第一篇：物業(yè)租賃相關(guān)法律規(guī)定及法律風(fēng)險分析

物業(yè)租賃相關(guān)法律規(guī)定及法律風(fēng)險分析

目錄

目錄.......................................................................................................................................................1 第一編 法律條文

一、《中華人民共和國合同法》關(guān)于房屋租賃相關(guān)條款.......................................................2

二、《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》關(guān)于房屋租賃相關(guān)條款.....................................3

三、《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》.........4

四、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房屋租賃條例》............................................................................................7

五、深圳市人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)房屋租賃安全責(zé)任的決定................9 第二編 房屋租賃實務(wù)分析

六、房屋租賃合同雙方權(quán)利義務(wù)及產(chǎn)生的法律責(zé)任分析................................................12

七、關(guān)于轉(zhuǎn)租業(yè)務(wù)法律提示........................................................................................................13

八、房屋租賃備案登記的法律效力分析................................................................................13

九、房屋租賃過程中存在的法律風(fēng)險提示...........................................................................13

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第一編 法律條文

一、《中華人民共和國合同法》關(guān)于房屋租賃相關(guān)條款

第二百一十二條 租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。

第二百一十三條 租賃合同的內(nèi)容包括租賃物的名稱、數(shù)量、用途、租賃期限、租金及其支付期限和方式、租賃物維修等條款。

第二百一十四條 租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。

租賃期間屆滿，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過二十年。

第二百一十五條 租賃期限六個月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。

第二百一十六條 出租人應(yīng)當(dāng)按照約定將租賃物交付承租人，并在租賃期間保持租賃物符合約定的用途。

第二百一十七條 承租人應(yīng)當(dāng)按照約定的方法使用租賃物。對租賃物的使用方法沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，應(yīng)當(dāng)按照租賃物的性質(zhì)使用。

第二百一十八條 承租人按照約定的方法或者租賃物的性質(zhì)使用租賃物，致使租賃物受到損耗的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第二百一十九條 承租人未按照約定的方法或者租賃物的性質(zhì)使用租賃物，致使租賃物受到損失的，出租人可以解除合同并要求賠償損失。

第二百二十條 出租人應(yīng)當(dāng)履行租賃物的維修義務(wù)，但當(dāng)事人另有約定的除外。

第二百二十一條 承租人在租賃物需要維修時可以要求出租人在合理期限內(nèi)維修。出租人未履行維修義務(wù)的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負(fù)擔(dān)。因維修租賃物影響承租人使用的，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)減少租金或者延長租期。

第二百二十二條 承租人應(yīng)當(dāng)妥善保管租賃物，因保管不善造成租賃物毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第二百二十三條 承租人經(jīng)出租人同意，可以對租賃物進(jìn)行改善或者增設(shè)他物。

承租人未經(jīng)出租人同意，對租賃物進(jìn)行改善或者增設(shè)他物的，出租人可以要求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失。

第二百二十四條 承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失。

承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。

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第二百二十五條 在租賃期間因占有、使用租賃物獲得的收益，歸承租人所有，但當(dāng)事人另有約定的除外。

第二百二十六條 承租人應(yīng)當(dāng)按照約定的期限支付租金。對支付期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定，租賃期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在租賃期間屆滿時支付;租賃期間一年以上的，應(yīng)當(dāng)在每屆滿一年時支付，剩余期間不滿一年的，應(yīng)當(dāng)在租賃期間屆滿時支付。

第二百二十七條 承租人無正當(dāng)理由未支付或者遲延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限內(nèi)支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。

第二百二十八條 因第三人主張權(quán)利，致使承租人不能對租賃物使用、收益的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金。

第三人主張權(quán)利的，承租人應(yīng)當(dāng)及時通知出租人。

第二百二十九條 租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。

第二百三十條 出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。

第二百三十一條 因不可歸責(zé)于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金;因租賃物部分或者全部毀損、滅失，致使不能實現(xiàn)合同目的的，承租人可以解除合同。

第二百三十二條 當(dāng)事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，視為不定期租賃。當(dāng)事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知承租人。

第二百三十三條 租賃物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人訂立合同時明知該租賃物質(zhì)量不合格，承租人仍然可以隨時解除合同。

第二百三十四條 承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。

第二百三十五條 租賃期間屆滿，承租人應(yīng)當(dāng)返還租賃物。返還的租賃物應(yīng)當(dāng)符合按照約定或者租賃物的性質(zhì)使用后的狀態(tài)。

第二百三十六條 租賃期間屆滿，承租人繼續(xù)使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續(xù)有效，但租賃期限為不定期。

二、《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》關(guān)于房屋租賃相關(guān)條款 第四節(jié) 房屋租賃

第五十三條 房屋租賃，是指房屋所有權(quán)人作為出租人將其房屋出租給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。

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第五十四條 房屋租賃，出租人和承租人應(yīng)當(dāng)簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責(zé)任等條款，以及雙方的其他權(quán)利和義務(wù)，并向房產(chǎn)管理部門登記備案。

第五十五條 住宅用房的租賃，應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國家和房屋所在城市人民政府規(guī)定的租賃政策。租用房屋從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動的，由租賃雙方協(xié)商議定租金和其他租賃條款。

第五十六條 以營利為目的，房屋所有權(quán)人將以劃撥方式取得使用權(quán)的國有土地上建成的房屋出租的，應(yīng)當(dāng)將租金中所含土地收益上繳國家。具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。

三、《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》 關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋 中華人民共和國最高人民法院公告

《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》已于2009年6月22日由最高人民法院審判委員會第1469次會議通過，現(xiàn)予公布，自2009年9月1日起施行。二○○九年七月三十日

為正確審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件，依法保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國物權(quán)法》、《中華人民共和國合同法》等法律規(guī)定，結(jié)合民事審判實踐，制定本解釋。

第一條 本解釋所稱城鎮(zhèn)房屋，是指城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的房屋。

鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)的房屋租賃合同糾紛案件，可以參照本解釋處理。但法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。

當(dāng)事人依照國家福利政策租賃公有住房、廉租住房、經(jīng)濟(jì)適用住房產(chǎn)生的糾紛案件，不適用本解釋。

第二條 出租人就未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設(shè)的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。

第三條 出租人就未經(jīng)批準(zhǔn)或者未按照批準(zhǔn)內(nèi)容建設(shè)的臨時建筑，與承租人訂立的租賃合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。

租賃期限超過臨時建筑的使用期限，超過部分無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前經(jīng)主管部門批準(zhǔn)延長使用期限的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定延長使用期限內(nèi)的租賃期間有效。

第四條 當(dāng)事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，人民法院不予支持。

當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為房屋租賃合同生效條件的，從其約定。但當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的除外。

第五條 房屋租賃合同無效，當(dāng)事人請求參照合同約定的租金標(biāo)準(zhǔn)支付房屋占有使用費的，人民法院一般應(yīng)予支持。

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當(dāng)事人請求賠償因合同無效受到的損失，人民法院依照合同法的有關(guān)規(guī)定和本司法解釋第九條、第十三條、第十四條的規(guī)定處理。

第六條 出租人就同一房屋訂立數(shù)份租賃合同，在合同均有效的情況下，承租人均主張履行合同的，人民法院按照下列順序確定履行合同的承租人：

(一)已經(jīng)合法占有租賃房屋的；

(二)已經(jīng)辦理登記備案手續(xù)的；

(三)合同成立在先的。

不能取得租賃房屋的承租人請求解除合同、賠償損失的，依照合同法的有關(guān)規(guī)定處理。

第七條 承租人擅自變動房屋建筑主體和承重結(jié)構(gòu)或者擴(kuò)建，在出租人要求的合理期限內(nèi)仍不予恢復(fù)原狀，出租人請求解除合同并要求賠償損失的，人民法院依照合同法第二百一十九條的規(guī)定處理。

第八條 因下列情形之一，導(dǎo)致租賃房屋無法使用，承租人請求解除合同的，人民法院應(yīng)予支持：

(一)租賃房屋被司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)依法查封的；

(二)租賃房屋權(quán)屬有爭議的；

(三)租賃房屋具有違反法律、行政法規(guī)關(guān)于房屋使用條件強(qiáng)制性規(guī)定情況的。

第九條 承租人經(jīng)出租人同意裝飾裝修，租賃合同無效時，未形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有；不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毀損的，承租人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀。

已形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有；不同意利用的，由雙方各自按照導(dǎo)致合同無效的過錯分擔(dān)現(xiàn)值損失。

第十條 承租人經(jīng)出租人同意裝飾裝修，租賃期間屆滿或者合同解除時，除當(dāng)事人另有約定外，未形成附合的裝飾裝修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毀損的，承租人應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀。

第十一條 承租人經(jīng)出租人同意裝飾裝修，合同解除時，雙方對已形成附合的裝飾裝修物的處理沒有約定的，人民法院按照下列情形分別處理：

(一)因出租人違約導(dǎo)致合同解除，承租人請求出租人賠償剩余租賃期內(nèi)裝飾裝修殘值損失的，應(yīng)予支持；

(二)因承租人違約導(dǎo)致合同解除，承租人請求出租人賠償剩余租賃期內(nèi)裝飾裝修殘值損失的，不予支持。但出租人同意利用的，應(yīng)在利用價值范圍內(nèi)予以適當(dāng)補償；

(三)因雙方違約導(dǎo)致合同解除，剩余租賃期內(nèi)的裝飾裝修殘值損失，由雙方根據(jù)各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任；

(四)因不可歸責(zé)于雙方的事由導(dǎo)致合同解除的，剩余租賃期內(nèi)的裝飾裝修殘值損失，由雙方按照公平原則分擔(dān)。法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。

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第十二條 承租人經(jīng)出租人同意裝飾裝修，租賃期間屆滿時，承租人請求出租人補償附合裝飾裝修費用的，不予支持。但當(dāng)事人另有約定的除外。

第十三條 承租人未經(jīng)出租人同意裝飾裝修或者擴(kuò)建發(fā)生的費用，由承租人負(fù)擔(dān)。出租人請求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。

第十四條 承租人經(jīng)出租人同意擴(kuò)建，但雙方對擴(kuò)建費用的處理沒有約定的，人民法院按照下列情形分別處理：

(一)辦理合法建設(shè)手續(xù)的，擴(kuò)建造價費用由出租人負(fù)擔(dān)；

(二)未辦理合法建設(shè)手續(xù)的，擴(kuò)建造價費用由雙方按照過錯分擔(dān)。

第十五條 承租人經(jīng)出租人同意將租賃房屋轉(zhuǎn)租給第三人時，轉(zhuǎn)租期限超過承租人剩余租賃期限的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定超過部分的約定無效。但出租人與承租人另有約定的除外。

第十六條 出租人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人轉(zhuǎn)租，但在六個月內(nèi)未提出異議，其以承租人未經(jīng)同意為由請求解除合同或者認(rèn)定轉(zhuǎn)租合同無效的，人民法院不予支持。

因租賃合同產(chǎn)生的糾紛案件，人民法院可以通知次承租人作為第三人參加訴訟。

第十七條 因承租人拖欠租金，出租人請求解除合同時，次承租人請求代承租人支付欠付的租金和違約金以抗辯出租人合同解除權(quán)的，人民法院應(yīng)予支持。但轉(zhuǎn)租合同無效的除外。

次承租人代為支付的租金和違約金超出其應(yīng)付的租金數(shù)額，可以折抵租金或者向承租人追償。

第十八條 房屋租賃合同無效、履行期限屆滿或者解除，出租人請求負(fù)有騰房義務(wù)的次承租人支付逾期騰房占有使用費的，人民法院應(yīng)予支持。

第十九條 承租人租賃房屋用于以個體工商戶或者個人合伙方式從事經(jīng)營活動，承租人在租賃期間死亡、宣告失蹤或者宣告死亡，其共同經(jīng)營人或者其他合伙人請求按照原租賃合同租賃該房屋的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十條 租賃房屋在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動，承租人請求房屋受讓人繼續(xù)履行原租賃合同的，人民法院應(yīng)予支持。但租賃房屋具有下列情形或者當(dāng)事人另有約定的除外：

(一)房屋在出租前已設(shè)立抵押權(quán)，因抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)發(fā)生所有權(quán)變動的；

(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。

第二十一條 出租人出賣租賃房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)情形，承租人請求出租人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。但請求確認(rèn)出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持。

第二十二條 出租人與抵押權(quán)人協(xié)議折價、變賣租賃房屋償還債務(wù)，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)通知承租人。承租人請求以同等條件優(yōu)先購買房屋的，人民法院應(yīng)予支持。

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第二十三條 出租人委托拍賣人拍賣租賃房屋，應(yīng)當(dāng)在拍賣5日前通知承租人。承租人未參加拍賣的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定承租人放棄優(yōu)先購買權(quán)。

第二十四條 具有下列情形之一，承租人主張優(yōu)先購買房屋的，人民法院不予支持：

(一)房屋共有人行使優(yōu)先購買權(quán)的；

(二)出租人將房屋出賣給近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的；

(三)出租人履行通知義務(wù)后，承租人在十五日內(nèi)未明確表示購買的；

(四)第三人善意購買租賃房屋并已經(jīng)辦理登記手續(xù)的。

第二十五條 本解釋施行前已經(jīng)終審，本解釋施行后當(dāng)事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本解釋。

四、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房屋租賃條例》

第一條 為貫徹實施《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房屋租賃條例》（以下簡稱《條例》），根據(jù)《條例》第六十七條的規(guī)定，制定本實施細(xì)則。

第二條 《條例》第二條所稱“其他用房”，是指深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)（以下簡稱特區(qū)）內(nèi)經(jīng)有關(guān)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)搭建的臨時性、簡易性用房和室內(nèi)停車場。

第三條 區(qū)房屋租賃主管機(jī)關(guān)（以下簡稱區(qū)主管機(jī)關(guān)）可根據(jù)工作需要設(shè)立派出機(jī)構(gòu)，代表區(qū)主管機(jī)關(guān)實施房屋租賃的管理。

第四條 《條例》第七條第一款第（二）項所稱“證明其產(chǎn)權(quán)的其他有效證件”是指：

（一）具有正當(dāng)理由尚未辦理房地產(chǎn)權(quán)登記但能夠證明其產(chǎn)權(quán)的紅線圖、《建筑許可證》；

（二）已開具付清房款證明的購房合同及有關(guān)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)搭建臨時性、簡易性住房的批準(zhǔn)文件。

第五條 辦理房屋租賃登記時，承租人應(yīng)按規(guī)定如實填寫《租住人員登記表》，并同時向受理登記的機(jī)關(guān)提交《條例》第三十八條規(guī)定的證明承租人身份和法律資格的有效證件的復(fù)印件。必要時，經(jīng)辦人員可要求當(dāng)事人出示上述證件的原件。

委托代理人辦理房屋租賃登記的，應(yīng)當(dāng)出具授權(quán)委托書。委托人為境外人士的，授權(quán)委托書須依法律規(guī)定經(jīng)過公證和認(rèn)證。

受理登記機(jī)關(guān)應(yīng)將登記后的《房屋租賃合同》（以下簡稱《租賃合同》）及有關(guān)附件歸檔存查。

第六條 租賃合同文本以中文本為正本。

第七條 市主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)每半年公布1次指導(dǎo)租金。但根據(jù)市場變動的實際需要，也可少于半年公布1次指導(dǎo)租金。指導(dǎo)祖金由市主管機(jī)關(guān)在《深圳特區(qū)報》、《深圳商報》和《中外房地產(chǎn)導(dǎo)報》上公布。

第八條 承租人于房屋租賃期間在租賃合同約定范圍內(nèi)獨自行使對出租房屋的占有和使用的權(quán)利。非

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經(jīng)承租人同意，出租人不得擅自進(jìn)入已出租給承租人的房屋，但出于保護(hù)出租房屋和承租人人身財產(chǎn)安全的緊急需要及法律、法規(guī)有特別規(guī)定的情形除外。

第九條 承租人出于合理需要經(jīng)出租人同意與第三人互換租賃房屋時，應(yīng)變更租賃合同并辦理變更登記。

第十條 承租人于租賃合同期限屆滿之前死亡的，具備承租條件的其他合法共同居住人有權(quán)要求出租人繼續(xù)履行租賃合同。

承租人在租賃期間發(fā)生產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，產(chǎn)權(quán)受讓人要求出租人繼續(xù)履行租賃合同的，出租人應(yīng)繼續(xù)履行；承租人要求解除租賃合同的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)出租人同意，因此給出租人造成損失的，并應(yīng)予以賠償。

