主體和法律的特性所決定的。四是法律風(fēng)險(xiǎn)的防范和化解具有專(zhuān)業(yè)性。法律是一門(mén)專(zhuān)業(yè)性非常強(qiáng)的社會(huì)科學(xué)，只有接受過(guò)系統(tǒng)專(zhuān)業(yè)的法律學(xué)習(xí)、有豐富法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)并且熟悉商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的人，才能較好地揭示、防范和化解商業(yè)銀行的法律風(fēng)險(xiǎn)。

(二)法律風(fēng)險(xiǎn)的類(lèi)型。在商業(yè)銀行面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)當(dāng)中，歸納起來(lái)大致可以分為三類(lèi)：一是商業(yè)銀行作為經(jīng)營(yíng)貨幣的特殊企業(yè)，在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中所產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)，最常見(jiàn)的就是資產(chǎn)類(lèi)、負(fù)債類(lèi)和中間業(yè)務(wù)類(lèi)法律糾紛。二是商業(yè)銀行因自身經(jīng)營(yíng)的需要，為保障經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的正常開(kāi)展而進(jìn)行的民事活動(dòng)所產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)，如采購(gòu)、基建等法律糾紛。三是商業(yè)銀行作為用人單位，和勞動(dòng)者之間產(chǎn)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議。

(三)法律風(fēng)險(xiǎn)的形勢(shì)。商業(yè)銀行過(guò)去面對(duì)的法律風(fēng)險(xiǎn)主要還是由內(nèi)部的操作風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化而來(lái)，但是，近幾年隨著各商業(yè)銀行對(duì)有限的優(yōu)質(zhì)客戶(hù)競(jìng)爭(zhēng)的加劇和客戶(hù)自身法律意識(shí)的提高，客戶(hù)也在開(kāi)始著力運(yùn)用法律手段維護(hù)自身的權(quán)益。同時(shí)，過(guò)去歷史原因造成的遺留問(wèn)題風(fēng)險(xiǎn)還在繼續(xù)釋放，這就使商業(yè)銀行面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)形勢(shì)越來(lái)越嚴(yán)峻，為法律風(fēng)險(xiǎn)防范控制系統(tǒng)提出了更高的要求。而目前各商業(yè)銀行的法律風(fēng)險(xiǎn)控制體系的建設(shè)相對(duì)還比較滯后。主要表現(xiàn)在：一是法律事務(wù)部門(mén)和業(yè)務(wù)部門(mén)的信息交流、反饋平臺(tái)不對(duì)稱(chēng)，法律審查程序上滯后，造成事前防范法律風(fēng)險(xiǎn)常常力不從心。二是被訴案件多，損失巨大。三是在商業(yè)銀行作為原告的案件中，敗訴案件也時(shí)有發(fā)生。四是案件執(zhí)行效果不甚理想，不少時(shí)候出現(xiàn)“贏了官司輸了錢(qián)” 的情況。

第四篇：第三方交易軟件使用風(fēng)險(xiǎn)提示

第三方交易軟件使用風(fēng)險(xiǎn)提示

尊敬的客戶(hù)：

使用第三方交易軟件進(jìn)行期貨交易是指魯證期貨有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)公司)根據(jù)客戶(hù)申請(qǐng)為客戶(hù)開(kāi)通相應(yīng)的權(quán)限，使客戶(hù)可以通過(guò)公司提供的恒生期貨網(wǎng)上交易系統(tǒng)之外的其他軟件商提供的期貨交易軟件進(jìn)行期貨交易的行為。請(qǐng)選擇您使用的第三方交易軟件(請(qǐng)?jiān)诳趦?nèi)打鉤)：

口文華財(cái)經(jīng)一鍵通 口易盛

口博易大師閃電手 口上期技術(shù)綜合交易平臺(tái)

口同花順閃電版 口交易開(kāi)拓者旗艦版

口富遠(yuǎn)手機(jī)交易 口其他（名稱(chēng)：）

口期證通

口掌e通

您應(yīng)當(dāng)充分了解，公司推薦并提供的交易軟件為恒生期貨網(wǎng)上交易系統(tǒng)，公司不推薦客戶(hù)使用第三方軟件進(jìn)行期貨交易，在您選擇使用第三方交易軟件時(shí)需要承擔(dān)相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)。在您申請(qǐng)并使用易盛或上期技術(shù)綜合交易平臺(tái)（包括基于上期技術(shù)綜合交易平臺(tái)的各種軟件）后，恒生期貨網(wǎng)上交易系統(tǒng)將停用，如您申請(qǐng)恢復(fù)使用恒生期貨網(wǎng)上交易系統(tǒng)，該申請(qǐng)只能自受理后的下一個(gè)交易日生效，由此可能帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)及損失由您自行承擔(dān)。

