第一篇：民法二A卷

《民法》試卷二（A卷）

命題人：審核人：

卷面分：100分考試時間： 100分鐘

考試方式：閉卷考試區(qū)隊：

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一、選擇題（每小題1分，共10分）

1、行為作為民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實：（）

A、不能是違法行為

B、只能是表意行為

C、只能是民事行為

D、既可以是合法行為 也可以是違法行為

2、甲乙丙三人合伙，甲乙以資金出資，丙以技術(shù)性勞動出資，對于合伙經(jīng)營的虧損額，丙對外（）

A、承擔(dān)約定的按份責(zé)任

B、在分得的利潤范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任

C、按技術(shù)性勞務(wù)折抵的出資比列承擔(dān)責(zé)任

D、承擔(dān)連帶責(zé)任

3、甲年滿16周歲，已工作，月收入1000元，甲與其兄乙共同生活。在下列選項中有效的行為有：（）

A、甲從自己的勞動收入中節(jié)省800元作為禮物贈送給丙的行為

B、甲將其繼承祖父的一輛價值30萬元的汽車拋棄的行為

C、甲將自己的自行車賣給丁的行為

D、甲立遺囑的行為

4、下列關(guān)于授權(quán)行為和委托合同的區(qū)別的說法，正確的是：（）

A、授權(quán)行為是實踐性法律行為，而委托合同時諾成性法律行為

B、授權(quán)行為必須采用書面形式，而委托合同可用書面形式，也可以口頭形式

C、授權(quán)行為可以事后追認(rèn)，而委托合同必須提前訂立

D、授權(quán)行為是單方法律行為，而委托合同是雙方法律行為

5、在下列情形中 在當(dāng)事人之間產(chǎn)生合同法律關(guān)系：（）

A、甲拾得乙遺失的一塊手表

B、甲捐贈給乙圖書館100本圖書

C、甲魚塘的魚跳入乙魚塘

D、甲因踢球打碎乙甲的玻璃

6、某賓館為了8月8日的開業(yè)慶典，于8月7日向電視臺租借一臺攝像機。慶典之日，工作人員不慎摔壞攝像機，賓館決定按原價買下，以抵償電視臺的損失，遂于8月9日通過電話向電視臺負(fù)責(zé)人表明此意，對方表示同意。8月15日，賓館依約定向電視臺支付了價款。攝像機所有權(quán)何時轉(zhuǎn)移：（）

A、8月7日

B、8月8日

C、8月9日

D、8月15日

7、甲將房屋一間作抵押向乙借款2萬元。抵押期間，知情人丙向某甲表示愿以3萬元購買甲的房屋，甲也想將抵押的房屋出賣。對此，下列哪一表述是正確的：（）

A、甲有權(quán)將該房屋出賣；但須事先告知抵押權(quán)人乙

B、甲可以將該房屋出賣，不必征得抵押權(quán)人乙的同意

C、甲可以將該房屋賣給丙，但應(yīng)征得抵押權(quán)人乙的同意

D、甲無權(quán)將該房屋出賣，因為房屋上已設(shè)置了抵押權(quán)

8、甲公司于6月5日以傳真方式向乙公司求購一臺機床，要求“立即回復(fù)”。乙公司當(dāng)日回復(fù)“收到傳真”。6月10日，甲公司電話催問，乙公司表示同意按甲公司報價出售，要其于6月15日來人簽訂合同書。6月15日，甲公司前往簽約，乙公司要求加價，未獲同意，乙公司遂拒絕簽約。對此，下列哪一種說法是正確的：（）

A、買賣合同于6月5日成立

B、買賣合同于6月10日成立

C、買賣合同于6月15日成立

D、甲公司有權(quán)要求乙公司承擔(dān)締約過失責(zé)任

9、甲建筑工程公司與乙公司于2003年10月簽訂了一份買賣合同，約定2003年12月30日由乙公司向甲公司提供鋼材50噸。同年12月初，乙公司所在地發(fā)生地震，乙公司未將災(zāi)情之事通知甲公司。同年12月底，甲公司催促交貨，乙公司未交。2004年1月15日，乙公司發(fā)貨，同時致函甲公司，表明因受地震影響而致遲延交貨。甲公司因延期收到鋼材而影響工程進(jìn)度，被發(fā)包方扣罰工程款3萬元。有關(guān)該案的正確表述是：（）

A、乙公司在取得主管機關(guān)有關(guān)災(zāi)情的證明后，免予承擔(dān)賠償甲公司3萬元損失的責(zé)任

B、由于乙公司未能及時通知甲公司不能按時交貨原因應(yīng)向甲公司承擔(dān)3萬元損失的賠償責(zé)任

C、乙公司因不可抗力而遲延交貨，對甲公司被扣罰的3萬元損失不承擔(dān)賠償責(zé)任

D、乙公司用不可抗力而遲延交貨，對甲公司被扣罰的3萬元只承擔(dān)部分賠償責(zé)任

10、梁某已八十多歲，老伴和子女都已過世，年老體弱，生活拮據(jù)，欲立一份遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，死后將三間房屋送給在生活和經(jīng)濟上照顧自己的人。梁某的外孫子女、侄子、侄女及干兒子等都爭著要做扶養(yǎng)人。這些人中誰不應(yīng)作遺贈扶養(yǎng)協(xié)議的扶養(yǎng)人：（）

A、外孫子女

B、侄子

C、侄女

D、干兒子

二、多選題（每小題2分，共10分）

1、某貧困山區(qū)14歲中學(xué)生陳英的作文“我要上學(xué)”在全國獲獎，北京大學(xué)教授王林深受感動，寫信給陳英表示愿意資助陳英讀完高中，陳英回信表示感謝。王林隨即將5千元錢匯給陳英。陳英的母親謝惠貞為一優(yōu)秀黨員，她認(rèn)為這筆錢應(yīng)用來幫助更困難的孩子，決定把錢轉(zhuǎn)捐給當(dāng)?shù)叵ＭW(xué)，并寫信將此一決定告知王林教授。王林教授回信表示贊同，并向謝惠貞致以崇高的敬意。關(guān)于此事的法律分析，正確的是()

A、謝惠貞轉(zhuǎn)捐錢的行為無效

B、陳英表示接受贈與，贈與合同生效

C、謝惠貞轉(zhuǎn)捐錢的行為已得到贈與人王林教授的同意，因而有效

D、陳英為限制行為能力人，其表示接受贈與的行為無效

2、關(guān)于可撤銷的民事行為，下列各項中表述不正確的是？()

A、在可撤銷的民事行為撤銷前，其效力已經(jīng)發(fā)生，未經(jīng)撤銷，其效力不消滅

B、可撤銷的民事行為的撤銷應(yīng)由撤銷權(quán)人提出并實施，可以隨時請求法院或仲裁機構(gòu)予以撤銷

C、因欺詐、脅迫設(shè)立的遺囑屬于可撤銷的民事行為

D、一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同屬于可撤銷的民事行為

3、依物權(quán)行為理論下列說法是正確的：()

A、物權(quán)行為是處分行為

B、物權(quán)行為的特點是具有獨立性和無因性

C、依物權(quán)行為取得所有權(quán)，原因消滅后，原所有權(quán)人可依不當(dāng)?shù)美埱蠓颠€原物；依善意取得制度取得所有權(quán)，原所有權(quán)人不得以不當(dāng)?shù)美蠓颠€

D、一項買賣行為被認(rèn)為有三個法律行為：（1）買賣合同為債權(quán)行為；（2）移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)為目的的物權(quán)行為；（3）移轉(zhuǎn)價金所有權(quán)為目的的物權(quán)行為。

4、周某（買受人）與卞某（出賣人）簽訂了買賣一幅“壽”字圖的合同之后，周某又將該畫加價5%轉(zhuǎn)賣給程某，說好讓程某到卞某處取畫。周某與卞某約定卞某直接把畫交給程某，程某取畫時，卞某以周某給的價太低為由予以拒絕，下列各項正確的是()？

A、周某將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了程某

B、周某與卞某之間約定的是向第三人履行

C、周某與程某之間的約定是由第三人履行

D、程某有權(quán)追究周某的違約責(zé)任5、1995年夏天，張某父子外出打工，房屋無人看管。一天，氣象臺預(yù)報近期將有強臺風(fēng)。張家的鄰居劉某見張家無人，房子又年久失修，于是，就花錢請人對張家的房子進(jìn)行了修繕，共花費

了650元，劉某為此從銀行提取未到期的定期存款先行墊付。但臺風(fēng)過后，張家的房子還是倒塌了。下列哪些表述是錯誤的?()

A、劉某只能向張家請求送還650元

B、劉某有權(quán)向張家請求送還650元及提前支取存款的利息損失

C、劉某無權(quán)向張家請求返還650元及提前支取存款的利息，因為張家未實際受益

D、劉某為此墊付的650元及其損失的利息由雙方分?jǐn)?/p>

三、判斷改錯（每小題3分，共30分）

1、民法一詞由羅馬法的市民法延續(xù)而來。（）

2、行為作為民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更以及消滅的原因，只能是民事法律行為。（）

3、在我國民法中，監(jiān)護(hù)制度僅適用于限制民事行為能力人。（）

4、重慶市渝北區(qū)法院依法宣告王曉明死亡，但事實上王曉明還生存于廣東某地，則王曉明在廣東的所有行為均為無效。（）

5、無權(quán)代理是指行為人既沒有代理權(quán)，也沒有令相對人相信其有代理權(quán)的事實或理由，而以被代理人的名義所為的代理。

6、無效民事行為不產(chǎn)生任何法律效果。（）

7、甲17周歲在一家玩具廠工作(包吃包住)，每月工資1000 元。2003 年5 月甲未經(jīng)其父母同意，花800元錢從同事乙處買了一臺數(shù)碼相機。同年8 月，甲因患精神分裂癥喪失了民事行為能力。甲父找到乙，主張甲乙之間的買賣合同無效，要求乙返還錢款，取回相機。我們則認(rèn)為該項買賣有效，因為買賣法律行為的完成是基于甲的真實意思表示。（）

8、采取分期付款方式購車，出賣方在購買方付清全部車款前保留車輛所有權(quán)的，購買方以自己的名義與他人訂立合同并使用該車運輸?shù)?，因交通事故造成他人財產(chǎn)損失出賣方承擔(dān)連帶責(zé)任。（）

9、依據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，財產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)能已經(jīng)轉(zhuǎn)移，但原所有人尚未喪失承包權(quán)。（）

10、甲向乙借款5萬元，還款期限6個月，丙作保證人，約定丙承擔(dān)保證責(zé)任直至甲向乙還清本息為止。丙的保證責(zé)任期間應(yīng)在主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月。（）

五、辨析題（每小題5分，共10分）

1、效力未定法律行為與可撤銷法律行為的區(qū)別

2、一物不能容二主”是對所有權(quán)彈力性的限制。試用民法原理對該說法加以辨析、六、案例分析題（每小題20分，共40分）

1、陳某承包的鎮(zhèn)辦拉絲廠的電線，是鎮(zhèn)供電站專門拉的一條單線，為此電站站長經(jīng)常以查電為由來廠里吃飯，每次陳某都十分客氣。2004年7月，站長的弟弟吳某突然拉來一卡車西瓜，要求陳某買下。陳某聲稱已經(jīng)給工人發(fā)過降溫費，而且也用不了這么多西瓜，當(dāng)場表示拒絕。但是當(dāng)晚廠里的電就被停掉，電站站長告知陳某線路需要檢修。第二天，吳某再次將西瓜拉來，并說只要陳某買下西瓜，電就可以送上。陳某無奈，只得以高于市場的價格買下全部西瓜。當(dāng)晚電也真的就來了。事后陳某越想越生氣但不知如何是好。

問：（1）吳某的行為是否屬于脅迫?（2）陳某應(yīng)怎樣救濟自己遭到損害的合法權(quán)益?