第十一條 當(dāng)事人應(yīng)按合同約定支付租金并按《條例》規(guī)定交納租賃管理費。

租金支付方式為貨幣，經(jīng)租賃雙方當(dāng)事人同意，亦可將實物抵作租金。

第十二條 由于出租人的責(zé)任致使出租人不能使用全部或者部分租賃房屋的，可以相應(yīng)免除承租人交付全部租金或者部分租金的義務(wù)。

第十三條 出租人收取租金時必須向承租人開具發(fā)票。出租人不開具發(fā)票的，承租人可以拒付租金。

第十四條 租賃房屋的附屬設(shè)施及室內(nèi)設(shè)備、家具的使用費用應(yīng)納入租金之中。除租賃合同有特別約定及承租人同意外，出租人不得就上述附屬設(shè)施、設(shè)備和家具另外收取費用及押金。

第十五條 除正常損耗外，由于承租人故意或者過失造成租賃房屋及設(shè)備、設(shè)施、家具毀損的，應(yīng)當(dāng)由承租人負(fù)責(zé)維修或者承擔(dān)賠償責(zé)任。承租人有防止和制止其他共同居住人和客人毀損租賃房屋及設(shè)備、設(shè)施和家具的義務(wù)，否則造成的毀損由承租人負(fù)維修及賠償責(zé)任。

第十六條 出租人遲延交付租賃房屋的，承租人可要求將合同租期延長，但延長時間不得超過出租人遲延交付房屋的時間。

出租人經(jīng)承租人同意對租賃房屋進(jìn)行改建、擴(kuò)建或裝修期間，由出租人另行提供房屋供承租人居住或使用的，租賃合同的期間可不延長。出租人不能提供房屋的，承租人可要求在租賃期間內(nèi)扣除改建、擴(kuò)建或裝修的時間。

上款出租房屋改建、擴(kuò)建或裝修后未經(jīng)承租人同意，出租人不得擅自提高租金標(biāo)準(zhǔn)。

第十七條 承租人按租賃合同規(guī)定向出租人支付的保證金，出租人應(yīng)于合同履行后返還承租人，或者將保證金抵作租金。抵作租金的，應(yīng)折抵最后租期承租人應(yīng)付的租金。

第十八條 利用出租房屋的外墻和屋頂做招牌、廣告的收益由出租人享有，但租賃合同另有約定的除外。

第十九條 出租人同意承租人轉(zhuǎn)租的，必須采用書面形式表示。轉(zhuǎn)租人與受轉(zhuǎn)租人到登記機(jī)關(guān)辦理登記時，應(yīng)出示出租人同意轉(zhuǎn)租的書面證明。

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第二十條 轉(zhuǎn)租期限屆滿時間與原租賃期限屆滿時間重合的，受轉(zhuǎn)租人須在租期屆滿前3天將房屋交還給轉(zhuǎn)租人。

第二十一條 承租人須于租賃期間屆滿時按合同約定條件將房屋返還給出租人。

第二十二條 出租人于租賃期間屆滿時需要收回出租房屋的，應(yīng)當(dāng)書面通知承租人遷出房屋。到期不通知且收取承租人所付房租的，視為默示同意承租人延續(xù)租期。延續(xù)租期期間以承租人交付租金核算。

第二十三條 本實施細(xì)則自發(fā)布之日起施行。

五、深圳市人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)房屋租賃安全責(zé)任的決定

為了進(jìn)一步明確房屋租賃安全責(zé)任，加強(qiáng)出租房屋安全管理，保護(hù)人民群眾生命財產(chǎn)安全，根據(jù)法律、法規(guī)和有關(guān)規(guī)定，結(jié)合本市實際，作如下決定：

（一）本市行政區(qū)域內(nèi)生產(chǎn)經(jīng)營性用房（包括各類商品市場及其檔位、柜臺）、辦公用房、住宅及其他房屋的出租人和承租人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守房屋出租管理的法律、法規(guī)和有關(guān)規(guī)定，依法承擔(dān)相關(guān)安全責(zé)任，并接受有關(guān)行政部門的監(jiān)督管理。

（二）出租人出租房屋應(yīng)當(dāng)取得房屋權(quán)屬證明或者市政府規(guī)定的其他證明文件。委托他人出租房屋的，業(yè)主應(yīng)當(dāng)與受托人簽訂書面委托協(xié)議，約定各自的安全責(zé)任。房屋轉(zhuǎn)租人、其他有實際出租行為的人和房屋出借人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)出租人安全責(zé)任。

（三）出租人應(yīng)當(dāng)保證用于出租的建筑物及其出入口、通道、消防、燃?xì)狻㈦娏υO(shè)施等符合有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定以及有關(guān)行政部門規(guī)定的安全標(biāo)準(zhǔn)。法律、法規(guī)規(guī)定需取得相關(guān)許可證或者批準(zhǔn)文件的，應(yīng)當(dāng)依法取得相關(guān)許可證或者批準(zhǔn)文件。

市政府應(yīng)當(dāng)在本決定通過之日起三個月內(nèi)整理、釋明并公布出租房屋的安全標(biāo)準(zhǔn)，為房屋出租人履行安全責(zé)任提供指導(dǎo)和服務(wù)。

（四）出租人應(yīng)當(dāng)對出租房屋的安全使用情況和使用性質(zhì)進(jìn)行查看，承租人應(yīng)當(dāng)予以配合；因客觀原因不能親自查看的，應(yīng)當(dāng)委托他人查看。

承租人利用出租房屋進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動的，出租人應(yīng)當(dāng)要求承租人在開業(yè)前出示已辦理消防手續(xù)的相關(guān)證明及工商營業(yè)執(zhí)照或者開業(yè)許可證書。

出租人應(yīng)當(dāng)將出租房屋的安全隱患情況和承租人擅自改變房屋使用性質(zhì)情況向出租屋綜合管理機(jī)構(gòu)或者其他有關(guān)行政部門報告。承租人擅自改變房屋使用性質(zhì)的，出租人可以依法解除房屋租賃合同。

出租人、承租人應(yīng)當(dāng)協(xié)助和配合有關(guān)行政部門對出租房屋的安全檢查和管理，如實提供相關(guān)材料和信息。

（五）出租人和承租人應(yīng)當(dāng)使用房屋租賃合同和房屋出租委托代理合同示范文本。合同示范文本由市房屋

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租賃管理機(jī)構(gòu)會同市安全生產(chǎn)和工商行政管理部門在本決定通過之日起三個月內(nèi)共同擬訂并發(fā)布。示范文本應(yīng)當(dāng)明確出租人和承租人的安全責(zé)任。

出租人和承租人對合同示范文本的條款做出改變的，應(yīng)當(dāng)特別標(biāo)注，并不得改變涉及房屋安全責(zé)任的條款。

（六）承租人應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)的規(guī)定和房屋租賃合同的約定，安全合理使用房屋，不得擅自改變房屋的結(jié)構(gòu)和使用性質(zhì)。

承租人發(fā)現(xiàn)出租房屋存在安全隱患的，應(yīng)當(dāng)立即通知出租人，并同時報告出租屋綜合管理機(jī)構(gòu)或者其他有關(guān)行政部門。

（七）市、區(qū)政府應(yīng)當(dāng)建立和強(qiáng)化房屋租賃安全監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制，必要時，指定有關(guān)主管部門牽頭組織聯(lián)合執(zhí)法。

安全生產(chǎn)、房屋租賃、公安、消防、建設(shè)、環(huán)保、衛(wèi)生、規(guī)劃、工商、文化、城市管理綜合執(zhí)法、貿(mào)工、國土、質(zhì)監(jiān)、食品藥品監(jiān)管等有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法行政，監(jiān)督出租人、承租人等相關(guān)責(zé)任人履行各自的安全責(zé)任。

（八）公安、消防、安全生產(chǎn)、國土、建設(shè)、規(guī)劃、工商、城市管理綜合執(zhí)法、出租屋綜合管理機(jī)構(gòu)等有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)建立報告登記制度，對出租人和承租人有關(guān)出租房屋的安全隱患情況和承租人擅自改變房屋使用性質(zhì)情況的報告進(jìn)行登記，并依法及時處理。

消防、安全生產(chǎn)、建設(shè)、規(guī)劃、出租屋綜合管理機(jī)構(gòu)接到報告或者發(fā)現(xiàn)出租房屋存在安全隱患的，應(yīng)當(dāng)按照職責(zé)分工責(zé)令出租人或者承租人限期整改，并依法處罰；存在重大安全隱患的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止使用或者依法查封出租房屋，并依法處罰。

市政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)需要依法另行規(guī)定處罰的具體標(biāo)準(zhǔn)和數(shù)額。

（九）出租屋綜合管理機(jī)構(gòu)和出租人、承租人三方應(yīng)當(dāng)就出租房屋的安全管理簽訂責(zé)任書，明確出租人、承租人的安全責(zé)任和出租屋綜合管理機(jī)構(gòu)的安全監(jiān)督責(zé)任。

出租屋綜合管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)定期對出租房屋開展安全巡查。

出租屋綜合管理機(jī)構(gòu)和其他有關(guān)行政部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)出租房屋安全知識的宣傳教育，提高出租人和承租人的安全意識。

（十）供電、供氣企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定向用戶發(fā)放安全手冊，進(jìn)行安全用電、用氣宣傳；定期對出租房屋安全用電、用氣情況進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)安全隱患的，應(yīng)當(dāng)及時書面告知用戶整改。對存在嚴(yán)重安全隱患的，依法采取停止供電、停止供氣等安全保護(hù)措施。

物業(yè)管理單位發(fā)現(xiàn)出租房屋存在安全隱患的，應(yīng)當(dāng)及時向出租屋綜合管理機(jī)構(gòu)或者其他有關(guān)行政部門報告，并告知房屋出租人和承租人。

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（十一）鼓勵知情人向有關(guān)部門舉報違反出租房屋安全管理的違法行為。有關(guān)部門可以給予舉報人適當(dāng)?shù)莫剟?。舉報獎勵的具體辦法由市政府另行制定。

（十二）出租人或者承租人未依法履行安全責(zé)任，導(dǎo)致他人人身、財產(chǎn)受到損害的，受害人可以要求出租人或者承租人依法承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

有關(guān)行政部門或者企業(yè)、其他社會組織處理安全事故墊付有關(guān)賠償款項的，墊付人可以依法向出租人或者承租人追償。

出租人或者承租人違反治安管理規(guī)定的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法實施治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

（十三）國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、國有企業(yè)作為房屋出租人或者承租人，未履行安全責(zé)任的，對有關(guān)責(zé)任人員依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

公安、消防、安全生產(chǎn)、國土、建設(shè)、規(guī)劃、工商、城市管理綜合執(zhí)法、出租屋綜合管理機(jī)構(gòu)等相關(guān)部門的工作人員對安全隱患情況處置不當(dāng)?shù)模婪ńo予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

（十四）本決定自公布之日起施行。

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第二編 房屋租賃實務(wù)分析

六、房屋租賃合同雙方權(quán)利義務(wù)分析

租賃合同是出租人將租賃物有有限期地交給承租人使用，承租人按照約定使用該租賃物并獲得收益。在租賃的有效期內(nèi)，承租人可以對租賃物占有、使用、收益，而不能任意處分租賃物。當(dāng)租賃合同期滿，承租人要將租賃物返還出租人。

（一）租賃合同中出租人權(quán)利和義務(wù)

1．出租人權(quán)利包括以下幾個方面：

（1）出租人有選擇承租人并獲取租金收益的權(quán)利。

（2）承租人無正當(dāng)理由未支付或者延遲支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限內(nèi)支付，承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。

（3）利用出租房屋的外墻和屋頂做招牌、廣告的收益有出租人享有，但租賃合同理由約定的除外。2．出租人義務(wù)包括以下幾個方面：

（1）交付租賃房屋。出租人應(yīng)依照合同約定的時間和方式交付租賃房屋。

（2）在租賃期間保證租賃房屋符合法定用途。租賃合同是繼續(xù)性合同，在其存續(xù)期間，出租應(yīng)保證其物業(yè)符合法律規(guī)定的正常使用或經(jīng)營范圍。如對工業(yè)用地、商業(yè)用地的限制規(guī)定。

（3）對租賃房屋的瑕疵擔(dān)保。出租人應(yīng)擔(dān)保所交付的物業(yè)能夠使承租人依約正常使用、收益的狀態(tài)，即交付的物業(yè)符合約定的用途。

（4）權(quán)利的瑕疵擔(dān)保義務(wù)。出租人應(yīng)當(dāng)擔(dān)保不因第三人對承租人主張物業(yè)上的權(quán)利而使承租人無法依約對租賃房屋進(jìn)行使用收益。

（5）出租人應(yīng)當(dāng)履行租賃物的維修義務(wù)，但當(dāng)事人另行約定的除外。除正常損耗外，由于承租人故意或者過失造成損壞的應(yīng)當(dāng)由承租人負(fù)責(zé)維修或者承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）租賃合同中承租人的權(quán)利和義務(wù)

1．承租人權(quán)利包括以下幾個方面：（1）同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)。

（2）在租賃期間對承租房屋的使用權(quán)與收益權(quán)。

（3）在租賃期間，租賃物發(fā)生多有權(quán)變動，不影響租賃合同的效力，即買賣不破租賃。但租賃房屋具有下列情形或者當(dāng)事人另有約定的除外：a.房屋在出租前已設(shè)立抵押權(quán)，因抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)發(fā)生所有權(quán)變動的；b.房屋在出租前已被人民法院查封。2.承租人義務(wù)包括以下幾個方面：

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（1）支付租金的義務(wù)。租金數(shù)額由當(dāng)事人自行約定。（2）按照合同約定用途使用租賃物。

（3）妥善維護(hù)租賃房屋使用狀態(tài)。承租人應(yīng)以善良管理人的義務(wù)，注意、保管、維護(hù)的義務(wù)，避免造成租賃房屋的毀損滅失。

（4）不得擅自改變或增設(shè)他物。承租人必須經(jīng)出租人或相關(guān)管理部門同意，可以對租賃房屋進(jìn)行改善或增設(shè)他物。

（5）通知義務(wù)。租賃關(guān)系存續(xù)期間，發(fā)生可能對租賃房屋造成滅失損壞的情況時承租人應(yīng)盡告知義務(wù)。（6）返還租賃物。

3.法律責(zé)任

出租人與承租人在簽訂合同時，約定雙方的權(quán)利義務(wù)。雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依約履行，如果某一方未履行合同約定的義務(wù)將產(chǎn)生相應(yīng)的法律責(zé)任。

對于違約方具體如何承擔(dān)法律責(zé)任，將由雙方約定的違約條款進(jìn)行限制。

七、關(guān)于轉(zhuǎn)租業(yè)務(wù)法律提示

《合同法》第224條規(guī)定，承租人經(jīng)出租人同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人。承租人轉(zhuǎn)租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續(xù)有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應(yīng)當(dāng)賠償損失。承租人未經(jīng)出租人同意轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同。

《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房屋租賃條例》第19條規(guī)定，出租人同意承租人轉(zhuǎn)租的，必須采用書面形式表示，轉(zhuǎn)租人與受轉(zhuǎn)租人到登記機(jī)關(guān)便利登記時，應(yīng)出示出租人同意轉(zhuǎn)租的書面證明。

因此，根據(jù)我國相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，只要經(jīng)出租人許可就可以進(jìn)行轉(zhuǎn)租，但是轉(zhuǎn)租期限不能超過原租賃期限。根據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房屋租賃條例》第20條規(guī)定，轉(zhuǎn)租期限屆滿時間與原租賃期限屆滿時間重合的，受轉(zhuǎn)租人須在租賃期限屆滿錢3天將房屋交還給轉(zhuǎn)租人。

八、租賃房屋備案登記的法律效力分析

《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定，當(dāng)事人以房屋租賃合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認(rèn)合同無效的，人民法院不予支持。當(dāng)事人約定以辦理登記備案手續(xù)為房屋租賃合同生效條件的，從其約定。但當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的除外。

在現(xiàn)實租賃業(yè)務(wù)實施過程中，存在當(dāng)事人雙方簽訂合同與房屋租賃管理中心提供模板合同兩份備案合同。若兩份合同中相關(guān)內(nèi)容發(fā)生沖突，應(yīng)當(dāng)約定以那份合同為準(zhǔn)，將避免糾紛的發(fā)生，維護(hù)雙方當(dāng)事人的利益。

九、房屋租賃過程中存在的法律風(fēng)險提示

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（一）承租方需要了解出租人和出租物的基本情況

1.作為承租方，應(yīng)先審查租賃物是否存在法律法規(guī)禁止出租的情形，包括以下情形等：(1)未依法取得租賃物的相關(guān)證件；(2)共有租賃物未取得共有人同意的；(3)權(quán)屬有爭議的。

2.作為承租方，為了預(yù)防欺詐，在合同中約定，如果承租方是租賃物的所有人，必須提供相關(guān)的證明文件；如果承租方不是租賃物的所有人，必須具有轉(zhuǎn)租權(quán)。