在您申請(qǐng)開(kāi)通第三方交易軟件使用權(quán)限前，請(qǐng)務(wù)必仔細(xì)閱讀以下風(fēng)險(xiǎn)提示。閣下簽署本申請(qǐng)書(shū)，即視為己同意下列條款。

任何使用第三方交易軟件接入公司交易系統(tǒng)進(jìn)行交易的客戶(hù)，均有責(zé)任自行遵守所有期貨交易適用的法律法規(guī)、條例、規(guī)則及公司相關(guān)制度。

第三方交易軟件的操作要求您具備一定的交易經(jīng)驗(yàn)與基礎(chǔ)，請(qǐng)?jiān)诓僮髑俺浞至私獠僮鲀?nèi)容及方式然后進(jìn)行委托。如因您誤操作而引起的損失，本公司不承擔(dān)經(jīng)濟(jì)或法律責(zé)任。如您申請(qǐng)使用第三方交易軟件進(jìn)行期貨交易，您已知曉第三方交易軟件除可能發(fā)生《期貨交易風(fēng)險(xiǎn)說(shuō)明書(shū)》中所列示的風(fēng)險(xiǎn)之外，還可能因公司、其他合作方或相關(guān)電信部門(mén)的互聯(lián)網(wǎng)軟硬件設(shè)備故障或失靈、或人為操作疏忽而產(chǎn)生的全部或部分中斷、延遲、遺漏進(jìn)而造成資料傳輸或儲(chǔ)存錯(cuò)誤以及期貨交易指令出現(xiàn)延遲、中斷、數(shù)據(jù)錯(cuò)誤并造成資金損失等情況，甚至可能遭第三人侵入系統(tǒng)篡改或偽造變?cè)熨Y料等引致風(fēng)險(xiǎn)，您同意自行承擔(dān)使用第三方交易軟件的所有風(fēng)險(xiǎn)及因該等風(fēng)險(xiǎn)可能造成的任何損害及可能產(chǎn)生的額外費(fèi)用。公司對(duì)提供的第三方交易軟件的安全、無(wú)誤及不中斷不承擔(dān)任何明示或默示的保證責(zé)任。公司不就其準(zhǔn)確性作出保證，并不就該軟件造成的數(shù)據(jù)之任何錯(cuò)誤或遺漏承擔(dān)責(zé)任(包括任何第三者責(zé)任)。

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第五篇：勞務(wù)派遣相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)分析

勞務(wù)派遣相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)分析

一、什么是勞務(wù)派遣

從法律層面看，勞務(wù)派遣的典型特征是勞動(dòng)力雇傭與勞動(dòng)力使用相分離，被派遣勞動(dòng)者不與用工單位簽訂勞動(dòng)合同，不建立勞動(dòng)關(guān)系，而是與派遣單位存在勞動(dòng)關(guān)系，然后由派遣單位以勞務(wù)服務(wù)的方式，派遣至用工單位勞動(dòng)，形成“有關(guān)系沒(méi)勞動(dòng)，有勞動(dòng)沒(méi)關(guān)系”的特殊形態(tài)。

二、勞務(wù)派遣三方的地位

（一）勞務(wù)派遣單位

勞務(wù)派遣單位是《勞動(dòng)合同法》所稱(chēng)的用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者訂立的勞動(dòng)合同，除應(yīng)當(dāng)載明《勞動(dòng)合同法》第十七條規(guī)定的事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動(dòng)者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。同時(shí)，勞務(wù)派遣公司應(yīng)當(dāng)具備合法的勞務(wù)派遣資質(zhì)，才可以經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣的業(yè)務(wù)。

在規(guī)模上，《勞動(dòng)合同法》第五十七條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊(cè)資本不得少于200萬(wàn)元。

（二）用工單位

用工單位是與勞務(wù)派遣公司達(dá)成勞務(wù)派遣協(xié)議，接受勞務(wù)派遣公司派遣的派遣工為其提供勞務(wù)的單位。它區(qū)別于勞動(dòng)法意義上的用人單位，它與派遣工之間不存在勞動(dòng)關(guān)系。