2、甲、乙、丙合伙經(jīng)營一水果店，取名為“滿意水果店”，負(fù)責(zé)人為甲。甲、乙、丙約定的出資比例和分成比例均為4：3：3。一天，因丙外出，甲與乙商議后與果農(nóng)丁簽訂了一份水果購買合同。因水果店流動資金不夠，甲決定向銀行貸款10萬元，銀行要求提供抵押擔(dān)保，甲以水果店所有的一輛“尼?！必涇囎鞯盅海崔k理登記。后因水果店無力償還銀行貨款，銀行欲行使抵押權(quán)。為此發(fā)生糾紛。經(jīng)查：（1）合伙協(xié)議約定，凡5萬元以上的業(yè)務(wù)須經(jīng)甲、乙、丙三人一致同意；（2）甲曾在一次訴訟中免除了戊對水果店的2萬元債務(wù)；（3）水果店除欠銀行10萬元以外，尚欠庚、己各2萬元債務(wù)；水果店的財產(chǎn)價值10萬元。

問：

（1）設(shè)銀行、庚、己向法院起訴，要求償還債務(wù)，應(yīng)以誰為被告？為什么？

（2）該合伙與果農(nóng)丁所簽合同及與銀行所欠貸款合同效力如何？為什么？

（3）設(shè)銀行、庚、己同時向水果店行使債權(quán)，水果店的財產(chǎn)應(yīng)該如何清償？為什么？

（4）設(shè)水果店的債權(quán)人銀行、庚、己和乙的債權(quán)人辛同時向法院起訴，銀行、庚、己主張用合伙財產(chǎn)清償債權(quán)，辛主張用乙在合伙財產(chǎn)中的份額清償其債權(quán)，法院應(yīng)優(yōu)先支持誰的訴訟請求？為什么？

（5）設(shè)水果店的債權(quán)人銀行、庚、己向法院起訴后，債權(quán)未得到全部清償，能否對丙的個人財產(chǎn)進(jìn)行追償？為什么？

第二篇：民法總結(jié)(二)范文

政法系2011級法學(xué)一班民法案例討論總結(jié)

政法系2011級法學(xué)一班民法案例討論總結(jié)

參與人：一一級法一班全體同學(xué)

時間：2012年11月28日10：00～11：00 地點：外語樓411精品課程錄像室 主持人：李定坤

胡亦思 指導(dǎo)老師：袁錦繡教授 記錄人：劉成城 分組情況：

第一組：240寢室

組長兼發(fā)言人：劉成城

組員：劉慰慰 羅迎 劉澤宇 唐國鵬 李宇翔 第二組：414寢室

組長：陳思嵐

發(fā)言人：徐范

成員：邊偉 周佳慧 陳舟 李素英 黃嬌 陳思嵐 史悅君 徐范 朱艷紅 馮霞 邱夢晨 第三組：245寢室 組長兼發(fā)言人：顧闖

組員：陳建華 高軍 沈立軍 龍開梁 李倫 第四組：413寢室

組長：胡亦思

發(fā)言人：陸蒙蒙

組員：黃蓉 陸蒙蒙 鐘秀雯 王亞琪 谷彭媛 伍雪平何林華 周翔 李德霞 康江岸 第五組：239寢室

組長兼發(fā)言人：黃曹彪

組員：李定坤 李勝鵬 田曉彤 王政斌 楊遠(yuǎn)濃

一

流程

(1)由主持人做開篇辭(2)各組代表發(fā)言

(3)同學(xué)們就存在的問題提問(4)各組派代表答辯(5)袁教授點評(6)主持人做結(jié)束辭(7)禮程

二 案例簡介

案例：甲向乙、丙借款。為還欠款，甲與乙、丙約定，以自己的一套住房抵債，將該房產(chǎn)權(quán)歸乙所有，再由乙承擔(dān)對丙的債務(wù)。經(jīng)過協(xié)商，乙丙均表示同意。乙在向當(dāng)?shù)胤抗懿块T申請辦理房屋過戶手續(xù)時，了解到該住房被當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ翰榉?，致使乙沒有成功辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，乙也沒有償還丙的債務(wù)。

三 討論問題

(1)本案中，甲以住房抵償乙、丙的欠款是否構(gòu)成代物清償?(2)本案中，由乙償還甲欠丙的債務(wù)是否發(fā)生債務(wù)承擔(dān)的效力?(3)請對案例中債的發(fā)生與變化的步驟做歸納（如什么時候?qū)儆趥漠a(chǎn)生，什么時候?qū)儆趥?/p>

政法系2011級法學(xué)一班民法案例討論總結(jié) 的履行等，判斷的依據(jù)是什么，要件）

(4)約定是什么意思（約定是否有效，屬于什么合同，該合同的效力或者法律后果）(5)此案例中當(dāng)事人的行為違反了民事活動的哪些原則？

(6)此案例最后乙、丙該如何繼續(xù)維護(hù)自己的利益？甲該如何繼續(xù)履行？（乙、丙若提起訴訟，法院該怎么判）

四 各組代表發(fā)言

240 劉成城：

法官在審理該案例的過程中，至少需要認(rèn)真考慮并妥善解決以下兩個問題：

（1）甲與乙、丙簽訂的協(xié)議是有名合同還是無名合同？

（2）對該案中甲與乙簽訂的協(xié)議如何進(jìn)行法律適用？

回答上訴兩個問題之前，就必須了解什么是代物清償。所謂代物清償，是指債權(quán)人受領(lǐng)他種給付以代原定給付而使債的關(guān)系消滅的現(xiàn)象。它的構(gòu)成要件如下：1）必須有原債務(wù)存在;2)必須以他種給付代替原定給付，兩種給付在價值上可以有差額，但須經(jīng)雙方當(dāng)事人約定；3)必須有雙方當(dāng)事人關(guān)于代物清償?shù)暮弦?4)必須債權(quán)人等有受領(lǐng)權(quán)的人現(xiàn)實地受領(lǐng)給付。

本案甲與乙、丙簽訂的協(xié)議是有名合同還是無名合同。當(dāng)事人甲與乙、丙之間簽訂的是代物清償，最后的結(jié)果卻是乙沒有成功辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，乙也沒有償還丙的債務(wù)。根據(jù)法律是否設(shè)有規(guī)范并賦予一個特定名稱為標(biāo)準(zhǔn)，合同可以分為有名合同（又稱典型合同）和無名合同（又稱非典型合同）。代物清償合同屬于有名合同。但本案中甲和乙簽訂的債務(wù)清償合同既涉及債務(wù)亦涉及房屋買賣及債務(wù)承擔(dān)，按照合同法的有關(guān)理論，在一個有名合同中規(guī)定其他有名合同事項的合同，為混合合同。根據(jù)該定義，似應(yīng)認(rèn)定本案甲與乙簽訂的協(xié)議屬于無名合同中的混合合同。

2、對該案中甲與乙簽訂的協(xié)議如何進(jìn)行法律適用。對于有名合同，由于法律規(guī)定了統(tǒng)一的規(guī)范或有統(tǒng)一的規(guī)則，處理該類糾紛時，應(yīng)直接適用有關(guān)的法律規(guī)則；對于無名合同，雖然法律尚未為其確定名稱并設(shè)立規(guī)范，但它也是當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，為適應(yīng)交易活動的日趨復(fù)雜和滿足人們不同的需要，依合同自由原則，在不違反社會公德和社會公共利益及強行性規(guī)范的前提下，無名合同仍然是有效的。對于無名合同中的混合合同，如何為法的適用，有吸收主義、結(jié)合主義和類推適用主義三種不同主張。吸收主義認(rèn)為其應(yīng)適用關(guān)于其主要部分所屬的有名合同的規(guī)定；結(jié)合主義認(rèn)為就關(guān)于混合合同的各部分的規(guī)定分析結(jié)合以之適用于混合合同；類推適用主義認(rèn)為應(yīng)就混合合同的各部分，分別類推適用其類似的有名合同的規(guī)定。這三種學(xué)說，以類推適用主義為通說。根據(jù)類推適用主義，本案中甲提交的《債務(wù)清償協(xié)議》內(nèi)容的前半部分“甲向乙、丙借款”似應(yīng)適用借款合同的規(guī)定，后半部分“甲與乙、丙約定，以自己的一套住房抵債，將該房產(chǎn)權(quán)歸乙所有，再由乙承擔(dān)對丙的債務(wù)?！彼茟?yīng)適用代物清償和債務(wù)承擔(dān)的規(guī)則。

根據(jù)人民法院堅持法律效果與社會效果有機統(tǒng)一的審判理念，對于該案例或類似案件，如果法官機械適用有關(guān)法律條文或“自由心證”，均不能達(dá)到兩個效果有機統(tǒng)一的理想狀態(tài)，充其量只達(dá)到了其中的法律效果而已。這就有必要另尋進(jìn)路，在不違反法律、不侵害當(dāng)事人合法權(quán)益的前提下，實現(xiàn)案件的圓滿解決，促進(jìn)人民內(nèi)部矛盾的正確處理與社會的和諧穩(wěn)定。誠實信用原則作為民法特別是債權(quán)法（合同法是其主要組成部分）的“帝王規(guī)則”，其巨大的威力和作用在這里將得到充分的彰顯。