3.為了避免爭議，在合同中對租賃物的基本信息應(yīng)進(jìn)行明確約定，如租賃物的規(guī)格、質(zhì)量、數(shù)量等。

（二）租賃合同之租期條款

在合同中，約定租賃物的租賃期限，明確租賃的具體起止日期，如承租方超過租賃期使用租賃物，應(yīng)支付給出租方超時使用的租金。

（三）租賃合同之租金條款

1.在合同中，明確約定租金的支付方式，以現(xiàn)金支付或是通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式（采用銀行轉(zhuǎn)賬需寫上戶名、銀行賬號），實行按月支付、按季還是年支付等。

2.在合同中，明確約定租金支付時間，應(yīng)于每月的具體日期支付租金。如果承租方在一定寬限期內(nèi)沒有按期支付，應(yīng)支付遲延租金或違約金或出租方可解除合同。

（四）租賃合同之保證金條款

在租賃合同訂立時，合同雙方當(dāng)事人都盡量避免風(fēng)險，預(yù)防欺詐，承租方應(yīng)在合同訂立前交給出租方一定的保證金或押金，應(yīng)根據(jù)實際情況在租賃物價值范圍內(nèi)決定押金的數(shù)額。同時對于保證金退還的條件，應(yīng)進(jìn)行明確約定。

（五）租賃合同之轉(zhuǎn)租條款

在合同中明確約定承租方是否可以轉(zhuǎn)租。

1.作為承租方，經(jīng)過出租方的同意，可以將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人，出租方和承租方原有的租賃關(guān)系不受轉(zhuǎn)租的影響。

2.承租方未經(jīng)出租方同意，擅自將租賃物轉(zhuǎn)租給第三人的，出租方可以解除租賃合同，因轉(zhuǎn)租造成租賃物損壞的，承租方還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

（六）租賃合同之妥善保管責(zé)任條款

在合同中明確約定，承租方在租賃期間，應(yīng)妥善保管租賃物，如果未盡妥善保管義務(wù)，造成租賃物及配套設(shè)施損毀、滅失的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如，應(yīng)愛護(hù)并合理使用租賃物，造成損壞的還應(yīng)承擔(dān)修復(fù)或賠償責(zé)任。

（七）租賃合同之維修責(zé)任條款

在合同中，對維修責(zé)任進(jìn)行明確約定，出租方應(yīng)確保租賃物符合約定用途，但也可以約定由承租方承擔(dān)

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維修義務(wù)。

（八）其他事項

在合同中，建議根據(jù)實際情況對雙方權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任、訴訟管轄地等約定清楚，以降低合同履行風(fēng)險和保證合同順利履行，并盡可能保障雙方的合法、合理利益。

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第二篇：銀行法律風(fēng)險分析

一、商業(yè)銀行面臨的法律風(fēng)險分析

(一)商業(yè)銀行法律風(fēng)險的特點

1、相對于銀行面臨的其他風(fēng)險來說,法律風(fēng)險不是一線風(fēng)險,其發(fā)生具有隱蔽性。商業(yè)銀行法律風(fēng)險的發(fā)生,大都集中在違反了法律的禁止性規(guī)定和強(qiáng)制性規(guī)定。在日常經(jīng)營管理中,具體的業(yè)務(wù)處理或管理行為違反法律的相應(yīng)規(guī)定并不都是即時產(chǎn)生法律風(fēng)險,大都是在交易行為的后續(xù)管理階段或?qū)Ψ疆?dāng)事人主張自己的權(quán)利的時候才發(fā)生,所以,發(fā)生的時候往往已錯過彌補問題的最佳時間。

2、法律風(fēng)險的產(chǎn)生具有或然性。商業(yè)銀行在經(jīng)營管理活動中,違反法律的禁止性規(guī)定或強(qiáng)制性規(guī)定會造成很大的法律風(fēng)險隱患,但并非所有的法律隱患都會轉(zhuǎn)化成法律風(fēng)險。如貸款擔(dān)保手續(xù)雖不完善,但借款人按時償還了本金和利息,則法律隱患就歸于消滅,不會成為法律風(fēng)險;又如勞動關(guān)系中,銀行解除和員工的勞動關(guān)系,但沒有按照法律規(guī)定保障勞動者應(yīng)享的權(quán)利,但勞動者不進(jìn)行主張,也就不會產(chǎn)生法律風(fēng)險。

3、法律風(fēng)險涉及范圍廣,幾乎覆蓋了商業(yè)銀行所有的經(jīng)營管理活動。商業(yè)銀行開展各種業(yè)務(wù)、進(jìn)行各類交易、采購物品、建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施、勞動用工等等都受相應(yīng)的民商法、經(jīng)濟(jì)法、國際經(jīng)濟(jì)法等法律部門的調(diào)整。

4、法律風(fēng)險的防范和化解具有專業(yè)性。法律是一門專業(yè)性非常強(qiáng)的社會科學(xué),只有接受過系統(tǒng)專業(yè)的法律學(xué)習(xí)、有豐富法律實務(wù)經(jīng)驗并且熟悉銀行業(yè)務(wù)的人,才能較好地揭示、防范和化解銀行法律風(fēng)險。

(二)目前商業(yè)銀行面臨的法律風(fēng)險形勢

商業(yè)銀行過去面對的法律風(fēng)險主要還是由內(nèi)部的操作風(fēng)險轉(zhuǎn)化而來,但是,近幾年隨著各商業(yè)銀行對有限的優(yōu)質(zhì)客戶競爭的加劇和客戶自身法律意識的提高,客戶也在開始著力運用法律手段維護(hù)自身的權(quán)益。同時,過去歷史原因造成的遺留問題風(fēng)險還在繼續(xù)釋放,這就使商業(yè)銀行面臨的法律風(fēng)險形勢越來越嚴(yán)峻,為法律風(fēng)險防范控制工作提出了更高的要求。而目前各商業(yè)銀行(特別是國有商業(yè)銀行)的法律風(fēng)險控制體系的建設(shè)相對還比較滯后。主要表現(xiàn)在(1)法律事務(wù)部門和業(yè)務(wù)部門信息不對稱,法律審查程序上滯后,造成事前防范法律風(fēng)險常常力不從心。(2)被訴案件多,牽涉到較大的人力、物力、時間投入。(3)在銀行作為原告的案件中,敗訴案件也時有發(fā)生。(4)案件執(zhí)行效果不甚理想,不少時候出現(xiàn)“贏了官司輸了錢”的情況。

二、經(jīng)營中法律風(fēng)險的防控

（一）完善機(jī)制性防控

1、建立完善的內(nèi)部管理制度。建立內(nèi)部控制機(jī)制也是法律風(fēng)險監(jiān)控的重要工作之一，銀行內(nèi)部的每一個崗位都應(yīng)進(jìn)行風(fēng)險評估，制定相應(yīng)的控制辦法，并將之以內(nèi)部規(guī)定的方式確定下來。建立完善的內(nèi)部管理制度的目的主要在于防范犯罪和違規(guī)行為的產(chǎn)生，在制度上給潛在對象以滴水不漏的感覺，令其沒有可乘之機(jī)。

2、嚴(yán)格執(zhí)行授權(quán)制度。銀行的法律防控體系首先應(yīng)做到對內(nèi)部的每一個崗位特別是對領(lǐng)導(dǎo)崗位、敏感崗位及重要業(yè)務(wù)、管理崗位進(jìn)行法律風(fēng)險評估，制定相應(yīng)的授權(quán)與控制辦法，并將之以內(nèi)部規(guī)定的方式確定下來，逐步改變授權(quán)多、控權(quán)少，監(jiān)督機(jī)制薄弱、權(quán)責(zé)制約失衡的局面。其次，應(yīng)當(dāng)建立通暢的內(nèi)部違規(guī)報告制度，作為防控類似風(fēng)險再次出現(xiàn)的依據(jù)，并對經(jīng)常出現(xiàn)風(fēng)險的崗位、人員考慮道德風(fēng)險的防控。最后，對于各個部門制定的內(nèi)部操作規(guī)范、業(yè)務(wù)規(guī)程尤其是授權(quán)性規(guī)范，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵照執(zhí)行，以保障崗位監(jiān)督、崗位制衡能真正發(fā)揮應(yīng)有的作用。

（二）過程性防控

1、事前防范：法律專職人員應(yīng)當(dāng)以事前防范為主要職責(zé)。立足銀行業(yè)務(wù)及法律知識，研究業(yè)務(wù)中存在的法律風(fēng)險并及時提出防控方案；加強(qiáng)對新產(chǎn)品、新業(yè)務(wù)、新客戶的了解、跟蹤，開展法律盡職調(diào)查；加大普法宣傳力度，提高全行上下的法律風(fēng)險意識，接受法律咨詢，對業(yè)務(wù)及管理中有可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險盡到及時告知的義務(wù)。

2、事中控制：、法律合規(guī)工作人員以控制法律風(fēng)險為前提推動業(yè)務(wù)發(fā)展，在動態(tài)的過程中對法律風(fēng)險進(jìn)行防控。包括對與業(yè)務(wù)開展過程中的合同協(xié)議文本法律風(fēng)險的全程管理，以及整合外部法律資源、發(fā)揮外聘律師優(yōu)勢對銀行經(jīng)營過程中的法律風(fēng)險進(jìn)行防控。

3、事后化解：法律專職人員以最大限度地消除法律風(fēng)險所帶來的不良影響為目標(biāo)而采取的各種方式。主要包括利用訴訟、仲裁手段最大限度地維護(hù)銀行的利益，或者用和解等方式化解法律沖突；根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的披露要求，對相關(guān)重大事項進(jìn)行披露，避免造成信譽及合法性危機(jī)。

三、構(gòu)建法律風(fēng)險控制系統(tǒng)的建議

法律風(fēng)險控制系統(tǒng)的建設(shè)是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程,它不光涉及到人員的配備、機(jī)構(gòu)的設(shè)置、各項規(guī)章制度的建設(shè)和落實等等方面,更需要銀行諸多業(yè)務(wù)部門的理解和相互協(xié)作。

(一)人是保證一切法律風(fēng)險控制工作正常和高效開展的基礎(chǔ)。要有與本行經(jīng)營規(guī)模相適應(yīng)的足夠數(shù)量的專職法律事務(wù)人員,主要業(yè)務(wù)部門、風(fēng)險相對集中的部門或者縣級支行應(yīng)當(dāng)有兼職法律事務(wù)人員,讓他們具備一定的法律專業(yè)知識和識別法律風(fēng)險的基本技能,充分發(fā)揮其精通業(yè)務(wù)的優(yōu)勢,從業(yè)務(wù)最開始環(huán)節(jié)抓好法律風(fēng)險的防范。

(二)組織機(jī)構(gòu)的建設(shè)是保證法律事務(wù)工作相對獨立于業(yè)務(wù)部門,從而順利進(jìn)行法律風(fēng)險的防范和化解的重要條件。從目前來看, 我行在總行和一級分行設(shè)立專門的法律事務(wù)部，在二級分行設(shè)立專職法律人員，保持了在機(jī)構(gòu)、職責(zé)、人員上的相對獨立性，對于法律工作人員參與重大業(yè)務(wù)決策、防范和化解法律風(fēng)險起到了十分重要的作用。

(三)強(qiáng)化制度要求,加強(qiáng)與行內(nèi)相關(guān)業(yè)務(wù)部門的聯(lián)絡(luò)和溝通。長期以來,由于法律工作極強(qiáng)的專業(yè)性和將銀行法律工作僅僅定位在“打官司”上的誤區(qū),使商業(yè)銀行的部分管理者和其他業(yè)務(wù)部門對法律風(fēng)險防范和化解的認(rèn)知存在片面性,以致對法律風(fēng)險視而不見,對法律風(fēng)險防范和化解漠不關(guān)心。這一方面需要以實實在在的工作業(yè)績來證明法律風(fēng)險控制系統(tǒng)的巨大作用;另一方面也需要自上而下地強(qiáng)化制度要求,對凡應(yīng)納入法律風(fēng)險控制系統(tǒng)管理的事項,要從制度上首先進(jìn)行保障,以強(qiáng)化管理。

總之，商業(yè)銀行的法律風(fēng)險是可以防范和控制的，相對于市場風(fēng)險的不確定性來說，前者是可預(yù)測、可防范、可控制的，關(guān)鍵是我們要重視它，落實好法律風(fēng)險的監(jiān)控工作。（何金釗）

行法律風(fēng)險及防控(6)

B.法律盡職調(diào)查

在銀行發(fā)展新業(yè)務(wù)、新產(chǎn)品、新客戶時，法律合規(guī)部門應(yīng)集中優(yōu)勢力量全面跟蹤參與，對其中可能存在的法律風(fēng)險進(jìn)行盡職調(diào)查，同時提供法律咨詢、談判、協(xié)議起草等多方面的法律服務(wù)。為此，應(yīng)建立與相關(guān)業(yè)務(wù)部門的勾連機(jī)制，明確程序、職責(zé)，發(fā)揮盡職調(diào)查的事前防范作用，保證資產(chǎn)安全與創(chuàng)新發(fā)展并進(jìn)。法律盡職調(diào)查應(yīng)涵蓋新產(chǎn)品的研制、開發(fā)、投入市場的前期風(fēng)險觀察;新業(yè)務(wù)的簽約、履約和爭議處理階段;新客戶的資質(zhì)說明文件、商業(yè)信譽和資金實力;對遭遇或可能遭遇的突發(fā)事件或變化進(jìn)行謹(jǐn)慎地評估，作出合理的判斷，使法律風(fēng)險降至最低。上述法律盡職調(diào)查報告，必須經(jīng)首席法律顧問簽字確認(rèn)并提交給業(yè)務(wù)、管理部門乃至董事會，作為決策的依據(jù)。

C.法律合規(guī)咨詢

首席法律顧問作為董事會的法律顧問，可以對董事會提出的法律合規(guī)問題給出咨詢意見，并作為董事會的決策依據(jù)。在業(yè)務(wù)部門、管理部門面臨法律合規(guī)問題時，應(yīng)當(dāng)咨詢法律合規(guī)部門的意見，尤其對于某些重大事項，應(yīng)當(dāng)取得法律合規(guī)部門的書面咨詢意見，這對于法律風(fēng)險的事前防范將很有幫助。銀行員工在業(yè)務(wù)操作工程中遇到法律合規(guī)問題的，應(yīng)當(dāng)通過“法律咨詢熱線”隨時咨詢法律合規(guī)部門的意見。此外，有必要對于特定崗位的特定事項建立強(qiáng)制性咨詢制度，對應(yīng)當(dāng)咨詢沒有咨詢的予以戒勉，對因沒有咨詢導(dǎo)致?lián)p失的予以處罰。

(2)事中控制

事中控制。即指法律合規(guī)工作人員以控制法律風(fēng)險為前提推動業(yè)務(wù)發(fā)展，在動態(tài)的過程中對法律風(fēng)險進(jìn)行防控。包括對與業(yè)務(wù)開展過程中的合同協(xié)議文本法律風(fēng)險的全程管理，以及整合外部法律資源、發(fā)揮外聘律師優(yōu)勢對銀行經(jīng)營過程中的法律風(fēng)險進(jìn)行防控，A.合同全程管理

在西方大公司中，企業(yè)的合同文本未有法律部門的附署不能發(fā)出。而在銀行，雖然法律合規(guī)部門越來越多地參與到合同的審查過程，但這個審查僅停留在簽約前的文本審查階段，而法律風(fēng)險存在于整個合同磋商、訂立、履行的的各個階段;對于已制定的示范合同文本，業(yè)務(wù)部門在制定合同過程中，同樣存在許多問題，如客戶經(jīng)理擅自更改合同，可能使銀行處于不利地位;有的簽署保證合同時，保證合同中援引的主合同的序號、金額、等描述與主合同不一致，可能導(dǎo)致保證合同無效。這些風(fēng)險嚴(yán)格意義上講屬于操作風(fēng)險，但引起爭議、涉及訴訟后，則實際上轉(zhuǎn)化為法律風(fēng)險，這就需要建立對合同法律風(fēng)險的全程管理制度

商業(yè)銀行法律風(fēng)險認(rèn)識及防范

【摘 要】 商業(yè)銀行法律風(fēng)險產(chǎn)生的原因包括商業(yè)銀行違法、不規(guī)范行為、外部法律環(huán)境和法律事件等，法律風(fēng)險與市場、信用、操作風(fēng)險既有區(qū)別又有聯(lián)系。商業(yè)銀行法律風(fēng)險具有專業(yè)性、復(fù)雜性、系統(tǒng)性，其特性決定建立防范機(jī)制必須專業(yè)且系統(tǒng)，具體防范體系包括：專業(yè)性法律風(fēng)險防范、內(nèi)控體系建設(shè)、商業(yè)銀行監(jiān)管、外部法律環(huán)境完善。