（三）派遣工

本文所指的派遣工是指與勞務(wù)派遣單位建立勞動(dòng)關(guān)系，并受勞務(wù)派遣單位的指派到別的用工單位提供勞務(wù)的勞動(dòng)者。

三、勞務(wù)派遣三方之間的關(guān)系

（一）勞務(wù)派遣單位與派遣工之間的關(guān)系。

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位與派遣工之間是勞動(dòng)關(guān)系，受勞動(dòng)法的調(diào)整，所以勞動(dòng)相關(guān)法律規(guī)定用人單位承擔(dān)的責(zé)任勞務(wù)派遣單位都是要承擔(dān)的（例如：經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、工傷待遇等）。

勞務(wù)派遣公司首先應(yīng)承擔(dān)一般的用工單位義務(wù)及勞動(dòng)法責(zé)任（包括）： 為派遣工繳納相應(yīng)的社會(huì)保險(xiǎn)；

連續(xù)簽訂兩次固定期限合同后，有義務(wù)簽訂無(wú)固定期限合同； 因用工單位原因解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金； 用工單位違法解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)賠償金； 派遣工因公負(fù)傷時(shí)的工傷待遇； 派遣工非因公死亡的待遇；

另外，根據(jù)勞務(wù)派遣的特殊性，勞動(dòng)合同還應(yīng)當(dāng)具備《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的特殊條款，為了保障派遣工的工作相對(duì)穩(wěn)定，《勞動(dòng)合同法》第五十八條規(guī)定勞務(wù)派遣公司必須與派遣工簽訂至少兩年的勞動(dòng)合同。

由于派遣工到用工單位的工作多為臨時(shí)性、輔助性、替代性的工作，所以在派遣工與派遣單位的合同期間經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)派遣工沒(méi)有工作的情況，此時(shí)為了保障派遣工的權(quán)益，勞動(dòng)合同法規(guī)定被派遣勞動(dòng)者在無(wú)工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。

（二）用工單位與派遣工之間的關(guān)系

用工單位與派遣工之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，但實(shí)際上在用工單位工作，接受用工單位的管理。

1、用工單位在什么崗位上才能使用派遣工。

《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例草案》曾經(jīng)對(duì)“三性”進(jìn)行了解釋?zhuān)侵阜侵鳡I(yíng)業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時(shí)間不超過(guò)6個(gè)月的工作崗位，或者因原在崗勞動(dòng)者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時(shí)不能上班需要他人頂替的工作崗位，但是《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》正式頒布后該條款未保留，導(dǎo)致實(shí)踐中適用“臨時(shí)性、輔助性或者替代性”發(fā)生困難。

2、用工單位應(yīng)當(dāng)對(duì)被派遣勞動(dòng)者履行哪些義務(wù)

《勞動(dòng)合同法》第六十二條規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：

（一）執(zhí)行國(guó)家勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動(dòng)條件和勞動(dòng)保護(hù)；

（二）告知被派遣勞動(dòng)者的工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬；

（三）支付加班費(fèi)、績(jī)效獎(jiǎng)金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；

（四）對(duì)在崗被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)；

（五）連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制。另外，第五十九條第二款還規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議。

3、用工單位不得自己設(shè)立勞務(wù)派遣公司向本單位或者與本單位有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)派遣勞動(dòng)者。

有一些用人單位，為了規(guī)避法律，自設(shè)派遣公司，把一些員工重新納入被派遣勞動(dòng)者行列；有的企業(yè)為了降低用工成本，將一些原來(lái)的正式職工以改制名義，分流到本企業(yè)設(shè)立的勞務(wù)派遣公司，然后又以勞務(wù)派遣公司的名義派遣到原崗位，這種 “逆向派遣”的行為嚴(yán)重?fù)p害勞動(dòng)者的利益?！秳趧?dòng)合同法》第六十七條明確規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第四十二條規(guī)定，用人單位及其所屬單位出資、控股或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，屬于勞動(dòng)合同法第六十七條規(guī)定的用人單位自行設(shè)立的勞務(wù)派遣單位。