二、問題的解決：誠實信用原則的應(yīng)用

中國人民大學(xué)王利明教授認(rèn)為，由于誠信原則主要是一項反映商業(yè)道德的法律原則，主要運用于交易關(guān)系之中，因此，誠信原則是債和合同法中的重要準(zhǔn)則。當(dāng)事人在行使債權(quán)和 2

政法系2011級法學(xué)一班民法案例討論總結(jié)

履行債務(wù)時都應(yīng)嚴(yán)格遵循這一原則。債法中的其他原則，如情勢變更原則、合同正義原則、禁止暴利原則、禁止濫用權(quán)利原則、當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)附隨義務(wù)的原則等，都是因誠信原則而產(chǎn)生或發(fā)展的，并且要受到誠信原則的指導(dǎo)。誠信原則具有確立行為規(guī)范、填補法律和合同漏洞、衡平、解釋、降低交易費用和增進(jìn)效率的功能。

筆者認(rèn)為，在前述案例中，甲和乙、丙在簽訂所謂的《債權(quán)代物清償清償協(xié)議》時就都沒有體現(xiàn)誠信。其中可能會出現(xiàn)甲急需資金周轉(zhuǎn)，找到乙、丙借款，乙與丙提出了苛刻的條件，即到期若不能歸還借款，則甲須將其價值100多萬元的房屋以借款50萬元的價格賣給乙，并由乙承擔(dān)丙的債務(wù)。甲因急于借錢，在明知自己的房屋價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過借款金額的情況下，仍同意了乙與丙提出的苛刻條件，其當(dāng)時的心境值得探究。在房地產(chǎn)市場行情日益看漲的大環(huán)境下，甲要將其價值100多萬元的房屋以50萬元的價格出賣以滿足自己資金周轉(zhuǎn)的需求，其不愁在短期內(nèi)不能實現(xiàn)，又何必輾向乙、丙借款50萬元且承擔(dān)借款利息呢？正如甲自己所想，他在向乙借款時并不是想把房屋的產(chǎn)權(quán)抵債轉(zhuǎn)讓給乙。那么，乙、丙的真實想法又是什么？筆者認(rèn)為，和甲一樣，乙、丙其實也是懷著非善意的目的與甲簽訂所謂的《債權(quán)代物清償清償協(xié)議》的。乙、丙心想，我先把現(xiàn)金借給你，到時你還不了，我要你把房屋過戶給我，反正我還是賺了。就這樣，三個心懷不誠信想法的人撞到了一起，才產(chǎn)生了這樣一個既不像借款合同又不像買賣代物清償?shù)牡乃^的《債權(quán)代物清償清償協(xié)議》。

找到了事情發(fā)生的根源，筆者認(rèn)為法官對本案的處理就應(yīng)該心里有數(shù)了。本案中，法官應(yīng)該分別找甲、乙、丙調(diào)解，向他們闡釋誠信原則在債和合同法中的地位與作用，講明本文前面提到的各種解決辦法可能產(chǎn)生的影響及后果，促使當(dāng)事人認(rèn)識到不誠信的行為并不能使自己獲得暴利或逃避理應(yīng)償還的債務(wù)，最終案件以雙方達(dá)成還款調(diào)解協(xié)議劃上了圓滿的句號。

三、問題的深入：對誠信原則功能認(rèn)識的深化

當(dāng)前我國代物清償制度并不很完善，民間借貸特別是高利貸泛濫，嚴(yán)重影響了我國金融秩序的穩(wěn)定和經(jīng)濟社會的健康發(fā)展。最近一段時間，各大網(wǎng)站紛紛報道浙江溫州部分企業(yè)老板因向民間借高利貸，資金鏈斷裂而“跑路”的事件，這不能不引起我們的深思與重視。代物清償由于發(fā)生在私人之間、一般沒有正式辦理抵押擔(dān)保，特別是高利貸還存在著不可告人的獲取暴利的目的，當(dāng)事人之間恪守誠信原則就顯得尤為重要。因為，帶著非善意的目的去參與交易，必然會種下苦果；交易雙方彼此皆不誠信，最終會導(dǎo)致兩敗俱傷。借款人為了解資金周轉(zhuǎn)的燃眉之急，再苛刻的借款條件都可以答應(yīng)。借款人在借款時不可能不知道自己最終將無力償還的結(jié)果，而仍然愿意鋌而走險，其借款的本意也即真實目的可想而知。從貸款人的角度來看，貸款人在以高額的利息借款給借款人時，其也不可能對借款人最終無力還債的結(jié)局沒有任何預(yù)見，而仍然“放心”地將款項貸出，其貸款的本意即真實目的也是可想而知。俗語說的好，“無利不起早”，多少人因為貪利而道德淪喪、良知泯滅。因此，在逐利的同時，有必要恪守“君子愛財，取之有道”這一準(zhǔn)則。這里的“道”，當(dāng)然是指正道，而走正道取財?shù)娜俗钍滓囊稽c就是要講誠信。筆者建議，國家在規(guī)范民間借貸市場秩序時，除了運用經(jīng)濟、行政、法律的手段之外，亦應(yīng)運用道德的手段，誠信作為法律化的道德準(zhǔn)則之一，理應(yīng)在規(guī)范民間借貸市場秩序中發(fā)揮其法律與道德的雙重功能與作用。

前已述及，誠信原則具有確立行為規(guī)范、填補法律和合同漏洞、衡平、解釋、降低交易費用和增進(jìn)效率的功能。筆者認(rèn)為，除了這些功能之外，誠信在民事審判和調(diào)解工作中還具有探求當(dāng)事人之間交易本意的功能，有利于法官查清案件事實真相，形成準(zhǔn)確的“自由心證”。在民事審判工作中，法院查明的法律事實總是不能完全與事實真相相符，一般情況下只能是大致接近于事實真相，個別情況下甚至背離事實真相，部分情況下事實永遠(yuǎn)無法查明。然而，法院又不能以此為由不對民事案件作出裁判。為此，法官在查明案件事實時，除了審查當(dāng)事人提交的或有關(guān)部門作成的證據(jù)之外，亦有必要站在誠信的立場，運用誠信原則綜合考量與 3

政法系2011級法學(xué)一班民法案例討論總結(jié)

探究當(dāng)事人參與交易活動的真實動機與目的，而不被事實的表象所迷惑。正如在辦理民間借貸糾紛案件中，借條雖然是證明借款合同成立并生效的有力證據(jù)，但面對這一證據(jù)，法官也不宜輕信之。當(dāng)今社會生活關(guān)系日趨復(fù)雜多變，在白紙黑字的借條后面也許隱藏著許多曲折的故事甚至不可告人的秘密。法院執(zhí)法辦案要堅持做到法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一，就沒有理由僅憑事實的表象而機械執(zhí)法、簡單辦案、草率下判，這也是當(dāng)今中國能動司法對法院審判工作提出的要求。

綜上所述，誠實信用原則以其在民法中的獨特地位與作用，在處理代物清償案件中將大有作為，同時其也將在民間借貸糾紛案件的審判與調(diào)解工作中發(fā)揮其他民法基本原則所不具有的獨特功能與作用。誠信原則雖然不是具體的應(yīng)用性的法律規(guī)范，但它對民事活動及民事審判、調(diào)解工作的指導(dǎo)作用具有取之不竭的潛能，我們要利用好、發(fā)揮好誠信原則的功能與作用，去調(diào)整好、規(guī)范好種類萬千、復(fù)雜多變的民事活動。414 徐范：

我們小組認(rèn)為，該案不構(gòu)成代物清償。依《民法通則》第84條的規(guī)定，債是當(dāng)事人之間依照法律規(guī)定或者合同約定產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。債務(wù)人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照合同的標(biāo)的履行義務(wù)，但經(jīng)協(xié)商一致，債務(wù)人可以其他標(biāo)的履行，即為代物清償。代物清償發(fā)生效力的要件為：1)必須以原債務(wù)存在;2)必須以他種給付代替原給付，兩種給付在價值上可以有差額，但須雙方當(dāng)事人約定;3)雙方當(dāng)事人有關(guān)于代物清償?shù)膮f(xié)議;4)債權(quán)人必須現(xiàn)實地受領(lǐng)給付。代物清償具有消滅債的關(guān)系的效力，即原債權(quán)人和債務(wù)人之間的債務(wù)關(guān)系消滅。本案中，甲以享有合法產(chǎn)權(quán)的房屋抵償對乙、丙的債務(wù)，雙方當(dāng)事人的意思表示真實，但乙作為債權(quán)人，因為該房屋被人民法院查封沒有現(xiàn)實地受領(lǐng)代償物，因此代物清償沒有實現(xiàn)，甲與乙、丙之間的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系沒有消滅。

而乙與丙之間也不構(gòu)成債務(wù)承擔(dān)。依《合同法》第79、84條的規(guī)定，除根據(jù)合同性質(zhì)、當(dāng)事人約定以及法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債務(wù)外，當(dāng)事人可以約定合同的全部義務(wù)或者部分義務(wù)由第三人承擔(dān)，但須經(jīng)過債權(quán)人的同意。依據(jù)《民法通則》第62條的規(guī)定，民事法律行為可以附條件。附條件的民事法律行為在所附條件符合時生效。本案中，甲欠丙的債務(wù)是可以依法轉(zhuǎn)讓的義務(wù)，甲將該債務(wù)轉(zhuǎn)由乙承擔(dān)，須經(jīng)丙的同意。但該債務(wù)承擔(dān)是以甲與乙之間的債務(wù)承擔(dān)協(xié)議為基礎(chǔ)的，而該債務(wù)承擔(dān)協(xié)議是附條件的協(xié)議，即以乙現(xiàn)實地取得甲的房產(chǎn)為前提的，現(xiàn)在乙沒有能夠取得甲的房屋所有權(quán)，即該債務(wù)承擔(dān)協(xié)議未成就，該債務(wù)承擔(dān)協(xié)議也不發(fā)生效力。因此，乙不承擔(dān)甲欠丙的債務(wù)。239 顧闖：