【關(guān)鍵詞】 商業(yè)銀行;法律風(fēng)險;認(rèn)識;防范

作為經(jīng)營貨幣的特殊企業(yè)，商業(yè)銀行面臨著信用、市場、法律等多項風(fēng)險。風(fēng)險意味著結(jié)果的不確定性或損失的可能性，因此商業(yè)銀行必須對其進(jìn)行識別、評估、監(jiān)控及預(yù)防，以防止不利后果的產(chǎn)生。當(dāng)前理論和實務(wù)界對信用、市場、操作風(fēng)險均有較系統(tǒng)的認(rèn)識和研究，如在定量分析、內(nèi)控模型設(shè)計、具體風(fēng)險管理等方面均已取得了豐碩成果。然而相比之下，對商業(yè)銀行法律風(fēng)險的理論認(rèn)識則比較散亂，實踐中的防范體系構(gòu)建也缺乏統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性。商業(yè)銀行法律風(fēng)險分布范圍廣，具體原因復(fù)雜，系統(tǒng)性認(rèn)識和防范存在一定的難度。但不置可否的是，商業(yè)銀行法律風(fēng)險有較強(qiáng)的專業(yè)性和特殊性，產(chǎn)生后往往帶來一定損失甚至引發(fā)法律危機(jī)，因此了解商業(yè)銀行法律風(fēng)險的特點并進(jìn)行專門性的防范頗為重要。

一、商業(yè)銀行法律風(fēng)險的再認(rèn)識

商業(yè)銀行法律風(fēng)險是較寬泛的一個概念，對其內(nèi)涵和外延的界定目前并不一致，人們往往將違法、被訴等情形視為其主要內(nèi)容，認(rèn)識比較單一。商業(yè)銀行法律風(fēng)險貫穿于商業(yè)銀行的設(shè)立、經(jīng)營運作以及退出市場等各個環(huán)節(jié)，并時常與信用、操作等風(fēng)險交織，因此較難進(jìn)行精確概括。部分學(xué)者認(rèn)為“沒有必要將法律風(fēng)險與其他種類的銀行風(fēng)險截然分開，非要給出一個關(guān)于法律風(fēng)險的標(biāo)準(zhǔn)定義”。[1]目前《巴塞爾新資本協(xié)議》也只是對法律風(fēng)險作一個嘗試性的規(guī)定:“法律風(fēng)險包括但不限于因監(jiān)管措施和解決民商事爭議而支付的罰款、罰金或者懲罰性賠償所導(dǎo)致的風(fēng)險敞口。”實踐中各國監(jiān)管當(dāng)局對商業(yè)法律風(fēng)險的理解也存在差別，如英國金融服務(wù)局(FSA)側(cè)重于從制度層面上來理解法律風(fēng)險，美國監(jiān)管當(dāng)局則側(cè)重于從交易層面上來認(rèn)識法律風(fēng)險，我國銀行監(jiān)管管理委員會將法律風(fēng)險歸類于操作風(fēng)險之中。①當(dāng)然不同的經(jīng)濟(jì)社會環(huán)境、法律制度等會影響對問題的認(rèn)識，但法律風(fēng)險的基本要素應(yīng)該是基本明確和穩(wěn)定的，如法律風(fēng)險產(chǎn)生于法律實現(xiàn)的過程中，行為人的具體行為有可能遭受法律制度的否定評價并產(chǎn)生不利后果等。因此對商業(yè)銀行法律風(fēng)險認(rèn)識主要立足于兩個基本面，一是商業(yè)銀行自身行為的合法合規(guī)以及規(guī)范性問題，二是外部法律制度、法律運作等問題。在此筆者也將注意力集中在以上所列舉產(chǎn)生法律風(fēng)險的主要原因上，以進(jìn)一步增進(jìn)對商業(yè)銀行法律風(fēng)險的認(rèn)識。

(一)行為違法

法律具有指引、評價、預(yù)測、強(qiáng)制等功能，商業(yè)銀行必須在法律認(rèn)可的范圍內(nèi)開展各項活動，否則會遭受否定性評判并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此商業(yè)銀行法律風(fēng)險最直接最常見的原因就是其自身行為的違法性。②

商業(yè)銀行自身行為的違法性范圍較為寬泛，在其成立、運營和退出過程中，商業(yè)銀行(包括其分支機(jī)構(gòu)、職能部門、工作人員)有可能違反民事、行政、刑事等各項立法，進(jìn)而承擔(dān)不利的法律后果。違法風(fēng)險產(chǎn)生于違法行為之中，商業(yè)銀行違法行為主要由以下幾方面要素構(gòu)成：

一是具體行為主體。商業(yè)銀行法律風(fēng)險的最終承擔(dān)者是商業(yè)銀行本身，但產(chǎn)生這一后果的具體行為主體卻并不單一?，F(xiàn)代商業(yè)銀行往往組織機(jī)構(gòu)龐大、人員眾多，在對外開展業(yè)務(wù)、對內(nèi)管理的活動中，代表商業(yè)銀行活動的行為主體包括其分支機(jī)構(gòu)、職能部門、工作人員、受委托人等。二是主體實施的行為。具體行為包括對外宣傳、合同簽訂、業(yè)務(wù)經(jīng)營、人事管理、內(nèi)部規(guī)范制定、對外協(xié)助行為等。三是違反相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。商業(yè)銀行行為活動違反了民事、行政或刑事具體立法(包括法律、法規(guī)、規(guī)章)，將承擔(dān)不利的法律后果。

(二)不規(guī)范行為

依法行為是商業(yè)銀行開展各項活動的基本要求，但實踐中其諸多行為并不明顯的體現(xiàn)為違反具體的法律規(guī)定，商業(yè)銀行同樣會面臨一定的法律風(fēng)險，筆者將此類行為統(tǒng)稱為不規(guī)范行為。商業(yè)銀行在對內(nèi)管理或?qū)ν夂灦I(yè)務(wù)合同時，因人員、機(jī)制等問題使合同條款不規(guī)范、權(quán)利義務(wù)配置失衡，一旦發(fā)生糾紛對商業(yè)銀行不利，該類不規(guī)范行為有可能產(chǎn)生一定的法律風(fēng)險。

法律本身的不確定性也是產(chǎn)生法律風(fēng)險的另一原因。法律具有確定性和穩(wěn)定性等特點，人們據(jù)此可預(yù)測自身行為的法律后果。但對已制定的法律規(guī)范，其確定性和可預(yù)測性并不絕對，法律規(guī)范并不像人們所期待的那樣精確和完整。法律規(guī)則的不確定性原因很多，其中之一就是語言的不確定性。如正義、公平等高度概括和抽象的法律用語有時并不精確。商業(yè)銀行因經(jīng)營的特殊性，其開展的行為多樣、涉及面廣，且經(jīng)常選擇市場性投機(jī)行為以提高經(jīng)營效益，對此法律并不都有精確的規(guī)定，這些不規(guī)范行為可能給商業(yè)銀行帶來不利的法律后果。

(三)外部法律環(huán)境和法律事件

商業(yè)銀行外部法律環(huán)境包括立法、司法、法律意識及法律傳統(tǒng)等，也許外部條件并不直接體現(xiàn)為商業(yè)銀行的實際法律風(fēng)險，但其完善與否與商業(yè)銀行的法律風(fēng)險緊密相關(guān)。有法可依是商業(yè)銀行運作的前提，當(dāng)前我國立法總體上適應(yīng)了社會轉(zhuǎn)型時期的銀行業(yè)發(fā)展要求，但在立法形式、內(nèi)容等方面仍然存在諸多不足。與商業(yè)銀行經(jīng)營聯(lián)系緊密的法律制度主要包括銀行監(jiān)管、銀行業(yè)務(wù)以及民商事基本法律，在立法內(nèi)容方面存在的問題主要有：一是存在法律法規(guī)缺失現(xiàn)象，無法可依情況時有發(fā)生。如商業(yè)銀行新業(yè)務(wù)開展缺少法律依據(jù)，存款保險制度、市場退出細(xì)則不明確等等。二是存在立法層次低，立法不系統(tǒng)問題。在法律、行政法規(guī)、規(guī)章制度這三個立法層次中，商業(yè)銀行立法更多的采取規(guī)章制度形式，“在目前的法律體系下其體現(xiàn)為?部門規(guī)章為主、法律規(guī)則為輔?之格局”,[2]權(quán)威性和穩(wěn)定性不足。規(guī)章制度在內(nèi)容論證、系統(tǒng)協(xié)調(diào)等方面并不完善，商業(yè)銀行運作因此會遭受一定的法律風(fēng)險。三是銀行業(yè)監(jiān)管規(guī)章制度的制定方面，人民銀行與銀監(jiān)會的信息溝通和職責(zé)分工需進(jìn)一步明確。四是與國際金融立法的銜接面臨著諸多問題?！督y(tǒng)一資本計量和資本標(biāo)準(zhǔn)的國際協(xié)議：修訂框架》(巴塞爾新資本協(xié)議)、《國際會計準(zhǔn)則39號》的實施，美國薩班斯法案的出臺以及巴塞爾《有效銀行監(jiān)管核心原則》的修訂等，要求我國必須制定既適合中國國情又符合國際標(biāo)準(zhǔn)的銀行監(jiān)管規(guī)則

在銀行業(yè)司法環(huán)境方面，主要存在行政干預(yù)、司法腐敗等問題。具體表現(xiàn)在法院立案難、執(zhí)行難，審結(jié)案件周期延長、審判不公、案件執(zhí)結(jié)率低以及回收率低等問題。另外部法律事件、社會法律意識、法律傳統(tǒng)等也時刻影響著商業(yè)銀行法律風(fēng)險的產(chǎn)生。

(四)與信用、市場、操作等風(fēng)險的關(guān)系

商業(yè)銀行法律風(fēng)險有其特殊的誘發(fā)原因和表現(xiàn)形式，與商業(yè)銀行信用、市場和操作風(fēng)險相比存在明顯區(qū)別。然而商業(yè)銀行各風(fēng)險之間并不是孤立存在的，相互間聯(lián)系緊密并有可能互相轉(zhuǎn)換。

商業(yè)銀行信用風(fēng)險是指債務(wù)人或交易對手未能履行合同所規(guī)定的義務(wù)或信用質(zhì)量發(fā)生變化，影響金融產(chǎn)品價值，從而給債權(quán)人或金融產(chǎn)品持有人造成經(jīng)濟(jì)損失的風(fēng)險。商業(yè)銀行信用風(fēng)險與法律風(fēng)險往往相伴產(chǎn)生，如商業(yè)銀行的違規(guī)放貸表現(xiàn)為一定的違法風(fēng)險，而違規(guī)放貸又很可能造成銀行的不能按時收回借款，體現(xiàn)為信用風(fēng)險。當(dāng)銀行起訴借款人時又必然面臨新的法律風(fēng)險。市場風(fēng)險與法律風(fēng)險也同樣存在這樣緊密聯(lián)系。

商業(yè)銀行操作風(fēng)險是指由于不完善或失靈的內(nèi)部程序、人員和系統(tǒng)或外部事件導(dǎo)致?lián)p失的風(fēng)險。我國《商業(yè)銀行操作風(fēng)險管理指引》中將法律風(fēng)險定義在操作風(fēng)險中，有學(xué)者也認(rèn)為法律風(fēng)險是操作風(fēng)險的一種特殊表現(xiàn)形式。操作風(fēng)險與法律風(fēng)險確實存在共性的地方，但也有一定的區(qū)別，如商業(yè)銀行內(nèi)部技術(shù)流程不規(guī)范，可能存在操作風(fēng)險，但未必引發(fā)法律風(fēng)險。而法律理論、法律制度的變化可能給商業(yè)銀行帶來不利后果，但其并不一定體現(xiàn)為商業(yè)銀行的操作風(fēng)險。

二、商業(yè)銀行法律風(fēng)險的防范

商業(yè)銀行法律風(fēng)險存在分布廣、原因復(fù)雜、專業(yè)強(qiáng)等特點，全面認(rèn)識其特性才能更好的建立起有效的防范機(jī)制。商業(yè)銀行法律風(fēng)險的專業(yè)性、隱蔽性決定了在防范風(fēng)險時法律專業(yè)知識的不可或缺，而法律風(fēng)險分布的廣泛性以及復(fù)雜性又要求防范機(jī)制的全面和系統(tǒng)?？v觀國外部分發(fā)達(dá)國家的法律事務(wù)工作狀況可以看出，完善的法律風(fēng)險防范體系具有的特點包括：具有健全的法律顧問工作機(jī)構(gòu);商業(yè)銀行決策者具有較高的法律風(fēng)險防范理念;法律顧問全面參與業(yè)務(wù);具有健康完備法制工作環(huán)境等等。因此，根據(jù)國外經(jīng)驗并結(jié)合我國實際，本文提出主要從專業(yè)部門建設(shè)、內(nèi)控體系完善、外部監(jiān)管以及法律環(huán)境等四個方面進(jìn)行商業(yè)銀行法律風(fēng)險防范體系的構(gòu)建。

(一)專業(yè)性法律風(fēng)險防范

國際上著名的大型商業(yè)銀行，如匯豐銀行、德意志銀行、摩根大通銀行及花旗集團(tuán)等，都有一支很強(qiáng)的法律專業(yè)隊伍。[3]法律部門在商業(yè)銀行公司架構(gòu)中居于重要地位。我國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會制定的《商業(yè)銀行內(nèi)部控制指引》也要求商業(yè)銀行設(shè)立獨立的法律事務(wù)部門或崗位，③目前各商業(yè)銀行一般在總行和分行設(shè)立法律事務(wù)部門，其主要職責(zé)是出具法律咨詢意見、參與法律文件起草和談判簽約以及管理法律訴訟等。雖然這些職責(zé)都與法律風(fēng)險管理有關(guān)，但并未全面覆蓋法律風(fēng)險管理程序的各個方面，法律事務(wù)部門開展工作還缺乏應(yīng)有的保障，系統(tǒng)化、整體化的法律風(fēng)險防范機(jī)制缺乏，風(fēng)險評估和防范手段很是單一。

1.法律專業(yè)人員和組織建設(shè)。商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的多樣性和創(chuàng)新性為法律風(fēng)險防范提出了很高的要求，法律事務(wù)人員不僅需要專業(yè)的法律知識和豐富的實踐經(jīng)驗，還需要對金融知識和具體業(yè)務(wù)流程及管理的了解。法律與金融、經(jīng)濟(jì)、管理知識的結(jié)合是法律人才發(fā)展的必然趨勢，因此應(yīng)加強(qiáng)對法律工作人員業(yè)務(wù)知識、管理知識的培訓(xùn)，同時為其掌握新業(yè)務(wù)、新決策提供必要的信息了解途徑。對法律專業(yè)部門應(yīng)保障其運行的獨立性，為商業(yè)銀行內(nèi)部管理和業(yè)務(wù)開展提供客觀的評價和合適的法律建議。

2.職責(zé)范圍的明晰和拓展。當(dāng)前我國商業(yè)銀行法律事務(wù)部門定位于發(fā)揮對主體業(yè)務(wù)的輔助保障功能，其具體職責(zé)主要包括：對訴訟事務(wù)的管理;行內(nèi)規(guī)章制度建設(shè);內(nèi)部管理法律風(fēng)險防范和風(fēng)險化解;業(yè)務(wù)決策和業(yè)務(wù)開展過程中的法律風(fēng)險把關(guān);法律問題咨詢和提示;法制宣傳和教育等內(nèi)容。事實上，我國商業(yè)銀行法律事務(wù)工作僅注重對個別法律問題和具體法律風(fēng)險的分析，缺乏系統(tǒng)性和整體性的關(guān)注。因此，應(yīng)拓展思維方式，運用定性和定量相結(jié)合的辦法，加強(qiáng)系統(tǒng)性的識別、評估、計量、防范商業(yè)銀行法律風(fēng)險。

對商業(yè)銀行法律風(fēng)險的認(rèn)識與防范是項復(fù)雜而動態(tài)的工程，一方面我們必須考慮主要法律風(fēng)險點、發(fā)生概率、損失程度、相關(guān)度等問題，同時還要追問商業(yè)銀行能夠接受怎樣的法律風(fēng)險波動，能夠容忍多大的法律損失，接受怎樣的讓步等與業(yè)務(wù)發(fā)展有關(guān)的問題。因此，僅僅針對個別具體的法律問題提出意見和建議十分片面單一，應(yīng)著眼于商業(yè)銀行整體的市場運作、內(nèi)部管理進(jìn)行法律風(fēng)險的識別、評估和防范，并對商業(yè)銀行法律法律風(fēng)險進(jìn)行分級，進(jìn)行系統(tǒng)全面的管理。例如嘗試對信貸業(yè)務(wù)進(jìn)行全面法律風(fēng)險管理，識別、評估信貸過程中主要法律風(fēng)險點，構(gòu)建法律風(fēng)險防范體系，明確法律工作人員的介入時機(jī)和程序、運用定性定量評估方法以及具體化解法律風(fēng)險的手段等。