4、用工單位不能與派遣工解除勞動(dòng)關(guān)系，不得隨意退回派遣工

用工單位與被派遣勞動(dòng)者之間建立的是用工關(guān)系，而非勞動(dòng)合同關(guān)系。因此，在被派遣勞動(dòng)者有法定可解除勞動(dòng)合同情形時(shí)，用工單位不能直接解除勞動(dòng)合同，而只能將勞動(dòng)者退回，實(shí)踐中很多用人單位認(rèn)為勞務(wù)派遣的靈活性體現(xiàn)為可以隨時(shí)退回勞動(dòng)者，這是錯(cuò)誤的?！秳趧?dòng)合同法》第六十五條第二款規(guī)定，被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。用工單位在適用“退回機(jī)制”時(shí)需注意，退回勞動(dòng)者是有限制的，只限于被派遣勞動(dòng)者有勞動(dòng)合同法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形，即：（1）被派遣勞動(dòng)者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的；（2）被派遣勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用工單位的規(guī)章制度的；（3）被派遣勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的；（4）被派遣勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用工單位提出，拒不改正的；（5）被派遣勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同，致使勞動(dòng)合同無(wú)效的；（6）被派遣勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的；（7）被派遣勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿(mǎn)后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的；（8）被派遣勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。在符合勞動(dòng)合同法第四十條第三項(xiàng)及第四十一條的情況下不能將被派遣勞動(dòng)者退回。比如用工單位在裁員時(shí)，不能“裁減”（即退回）被派遣勞動(dòng)者，否則違反法律規(guī)定。

（三）勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的關(guān)系及責(zé)任劃分

1、用工單位違反勞動(dòng)相關(guān)法律時(shí)，致使派遣工受到侵害用工單位與派遣單位之間的責(zé)任劃分

《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第三十五條規(guī)定，用工單位違反勞動(dòng)合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，??給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

這就給勞務(wù)派遣單位帶來(lái)非常大的法律風(fēng)險(xiǎn)。被派遣勞動(dòng)者由于在用工單位的管理下提供勞動(dòng)，此時(shí)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者的聯(lián)系是很有限的，用工單位損害被派遣勞動(dòng)者的現(xiàn)象比較普遍，而派遣單位需對(duì)用工單位的違法行為承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，這就加重了派遣單位的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。為了避免用工單位為了爭(zhēng)取更大的利潤(rùn)，壓縮用工成本損害派遣工的利益，派遣單位可在與用工單位簽訂的派遣協(xié)議中對(duì)此作出約定。

2、勞務(wù)派遣單位違反《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的，給被派遣勞動(dòng)者造成損害的

《勞動(dòng)合同法》第九十二條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，??給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

本條規(guī)定了用工單位的連帶賠償責(zé)任，在實(shí)踐中該風(fēng)險(xiǎn)是用工單位無(wú)法控制的。比如用工單位將勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等所有費(fèi)用全部打包支付給了勞務(wù)派遣單位，但是，勞務(wù)派遣單位卻拖欠或者克扣被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬或者不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，就給用工單位帶來(lái)了連帶賠償責(zé)任，由于該風(fēng)險(xiǎn)的無(wú)法控制性，用工單位可在派遣協(xié)議中對(duì)此作出約定，“如因勞務(wù)派遣單位的違法行為給被派遣勞動(dòng)者造成損害導(dǎo)致用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)賠償用工單位的全部經(jīng)濟(jì)損失”。

3、派遣工遭受工傷時(shí)的責(zé)任劃分

工傷待遇的前提是勞動(dòng)關(guān)系，由于派遣工是與派遣單位簽訂的勞動(dòng)合同并建立勞動(dòng)關(guān)系，所以工傷待遇應(yīng)由派遣單位負(fù)責(zé)。

但由于我國(guó)的經(jīng)濟(jì)水平地區(qū)差異很大，落后地區(qū)跟發(fā)達(dá)地區(qū)的工資水平與賠償標(biāo)準(zhǔn)相差很多，而現(xiàn)實(shí)中的勞務(wù)派遣公司多是由欠發(fā)達(dá)的地區(qū)向經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)輸送勞動(dòng)力，當(dāng)派遣工遭受工傷時(shí)，受傷職工的維權(quán)會(huì)面臨程序上的障礙和實(shí)體的不公平。

首先，派遣工在程序上有很多的障礙。由于派遣單位與用工單位在不同的地方，但是申請(qǐng)工傷需要向與派遣工建立勞動(dòng)關(guān)系的派遣單位所在地的勞動(dòng)部門(mén)申請(qǐng)，異地申請(qǐng)工傷來(lái)回的路程，時(shí)間及路程是對(duì)受工傷派遣工的一大障礙，有些受傷嚴(yán)重的派遣工行動(dòng)不便，異地申請(qǐng)工傷就更加困難。