我們小組認(rèn)為，該案不構(gòu)成代物清償。代物清償發(fā)生效力的要件為：1)必須以原債務(wù)存在;2)必須以他種給付代替原給付，兩種給付在價值上可以有差額，但須雙方當(dāng)事人約定;3)雙方當(dāng)事人有關(guān)于代物清償?shù)膮f(xié)議;4)債權(quán)人必須現(xiàn)實地受領(lǐng)給付。代物清償具有消滅債的關(guān)系的效力，即原債權(quán)人和債務(wù)人之間的債務(wù)關(guān)系消滅。但是，我們小組認(rèn)為與前兩組不同的地方是，在特定條件下，本案可構(gòu)成債務(wù)移轉(zhuǎn)。假如法院沒有查封甲的房子，乙順利得到房屋。那么根據(jù)債務(wù)移轉(zhuǎn)之定義與構(gòu)成要件，債務(wù)轉(zhuǎn)移將成立。債務(wù)移轉(zhuǎn)，是指在不改變合同內(nèi)容的前提下，合同權(quán)利人、義務(wù)人通過和第三人訂立協(xié)議，將合同的債務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)移給第三人承擔(dān)的一種法律行為。在債務(wù)移轉(zhuǎn)情況下，原債務(wù)人對原債務(wù)將不再承擔(dān)償還義務(wù)，其義務(wù)將由第三人承擔(dān)。其構(gòu)成要件：

1、要有有效債務(wù)的存在，這是合同債務(wù)移轉(zhuǎn)的前提條件。

2、被移轉(zhuǎn)的合同債務(wù)沒有禁止轉(zhuǎn)移的約束。

3、債務(wù)移轉(zhuǎn)還要取得債權(quán)人的同意。綜上，我組認(rèn)為不構(gòu)成債務(wù)清償，因為乙沒有現(xiàn)實的受領(lǐng)甲的房屋所有權(quán)，但可以視為債的轉(zhuǎn)移，因為債權(quán)債務(wù)的內(nèi)容沒有發(fā)生改變，只是主體有所變更。不構(gòu)成債務(wù)承擔(dān)，因為甲乙丙之間的債務(wù)承擔(dān)合同是一個附條件的合同，其條件是乙獲得甲的房屋所有權(quán)，該條件由于甲的房屋被查封而無法使乙獲得房屋的所有權(quán)，所以甲乙丙之間的債務(wù)承擔(dān)合同由于所附條件的不 4

政法系2011級法學(xué)一班民法案例討論總結(jié)

成立而不成立。413 陸蒙蒙：

前面三組都談的比較好，我們組結(jié)論和答案與他們差不多。在這里，我簡要的將我們組的情況談一談。依《合同法》第79、84條的規(guī)定，除根據(jù)合同性質(zhì)、當(dāng)事人約定以及法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的債務(wù)外，當(dāng)事人可以約定合同的全部義務(wù)或者部分義務(wù)由第三人承擔(dān)，但須經(jīng)過債權(quán)人的同意。依據(jù)《民法通則》第62條的規(guī)定，民事法律行為可以附條件。而代物清償發(fā)生效力的要件為：1)必須以原債務(wù)存在;2)必須以他種給付代替原給付，兩種給付在價值上可以有差額，但須雙方當(dāng)事人約定;3)雙方當(dāng)事人有關(guān)于代物清償?shù)膮f(xié)議;4)債權(quán)人必須現(xiàn)實地受領(lǐng)給付。代物清償具有消滅債的關(guān)系的效力，即原債權(quán)人和債務(wù)人之間的債務(wù)關(guān)系消滅。故，代物清償和債務(wù)承擔(dān)均不成立。239 黃曹彪：

前面幾組都講得很好，但還存在局限，我們組做一下補充一下代物清償?shù)男ЯΑ?/p>

（一）、代物清償合同成立后，新債務(wù)當(dāng)然成立。但此新債務(wù)并非原債務(wù)的繼續(xù)，而是異于原債務(wù)之另一個債務(wù)。因此，關(guān)于原債務(wù)之抗辯，在新債務(wù)不得主張，此點應(yīng)該是債權(quán)人接受代物清償主要的利益所在，因為債務(wù)人不得以關(guān)于原債務(wù)的抗辯對抗債權(quán)人，債權(quán)人在代物清償更容易實現(xiàn)債權(quán)。

（二）代物清償合同成立后，新債務(wù)之清償期未屆至之前，債權(quán)人不得行使原債權(quán)。只有新債務(wù)不能履行，或無效或被撤銷時，始能就原債務(wù)請求履行。因為雖然債權(quán)人有兩個債權(quán)，但債權(quán)人既已同意債務(wù)人以新債務(wù)清償原債務(wù)，即對債務(wù)人負(fù)有一定義務(wù)，也就是說，應(yīng)先自新的、獨立的債權(quán)尋求滿足，債務(wù)人如履行了新債務(wù)，則等于同時履行了原債務(wù)。

（三）代物清償合同成立后，如果新債務(wù)沒有履行，原債務(wù)就并不消滅，所以原債務(wù)之擔(dān)保等從債務(wù)自亦繼續(xù)存在。這是因為當(dāng)事人簽訂代物清償合同，系以清償原債務(wù)為目的，換個角度說，即是債務(wù)人對原債務(wù)的確認(rèn)，因而，如代物清償合同系債權(quán)人與債務(wù)人簽訂，則原債務(wù)之訴訟時效即應(yīng)中斷、重新起算，合同如僅系第三人與債權(quán)人訂立，則原債務(wù)之訴訟時效不中斷。

（四）新債務(wù)與原債務(wù)如均已屆清償期，則因新債務(wù)不履行時，其原債務(wù)并不消滅，債權(quán)人自然可以請求履行新債務(wù)，亦可以請求履行原債務(wù)。債務(wù)人如履行新債務(wù)時，原債務(wù)隨同消滅；反之，如債務(wù)人履行原債務(wù)時，新債務(wù)失去了存在的原因亦隨同消滅。

（五）如代物清償合同系由第三人與債權(quán)人訂立，則債權(quán)人是行使原債權(quán)還是行使新債權(quán)，不受限制。

因此，我們認(rèn)為，該案不構(gòu)成代物清償。依《民法通則》第84條的規(guī)定，債是當(dāng)事人之間依照法律規(guī)定或者合同約定產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。債務(wù)人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照合同的標(biāo)的履行義務(wù)，但經(jīng)協(xié)商一致，債務(wù)人可以其他標(biāo)的履行，即為代物清償。代物清償發(fā)生效力的要件為：1)必須以原債務(wù)存在;2)必須以他種給付代替原給付，兩種給付在價值上可以有差額，但須雙方當(dāng)事人約定;3)雙方當(dāng)事人有關(guān)于代物清償?shù)膮f(xié)議;4)債權(quán)人必須現(xiàn)實地受領(lǐng)給付。代物清償具有消滅債的關(guān)系的效力，即原債權(quán)人和債務(wù)人之間的債務(wù)關(guān)系消滅。本案中，甲以享有合法產(chǎn)權(quán)的房屋抵償對乙、丙的債務(wù)，雙方當(dāng)事人的意思表示真實，但乙作為債權(quán)人，因為該房屋被人民法院查封沒有現(xiàn)實地受領(lǐng)代償物，因此代物清償沒有實現(xiàn)，甲與乙、丙之間的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系沒有消滅。

五 同學(xué)們就存在的問題提問及代表答辯

徐范：闖爺，剛才你說此案可以構(gòu)成債的移轉(zhuǎn)，我不贊同，請你解釋一下。此外，你也贊成劉成城所說的，甲乙雙方當(dāng)事人均沒有遵循誠信原則，這我覺得不妥，我覺得乙是無辜的。請你和劉成城解釋一下。

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顧闖：我覺得甲乙之間不構(gòu)成債務(wù)清償，因為乙沒有現(xiàn)實的受領(lǐng)甲的房屋所有權(quán)，但可以視為債的轉(zhuǎn)移，因為債權(quán)債務(wù)的內(nèi)容沒有發(fā)生改變，只是主體有所變更。不構(gòu)成債務(wù)承擔(dān)，因為甲乙丙之間的債務(wù)承擔(dān)合同是一個附條件的合同，其條件是乙獲得甲的房屋所有權(quán)，該條件由于甲的房屋被查封而無法使乙獲得房屋的所有權(quán)，所以甲乙丙之間的債務(wù)承擔(dān)合同由于所附條件的不成立而不成立。

劉成城：眾所周知，法院在查封不動產(chǎn)時，均會在該物品上貼上封條，加蓋人民法院公章。從這，我們就可以知道，甲肯定是不誠信的。而乙也應(yīng)該預(yù)見甲并沒有經(jīng)濟實力還債，所謂好事不出門，壞事傳千里。這事乙不可能不知道。

顧闖：舉個實際的例子，假設(shè)甲有一棟房產(chǎn)在北京，我不知道北京的具體房價行情，可以肯定的是上千萬。他拿這個上千萬的房子去抵押給以乙，向乙、丙各借200萬，乙肯定會同意，他出于自己的的利益就會這么想，我把這棟房子拿下來，一方面可以拿房賺錢且?guī)缀鯖]有風(fēng)險，另一方面他會給丙200萬，凈賺600萬。直接就可以解決債務(wù)。何來誠信可言？ 徐范：案例可以隨意擴充的嗎？假如我向你顧闖借100元，沒任何擔(dān)保，你會借嗎？ 顧闖：不借！

劉成城：你直接查看《中華人民共和國民法通則》第四條及其司法解釋。徐范：我這就讀。

顧闖：大哥敢提，肯定是做足了準(zhǔn)備的。

徐范：我手里拿的是有法律出版社出版的《中華人民共和國民法通則》，權(quán)威且可靠，第四條是第四條 民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則......胡亦思：這個問題，我們就不深究了，這是實務(wù)問題，不是學(xué)術(shù)問題。我們來探討一下此案例最后乙、丙該如何繼續(xù)維護(hù)自己的利益？甲該如何繼續(xù)履行？乙、丙若提起訴訟，法院該怎么判？

劉成城：若甲是（私營）企業(yè)法人代表，他的企業(yè)將會被查封，進(jìn)入破產(chǎn)程序，然后乙丙作為債權(quán)人可以得到部分賠償。甲若為自然人，他就只能在監(jiān)獄里守著鐵窗過下半輩子了，因為中國沒有個人破產(chǎn)法，只能有刑法調(diào)整。正如浙江吳英案。

六 袁教授點評

1.同學(xué)們討論的很深入，絕大部分同學(xué)都做了充分準(zhǔn)備，但也有一部分同學(xué)沒有做準(zhǔn)備或準(zhǔn)備不充分。這個案例也比較簡單，沒有達(dá)到我預(yù)期的效果。我要你們討論保證中的擔(dān)保合同相關(guān)知識點，這是個缺陷，考慮到你們這是第一次參加精品課程，不足也是可以體諒的。

2.在下一階段，對于民法的學(xué)習(xí)，你們應(yīng)以后該長期堅持，不斷鞏固。這只是一個起點，以后還有很長的路要走。我希望你們將理論和實踐結(jié)合，在討論中對民法知識點加深認(rèn)識和理解。