對創(chuàng)新的金融業(yè)務(wù)法律風(fēng)險防范也是法律事務(wù)工作重點。金融業(yè)務(wù)的創(chuàng)新和升級換代必然產(chǎn)生風(fēng)險，商業(yè)銀行要避免片面強(qiáng)調(diào)業(yè)務(wù)創(chuàng)新中技術(shù)的成熟性、穩(wěn)定性而忽視防范法律風(fēng)險，需要及時全面的進(jìn)行法律上的可行性論證。

3.創(chuàng)新和發(fā)展法律風(fēng)險評估和防范手段。法律風(fēng)險管理人員應(yīng)掌握識別、評估、監(jiān)測以及控制緩釋法律風(fēng)險的方法和技術(shù)，而這正是我國商業(yè)銀行法律工作者普遍欠缺的技能。[4]目前對商業(yè)銀行信用風(fēng)險、市場風(fēng)險的風(fēng)險管理已形成一整套機(jī)制和體系，數(shù)據(jù)模型等定量分析工具等得到廣泛運用。法律風(fēng)險識別和防范也應(yīng)逐步嘗試新的分析手段和體系。商業(yè)銀行法律風(fēng)險識別過程主要運用法律風(fēng)險列表、法律風(fēng)險分布圖、風(fēng)險事故樹法等;法律風(fēng)險分析方法則運用定性和定量相結(jié)合，定量分析方法具體包括準(zhǔn)德爾法、風(fēng)險價值法、風(fēng)險收益法等;法律風(fēng)險關(guān)聯(lián)分析方法包括場景分析法、共性歸納法。因商業(yè)銀行法律風(fēng)險產(chǎn)生原因的復(fù)雜性和不確定性，定性分析方法在法律風(fēng)險評估中具有較其他風(fēng)險評估活動有更廣闊的空間。[5]然而定量分析具有直觀、科學(xué)等特點，因此有效結(jié)合二者的優(yōu)勢進(jìn)行識別和評估頗為重要。

商業(yè)銀行法律風(fēng)險的防范解決方案主要包括風(fēng)險規(guī)避、風(fēng)險轉(zhuǎn)移或降低、風(fēng)險分散、風(fēng)險補償。在法律風(fēng)險識別和評估過程中，如發(fā)現(xiàn)法律風(fēng)險水平較高或有可能產(chǎn)生嚴(yán)重后果的法律風(fēng)險，應(yīng)主動放棄該業(yè)務(wù)或行為以規(guī)避法律風(fēng)險。例如商業(yè)銀行對違法行為的防范就是規(guī)避法律風(fēng)險的典型代表。風(fēng)險轉(zhuǎn)移或降低的手段包括完善合同條款、及時解決法律糾紛等方式。例如商業(yè)銀行眾多不規(guī)范行為可能導(dǎo)致自身義務(wù)的加重，必須運用法律專業(yè)知識對權(quán)利義務(wù)的均衡配置。商業(yè)銀行法律風(fēng)險分散的措施包括辦理商業(yè)和社會保險等，而風(fēng)險補償主要是對無法避免或分散的風(fēng)險事前進(jìn)行一定的價格補償。

(二)加強(qiáng)內(nèi)控體系建設(shè)

法律風(fēng)險滲透于銀行經(jīng)營管理各領(lǐng)域和各環(huán)節(jié)，因此，法律風(fēng)險防范工作不能單獨由法律事務(wù)部門完成，商業(yè)銀行各機(jī)構(gòu)各部門均負(fù)有相應(yīng)的職責(zé)。要將商業(yè)銀行整體納入法律風(fēng)險防范體系，最重要的就是要建立商業(yè)銀行內(nèi)部控制體系。內(nèi)部控制是指商業(yè)銀行為實現(xiàn)經(jīng)營目標(biāo)，通過制定和實施一系列制度、程序和方法，對風(fēng)險進(jìn)行事前防范、事中控制、事后監(jiān)督和糾正的動態(tài)過程和機(jī)制。商業(yè)銀行內(nèi)部控制體系主要包括：組織體系，崗責(zé)劃分，業(yè)務(wù)流程、管理流程設(shè)計，內(nèi)部控制工具以及內(nèi)控考評體系等內(nèi)容。銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會于2007年7月出臺的《商業(yè)銀行內(nèi)部控制指引》對商業(yè)銀行建立內(nèi)控體系提出了明確具體的要求。內(nèi)控體系涉及商業(yè)銀行運營的各個環(huán)節(jié)，嚴(yán)格執(zhí)行對有效防范法律風(fēng)險的重要性不言而喻。

目前我國商業(yè)銀行多數(shù)尚處于轉(zhuǎn)型期，產(chǎn)權(quán)不清，內(nèi)控機(jī)制不健全，加強(qiáng)商業(yè)銀行內(nèi)部控制建設(shè)已勢在必行。首先是建立完善的法人治理結(jié)構(gòu)及相應(yīng)的經(jīng)營管理模式。通過產(chǎn)權(quán)改革、股份制改造，建立和完善股東代表大會、董事會、監(jiān)事會，使各項權(quán)力得以合理配置;通過建立制衡與問責(zé)機(jī)制，改變我國國有商業(yè)銀行治理結(jié)構(gòu)中仍存在的所有權(quán)單一及虛置、組織結(jié)構(gòu)行政性、激勵機(jī)制不健全、內(nèi)部人控制所引發(fā)的道德風(fēng)險等一系列問題，達(dá)到分權(quán)制衡和對經(jīng)營者多層控制約束的目的。其次是明確商業(yè)銀行內(nèi)部控制組織結(jié)構(gòu)和職責(zé)體系，具體規(guī)定管理層、各部門、分支機(jī)構(gòu)在內(nèi)部控制體系中的地位和作用。同時要研究整合各業(yè)務(wù)流程、管理流程，利用風(fēng)險度量和管理工具對流程中的風(fēng)險進(jìn)行管理防范。要建立好內(nèi)部控制考評體系(包括道德建設(shè)和管理層評價、人力資源管理評價、信貸內(nèi)控評價、房貸管理內(nèi)控評價、個人銀行業(yè)務(wù)內(nèi)控評價等)。[6]最后是搞好內(nèi)控配套體系建設(shè)，培育企業(yè)內(nèi)控文化、完善信息系統(tǒng)建設(shè)等。

(三)完善銀行監(jiān)管

完善銀行監(jiān)管是巴塞爾新資本協(xié)議的三大支柱之一。因商業(yè)銀行的有限理性、信息不對稱以及金融體系的脆弱性等特性，加強(qiáng)商業(yè)銀行外部監(jiān)管有利于限制消極因素，防范金融風(fēng)險。商業(yè)銀行監(jiān)管主要包括市場準(zhǔn)入、運營監(jiān)管、市場退出監(jiān)管幾個方面，廣義上的商業(yè)銀行監(jiān)管還包括市場約束等內(nèi)容。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會于2004年6月公布的《統(tǒng)一資本計量和資本標(biāo)準(zhǔn)的國際協(xié)議：修訂框架》中，首次將法律風(fēng)險納入了銀行資本監(jiān)管框架。加強(qiáng)外部監(jiān)管能有效降低商業(yè)銀行違法違規(guī)行為可能，提高經(jīng)營效益，增強(qiáng)金融安全和穩(wěn)定。

當(dāng)前我國在銀行監(jiān)管方面主要存在監(jiān)管立法相對落后，監(jiān)管方式單一，國內(nèi)外協(xié)調(diào)不夠等問題，因此應(yīng)完善的銀行監(jiān)管主要內(nèi)容包括：進(jìn)一步健全銀行監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制，明晰人民銀行與銀監(jiān)會的分工合作職責(zé);加強(qiáng)有效銀行監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)研究，利用成本效益、公平正義等理念分析政府監(jiān)管的重點和邊界;明確商業(yè)銀行市場退出法律制度，建立商業(yè)銀行危機(jī)預(yù)警和危機(jī)救助法律機(jī)制，抑制商業(yè)銀行被迫退出市場情形的發(fā)生;嚴(yán)格商業(yè)銀行監(jiān)管執(zhí)法;提高商業(yè)銀行信息披露水平，保證重要信息的公開透明，利用市場機(jī)制約束商業(yè)銀行各項行為;借鑒國際先進(jìn)銀行監(jiān)管經(jīng)驗。

(四)金融法治環(huán)境的改善

我國是在計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程建立法制的，傳統(tǒng)體制所遺下來的計劃權(quán)力運作痕跡，再加上歷史上人治傳統(tǒng)影響，商業(yè)銀行外部法律環(huán)境存在較多問題。近年來我國不斷加強(qiáng)立法執(zhí)法建設(shè)，如出臺新物權(quán)法、破產(chǎn)法，修改公司法等，商業(yè)銀行外部法律環(huán)境得到明顯改善。目前需重點開展的工作主要包括：一是有效轉(zhuǎn)變基本理念，平等保護(hù)市場主體，限制行政權(quán)的隨意干預(yù);二是加快誠信法制建設(shè)，盡快出臺征信管理、信息披露等法律法規(guī)，完善社會信用征集與評價體系，強(qiáng)化中介機(jī)構(gòu)及人員的責(zé)任追究及懲罰制度;三是完善金融立法，明晰商業(yè)銀行產(chǎn)權(quán)機(jī)制，規(guī)范商業(yè)銀行市場運營，注重與國際規(guī)則的銜接，可考慮的立法包括宏觀調(diào)控法、存款保險制度、金融機(jī)構(gòu)破產(chǎn)條例等;四是加大執(zhí)行執(zhí)法力度和對失信、違法行為的打擊，強(qiáng)化司法公正，解決執(zhí)行難問題;五是有效打擊金融犯罪活動，防范金融詐騙，遏止逃廢債風(fēng)氣蔓延。

商業(yè)銀行法律風(fēng)險面臨分析

法律風(fēng)險是商業(yè)銀行面臨的一種特殊的風(fēng)險，其發(fā)生具有隱蔽性，商業(yè)銀行在經(jīng)營管理活動中，違反了勿為模式的禁止性規(guī)定和應(yīng)為模式的強(qiáng)制性規(guī)定會造成很大的法律風(fēng)險隱患，但并非所有的法律隱患都會轉(zhuǎn)化成法律風(fēng)險。

商業(yè)銀行面臨的法律風(fēng)險分析。

(一)法律風(fēng)險的特性。法律風(fēng)險是商業(yè)銀行面臨的一種特殊的風(fēng)險。其特殊性主要表現(xiàn)在以下四個方面：一是相對于商業(yè)銀行面臨的其他風(fēng)險來說，法律風(fēng)險不是一線風(fēng)險，其發(fā)生具有隱蔽性。法律所規(guī)定的行為模式包括三種，即可為模式、勿為模式和應(yīng)為模式。商業(yè)銀行法律風(fēng)險的發(fā)生，大都集中在違反了勿為模式的禁止性規(guī)定和應(yīng)為模式的強(qiáng)制性規(guī)定方面。在日常經(jīng)營管理中，具體的業(yè)務(wù)處理或管理行為違反法律的相關(guān)規(guī)定并不都是即時產(chǎn)生法律風(fēng)險，大都是在交易行為的后續(xù)管理階段或?qū)Ψ疆?dāng)事人主張自己的權(quán)利的時候才發(fā)生，所以，發(fā)生的時候往往已錯過彌補問題的最佳時間。二是法律風(fēng)險的產(chǎn)生具有或然性。商業(yè)銀行在經(jīng)營管理活動中，違反了勿為模式的禁止性規(guī)定和應(yīng)為模式的強(qiáng)制性規(guī)定會造成很大的法律風(fēng)險隱患，但并非所有的法律隱患都會轉(zhuǎn)化成法律風(fēng)險。如貸款擔(dān)保手續(xù)雖不完善，但借款人按時償還了本金和利息，則法律隱患就歸于消滅，不會成為法律風(fēng)險;又如勞動關(guān)系中，商業(yè)銀行解除和員工的勞動關(guān)系，但沒有按照法律規(guī)定保障勞動者應(yīng)享有的權(quán)利，但勞動者不進(jìn)行主張，也就不會產(chǎn)生法律風(fēng)險。三是法律風(fēng)險涉及范圍廣，幾乎覆蓋了商業(yè)銀行所有的經(jīng)營管理活動。商業(yè)銀行開展各種業(yè)務(wù)、進(jìn)行各類交易、采購物品、建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施、勞動用工等都要受相關(guān)的民商法、經(jīng)濟(jì)法、國際經(jīng)濟(jì)法等法律部門的調(diào)整，這一點是由商業(yè)銀行作為民事活動的主體和法律的特性所決定的。四是法律風(fēng)險的防范和化解具有專業(yè)性。法律是一門專業(yè)性非常強(qiáng)的社會科學(xué)，只有接受過系統(tǒng)專業(yè)的法律學(xué)習(xí)、有豐富法律實務(wù)經(jīng)驗并且熟悉商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的人，才能較好地揭示、防范和化解商業(yè)銀行的法律風(fēng)險。

(二)法律風(fēng)險的類型。在商業(yè)銀行面臨的法律風(fēng)險當(dāng)中，歸納起來大致可以分為三類：一是商業(yè)銀行作為經(jīng)營貨幣的特殊企業(yè)，在經(jīng)營活動中所產(chǎn)生的法律風(fēng)險，最常見的就是資產(chǎn)類、負(fù)債類和中間業(yè)務(wù)類法律糾紛。二是商業(yè)銀行因自身經(jīng)營的需要，為保障經(jīng)營活動的正常開展而進(jìn)行的民事活動所產(chǎn)生的法律風(fēng)險，如采購、基建等法律糾紛。三是商業(yè)銀行作為用人單位，和勞動者之間產(chǎn)生的勞動爭議。

(三)法律風(fēng)險的形勢。商業(yè)銀行過去面對的法律風(fēng)險主要還是由內(nèi)部的操作風(fēng)險轉(zhuǎn)化而來，但是，近幾年隨著各商業(yè)銀行對有限的優(yōu)質(zhì)客戶競爭的加劇和客戶自身法律意識的提高，客戶也在開始著力運用法律手段維護(hù)自身的權(quán)益。同時，過去歷史原因造成的遺留問題風(fēng)險還在繼續(xù)釋放，這就使商業(yè)銀行面臨的法律風(fēng)險形勢越來越嚴(yán)峻，為法律風(fēng)險防范控制系統(tǒng)提出了更高的要求。而目前各商業(yè)銀行的法律風(fēng)險控制體系的建設(shè)相對還比較滯后。主要表現(xiàn)在：一是法律事務(wù)部門和業(yè)務(wù)部門的信息交流、反饋平臺不對稱，法律審查程序上滯后，造成事前防范法律風(fēng)險常常力不從心。二是被訴案件多，損失巨大。三是在商業(yè)銀行作為原告的案件中，敗訴案件也時有發(fā)生。四是案件執(zhí)行效果不甚理想，不少時候出現(xiàn)“贏了官司輸了錢” 的情況。

第三篇：裁員的法律規(guī)定及風(fēng)險

裁員的法律規(guī)定及風(fēng)險

一、裁員的相關(guān)法律規(guī)定

（一）裁員的法定條件：

按照《勞動合同法》第四十一條規(guī)定，用人單位裁員需具備以下法定條件。（1）用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的。（2）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的。

（3）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的。（4）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

（違反以上條件適用勞動合同法第四十一條裁員，屬于違法解除勞動合同，需要支付雙倍的經(jīng)濟(jì)賠償金）

（二）裁員的法定程序：

《勞動合同法》第四十一條規(guī)定，“有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員”，該條款規(guī)定了裁員的人數(shù)要求及程序要求：

（1）人數(shù)要求：裁減人員需達(dá)到二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上才可啟動裁員程序。

（2）提前說明：用人單位應(yīng)當(dāng)提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，注意既可以向工會說明情況，也可以向全體職工說明情況，用人單位可以選擇。（3）報告程序：裁減人員方案需向勞動行政部門報告，注意法律并沒有要求勞動行政部門批準(zhǔn)后才可裁員，只要履行報告程序就行了。

（違反以上程序適用勞動合同法第四十一條裁員，也屬于違法解除勞動合同，需要支付雙倍的經(jīng)濟(jì)賠償金）

（三）裁員應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用的人員

按照勞動合同法的規(guī)定，裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用下列人員：（1）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；（2）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；

（3）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。另外，用人單位裁減人員后，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當(dāng)通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。

（如果用人單位裁員不注意法律要求優(yōu)先留用的人員范圍，將較長期限合同及無固定期限合同員工裁掉而保留較短期合同員工，也會涉嫌違法裁員。）

（四）禁止裁剪的人員

裁員禁止是法律強(qiáng)制性規(guī)定特定的對象不得裁減。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，企業(yè)在裁員時下列員工不得裁減：