為派遣工購(gòu)買(mǎi)工傷保險(xiǎn)的派遣單位也會(huì)因?yàn)楫惖氐脑蝈e(cuò)過(guò)申請(qǐng)工傷的時(shí)限。單位申請(qǐng)工傷的期限只有一個(gè)月，由于派遣工的實(shí)際管理單位是用工單位，派遣單位對(duì)異地的派遣工的情況不能及時(shí)了解，往往錯(cuò)過(guò)一個(gè)月的工傷申請(qǐng)期限，這時(shí)由于工傷保險(xiǎn)待遇不再由工傷保險(xiǎn)基金支付，用單位為了逃避承擔(dān)工傷保險(xiǎn)待遇會(huì)給派遣工設(shè)置重重障礙，受傷的派遣工往往迫于壓力最終在金額上作出很大讓步。

再者，在實(shí)體上，工傷保險(xiǎn)待遇是以用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)的工資水平、賠償標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)的。以一個(gè)派遣公司在河北阜城縣用工單位在北京的案件為例，一個(gè)七級(jí)工傷，河北阜城縣的工傷保險(xiǎn)待遇與北京的標(biāo)準(zhǔn)相差32453.6元之多，這對(duì)派遣工是不公平的，但在我國(guó)目前的《工傷保險(xiǎn)條例》未作修改前，這種狀況是改變不了的，所以建議派遣工在遇到這種情況時(shí)，可以與派遣單位或者用工單位作出約定，在出現(xiàn)異地差額時(shí)，由派遣單位或者用工單位作出差額補(bǔ)償。

4、派遣工執(zhí)行用工單位工作任務(wù)造成他人損害時(shí)的責(zé)任劃分?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三十四條 第二款：

“勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過(guò)錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任?！?/p>

（1）勞務(wù)派遣單位有過(guò)錯(cuò)

“過(guò)錯(cuò)”具體指什么呢？首先從勞務(wù)派遣的概念來(lái)分析，勞務(wù)派遣是勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)按照派遣協(xié)議的要求，將勞動(dòng)者派遣至用工單位，在用工單位指揮監(jiān)督下提供勞動(dòng)。即如果勞務(wù)派遣單位沒(méi)有按照派遣協(xié)議的要求，派遣了不適合用工單位工作崗位的派遣工，并且是由于派遣工的勞動(dòng)技能達(dá)不到用工單位崗位的要求，因此在用工單位營(yíng)業(yè)中給第三人造成損害時(shí)，派遣單位才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。這就要求只有在這二個(gè)條件（沒(méi)依照派遣協(xié)議的要求、并且是因此而造成的損害）同時(shí)成立時(shí)，派遣單位才是有過(guò)錯(cuò)的。

（2）什么是相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任

用單位在接受派遣工時(shí)，是有考核的義務(wù)的，如果發(fā)現(xiàn)不適合本單位的工作崗位時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)與派遣單位溝通，或是遣返，或者更改派遣協(xié)議改變工作崗位，如果用工單位怠于行使此項(xiàng)注意義務(wù)，因此造成的損失是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的。所以理解相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任應(yīng)當(dāng)把握兩點(diǎn)：

①補(bǔ)充責(zé)任是補(bǔ)充用人單位的責(zé)任，如果用人單位能夠承擔(dān)全部賠償責(zé)任，就不存在補(bǔ)充責(zé)任，在用人單位不能承擔(dān)或者不能全部承擔(dān)賠償責(zé)任的時(shí)候，才由勞務(wù)派遣單位補(bǔ)充賠償。

②相應(yīng)的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)派遣單位的過(guò)錯(cuò)程度和行為的原因力相適應(yīng)，即以過(guò)錯(cuò)程度和原因力的作用，確定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任與補(bǔ)充責(zé)任的區(qū)別在于，補(bǔ)充責(zé)任是全部補(bǔ)充，即凡是直接責(zé)任人不能承擔(dān)的責(zé)任都由補(bǔ)充責(zé)任人承擔(dān)；承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任之后，可以向直接責(zé)任人追償。而相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任，即使是補(bǔ)充責(zé)任．也與補(bǔ)充責(zé)任人的過(guò)錯(cuò)程度和行為的原因力相適應(yīng)，且不得向直接責(zé)任人追償。