3.整體說來，討論會還是比較成功的，我希望以后有更多的同學(xué)能過能夠站在這個講臺上闡述自己的觀點，提高你們的表達(dá)能力，更希望以后多多舉辦此類活動，在討論中提升你們的能力。

4.在問題設(shè)計方面，希望主持人能加以改進(jìn)，將所有問題提前告訴同學(xué)們，提高問題質(zhì)量。

七 民法精品課程總結(jié)

在這次民法案例分析中，面對一個并不適合作為探討的案例，同學(xué)們充分發(fā)揮主觀能動性，結(jié)合實際情況及相關(guān)知識點積極參與其中，難能可貴。下面我就此次民法案例分析做一個總結(jié)。

第一，問題探討方面。

政法系2011級法學(xué)一班民法案例討論總結(jié)

同學(xué)們緊緊把握六個問題：即(1)本案中，甲以住房抵償乙、丙的欠款是否構(gòu)成代物清償?(2)本案中，由乙償還甲欠丙的債務(wù)是否發(fā)生債務(wù)承擔(dān)的效力?(3)請對案例中債的發(fā)生與變化的步驟做歸納（如什么時候?qū)儆趥漠a(chǎn)生，什么時候?qū)儆趥穆男械龋袛嗟囊罁?jù)是什么，要件）(4)約定是什么意思（約定是否有效，屬于什么合同，該合同的效力或者法律后果）(5)此案例中當(dāng)事人的行為違反了民事活動的哪些原則？(6)此案例最后乙、丙該如何繼續(xù)維護(hù)自己的利益？甲該如何繼續(xù)履行？（乙、丙若提起訴訟，法院該怎么判）這六個問題，各小組或多或少均談到了。特別是第一、三小組分別還談到了民法的基本原則、債的移轉(zhuǎn)等問題，說明大家還是能把握重點，積極配合，全力以赴。

第二，在法條結(jié)合方面。

本次討論涉及的法條有： 《中華人民共和國民法通則》

第四條 民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。

第六十一條第一款 民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，對方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第六十二條 民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。第八十四條 債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)。

第八十五條 合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)。

第八十八條 合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定，全部履行自己的義務(wù)。合同中有關(guān)質(zhì)量、期限、地點或者價款約定不明確，按照合同有關(guān)條款內(nèi)容不能確定，當(dāng)事人又不能通過協(xié)商達(dá)成協(xié)議的，適用下列規(guī)定：

（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)履行，沒有國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)履行。

（二）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時向債權(quán)人履行義務(wù)，債權(quán)人也可以隨時要求債務(wù)人履行義務(wù)，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。

（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受給付一方的所在地履行，其他標(biāo)的在履行義務(wù)一方的所在地履行。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》 74.民法通則第六十一條第二款中的“雙方取得的財產(chǎn)”，應(yīng)當(dāng)包括雙方 當(dāng)事人已經(jīng)取得和約定取得的財產(chǎn)。

75.附條件的民事行為，如果所附的條件是違背法律規(guī)定或者不可能發(fā)生的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該民事行為無效。

84.財產(chǎn)已經(jīng)交付，但當(dāng)事人約定財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移附條件的，在所附條件成就時，財產(chǎn)所有權(quán)方為轉(zhuǎn)移。

《中華人民共和國合同法》

第七十九條 債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：

（一）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；

（二）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；

（三）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。

第八十四條債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同 意。

《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》 第一條 人民法院查封、扣押、凍結(jié)被執(zhí)行人的動產(chǎn)、不動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)作出裁定，并送達(dá)被執(zhí)行人和申請執(zhí)行人。采取查封、扣押、凍結(jié)措施需要有關(guān)單位或者個人協(xié)助的，7

政法系2011級法學(xué)一班民法案例討論總結(jié)

人民法院應(yīng)當(dāng)制作協(xié)助執(zhí)行通知書，連同裁定書副本一并送達(dá)協(xié)助執(zhí)行人。查封、扣押、凍結(jié)裁定書和協(xié)助執(zhí)行通知書送達(dá)時發(fā)生法律效力。

第九條

（一）查封不動產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)張貼封條或者公告，并可以提取保存有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照。

（二）查封、扣押、凍結(jié)已登記的不動產(chǎn)、特定動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)登記機關(guān)辦理登記手續(xù)。未辦理登記手續(xù)的，不得對抗其他已經(jīng)辦理了登記手續(xù)的查封、扣押、凍結(jié)行為。

第二十六條 被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)所作的移轉(zhuǎn)、設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人。第三人未經(jīng)人民法院準(zhǔn)許占有查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)或者實施其他有礙執(zhí)行的行為的，人民法院可以依據(jù)申請執(zhí)行人的申請或者依職權(quán)解除其占有或者排除其妨害。人民法院的查封、扣押、凍結(jié)沒有公示的，其效力不得對抗善意第三人。

《中華人民共和國物權(quán)法》

第九條 不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。

第十五條 當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。

第三十二條 物權(quán)受到侵害的，權(quán)利人可以通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決。

第三，其他方面。

此次研討會局限性很明顯。首先，我們違背了老師的要求，這是本次討論最失敗的地方。可以說，案例與保證幾乎沒有任何關(guān)聯(lián)。其次，有些同學(xué)在評論中沒有注意形象。在莊嚴(yán)肅穆的環(huán)境下，一些不該發(fā)出的不和諧的稱號脫口而出，與研討會的格調(diào)極不相稱。再次，學(xué)術(shù)討論應(yīng)該具備的品質(zhì)在此次討論中沒有得到良好的展現(xiàn)。學(xué)術(shù)研討不是聚眾斗毆，有部分同學(xué)情緒失控，造成了不應(yīng)有的氣氛。這個方面應(yīng)該加以改進(jìn)。

總結(jié)陳辭制作人：劉成城(11413110)8

第三篇：民法二期末復(fù)習(xí)

《民法二》期末復(fù)習(xí)題

一、案例分析題

1、甲公司和乙公司簽訂了一份原材料買賣合同，雙方約定由甲公司向乙公司提供用于生產(chǎn)高精密儀器的原材料500箱，貨款25萬元。原材料的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)以封存樣品為準(zhǔn)。為了保證合同的有效履行，雙方約定由丙公司為甲提供保證，乙分兩次付款給甲。在履行期間，乙先付第一筆貨款10萬元，甲收到貨款后即將第一批250箱原材料運送到乙處。乙在收到貨物后，認(rèn)為不合格，但未及時向甲提出，所生產(chǎn)出的儀器一部分無法使用。在甲交付第二批貨物時，由于供貨市場出現(xiàn)問題，該批原材料緊俏，甲于是找到乙協(xié)商，以不能提供全部貨物為由，希望將合同標(biāo)的換為品質(zhì)稍差一些的另外一種原材料。乙考慮到自己的生產(chǎn)計劃，于是同意了甲的要求。甲、乙之間的協(xié)商一直沒有通知丙。后來，甲仍然不能履行自己的供貨義務(wù)，于是甲背著乙與丁達(dá)成協(xié)議，由丁向乙提供不足的部分。最終，甲、丁提供了全部的貨物，但已經(jīng)超過了合同約定的時間。乙接受了履行，但是以甲沒有按照約定時間履行合同為由行使抗辯權(quán)，拒絕履行付款義務(wù)。那么：

（1）本案中合同規(guī)定原材料的質(zhì)量應(yīng)該如何確定？

（2）本案中乙收到第一批貨物后，合同能否解除？

（3）甲、乙雙方達(dá)成的改變標(biāo)的物的協(xié)議是否有效？其后果是什么？

（4）甲、丁公司達(dá)成的協(xié)議是否有效？

2、大興公司與全宇公司簽訂委托合同，由大興公司委托全宇公司采購500臺彩電，并預(yù)先支付購買彩電的費用50萬元。全宇公司經(jīng)考察發(fā)現(xiàn)甲市W區(qū)的天鵝公司有一批質(zhì)優(yōu)價廉的名牌彩電，遂以自己的名義與天鵝公司簽訂了一份彩電購買合同，雙方約定：全宇公司從天鵝公司購進(jìn)500臺彩電，總價款130萬元，全宇公司先行支付30萬元定金；天鵝公司采取送貨方式，將彩電全部運送至乙市S區(qū)，貨到驗收后一周內(nèi)全宇公司付清全部款項。天鵝公司在發(fā)貨時，工作人員誤發(fā)成505臺。在運輸過程中，由于被一車追尾，20臺彩電遭到不同程度的破壞。全宇公司在S區(qū)合同約定的地點接受了505臺彩電，當(dāng)即對發(fā)生損壞的20臺彩電提出了質(zhì)量異議，并將全部彩電交付大興公司。由于彩電滯銷，大興公司一直拒絕付貨款，致全宇公司一直無法向天鵝公司支付貨款。交貨2個星期后，全宇公司向天鵝公司披露了是受大興公司委托代為購買彩電的情況。問題：

（1）天鵝公司事先不知曉全宇公司系受大興公司委托購買彩電，知悉這一情況后，天鵝公司能否要求大興公司支付貨款？為什么？

（2）全宇公司與天鵝公司訂立的合同中的定金條款效力如何？為什么？

（3）大興公司多收的5臺彩電應(yīng)如何處理？為什么？

（4）如追尾的肇事車輛逃逸，20臺受損彩電的損失應(yīng)由誰承擔(dān)？為什么？

（5）如天鵝公司以全宇公司為被告提起訴訟后，在訴訟過程中，天鵝公司認(rèn)為要求大興公司支付貨款更為有利，能否改為主張由大興公司履行合同義務(wù)？為什么？

3、鄭某于11月1日在報上刊登廣告出售某件古畫，價金70萬元。魏某于11月3日致函于鄭某，表示愿意以50萬元的價格購買。鄭某于11月6日函復(fù)愿降價5萬元，但應(yīng)于一周內(nèi)答復(fù)，魏某未為任何表示。到11月26日，鄭某再致函于魏某，愿以60萬元出售。魏某不知鄭某之來信，于11月27日致函于鄭某，愿意以60萬元購買。鄭某之信于11月28日上午到達(dá)，魏某之信于11月29日下午到達(dá)。鄭某于發(fā)信后，獲知有人愿意以高價購買，即于11月27日下午以特快專遞發(fā)出撤回之通知，因郵差誤投，于11月30日下午才到達(dá)魏某手中。魏某即發(fā)遲到之通知，并請求交付該件古畫，并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)。12月5日在鄭某、魏某二人履約完畢后，魏某請專家鑒定，該古畫為贗品，僅值1萬元，而且鄭某刊登廣告時即明知其是贗品。問題：