（1）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；

（2）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；

（3）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；

（4）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；

（5）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；

實踐中用人單位裁員時往往最先考慮的需裁減的人員就是勞動能力降低、競爭力減弱的上述幾類人員，但是這幾類人員恰恰又是法律側(cè)重保護(hù)的對象，如果用人單位裁員時違法裁減上述人員，將面臨違法解除勞動合同的風(fēng)險。

（金融寶寶的出現(xiàn)就是利用用人單位不能裁剪在孕期的女職工的規(guī)定，來達(dá)到避免被裁的風(fēng)險）

（五）試用期員工的裁減

（利用勞動合同法第41條的規(guī)定裁剪試用期員工于法無據(jù)）

《勞動合同法》第二十一條規(guī)定，“在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同?！北緱l規(guī)定了試用期中解除勞動合同的依據(jù)僅限于第三十九條和第四十條第一項、第二項，排除了第四十一條（即裁員）的適用。換句話說，如果勞動者在試用期內(nèi)，用人單位依據(jù)第四十一條之規(guī)定裁減無法律依據(jù)，將面臨違法解除勞動合同的風(fēng)險。為了避免法律風(fēng)險，用人單位對試用期員工可選擇協(xié)商解除勞動合同，或在試用期屆滿后再裁減。

二、用人單位規(guī)避裁員條款(勞動合同法第41條)的做法

（一）降薪

1.單方降薪（單方降薪于法無據(jù)）

用人單位單方降薪不符合法律規(guī)定，根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照合同約定支付勞動者報酬，不可以單方面降薪。如果效益不好需降薪，必須與職工協(xié)商同意。如果單位單方面降薪，職工可解除勞動合同并要求單位補償?？梢妱趧雍贤淖兏仨毥?jīng)勞動者同意才行，未經(jīng)勞動者同意強(qiáng)行降低勞動報酬，可視為克扣或者未足額支付勞動報酬，勞動者有權(quán)要求足額發(fā)放。

用人單位單方降薪可能會導(dǎo)致相應(yīng)的違法后果，當(dāng)然，如果勞動合同約定部分獎金福利與企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益掛鉤的，用人單位在效益下滑時不支付該部分獎金福利，這不是單方降薪，而是按照勞動合同的約定履行。2.協(xié)商降薪

是用人單位與勞動者協(xié)商一致降低勞動報酬的一定比例，共渡難關(guān)，這種方式基于勞資雙方合意，不會存在法律風(fēng)險，但用人單位在操作過程中需保留與勞動者協(xié)商一致的書面證據(jù)，比如勞動合同變更協(xié)議書、勞動報酬變更協(xié)議書等。

（二）不安排加班或嚴(yán)格控制加班

只要程序符合法律規(guī)定及公司規(guī)章制度，不安排加班或嚴(yán)格控制加班是絕對不違反法律的。（富士康http://finance.sina.com.cn/chanjing/b/20081125/10215549274.shtml）

（三）放假 1.無薪放假（違法）

2.有薪放假（需按照國家相關(guān)規(guī)定辦理）《工資支付暫行規(guī)定》

第十二條 非因勞動者原因造成單位停工、停產(chǎn)在一個工資支付周期內(nèi)的，用人單位應(yīng)按勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資。超過一個工資支付周期的，若勞動者提供了正常勞動，則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)；若勞動者沒有提供正常勞動，應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定辦理?！渡钲谑袉T工工資支付條例》

第二十八條 非因員工本人過錯，用人單位部分或者整體停產(chǎn)、停業(yè)的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照下列標(biāo)準(zhǔn)支付停工員工在停工期間的工資：

（一）停工一個月以內(nèi)的，按照員工本人標(biāo)準(zhǔn)工資的百分之八十支付；

（二）停工超過一個月的，按照不低于最低工資的百分之八十支付。

三、裁員涉及的經(jīng)濟(jì)補償金

（一）經(jīng)濟(jì)補償金的計算

裁員屬于勞動合同解除的一種方式，《勞動合同法》第四十七條規(guī)定，勞動合同解除或終止后，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補償。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。計算經(jīng)濟(jì)補償金的“工資”標(biāo)準(zhǔn)如何確定？《勞動合同法實施條例》第二十七條對此進(jìn)行了明確，“勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入?！?/p>

（二）經(jīng)濟(jì)補償金的年限

實踐中很多用人單位有一種錯誤認(rèn)識，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)補償最多不得超過12個月?！哆`反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補償辦法》（勞部發(fā)?1994?481號）規(guī)定兩種情況下經(jīng)濟(jì)補償不超過12個月，一是經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，由用人單位解除勞動合同的，二是勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作，由用人單位解除勞動合同的。裁員經(jīng)濟(jì)補償并無12個月工資的限制。但《勞動合同法》創(chuàng)設(shè)了一種新的補償制度，針對高工資收入者的經(jīng)濟(jì)補償進(jìn)行十二個月的計算封頂?！秳趧雍贤ā返谒氖邨l第二款規(guī)定，勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。注意這里法律僅對高收入者經(jīng)濟(jì)補償作了補償年限和補償基數(shù)的限制，即工資按照本地區(qū)上職工月平均工資三倍計算，補償年限按照不超過十二年計算，對普通勞動者是沒有限制的，只要勞動者月工資不高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上職工月平均工資的三倍，就不存在“三倍”和“十二年”的計算封頂。實踐中需注意，如果勞動者在本單位存在2008年1月1日前的工作年限，在適用經(jīng)濟(jì)補償時應(yīng)當(dāng)分段適用，2008年1月1日前的工作年限經(jīng)濟(jì)補償計算無封頂限制，2008年1月1日后的工作年限才適用勞動合同法經(jīng)濟(jì)補償?shù)男乱?guī)定。

（三）違法解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)賠償金的計算

用人單位裁員如果不符合法定條件、法定程序，則裁員行為會被認(rèn)定為違法解除勞動合同行為，勞動者可以要求用人單位支付賠償金，賠償金按照經(jīng)濟(jì)補償?shù)膬杀吨Ц?。違法解除勞動合同賠償金的計算年限到底包不包括勞動者2008年1月1日之前的工作年限，在實踐中一直存在爭議，司法實踐中勞動爭議仲裁委員會和法院一段時間以來基本上都是以2008年1月1日作為分界線分段計算，2008年1月1日之前的工作年限按照經(jīng)濟(jì)補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，之后的工作年限才按照經(jīng)濟(jì)補償2倍的標(biāo)準(zhǔn)，理由是勞動合同法對既往無溯及力。2008年9月18日《勞動合同法實施條例》頒布后，明確了賠償金的計算年限自用工之日起計算。

第四篇：勞務(wù)派遣相關(guān)法律風(fēng)險分析

勞務(wù)派遣相關(guān)法律風(fēng)險分析

一、什么是勞務(wù)派遣

從法律層面看，勞務(wù)派遣的典型特征是勞動力雇傭與勞動力使用相分離，被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同，不建立勞動關(guān)系，而是與派遣單位存在勞動關(guān)系，然后由派遣單位以勞務(wù)服務(wù)的方式，派遣至用工單位勞動，形成“有關(guān)系沒勞動，有勞動沒關(guān)系”的特殊形態(tài)。

二、勞務(wù)派遣三方的地位

（一）勞務(wù)派遣單位

勞務(wù)派遣單位是《勞動合同法》所稱的用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明《勞動合同法》第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。同時，勞務(wù)派遣公司應(yīng)當(dāng)具備合法的勞務(wù)派遣資質(zhì)，才可以經(jīng)營勞務(wù)派遣的業(yè)務(wù)。

在規(guī)模上，《勞動合同法》第五十七條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于200萬元。

（二）用工單位

用工單位是與勞務(wù)派遣公司達(dá)成勞務(wù)派遣協(xié)議，接受勞務(wù)派遣公司派遣的派遣工為其提供勞務(wù)的單位。它區(qū)別于勞動法意義上的用人單位，它與派遣工之間不存在勞動關(guān)系。

（三）派遣工

本文所指的派遣工是指與勞務(wù)派遣單位建立勞動關(guān)系，并受勞務(wù)派遣單位的指派到別的用工單位提供勞務(wù)的勞動者。

三、勞務(wù)派遣三方之間的關(guān)系

（一）勞務(wù)派遣單位與派遣工之間的關(guān)系。

根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位與派遣工之間是勞動關(guān)系，受勞動法的調(diào)整，所以勞動相關(guān)法律規(guī)定用人單位承擔(dān)的責(zé)任勞務(wù)派遣單位都是要承擔(dān)的（例如：經(jīng)濟(jì)補償金、工傷待遇等）。

勞務(wù)派遣公司首先應(yīng)承擔(dān)一般的用工單位義務(wù)及勞動法責(zé)任（包括）： 為派遣工繳納相應(yīng)的社會保險；

連續(xù)簽訂兩次固定期限合同后，有義務(wù)簽訂無固定期限合同； 因用工單位原因解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補償金； 用工單位違法解除勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)賠償金； 派遣工因公負(fù)傷時的工傷待遇； 派遣工非因公死亡的待遇；

另外，根據(jù)勞務(wù)派遣的特殊性，勞動合同還應(yīng)當(dāng)具備《勞動合同法》規(guī)定的特殊條款，為了保障派遣工的工作相對穩(wěn)定，《勞動合同法》第五十八條規(guī)定勞務(wù)派遣公司必須與派遣工簽訂至少兩年的勞動合同。

由于派遣工到用工單位的工作多為臨時性、輔助性、替代性的工作，所以在派遣工與派遣單位的合同期間經(jīng)常會出現(xiàn)派遣工沒有工作的情況，此時為了保障派遣工的權(quán)益，勞動合同法規(guī)定被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。

（二）用工單位與派遣工之間的關(guān)系

用工單位與派遣工之間不存在勞動關(guān)系，但實際上在用工單位工作，接受用工單位的管理。

1、用工單位在什么崗位上才能使用派遣工。

《勞動合同法》第六十六條規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！秳趧雍贤▽嵤l例草案》曾經(jīng)對“三性”進(jìn)行了解釋，是指非主營業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時間不超過6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位，但是《勞動合同法實施條例》正式頒布后該條款未保留，導(dǎo)致實踐中適用“臨時性、輔助性或者替代性”發(fā)生困難。

2、用工單位應(yīng)當(dāng)對被派遣勞動者履行哪些義務(wù)

《勞動合同法》第六十二條規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：

（一）執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)；

（二）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；

（三）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；

（四）對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)；

（五）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機(jī)制。另外，第五十九條第二款還規(guī)定，用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。

3、用工單位不得自己設(shè)立勞務(wù)派遣公司向本單位或者與本單位有關(guān)聯(lián)關(guān)系的企業(yè)派遣勞動者。

有一些用人單位，為了規(guī)避法律，自設(shè)派遣公司，把一些員工重新納入被派遣勞動者行列；有的企業(yè)為了降低用工成本，將一些原來的正式職工以改制名義，分流到本企業(yè)設(shè)立的勞務(wù)派遣公司，然后又以勞務(wù)派遣公司的名義派遣到原崗位，這種 “逆向派遣”的行為嚴(yán)重?fù)p害勞動者的利益?！秳趧雍贤ā返诹邨l明確規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。《勞動合同法實施條例》第四十二條規(guī)定，用人單位及其所屬單位出資、控股或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的用人單位自行設(shè)立的勞務(wù)派遣單位。

4、用工單位不能與派遣工解除勞動關(guān)系，不得隨意退回派遣工

用工單位與被派遣勞動者之間建立的是用工關(guān)系，而非勞動合同關(guān)系。因此，在被派遣勞動者有法定可解除勞動合同情形時，用工單位不能直接解除勞動合同，而只能將勞動者退回，實踐中很多用人單位認(rèn)為勞務(wù)派遣的靈活性體現(xiàn)為可以隨時退回勞動者，這是錯誤的?！秳趧雍贤ā返诹鍡l第二款規(guī)定，被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。用工單位在適用“退回機(jī)制”時需注意，退回勞動者是有限制的，只限于被派遣勞動者有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形，即：（1）被派遣勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的；（2）被派遣勞動者嚴(yán)重違反用工單位的規(guī)章制度的；（3）被派遣勞動者嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的；（4）被派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用工單位提出，拒不改正的；（5）被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；（6）被派遣勞動者被依法追究刑事責(zé)任的；（7）被派遣勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的；（8）被派遣勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。在符合勞動合同法第四十條第三項及第四十一條的情況下不能將被派遣勞動者退回。比如用工單位在裁員時，不能“裁減”（即退回）被派遣勞動者，否則違反法律規(guī)定。

（三）勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的關(guān)系及責(zé)任劃分

1、用工單位違反勞動相關(guān)法律時，致使派遣工受到侵害用工單位與派遣單位之間的責(zé)任劃分

《勞動合同法實施條例》第三十五條規(guī)定，用工單位違反勞動合同法和本條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，??給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位和用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

這就給勞務(wù)派遣單位帶來非常大的法律風(fēng)險。被派遣勞動者由于在用工單位的管理下提供勞動，此時派遣單位與被派遣勞動者的聯(lián)系是很有限的，用工單位損害被派遣勞動者的現(xiàn)象比較普遍，而派遣單位需對用工單位的違法行為承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，這就加重了派遣單位的經(jīng)營風(fēng)險。為了避免用工單位為了爭取更大的利潤，壓縮用工成本損害派遣工的利益，派遣單位可在與用工單位簽訂的派遣協(xié)議中對此作出約定。

2、勞務(wù)派遣單位違反《勞動合同法》規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的

《勞動合同法》第九十二條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，??給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

本條規(guī)定了用工單位的連帶賠償責(zé)任，在實踐中該風(fēng)險是用工單位無法控制的。比如用工單位將勞動報酬、社會保險費等所有費用全部打包支付給了勞務(wù)派遣單位，但是，勞務(wù)派遣單位卻拖欠或者克扣被派遣勞動者的勞動報酬或者不繳納社會保險費，就給用工單位帶來了連帶賠償責(zé)任，由于該風(fēng)險的無法控制性，用工單位可在派遣協(xié)議中對此作出約定，“如因勞務(wù)派遣單位的違法行為給被派遣勞動者造成損害導(dǎo)致用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)賠償用工單位的全部經(jīng)濟(jì)損失”。

3、派遣工遭受工傷時的責(zé)任劃分

工傷待遇的前提是勞動關(guān)系，由于派遣工是與派遣單位簽訂的勞動合同并建立勞動關(guān)系，所以工傷待遇應(yīng)由派遣單位負(fù)責(zé)。

但由于我國的經(jīng)濟(jì)水平地區(qū)差異很大，落后地區(qū)跟發(fā)達(dá)地區(qū)的工資水平與賠償標(biāo)準(zhǔn)相差很多，而現(xiàn)實中的勞務(wù)派遣公司多是由欠發(fā)達(dá)的地區(qū)向經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的地區(qū)輸送勞動力，當(dāng)派遣工遭受工傷時，受傷職工的維權(quán)會面臨程序上的障礙和實體的不公平。

首先，派遣工在程序上有很多的障礙。由于派遣單位與用工單位在不同的地方，但是申請工傷需要向與派遣工建立勞動關(guān)系的派遣單位所在地的勞動部門申請，異地申請工傷來回的路程，時間及路程是對受工傷派遣工的一大障礙，有些受傷嚴(yán)重的派遣工行動不便，異地申請工傷就更加困難。

為派遣工購買工傷保險的派遣單位也會因為異地的原因錯過申請工傷的時限。單位申請工傷的期限只有一個月，由于派遣工的實際管理單位是用工單位，派遣單位對異地的派遣工的情況不能及時了解，往往錯過一個月的工傷申請期限，這時由于工傷保險待遇不再由工傷保險基金支付，用單位為了逃避承擔(dān)工傷保險待遇會給派遣工設(shè)置重重障礙，受傷的派遣工往往迫于壓力最終在金額上作出很大讓步。

再者，在實體上，工傷保險待遇是以用人單位所在地統(tǒng)籌地區(qū)的工資水平、賠償標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)的。以一個派遣公司在河北阜城縣用工單位在北京的案件為例，一個七級工傷，河北阜城縣的工傷保險待遇與北京的標(biāo)準(zhǔn)相差32453.6元之多，這對派遣工是不公平的，但在我國目前的《工傷保險條例》未作修改前，這種狀況是改變不了的，所以建議派遣工在遇到這種情況時，可以與派遣單位或者用工單位作出約定，在出現(xiàn)異地差額時，由派遣單位或者用工單位作出差額補償。

4、派遣工執(zhí)行用工單位工作任務(wù)造成他人損害時的責(zé)任劃分?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三十四條 第二款：

“勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任?！?/p>

（1）勞務(wù)派遣單位有過錯

“過錯”具體指什么呢？首先從勞務(wù)派遣的概念來分析，勞務(wù)派遣是勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)按照派遣協(xié)議的要求，將勞動者派遣至用工單位，在用工單位指揮監(jiān)督下提供勞動。即如果勞務(wù)派遣單位沒有按照派遣協(xié)議的要求，派遣了不適合用工單位工作崗位的派遣工，并且是由于派遣工的勞動技能達(dá)不到用工單位崗位的要求，因此在用工單位營業(yè)中給第三人造成損害時，派遣單位才應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。這就要求只有在這二個條件（沒依照派遣協(xié)議的要求、并且是因此而造成的損害）同時成立時，派遣單位才是有過錯的。

（2）什么是相應(yīng)的補充責(zé)任

用單位在接受派遣工時，是有考核的義務(wù)的，如果發(fā)現(xiàn)不適合本單位的工作崗位時，應(yīng)當(dāng)及時與派遣單位溝通，或是遣返，或者更改派遣協(xié)議改變工作崗位，如果用工單位怠于行使此項注意義務(wù)，因此造成的損失是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的。所以理解相應(yīng)的補充責(zé)任應(yīng)當(dāng)把握兩點：

①補充責(zé)任是補充用人單位的責(zé)任，如果用人單位能夠承擔(dān)全部賠償責(zé)任，就不存在補充責(zé)任，在用人單位不能承擔(dān)或者不能全部承擔(dān)賠償責(zé)任的時候，才由勞務(wù)派遣單位補充賠償。

②相應(yīng)的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)與勞務(wù)派遣單位的過錯程度和行為的原因力相適應(yīng)，即以過錯程度和原因力的作用，確定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。相應(yīng)的補充責(zé)任與補充責(zé)任的區(qū)別在于，補充責(zé)任是全部補充，即凡是直接責(zé)任人不能承擔(dān)的責(zé)任都由補充責(zé)任人承擔(dān)；承擔(dān)補充責(zé)任之后，可以向直接責(zé)任人追償。而相應(yīng)的補充責(zé)任，即使是補充責(zé)任．也與補充責(zé)任人的過錯程度和行為的原因力相適應(yīng)，且不得向直接責(zé)任人追償。

第五篇：物業(yè)問題樓盤風(fēng)險分析

老舊問題樓盤風(fēng)險分析

近年來，全國各地接連出現(xiàn)一些大型品牌物業(yè)服務(wù)企業(yè)主動退出在管項目，和一些中小物業(yè)服務(wù)企業(yè)被業(yè)主“炒魷魚”被動出局的現(xiàn)象。據(jù)了解，這些大型品牌物業(yè)服務(wù)企業(yè)主動退出的大都是已售公房、老舊住宅區(qū)及拆遷還建小區(qū)。由于已售公房小區(qū)當(dāng)初確定的收費標(biāo)準(zhǔn)過低，拆遷戶小區(qū)普遍存在服務(wù)費收繳率低等問題，致使收不抵支一直困擾物業(yè)服務(wù)企業(yè)。近兩年人工和材料成本大幅度增加，而管理費標(biāo)準(zhǔn)卻未能同步增長，一些大型品牌物業(yè)服務(wù)企業(yè)經(jīng)營這些老舊問題樓盤難以為繼，選擇退出以減少虧損。

老舊問題樓盤是“香餑餑”還是 “燙手山芋”

多年來，由于大型物業(yè)服務(wù)企業(yè)盲目的市場拓展戰(zhàn)略，一大批老舊問題樓盤被沉淀在大型物業(yè)服務(wù)企業(yè)手中。但隨著企業(yè)的管理與服務(wù)能力被攤薄，致使管理與服務(wù)水平降低，再加上管理成本的持續(xù)攀升，物價的持續(xù)上漲，業(yè)主期望的日益提高，遺留問題的日益暴露與嚴(yán)重，導(dǎo)致項目經(jīng)濟(jì)效益持續(xù)下滑，同時也對企業(yè)品牌構(gòu)成了潛在或現(xiàn)實的威脅，大型品牌物業(yè)服務(wù)企業(yè)放棄低端物業(yè)市場已成行業(yè)的發(fā)展趨勢。同時，隨著物權(quán)法的實施，業(yè)主維權(quán)運動在全國風(fēng)起云涌，一大批老舊問題樓盤的管理權(quán)被業(yè)主打破壟斷而無奈地進(jìn)入物業(yè)服務(wù)市場。在這種行業(yè)形勢下，民營物業(yè)服務(wù)企業(yè)作為行業(yè)中的第二方陣，由于大多還沒有形成一定的管理規(guī)模，市場份額占有率較少，為了擺脫多年來國有企業(yè)占主導(dǎo)地位形成的市場格局的堅冰和壁壘，要想迅速擴(kuò)大物業(yè)拓展面積占有市場份額，通過在激烈的市場競爭中接管老舊問題樓盤就成為必然。顯然，老舊問題樓盤已成為民營物業(yè)服務(wù)企業(yè)的“香餑餑”。

據(jù)統(tǒng)計，萬廈居業(yè)、中航物業(yè)、招商物業(yè)、福田物業(yè)等品牌物業(yè)服務(wù)“巨頭”，每家的物業(yè)服務(wù)顧問面積均在1000萬平方米左右。近年來，隨著中國房地產(chǎn)及物業(yè)服務(wù)行業(yè)的迅猛發(fā)展，我國的物業(yè)服務(wù)高端、中端與低端的市場層次逐步顯現(xiàn)，市場已開始細(xì)分。目前，行業(yè)較為知名的大型品牌物業(yè)服務(wù)公司大多都將目標(biāo)鎖定在了寫字樓、公寓等高端物業(yè)項目上。從規(guī)模面積來看，大型品牌物業(yè)服務(wù)企業(yè)這些年來的發(fā)展已經(jīng)達(dá)到了相當(dāng)規(guī)模，對這些企業(yè)來講，目前最重要的是提高企業(yè)的盈利能力，提升品牌形象，老舊問題樓盤將嚴(yán)重制約這種戰(zhàn)略調(diào)整。目前在物業(yè)服務(wù)市場的招投標(biāo)中，我們可以發(fā)現(xiàn)大型品牌物業(yè)服務(wù)企業(yè)接管的幾乎都是非常成熟、品質(zhì)較高的別墅、公寓等高檔物業(yè)小區(qū)，對于老舊問題樓盤大多是遠(yuǎn)避之而惟恐不及。顯然，老舊問題樓盤已遠(yuǎn)離大型品牌物業(yè)服務(wù)企業(yè)視線，過去盲目拓展的低端老舊問題樓盤，已成為大型品牌物業(yè)服務(wù)企業(yè)的“燙手山芋”。

老舊問題樓盤經(jīng)濟(jì)效益低、經(jīng)營風(fēng)險高、管理難度大

從經(jīng)濟(jì)效益來看，老舊問題樓盤的物業(yè)服務(wù)費標(biāo)準(zhǔn)和收費率均明顯低于新樓盤及行業(yè)平均水平，其中經(jīng)過業(yè)主多次更換物業(yè)服務(wù)企業(yè)的老舊問題樓盤的收費標(biāo)準(zhǔn)和收費率更低，物業(yè)服務(wù)費比新樓盤及行業(yè)平均水平低約25%到50%，且收費率平均僅在60%到80%左右。特別是不少老舊問題樓盤的電梯幾年都不維修保養(yǎng)一次，帶病運行，要解決這些遺留問題，沒有幾十萬元下不來，而一般物業(yè)服務(wù)企業(yè)一年利潤也就幾十萬元，所以誰也不愿意去填那個窟窿。然而，就在收費標(biāo)準(zhǔn)低、收繳率低和維修保養(yǎng)及設(shè)施設(shè)備需要更新?lián)Q代的情況下，業(yè)主的期望與要求大多越來越高，維權(quán)意識越來越強(qiáng)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)的盈利空間越來越小。

從經(jīng)營風(fēng)險來看，綜觀更換物業(yè)服務(wù)公司的老舊問題樓盤，基本上都存在這樣那樣的問題，要么是原來的物業(yè)服務(wù)公司管理服務(wù)不到位，要么是歷史積累的問題解決不了，要么是物業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益低，所以民營物業(yè)服務(wù)企業(yè)必須充分估計到這些樓盤的經(jīng)營管理難度，看清要接管物業(yè)歷史遺留問題是否可以化解。譬如，許多老舊問題樓盤像老人一樣疾病纏身，卻沒有養(yǎng)老錢（維修基金的積累）。接管過來讓業(yè)主一下子拿那么多錢出來是很困難的，但問題又不能那么放著。這樣使物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)退維谷，處理的好則罷，處理不好就是一大敗筆。特別是有不少老舊問題樓盤，是民營物業(yè)服務(wù)企業(yè)為了市場占有率通過低價惡性競爭得來，一味降低價格致使項目經(jīng)營始終在成本附近徘徊，抗風(fēng)險能力明顯不足，稍有風(fēng)吹草動，都可能導(dǎo)致虧損甚至破產(chǎn)。

從管理難度來看，凡是更換物業(yè)服務(wù)公司的，基本上都存在這樣那樣的問題，業(yè)主要求高，維權(quán)意識強(qiáng)，歷史遺留問題多年積累并難以一時化解或徹底解決。從房屋建設(shè)質(zhì)量及配套設(shè)施設(shè)備等情況來看，這些小區(qū)由于建設(shè)時間相對久遠(yuǎn)，普遍存在房屋老化、設(shè)備陳舊、配套不齊、設(shè)計不優(yōu)、綠化面積小、停車位不足、供水供電設(shè)備和消防設(shè)備有隱患等問題。譬如，針對老舊問題樓盤設(shè)備大多比較陳舊，面臨大修和更新改造的問題，當(dāng)需要大筆資金投入時，往往會發(fā)現(xiàn)這些老舊問題樓盤沒有專項物業(yè)維修基金。還譬如，老舊問題樓盤的收費標(biāo)準(zhǔn)低、收繳率低，而這些年來物業(yè)服務(wù)成本包括勞動力成本卻不斷追高，業(yè)主要求很高很多甚至很刁，企業(yè)的經(jīng)營管理面臨巨大的挑戰(zhàn)。

民營物業(yè)服務(wù)企業(yè)接管老舊問題樓盤的風(fēng)險化解途徑 綜上所述，針對老舊問題樓盤的風(fēng)險狀況，筆者以為，民營物業(yè)服務(wù)企業(yè)接管服務(wù)老舊問題樓盤的過程中，有以下幾條途徑可以最大程度減輕和化解風(fēng)險。

1、要在接管老舊問題樓盤時，對房屋整體質(zhì)量及破損程度，電梯質(zhì)量及配置老舊，電梯設(shè)置合理與否，消防設(shè)施設(shè)備質(zhì)量及完善程度，供水供電設(shè)施設(shè)備質(zhì)量等問題，做地毯式、全方位、不留任何死角的檢查評估。為了增加檢查評估的權(quán)威性，擬進(jìn)入或中標(biāo)的民營物業(yè)服務(wù)企業(yè)可以邀請相關(guān)質(zhì)量技術(shù)主管部門、行業(yè)權(quán)威專家，檢查評估的結(jié)果需業(yè)主委員會、退出物業(yè)服務(wù)公司及擬進(jìn)入或中標(biāo)的民營物業(yè)服務(wù)企業(yè)三方確認(rèn)，以分清新舊物業(yè)服務(wù)企業(yè)管理服務(wù)的責(zé)任。

2、對老舊問題樓盤檢查評估的結(jié)果要進(jìn)一步做好分析總結(jié)，爭取第一時間制定切實可行的整改方案并盡快實施。因為，一般來說一些物業(yè)服務(wù)費標(biāo)準(zhǔn)較低的小區(qū)基本上都有這樣那樣的問題，特別是消防設(shè)施、電梯設(shè)備、高層樓宇的供水供電設(shè)備等都是“黑洞”，切不可麻痹大意、掉以輕心。譬如，對接管一些業(yè)主與物業(yè)服務(wù)公司矛盾積怨較深的樓盤，由于業(yè)主的物業(yè)費交繳率過低，為了追求利潤，原物業(yè)服務(wù)公司可能在硬件維護(hù)上省錢，導(dǎo)致老舊問題樓盤隱患叢生。

3、要摸清老舊問題樓盤的專項維修改造基金和本體維修基金的歸集使用情況，盡量乘勢利用業(yè)主、政府主管部門等各方的力量，向開發(fā)商及原物業(yè)服務(wù)公司追繳“兩金”，以利于社區(qū)未來的永續(xù)經(jīng)營。對于確實無法短期內(nèi)歸集“兩金”的社區(qū)，要爭取業(yè)主委員會、街道辦、政府主管部門協(xié)調(diào)建立老舊小區(qū)緊急救助基金，以用于緊急

避險及過渡期的資金保障。

4、要正確引導(dǎo)業(yè)主期望。對于一些物業(yè)服務(wù)公司主動退出的老舊問題樓盤，一般大都是低收入群體較集中的老舊住宅區(qū)或經(jīng)濟(jì)效益不理想的小區(qū)，特別是很多老舊問題樓盤在更換物業(yè)服務(wù)公司后，物業(yè)服務(wù)費也大幅降低，因此，接管老舊問題樓盤的物業(yè)服務(wù)企業(yè)要著眼于建立質(zhì)價相符的物業(yè)服務(wù)收費方案，堅持按照合同約定提供質(zhì)價相符的服務(wù)，引導(dǎo)業(yè)主樹立質(zhì)價相符的物業(yè)服務(wù)消費意識。

5、對老舊問題樓盤的經(jīng)營，一方面要挖潛節(jié)流創(chuàng)新經(jīng)營，改善項目生存狀態(tài)，盡量做小企業(yè)的內(nèi)部成本。譬如，通過專業(yè)化分包模式，在嚴(yán)格監(jiān)管的前提下，將清潔衛(wèi)生、環(huán)境綠化、電梯維保等專項服務(wù)分包給相應(yīng)的社會專業(yè)公司，這樣既可以減少操作層的員工人數(shù)，降低勞動力成本，也可以避免直接雇傭員工帶來勞資糾紛和用工難問題；一方面要積極爭取政府相關(guān)部門的支持，除在重大改造項目上申請適當(dāng)?shù)呢斦a貼，還可以爭取向政府稅務(wù)機(jī)關(guān)申請減免物業(yè)服務(wù)稅費等。

此外，接管老舊問題樓盤后，要第一時間制定社區(qū)綜合整治方案并盡快實施，整治內(nèi)容包括拆除居住小區(qū)內(nèi)違章建筑和逾期臨時建筑，打通消防通道，實現(xiàn)市政管線的暢通；對供電供水設(shè)施設(shè)備進(jìn)行維修保養(yǎng)或更新?lián)Q代；對小區(qū)損毀道路進(jìn)行修補；規(guī)范停車管理秩序；對小區(qū)內(nèi)綠化補建、修葺；完善小區(qū)公共照明；建立長效管理機(jī)制。

如何來理解物業(yè)接管驗收的重要性？-摘自 上海物業(yè)網(wǎng)-和諧論壇接管驗收是由物業(yè)管理企業(yè)依據(jù)建設(shè)部頒布的 《房屋接管驗收標(biāo)準(zhǔn)》，接管開發(fā)商移交的物業(yè)所進(jìn)行的驗收。接管驗收是在竣工驗收合格的基礎(chǔ)上，以主體結(jié)構(gòu)安全和滿足使用功能為主要內(nèi)容的再檢驗。其首要條件是竣工驗收合格，并且，供電、采暖、給排水、衛(wèi)生、道路等設(shè)備和設(shè)施能正常使用，房屋幢、戶編號經(jīng)有關(guān)部門確認(rèn),同時，還接收相關(guān)的物業(yè)資料。接管驗收后，由物業(yè)管理公司依據(jù)前期物業(yè)服務(wù)合同履行物業(yè)運行、維護(hù)和保養(yǎng)的責(zé)任。

對新建物業(yè)而言，接管驗收往往處于物業(yè)管理公司對物業(yè)正式開始實施前期物業(yè)管理的前夕；對非新建物業(yè)而言，接管驗收往往是由物業(yè)管理公司接管開發(fā)商或者前任物業(yè)管理公司移交的物業(yè)及其資料。物業(yè)的接管驗收，實際都是一種責(zé)任轉(zhuǎn)移的形式，不僅法律意義重大，而且直接關(guān)系到對物業(yè)建設(shè)與開發(fā)質(zhì)量的確認(rèn)，和今后物業(yè)管理工作能否正常開展。因此，要搞好前期物業(yè)管理，確保物業(yè)使用的百年大計和業(yè)主的根本利益，就必須嚴(yán)格物業(yè)的接管驗收。然而，現(xiàn)實的問題是要真正做到嚴(yán)格物業(yè)的竣工驗收并不容易。開發(fā)商為了追求效益的最大化，趕工期、偷工減料、施工不講規(guī)范、安裝敷衍了事、竣工驗收采取“公關(guān)策略”等問題，在不同程度上普遍存在。