（1）鄭某于11月1日在報上刊登廣告屬于要約還是要約邀請？為什么？

（2）魏某于11月3日致函于鄭某的行為屬于要約還是要約邀請？為什么？

（3）如何認(rèn)定鄭某于11月6日函復(fù)行為的性質(zhì)？為什么

（4）到11月26日，鄭某再致函于魏某的行為屬于要約還是要約邀請？

（5）鄭某于11月26日再致函于魏某的行為何時生效？

（6）鄭某發(fā)出撤回的通知是否生效？為什么？

（7）魏某不知鄭某之來信，于11月27日致函于鄭某的行為屬于要約還是要約邀請？

（8）鄭某與魏某關(guān)于買賣古畫的合同何時成立？

（9）該合同是否有效？為什么？

（10）如果該合同無效，鄭某應(yīng)當(dāng)負(fù)何種責(zé)任？為什么？

4、甲向乙、丙借款。為還欠款，甲與乙、丙約定，以自己的一套住房抵債，將該房產(chǎn)權(quán)歸乙所有，再由乙承擔(dān)對丙的債務(wù)。經(jīng)過協(xié)商，乙丙均表示同意。乙在向當(dāng)?shù)胤抗懿块T申請辦理房屋過戶 1

手續(xù)時，了解到該住房被當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ翰榉?，致使乙沒有成功辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，乙也沒有償還丙的債務(wù)。問題：

（1）本案中，甲以住房抵償乙、丙的欠款是否構(gòu)成代物清償？

（2）本案中，由乙償還甲欠丙的債務(wù)是否發(fā)生債務(wù)承擔(dān)的效力？

5、甲公司向乙公司購買一批貨物，價值100萬元，合同中約定甲公司先預(yù)付貨款35萬元，其余的65萬元貨款在提貨后一年之內(nèi)付清。甲公司要求丙公司為其提供連帶擔(dān)保，沒有約定保證范圍。提貨1個月后，甲公司在征得乙公司同意后，將65萬元的債務(wù)轉(zhuǎn)移給欠自己70萬元貨款的丁公司。丙公司對此完全不知情。債務(wù)清償期屆滿之后，乙公司要求丁公司償還65萬元的貨款及利息，而這時丁公司因違法經(jīng)營被依法查處，公司的賬戶被銀行凍結(jié)。于是，乙公司找到了丙公司，要求其承擔(dān)保證責(zé)任，丙公司以自己剛剛知道甲公司將債務(wù)轉(zhuǎn)讓給丁公司為由，拒絕承擔(dān)責(zé)任。乙公司訴諸法院。問題如下：

（1）丙公司保證擔(dān)保責(zé)任的范圍如何確定？

（2）甲公司轉(zhuǎn)讓債務(wù)的行為是否有效？

（3）丙公司是否繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任？

（4）若乙公司將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給戊，而未經(jīng)保證人丙的同意，則丙公司是否繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任？

（5）若題中甲、乙約定，預(yù)付款35萬元為合同定金，且甲已經(jīng)交付給乙，同時合同中約定如若雙方違約，違約金為50萬元，那么在乙不履行合同的情況下，甲理論上最多可要求乙給付多少錢？

6、甲于2004年1月16日向乙借款1萬元，約定一年之后償還，利息參照同期銀行利率。一年之

后，還款期限已屆，甲沒有足夠的本錢還款。甲的好朋友丙得知后，自愿代替甲償還該筆欠款，甲欣然同意，雙方簽訂協(xié)議。此時，乙已經(jīng)出外打工，下落不明，于是甲沒有將自己與丙之間的協(xié)議告知乙。丙于是將1萬元款項向當(dāng)?shù)毓C部門提存。乙回鄉(xiāng)后，得知該情況，那么：

（1）丙可否以債務(wù)人的身份代替甲向乙償款？

（2）如果丙答應(yīng)替甲還5 000元，甲只將這一協(xié)議通知乙，而未取得乙同意，是否發(fā)生法律效力？

（3）如果乙已同意甲丙之間的協(xié)議，那么丙的提存行為是否符合法律規(guī)定？

（4）乙最晚應(yīng)于何時領(lǐng)取該筆錢，提存利息歸屬如何？

（5）如果，乙尚欠丙8 000元，丙能否主張抵銷，主張抵銷應(yīng)具備什么條件？

7、甲公司于2005年10月1日給乙公司發(fā)電子郵件，稱本公司有一批電子元件欲出售，單價1 000

元，5日內(nèi)保證有貨，款到后立即發(fā)貨。乙公司收到郵件后，立即于當(dāng)日給甲回復(fù)郵件，表示愿意購買，并表明貨物必須于10月11日之前送到，對于貨款只同意單價700元，而且已經(jīng)通過銀行匯給了甲公司。甲公司當(dāng)日收到電子郵件，10月2日收到銀行匯款。收到匯款后，甲立即通知乙，貨物只能按照單價1 000元出售，請及時補齊貨款，貨款到位后發(fā)貨。乙收到甲的通知后于10月3日回電子郵件表示：單價700元是自己的最高報價。乙的通知到達(dá)甲公司后，由于秘書的疏忽，甲公司老板沒有及時看到乙的回復(fù)，直到10月5日才看到。甲公司老板表示接受乙的報價，但提出要簽訂正式的合同書。于是甲公司遂以雙方電子郵件的內(nèi)容為基礎(chǔ)草擬了合同書。10月6日，甲公司董事長在位于A地的營業(yè)所內(nèi)簽字，并將合同書寄給了乙公司，同時將元件交丙運輸公司交給乙公司。因為此時，乙公司老板在C地出差，乙公司遂派人將合同書送往C地。乙公司董事長于10月9日在合同書上簽字，并于之前10月8日收到該批貨物。那么：

（1）甲公司2005年10月1日給乙公司發(fā)的郵件，以及乙公司的回復(fù)分別屬于什么性質(zhì)？

（2）甲、乙兩公司之間是否存在合同關(guān)系，如果有合同于何時成立？

（3）若甲、乙兩公司未對交付貨物地點作約定，如何處理？

（4）如果甲于10月10日將電子元件送到乙處，那么合同于何時成立，合同于何地成立？

（5）如果，丙在運輸過程中，因遭遇洪水，貨物全部毀損，那么貨物的損失由誰承擔(dān)？

8.王某為開服裝加工廠向李某借了10萬塊錢購買機器設(shè)備。合同約定還款期限為2年，利息為同期銀行存款利息的5倍，并由張某提供了保證，沒有約定保證方式。兩年后，因為王某沒有銷售服裝的經(jīng)驗，不但收不回成本，而且賠上了多年的積蓄。還款期限到了，李某向王某催要，王某答應(yīng)說，就是變賣家中財產(chǎn)也要還給李某。后王某在拍賣家中財物時，正好有朋友趙某想買電視機，王某想送個人情，就以1000元的價格賣給他，而這臺電視的正常市場價格為8000

元。兩個月后，經(jīng)核算王某的財產(chǎn)共拍賣了6萬元。李某得知王某以較低的價格把一臺電視機賣給了趙某后，要求王某把已經(jīng)賣了的電視機收回，重新拍賣。而王某和趙某均不同意，于是李某訴到法院，請求法院認(rèn)定王某和趙某之間買賣合同無效，并要求趙某向自己返還電視機以沖抵債務(wù)。此時，王某的另外債權(quán)人孫某得知后，也主張用拍賣的錢款償還王某欠自己的2萬元債務(wù)。李某認(rèn)為自己向王某請求償還債務(wù)為先，不同意孫某參與拍賣錢款的分配。問題：

1.王某和李某之間的借款合同是否有效？請說明理由。

2.李某是否有權(quán)請求法院撤銷王某和趙某的買賣合同？請說明理由。

3.王某要求趙某向自己返還電視機的訴訟請求是否能夠得到支持？為什么？

4.李某可否主張自己請求在先而對抗孫某的債權(quán)？為什么？

5.如果王某到期拒不還款，李某可否直接請求張某代為償還王某的10萬元欠款？ 請說明理由。

9、甲、乙、丙于1999年8月8日各出資1萬元買得一幅名畫。約定由甲保管。同年10月，甲遇丁，丁愿購此畫。甲即將畫作價4.5萬元賣給丁。事后，甲告知乙、丙。乙、丙要求分得賣畫款項，甲即分別給乙、丙各1.5萬元。

丁購該畫后，于同年12月又將畫以5萬元賣給戊。兩人約定：買賣合同簽訂后即將畫交付戊，但因丁欲參與個人收藏品展，故與戊約定，若該畫交付后半年內(nèi)該收藏品展覽未舉行，則該畫的所有權(quán)即轉(zhuǎn)移戊。依此約定，丁將畫交付戊，戊亦先期支付價款4萬元。戊友已亦愛該畫。2000年3月，已以6萬元價格自戊處買此畫。已嫌該畫裝裱不夠精美，遂將該畫送庚裝裱店裝裱。因已未按期付庚裝裱店費用，該畫被庚裝裱店留置。庚裝裱店通知已應(yīng)在30日內(nèi)付其付費用，但已仍未能按期支付。庚裝裱店遂將畫折價受償，扣除費用，將差額被償給已。已不同意庚裝裱店這一做法。又，丁于1999年12月與戊簽訂合同，因經(jīng)營借款需要又于2000年2月將該畫抵押給辛，辛以前即知丁有該畫，后辛在庚裝裱店見此畫，方知丁在抵押該畫之前已將該其賣給戊。戊于2000年4月死亡，其財產(chǎn)已由其妻壬與其子癸繼承。辛找丁評理，丁找已，要求已返還該畫或支付戊尚未支付的1萬元價款?，F(xiàn)問：

（1）本案主要涉及哪些民事法律關(guān)系？

（2）甲是否有權(quán)出賣該畫？甲與丁之間的買賣行為是否有效？

（3）丁與戊之間的買賣合同是否成立/該畫的所有權(quán)何時轉(zhuǎn)移？

（4）戊是否有權(quán)出賣該畫？已能否取得該畫的所有權(quán)？

（5）庚裝裱店的作法是否合法？

（6）丁能否以該畫作抵押向辛借款？辛的權(quán)益能否得到保護(hù)？

（7）丁對戊的債權(quán)，應(yīng)由誰清償？

10、河北某縣的馬某系養(yǎng)牛專業(yè)戶，為了引進(jìn)良種乳牛，與該縣的畜牧站簽訂了良種牛的引進(jìn)合同。合同約定，良種?？罟?0萬元，馬某預(yù)付定金2萬元，違約金按照合同的10%計算。合同沒有明確約定合同的履行地點。后馬某從畜牧站將良種乳牛拉回，為此支付運費1000元。馬某拉回乳牛后，在飼養(yǎng)中發(fā)生了不可抗力，導(dǎo)致了乳牛無法產(chǎn)奶，馬某預(yù)計的收入落空，無法及時償還購?？?。畜牧站遂訴至法院。馬某也提出自己的主張，即因發(fā)生了不可抗力，致使自己無法償還購?？睿瑧?yīng)予免責(zé)，并要求畜牧站支付乳牛的運費。現(xiàn)回答下列問題：