開發(fā)商為了加快資金流動，早日收回投資，獲取豐厚的利潤，會忽略對物業(yè)建設(shè)質(zhì)量的監(jiān)控和對確保物業(yè)質(zhì)量的投入，在竣工驗收與接管驗收時，往往會采取表面走形式，私下內(nèi)部處理（建立物業(yè)管理子公司，自建自管）和對外風(fēng)險轉(zhuǎn)移（發(fā)包給一家急于要項目的物業(yè)管理公司）的策略，使得物業(yè)竣工驗收形同虛設(shè)。

自建自管的物業(yè)管理公司由于上下級關(guān)系和利益驅(qū)動，不得不服從開發(fā)商的利益而損害業(yè)主的利益乃至自身的利益，在參加接管驗收時，不能真正地把好驗收關(guān)。而走市場化道路，想得到物業(yè)項目的物業(yè)管理公司,由于求項目心切，往往不敢得罪開發(fā)商，能忍則忍，能過就過，因而，在參與接管驗收時，很少能夠按照驗收標(biāo)準(zhǔn)把關(guān)號脈，做到嚴(yán)格程序，質(zhì)量第一。

物業(yè)公司是企業(yè),不是福利單位,更不是慈善家,他與開發(fā)商的不平等的交易虧空,最終必將由業(yè)主買單,而其物業(yè)接管驗收的失職或失誤,他們往往推得一干二凈,理由無外乎這樣.關(guān)于房產(chǎn)質(zhì)量應(yīng)該由開發(fā)商負(fù)責(zé),我們與開發(fā)商是各自獨立的民事主體,打官司你找物業(yè)是找錯人了,我們體諒物業(yè)公司接項目的困難,往往是屈辱的與開發(fā)商簽下不平等條約,但是作為物業(yè)公司你在物業(yè)竣工驗收你不盡責(zé)任,是不是也應(yīng)該對業(yè)主承擔(dān)過失責(zé)任.王雪飛:物業(yè)管理中主要純粹風(fēng)險分析與管理

【主持人】現(xiàn)在我們介紹一個比較新的題目給大家，物業(yè)管理中主要純粹風(fēng)險的分析與管理，談到物業(yè)管理的風(fēng)險，各個從事不同物業(yè)管理專業(yè)部門有不同的感覺，一線經(jīng)理最多反應(yīng)的就是收費收不上來的風(fēng)險。但是王雪飛工程師的部門讓我們從風(fēng)險分析的角度讓我們對物業(yè)管理的工作有更深入的分析。他參與了包括中國工商銀行、中國聯(lián)通、上海大眾、包鋼眾多大型企業(yè)和項目的風(fēng)險評估工作，特別值得一體的是，在她眾多的客戶中，還有一個很重要的客戶，北京銀達(dá)物業(yè)。

現(xiàn)在有請王雪飛工程師演講！【王雪飛】各位領(lǐng)導(dǎo)、各位來賓大家上午好！我來自北京江泰保險經(jīng)濟(jì)有限公司，非常感謝清華房地產(chǎn)研究所和北京銀達(dá)物業(yè)給我們提供一個很好的交流的平臺，看到主題發(fā)言人都是各個領(lǐng)域的專家、前輩，感覺很受壓力，再也很受鼓舞。物業(yè)管理在國內(nèi)十幾年的發(fā)展時間，差不多也是上個世紀(jì)末八、九十年代引入國內(nèi)的，兩個學(xué)科的交叉領(lǐng)域是一個全新的空間，我們是國內(nèi)第一家保險經(jīng)濟(jì)公司，當(dāng)然這個風(fēng)險管理研究所也是第一家，在眾多項目的基礎(chǔ)上，我們對風(fēng)險管理做了一個分析和總結(jié)。在這個基礎(chǔ)上，期望對咱們物業(yè)管理企業(yè)和物業(yè)管理行業(yè)的發(fā)展，提供一個理念和視角上的支持。

【王雪飛】主要分成以下幾個部分來進(jìn)行，大概介紹一下物業(yè)管理的風(fēng)險和風(fēng)險管理，物業(yè)管理中純粹風(fēng)險的分析，還有一個是火災(zāi)因為是建筑面臨主要的風(fēng)險，對它的原因做了一個統(tǒng)計分析。再有風(fēng)險管理方法在物業(yè)管理中的應(yīng)用。我們知道風(fēng)險是普遍存在于人類的社會生活中，它一般是指某種事件發(fā)生的不確定性，比如說環(huán)境很多的因素難以預(yù)測，導(dǎo)致實際狀況與行為主體預(yù)期之間會有一定的差異，由此產(chǎn)生的一種損失就叫風(fēng)險。風(fēng)險的分類根據(jù)性質(zhì)，我們把風(fēng)險分為純粹風(fēng)險與投機(jī)風(fēng)險，所謂的純粹風(fēng)險主要是指既有損失機(jī)會，又有獲利可能的風(fēng)險，比如說自然災(zāi)害他的發(fā)生會導(dǎo)致?lián)p失的發(fā)生，投機(jī)風(fēng)險是既有損失機(jī)會，也有獲利可能的風(fēng)險。

【王雪飛】風(fēng)險管理分為財產(chǎn)風(fēng)險，人身和信用風(fēng)險，另外是根據(jù)風(fēng)險產(chǎn)生的環(huán)境，風(fēng)險產(chǎn)生的原因，以及風(fēng)險是否可以被保險公司來承保。風(fēng)險管理起源于美國一個新興的學(xué)科，研究風(fēng)險的發(fā)生規(guī)律和控制技術(shù)一門新興的管理學(xué)科，他的管理流程主要是通過這個風(fēng)險的識別、衡量，以及風(fēng)險的評估，然后在選擇風(fēng)險評估的基礎(chǔ)上，選擇適合行為主體的風(fēng)險管理的技術(shù)，循環(huán)使用的評價來循環(huán)進(jìn)行的。物業(yè)管理風(fēng)險的定義，在物業(yè)管理企業(yè)簽訂了物業(yè)服務(wù)合同以后，在他的合同約定特定的管理期間和范圍之內(nèi)，對業(yè)主的人員、財產(chǎn)以及相關(guān)的服務(wù)承擔(dān)相應(yīng)的法律和合同責(zé)任。由于服務(wù)過程中出現(xiàn)的不可控的因素，不確定的因素導(dǎo)致的財產(chǎn)損失，人身的傷害等等的損失，物業(yè)管理企業(yè)是要承擔(dān)風(fēng)險的?？傮w上來說，稱為物業(yè)管理的風(fēng)險。

【王雪飛】他產(chǎn)生的損失主要在以下幾個方面，第一是業(yè)主委托管理和物業(yè)管理自有的財產(chǎn)損失，再有就是業(yè)主人員、本公司員工及第三者的人身傷害，還有就是業(yè)主項目經(jīng)營的利潤。還有包括其他的財務(wù)費用的支出，包括法律責(zé)任等等。物業(yè)管理的風(fēng)險有一定的風(fēng)險特征，首先設(shè)計的因素比較多，管理對象比較寬，層次不一，包括物業(yè)管理水平之間也存在一定的差異性。再有一個是暴露時間比較長，再有一個是責(zé)任風(fēng)險比較突出，受社會政策和法律環(huán)境影響比較大。另外對于風(fēng)險防范和應(yīng)急處理要求比較高。物業(yè)管理和風(fēng)險管理，就是將風(fēng)險管理流程中的一些方法，一些依據(jù)應(yīng)用到物業(yè)管理當(dāng)中，因為風(fēng)險管理涉及的領(lǐng)域非常寬，我們的角度主要是從純粹風(fēng)險的角度對風(fēng)險進(jìn)行了分析，主要是對物業(yè)管理企業(yè)可能造成損失的這種風(fēng)險的分析。這個分析主要也是從兩個角度，第一個是從眾多項目面臨的事故風(fēng)險這個角度進(jìn)行分類，這個其實怎么說呢，一方面可以讓咱們的物業(yè)管理企業(yè)客觀的認(rèn)識項目存在的風(fēng)險，提高這種風(fēng)險防范，防災(zāi)防損這一塊兒提供幫助。再有一個，也能更好的防范物業(yè)管理公司的責(zé)任風(fēng)險。

【王雪飛】第一大類的風(fēng)險就是自然災(zāi)害的風(fēng)險，根據(jù)自然災(zāi)害的成因主要分為氣象災(zāi)害、洪水災(zāi)害、地震災(zāi)害、海洋災(zāi)害，跟所在區(qū)域的自然條件關(guān)系比較密切。另外一個就是火災(zāi)風(fēng)險，是比較突出的一個風(fēng)險，首先它是高層建筑人員和財產(chǎn)比較集中，另外火災(zāi)一旦發(fā)生，施救、煙霧對人的傷害都比較大，造成財產(chǎn)的損失和人身的傷害后果比較嚴(yán)重。再有一個，火災(zāi)的成因是比較多，在建筑項目里面，比如說吸煙、雷擊、明火、管理不善等等都會引發(fā)火災(zāi)，因此火災(zāi)風(fēng)險是物業(yè)管理企業(yè)重點防范最主要的風(fēng)險。另外一個是爆炸風(fēng)險，主要源于兩個方面，一個是天然氣等易燃易爆氣體的使用，再有一個就是壓力容器，像鍋爐。漏電風(fēng)險影響主要是兩個方面，一個是供電中斷造成服務(wù)覆蓋區(qū)正常的生產(chǎn)、經(jīng)營受到影響，再有一個供電中斷以后，會導(dǎo)致這種消防設(shè)施、應(yīng)急的疏散等等一些安全發(fā)生風(fēng)險。再就是水管爆裂，高層建筑里面也是比較常見，下面有兩個以往發(fā)生事故的案例。另外一個是設(shè)備毀損，在高層建筑里面專用設(shè)備很多，設(shè)備毀損的風(fēng)險，一方面會造成直接的財產(chǎn)損失，另外一方面可能對項目正常運行也會造成干擾。第七個風(fēng)險就是一個盜竊風(fēng)險，這是比較普遍的一種風(fēng)險，這是從物業(yè)管理項目自身面臨的風(fēng)險的角度做的分析。

【王雪飛】下面對于物業(yè)管理企業(yè)面臨的主要責(zé)任風(fēng)險做一個分析。根據(jù)風(fēng)險承受，風(fēng)險損失的對象不同，分為三個，一個是管理責(zé)任風(fēng)險，這個主要是業(yè)主，另外是第三者損失，還有一個就是雇主責(zé)任風(fēng)險。這是下面在物業(yè)管理企業(yè)中發(fā)生的一些可能導(dǎo)致責(zé)任風(fēng)險，就不再闡述了。除了主要的責(zé)任風(fēng)險之外，物業(yè)管理企業(yè)還有其他金融風(fēng)險，包括辦公用具和車輛等自有財產(chǎn)損失風(fēng)險，現(xiàn)金風(fēng)險，還有就是雇員忠誠風(fēng)險。

【王雪飛】由于火災(zāi)是物業(yè)項目里面面臨最主要的風(fēng)險，我們做了一個統(tǒng)計的分析，以下就是火災(zāi)的原因和火災(zāi)報警的類型，進(jìn)行的統(tǒng)一分析，還有一個火災(zāi)發(fā)生時間的分析。另外呢，分別對機(jī)械、設(shè)備和電器火災(zāi)做了一個報警和發(fā)生時間的統(tǒng)計。得出以下的結(jié)論，人為過錯是建筑物起火的主要原因，建筑物火災(zāi)發(fā)生時間以上午和晚間居多，機(jī)械設(shè)備火災(zāi)多發(fā)生于物業(yè)至凌晨6點這段時間，此間在崗工作人員相對減少。

【王雪飛】最后一章站在風(fēng)險管理方法的角度，對于風(fēng)險管理方法在管理物業(yè)當(dāng)中的應(yīng)用做了一個比較。首先保險是風(fēng)險轉(zhuǎn)移最主要的方式，通過這種繳納數(shù)額較少的保費把企業(yè)承擔(dān)大損失的風(fēng)險由保險公司承擔(dān)，在風(fēng)險發(fā)生的時候，可以及時從保險公司獲得賠款，資金方面的支持，盡快的組織搶險，恢復(fù)生產(chǎn)。據(jù)統(tǒng)計，有60—70％的風(fēng)險都是可以通過保險轉(zhuǎn)移的，以物業(yè)管理企業(yè)來講，它的眾多自有的或者是受托管理的建筑財產(chǎn)、機(jī)械設(shè)備、運輸工具都可以投保，另外管理責(zé)任風(fēng)險、雇主責(zé)任風(fēng)險以及第三者責(zé)任風(fēng)險都可以通過保險進(jìn)行轉(zhuǎn)移。

【王雪飛】另外是合同轉(zhuǎn)移，物業(yè)管理企業(yè)可以通過與他方訂立合同，當(dāng)發(fā)生損失時，由接受方負(fù)責(zé)承擔(dān)損失。玻璃外墻清晰的工作包給專業(yè)公司的時候，都可以在合同里面通過約定把這個責(zé)任轉(zhuǎn)移出去。第三種方法，就是損失控制，他按照措施的性質(zhì)分為工程法控制和行為法控制，工程法是以風(fēng)險單位的物質(zhì)性質(zhì)為控制的著眼點，行為法控制是以人們的行為為控制的著眼點。按照損失控制的目的，可以分為損失的預(yù)防和損失的抑制，這種預(yù)防主要側(cè)重于施工發(fā)生之前，采取一系列的措施，降低風(fēng)險發(fā)生的概率。還有一種方法就是風(fēng)險分散，就是通過這種風(fēng)險單位的增加，把風(fēng)險在多個個體之間進(jìn)行一個分擔(dān)，相當(dāng)于不要把雞蛋都放在一個籃子里面的道理是一樣的，但是這必須在管理項目達(dá)到一定數(shù)量的基礎(chǔ)上才能發(fā)揮作用。這個物業(yè)管理企業(yè)在注重風(fēng)險分散的同時，也要看到地面以下的現(xiàn)象，管理項目太多，管理難度增大，管理的資源有限，也可能會造成企業(yè)的管理風(fēng)險能力增加。

【王雪飛】另外一個就是風(fēng)險自留，就是把風(fēng)險自己承擔(dān)了，但是這個承擔(dān)并不是消極的承擔(dān)，也要通過一些事先的財務(wù)預(yù)算等等，這種方法進(jìn)行自我風(fēng)險的控制和規(guī)避。還有一種方法就是風(fēng)險避免，對于風(fēng)險項目自身感覺難度比較大的，可能損失可能性比較大的項目，我不接受這種項目，本質(zhì)上就杜絕了這種風(fēng)險的產(chǎn)生。但是因為放棄項目的同時，也意味著放棄收益了，所以在使用這種方式的時候，要綜合的考察。最后就是物業(yè)風(fēng)險管理的實施，有效的風(fēng)險管理是風(fēng)險識別、風(fēng)險分析、風(fēng)險處理、實施與監(jiān)控等幾個環(huán)節(jié)連續(xù)進(jìn)行、反復(fù)循環(huán)、不斷改進(jìn)的過程。謝謝大家！【提問】剛才他提到管理過程中造成業(yè)主人身、財產(chǎn)損失的這一條，這個觀點我想是錯的，合同法里面明確規(guī)定，作為人身和財產(chǎn)損失在合同法中以免責(zé)的條款規(guī)定是無效的，所以這種責(zé)任要轉(zhuǎn)嫁是不行的。O 【王雪飛】那意思看來保險是風(fēng)險轉(zhuǎn)移最佳的方式，但是合同轉(zhuǎn)移應(yīng)該說在風(fēng)險管理里面是作為一種，也是一個工具之一，這個可能受到具體的法律環(huán)境和社會環(huán)境的影響比較大，具體的操控環(huán)節(jié)中有細(xì)節(jié)的問題，根據(jù)具體的項目可能會有一定的區(qū)別。

【提問】企業(yè)管理項目由于不可抗力導(dǎo)致的發(fā)生的損失可以理賠，具體到理賠的話，有什么要求?！就跹╋w】目前市面上有四個險種承擔(dān)，財產(chǎn)基本險，財產(chǎn)綜合險財產(chǎn)一切險，財產(chǎn)生活險，最主要的區(qū)別就在于對于風(fēng)險損失相當(dāng)于是一個承擔(dān)的范圍不一樣，財產(chǎn)基本險承擔(dān)火災(zāi)、爆炸幾個基本原因造成的風(fēng)險損失的后果予以賠付。綜合險保障的范圍更為全面一些，暴雨、煤電自然災(zāi)害，財產(chǎn)一切險是采用一種除外責(zé)任的風(fēng)險，是完全予以賠付的，所以你說的不可抗力主要是自然災(zāi)害造成的損失，在財產(chǎn)綜合險，財產(chǎn)一切險里面是能得到賠償?shù)摹?/p>