1、本案涉及哪種合同法律關(guān)系？并簡答這種合同的法律特征。

2、如何確定本案馬某付款的合同履行地點？

3、針對畜牧站要求付款的請求，馬某以不可抗力要求免責(zé)的主張，能否成立？為什么？

4、如果馬某的行為構(gòu)成違約，合同中規(guī)定的定金與違約金條款能否同時適用？為什么？

5、假設(shè)合同約定由畜牧站將良種牛交由司機張某運輸，途中張某違章駕駛，發(fā)生車毀牛亡，該損失應(yīng)該由誰來承擔(dān)？為什么？

二、論述題

1、試論債權(quán)與物權(quán)存在哪些異同。

2、論述債的履行的基本原則

3、論述債權(quán)人的撤銷權(quán)成立的條件及行使效力。

4、論債務(wù)承擔(dān)的條件、種類及法律效果。

5、試述買賣合同中的標(biāo)的物風(fēng)險負(fù)擔(dān)和利益承受。

6、比較締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的異同。

第四篇：卷二題目二

題目二：

六、關(guān)于取保候?qū)彽倪m用條件，刑事訴訟法第六十五條明確規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)彛?/p>

（一）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；

（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的；

（三）患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的；

（四）羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取取保候?qū)彽摹?/p>

七、參考（非答案）

取保候?qū)徤暾垥ǚ缸锵右扇宿q護(hù)律師用）

申請人：______________律師事務(wù)所_______________律師。

通訊地址或聯(lián)系方法：_____________________________________________________________________ 被申請人：

申請事項：對犯罪嫌疑人______________________申請取保候?qū)彙?/p>

理由：犯罪嫌疑人_____________因涉嫌_______________________一案，于_______年________月________日經(jīng)______________人民檢察院批準(zhǔn)（或決定）逮捕羈押。

根據(jù)____________________________案的犯罪嫌疑人___________或其法定代理人、近親屬____________）的要求，本人為犯罪嫌穎人提出申請取保候?qū)?。其保證人________（或保證金為_____）。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第51條、第96條的規(guī)定，特為其提出申請，請予批準(zhǔn)。

此致

____________公安局或（人民檢察院、人民法院）

申請人：（簽名）

律師事務(wù)所（章）

年月日

申請人：

被申請犯罪嫌疑人：(姓名、性別、年齡、民族、籍貫、單位職務(wù)、住址)因涉嫌某某罪名已被北京市公安局朝陽分局刑事拘留，現(xiàn)羈押于朝陽區(qū)看守所。)

申請事項：懇請貴局對犯罪嫌疑人XXX采取取保候?qū)彺胧?/p>

事實與理由：

律師事務(wù)所接受家屬委托，指派本人作為非法吸收公眾存款案犯罪嫌疑人XXX的律師，為其在偵查階段提供法律幫助。

通過詢問委托人，會見犯罪嫌疑人XXX，并結(jié)合法律規(guī)定和北京市近期頒布的刑事司法政策，本人認(rèn)為，犯罪嫌疑人XXX所涉案件性質(zhì)輕微，又是從犯，且系在《關(guān)于限令犯罪在逃人員投案自首的通告》(以下簡稱《通告》)所規(guī)定的期限內(nèi)主動投案自首的，因此，懇請貴局詳細(xì)審查上述情節(jié)，對XXX依法變更強制措施為取保候?qū)彙?/p>

一、XXX在《通告》規(guī)定期限內(nèi)主動投案自首，根據(jù)《通告》精神應(yīng)當(dāng)從寬處理。

2011年6月17日北京市公安局、北京市人民檢察院、北京市高級人民法院聯(lián)合頒布了2011年第4號《關(guān)于限令犯罪在逃人員投案自首的通告》?！锻ǜ妗返谝粭l限令“各類犯罪在逃人員，自本通告發(fā)布之日起至2011年9月30日，到公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院以及有關(guān)單位、組織投案自首?！北景阜缸锵右扇薠XX于2011年7月18日向主動向警方投案自首，自愿置于警方控制之下，并積極配合公安機關(guān)調(diào)查，符合《通告》關(guān)于投案期限的要求。《通告》也第3條明確規(guī)定，“在期限內(nèi)自動投案自首的，依法予以從輕、減輕處罰。其中犯罪較輕的，可以依法免除處罰。”

二、懇請貴局綜合考慮本案的具體情節(jié)

由于本案目前處于偵查階段，本人沒有查閱案件，因此，不便于對本案實體問題發(fā)表觀點。但，本人作為為犯罪嫌疑人提供法律幫助的律師，提請貴局關(guān)注以下兩個問題：

1、XXX即便被認(rèn)定共同犯罪人，其在本案中的地位和作用，很可能是屬于從犯，依法應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。

2、假如XXX被定罪的話，羈押狀態(tài)將嚴(yán)重制約法院對其“從犯”和“自首”兩大法定從寬量刑情節(jié)的適用，使得XXX承受本不應(yīng)當(dāng)承受的刑罰。

根據(jù)司法實踐經(jīng)驗，由于種種原因，對犯罪嫌疑人羈押的期限會對法院判決結(jié)果造成嚴(yán)重影響。因此，懇請貴院對XXX采取非羈押的強制措施，以使得其從犯和自首的量刑情節(jié)在定罪的情況下能夠得以充分體現(xiàn)。

綜上所述，XXX主動投案自首，一方面是其積極配合偵查機關(guān)追訴犯罪的客觀表現(xiàn)，另一方面更反映出他迫切希望偵查機關(guān)查明案件真相、分清責(zé)任的主觀愿望。XXX所涉案件雖然可能判處有期徒刑以上刑罰，但就本案具體情況，XXX符合《刑訴法》第51條規(guī)定的“采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的”條件。

因此，貴局變更強制措施，對XXX采取取保候?qū)?，既是對法律和公民人身自由的尊重，是對無罪推定原則的恪守，又是對本市刑事司法政策的切實貫徹執(zhí)行。

特此申請，望予批準(zhǔn)!

此致

XXX公安局

申請律師：

申請日期：

八、刑訴法第四十一條規(guī)定，辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。

辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。

九、法定不起訴：刑訴法第十五條規(guī)定，有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：

（一）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；

（二）犯罪已過追訴時效期限的；

（三）經(jīng)特赦令免除刑罰的；

（四）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；

（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；

（六）其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的。

十、存疑不起訴：案件經(jīng)過兩次補充偵查和案件事實不清、證據(jù)不足，是存疑不起訴的必要條件。屬于事實不清、證據(jù)不足主要指以下情形：

1、據(jù)以定罪的證據(jù)存在疑問且無法查證屬實的；

2、構(gòu)成犯罪的事實要件缺乏必要的證據(jù)證明；

3、證明主要犯罪事實的證據(jù)之間相互矛盾且不能合理排除；

4、證據(jù)證明的事實不具有唯一性。

十一（參考）（非答案）

不起訴意見書

北京市朝陽區(qū)人民檢察院：

我接受犯罪嫌疑人xx親屬的委托，并經(jīng)XXX律師事務(wù)所指派擔(dān)任涉嫌故意傷害罪案中犯罪嫌疑人xx的辯護(hù)人；本辯護(hù)人通過依法會見犯罪嫌疑人、閱卷，對案情有了基本的了解，認(rèn)為：根據(jù)我國有關(guān)法律規(guī)定和相關(guān)司法解釋，犯罪嫌疑人xx故意傷害罪一案無論從事實、法律上分析，xx構(gòu)成該罪均不能成立。為協(xié)助檢察機關(guān)處理好本案，特在審查起訴階段提出我們的辯護(hù)意見如下供貴院參考：

建議貴院依據(jù)《刑事訴訟法》第一百三十五條，對xx故意傷害罪一案做出不起訴決定。事實和理由：

xx、xxx、白xx等涉嫌故意傷害一案，現(xiàn)已進(jìn)入貴院審查起訴階段。本案中，犯罪嫌疑人白xx犯罪情節(jié)顯著輕微，悔罪明顯，依照我國刑法規(guī)定具有免除刑罰的情形，故特向貴院提出酌定不起訴的建議。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十二條第二款規(guī)定：對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。本案中，犯罪嫌疑人白xx犯罪情節(jié)顯著輕微，具有刑法所規(guī)定的免除刑罰的情形，如下：

一、犯罪嫌疑人白xx犯罪情節(jié)顯著輕微。1.從犯罪動機上看，白xx的犯罪動機并不惡劣。

11月16日案發(fā)當(dāng)晚，白xx在看到xxx因與人發(fā)生口角被人追打跑回包間里，為了保護(hù)朋友、同事的安全而出去查看，做出了一些針對被害人的舉動，從犯罪動機上來說，白xx并非要對被害人進(jìn)行傷害而積極參與其中，而是因為當(dāng)時朋友、同事挨打，感到氣憤、面子下不來等原因才卷入了該起犯罪之中，其犯罪動機并不惡劣。2.從主觀方面上看，白xx的主觀惡意并不深。在該案其他嫌疑人沖出飯店對被害人進(jìn)行毆打之時，白xx只是跟在xxx、xxx等人后面觀察情況，當(dāng)時并沒有傷害對方之意也未動手毆打?qū)Ψ?，?dāng)時雙發(fā)相互扭打之時看到對方有一個人徑直向他沖過來，以為要打他，出于自衛(wèi)的心理將來人摔倒，并無施以拳腳的行為，這一事實可以反應(yīng)出其內(nèi)心并非要積極追求對被害人施加暴力，且其無前科，系初犯、偶犯，其主觀惡性極小，社會危害性不大。

3.從犯罪方式看，白xx的犯罪方式并非殘忍，顯著輕微。

白xx將被害人摔倒的行為是出于自我保護(hù)而采取的動作，力量有限，并無傷害之意且無傷害后果，后來在警察已在現(xiàn)場，對方態(tài)度囂張，且言語不當(dāng)出于義憤當(dāng)著警察的面而打了被害人一個耳光，也未造成身體傷害后果，白xx的行為方式并非殘忍，顯著輕微。4.從因果關(guān)系看，白xx對被害人的行為并非造成三名被害人輕傷直接原因。

在對被害人進(jìn)行毆打的過程中，本案的另一主犯xxx沖在最前，并用物品擊打了被害人的身體，傷情鑒定均為輕傷，從因果關(guān)系看，白xx對被害人的行為只是簡單地摔倒對方，并非造成被害人頭部輕傷的最主要、最直接的原因。

5、在犯罪后的態(tài)度方面，白xx在案發(fā)后并未逃脫而主動接受出警的警方的調(diào)查，主動坦白交代自己的罪行悔罪態(tài)度明顯。

案件發(fā)生后，白xx非常后悔，在刑拘期間委托我們和其家人與被害人聯(lián)系以期對被害人表達(dá)歉意和造成的損失進(jìn)行賠償，我們通過多方努力與被害人之一的丁x先生和其家人取得聯(lián)系并轉(zhuǎn)達(dá)了歉意，但多次被拒，取保候?qū)徍笠恢钡阶罱欢螘r間，白xx和家人仍在積極主動尋找和聯(lián)系被害人及其家人，只是一直以來，只因被害人拒絕就此事進(jìn)行面談而無果，但白xx對此事的發(fā)生進(jìn)行了深刻的反省，目前始終想對被害人表達(dá)歉意和進(jìn)行賠償?可見，從犯罪后的態(tài)度看，具有明顯的悔過表現(xiàn)。

二、犯罪嫌疑人白xx具有免除刑罰的情形

1、白xx系初犯。白xx之前無違法犯罪記錄。

2、白xx在本案中系從犯，根據(jù)我國刑法第二十七條的規(guī)定：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。本案中，白xx將被害人摔倒的行為是出于自我保護(hù)而采取的動作，力量有限，并無傷害之意且無傷害后果，后來在警察已在現(xiàn)場，對方態(tài)度囂張，且言語不當(dāng)出于義憤當(dāng)著警察的面打了被害人一個耳光，也未造成身體傷害后果，其所起的作用極為次要，情節(jié)輕微，應(yīng)屬從犯，可以免除處罰。

根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟刑事司法政策的若干意見》第八條規(guī)定：正確把握起訴和不起訴條件，依法適用不起訴。在審查起訴工作中，嚴(yán)格依法掌握起訴條件，充分考慮起訴的必要性，可訴可不訴的不訴。對于初犯、從犯、預(yù)備犯、中止犯、防衛(wèi)過當(dāng)、避險過當(dāng)、未成年人犯罪、老年人犯罪以及親友、鄰里、同學(xué)同事等糾紛引發(fā)的案件，符合不起訴條件的，可以依法適用不起訴，并可以根據(jù)案件的不同情況，對被不起訴人予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失。確需提起公訴的，可以依法向人民法院提出從寬處理、適用緩刑等量刑方面的意見。

綜上，白xx犯罪情節(jié)顯著輕微，具有刑法規(guī)定的免除刑罰的情形，符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百四十二條第二款關(guān)于酌定不起訴的規(guī)定，且其坦白交代罪行，按照寬嚴(yán)相濟的刑事政策，可以給其重新做人的機會，故特建議貴院對其作出不起訴的決定，望采納。

此致

北京市朝陽區(qū)人民檢察院

辯護(hù)律師：

年 月 日

酌定不起訴（又稱“相對不起訴”）刑訴法142條第二款規(guī)定： 對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。根據(jù)這一規(guī)定，酌定不起訴具備的條件為：一是犯罪嫌疑人實施的行為觸犯了刑律，符合犯罪構(gòu)成的要件，已構(gòu)成犯罪；二是犯罪情節(jié)輕微，依刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰。刑法第37條規(guī)定：對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?，F(xiàn)將刑法規(guī)定免除刑罰的情形歸納如下：

1、犯罪嫌疑人在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照我國刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但在外國已經(jīng)受過刑事處罰的；

2、犯罪嫌疑人因防衛(wèi)過當(dāng)或緊急避險超過必要限度，并造成不應(yīng)有危害的；

3、預(yù)備犯或中止犯；

4、犯罪嫌疑人又聾又啞，或是盲人犯罪的；

5、共同犯罪中起次要或輔助作用的；

6、被脅迫、被誘騙參加犯罪活動的；

7、自首或自首后又有立功表現(xiàn)。實踐中，在具備上述情形之一時，只有同時具備犯罪情節(jié)輕微，人民檢察院才可作出不起訴決定。

第五篇：民法

第一部分 案情介紹

2009年12月6日17時30分，被告胡偉國（男，38歲）持***518駕駛證，駕駛黑A58992號轎車，沿道里區(qū)撫順街由西向東行駛至撫順街電話分局門前時，將原告彭建華（男，77歲）撞傷。

第二部分 法律文書

起訴書

原告：彭建華，男，1931年11月22日，漢族，住道里區(qū)安心街79號2棟6單元203號 被告：哈爾濱市鑫池出租汽車有限公司，地址南崗區(qū)七政街35號 被告：胡偉國，男，1966年4月6日生，住香坊區(qū)香明街12——1號 被告：于志宏，男 訴訟請求

1、請求判令被告支付醫(yī)療費、護(hù)理費、交通費、伙食補助費、醫(yī)療器具費、營養(yǎng)費、精神撫慰金共計60萬元。

2、申請做傷殘鑒定，被告支付傷殘賠償金，終身護(hù)理費，再治療費、殘疾器具費數(shù)額以鑒定結(jié)論為準(zhǔn)。

3、三被告互相承擔(dān)連帶承擔(dān)責(zé)任。

4、案件受理費由被告承擔(dān)。事實和理由

2009年12月6日17時30分，被告胡偉國駕駛黑A58992號轎車在道里區(qū)撫順街將原告撞傷，在此事故中被告胡偉國負(fù)全責(zé)，原告無責(zé)任。

該事件原告頭部和腿部受傷，入院38天，共花醫(yī)療費45218元，其中胡偉國支付5000元，其余均是原告支付，原告多次的找三被告要求支付醫(yī)療費，均拒付，現(xiàn)原告頭內(nèi)有水腫，還需手術(shù)治療，且原告已經(jīng)傷殘，終生需要護(hù)理，所有請求做傷殘等級鑒定。

該肇事車輛為哈爾濱市鑫池出租汽車有限公司，于志宏承包該肇事車輛，于志宏又雇胡偉國為夜班司機。

此致 道里區(qū)人民法院

原告：彭建華 2010年6月18日

傷殘鑒定申請書

申請人：彭建華，男，1931年11月22日，漢族，住道里區(qū)安心街79號2棟6單元203號 申請人俗被告哈爾濱市鑫池出租汽車有限公司、被告胡偉國、被告于志宏交通肇事賠償一案，先申請人申請做司法鑒定：

1、傷殘等級

2、治療終結(jié)時間

3、護(hù)理期限及護(hù)理人數(shù)

4、再治療費的金額

5、傷殘用具的費用金額

望法院準(zhǔn)予

申請人：彭建華 2010年1月10日

哈爾濱道里區(qū)人民法院

民事判決書

（2010）里民一初字第482號

原告彭建華，男，1931年11月22日出生，漢族，哈爾濱市意民服裝廠退休工人。住哈爾濱市道里區(qū)安心街79號2棟6單元203室。委托代理人楊躍華，哈爾濱工程大學(xué)律師事務(wù)所律師。委托代理人王延博，哈爾濱工程大學(xué)律師事務(wù)所律師。

被告哈爾濱鑫池出租汽車有限公司，住所地哈爾濱市南崗區(qū)七政街35號。法定代表人張建民，總經(jīng)理。

被告胡偉國，男，1966年4月6日出生，漢族，哈爾濱林業(yè)機械廠司機。住哈爾濱市香坊區(qū)香明街12-1號。

被告于志宏，男，1970年9月17日出生，漢族，無固定職業(yè)。住哈爾濱市道里區(qū)民生路東五道街35號。

三被告委托代理人楊天元，男，哈爾濱市鑫池出租汽車有限公司法律顧問。住哈爾濱市道里區(qū)高誼街14號。

委托代理人佟俊，男，哈爾濱市鑫池出租汽車有限公司法律顧問。

原告彭建華訴被告胡偉國、于志宏、哈爾濱鑫池出租汽車有限公司道路損害賠償糾紛一案，本院于2010年4月20日受理后，依法適用民事訴訟普通程序于2007年7月2日公開開庭審理，現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，被告胡偉國違反《中華人民共和國道路交通安全法》和《中華人民共和國道路交通安全法實施條列》，其所駕車輛與原告相撞，造成原告彭建華受傷致殘的后果，根據(jù)交警部門的事故認(rèn)定，被告胡偉國在此次事故重負(fù)全部責(zé)任。本院依照法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，結(jié)合原告的訴訟請求及相關(guān)證據(jù)確認(rèn)如下：醫(yī)療費41549.71元、醫(yī)療器械費596元、住院期間護(hù)理費3000元（2人，38天）、出院后護(hù)理費3200元（4個月）、住院伙食補助費520元、交通費157元、二次手術(shù)費31000元。

為此，依照《中華人民共和國民法通則》第一百一十九條，《中華人民共和國道路交通安全法》第八條、第九條，最高人民法院《關(guān)于審理確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第八條第二款、最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若問題的解釋》第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十三條、第二十五條之規(guī)定，判決如下：

一、限被告胡偉國在本判決生效后十日內(nèi)賠償原告彭建華醫(yī)療費、醫(yī)療器械費、護(hù)理費、住院伙食補助費、交通費、二次手術(shù)費，共計80015.71元。

二、被告哈爾濱鑫池出租汽車有限公司、被告于志宏承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、本案受理費1300元由原、被告雙方各承擔(dān)650元。

如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按雙方當(dāng)事人的人數(shù)提交副本，上訴法院黑龍江省哈爾濱市中級人民法院。

第三部分 證據(jù)部分

1、道里大隊交通事故認(rèn)定書一份

2、彭建華在哈爾濱醫(yī)科大學(xué)附屬第二醫(yī)院住院證明書一份

3、哈爾濱醫(yī)科大學(xué)附屬第二醫(yī)院開具的醫(yī)療費發(fā)票一份

4、彭建華之子彭德全精神殘疾證明書一份

5、彭建華在哈爾濱醫(yī)科大學(xué)附屬第二醫(yī)院傷殘鑒定書一份

6、證人劉麗證明彭建華精神損害證言

審判長：李思捷

審判員：張溦

人民陪審員：李劭申二〇一〇年七月二日書記員：周雨良