第一篇：國際私法學(xué)習(xí)心得體會

文章標(biāo)題：國際私法學(xué)習(xí)心得體會

《國際私法》學(xué)習(xí)心得體會

在這學(xué)期中，我們集中學(xué)習(xí)了《國際私法》。通過老師的講解和自學(xué)，我對這門學(xué)科的有關(guān)知識有了一定的認(rèn)識。國際私法產(chǎn)生之初，是產(chǎn)生于各國的民法典，例如，1756年的巴伐利亞民法典、1794年的普魯士民法典、1804年法國民法典都是在民法典中對國際私法的內(nèi)容做了規(guī)

定。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國際私法的立法已突破了原有的模式而被廣泛的規(guī)定于各種民商法典中，并向法典化方向推進(jìn)。

學(xué)科的重點在于它的理論部分，體現(xiàn)在教材上也就是前四章的內(nèi)容。具體而言，國際私法的學(xué)說史、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)與類型、準(zhǔn)據(jù)法的確定、反致、公共秩序保留等內(nèi)容又是這四章的重點。從第五章開始，屬于國際私法的分論部分，[xiexiebang.com文章-http://004km.cn/找范文,到xiexiebang.com]主要解決各種涉外民事關(guān)系的法律適用問題，所以每一章關(guān)于法律適用的部分也很重要。

國際私法在世界范圍內(nèi)是公認(rèn)的一個獨立的法律學(xué)科，它主要解決涉外民事關(guān)系中的法律適用問題。各國在國際私法的立法方式上有很大差別，主要有三種方式：法典式、專章專編式以及分散式。瑞士、日本等國是通過法典的形式來規(guī)定國際私法的，即法典式；我國將國際私法的內(nèi)容分別規(guī)定在不同的法典之中，是典型的分散式立法，在民法典、海商法、票據(jù)法、繼承法、知識產(chǎn)權(quán)法等法律中都有國際私法的有關(guān)規(guī)定。嚴(yán)格來講，說國際私法只是規(guī)定在民法通則中，是不全面的。各國的民商法典中都有分散規(guī)定國際私法的情況。

國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象，以確定外國人民事法律地位為前提，以解決法律沖突為核心，由外國人民事地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實體規(guī)范和國際民事訴訟和仲裁程序規(guī)范所組成的一個獨立的法律部門。簡言之，國際私法就是解決法律沖突問題的法律部門。無論以沖突規(guī)范調(diào)整也好，統(tǒng)一實體規(guī)范調(diào)整也好，都是為了解決法律沖突問題。

國際私法的客體主要是法律事實，包括位于外國的物、發(fā)生在外國的事等等。國際私法調(diào)整的對象是具有涉外因素的民事關(guān)系，這種民事關(guān)系指涉外的財產(chǎn)關(guān)系以及與涉外財產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的人身關(guān)系。這種涉外民事關(guān)系具有下列特征：一是涉外性，包括三個方面：主體涉外，指民事關(guān)系主體一方是外國人；客體涉外，指涉外民事關(guān)系的客體位于外國；內(nèi)容涉外，指涉外民事關(guān)系的法律事實或稱作涉外民事關(guān)系的權(quán)利與內(nèi)容發(fā)生在國外。二是廣泛性，指涉外民事關(guān)系不僅指一般意義上的民事關(guān)系，例如涉外婚姻關(guān)系，涉外繼承關(guān)系等，還包括涉外的貨物買賣，貨物運輸，貨物保險，貨款支付，國際投資等經(jīng)濟(jì)關(guān)系。三是國際性，涉外民事關(guān)系是通過不同國家自然人、法人之間的經(jīng)濟(jì)、民事關(guān)系體現(xiàn)出來的，這種關(guān)系表面上現(xiàn)表為自然人法人之間的關(guān)系，實質(zhì)上這種民事關(guān)系是由國家之間的關(guān)系決定的。國家的對外政策，國家和國家之間的政治關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接影響不同國家之間自然人法人之間的民事關(guān)系。

國際私法“禁止反言原則”是指在國際經(jīng)濟(jì)交往中，當(dāng)事人之間在簽訂合同時所做的承諾，以后不能反悔?！敖狗囱栽瓌t”出自于英國的“判例法”，后為美國所接受并予以發(fā)展，現(xiàn)在英美法系國家都以“判例法”、“成文法”的形式對這一原則做了規(guī)定。大陸法系國家雖然在立法上沒有明確規(guī)定這一原則，但大陸法系國家在立法中所確定的誠實信用原則中也包含了“禁止反言原則”的合理因素，有的國家把“禁止反言原則”作為國際慣例來適用。

單邊沖突規(guī)范是指沖突規(guī)范的系屬直接指明涉外民事關(guān)系只適用內(nèi)國法或者只適用某一特定的外國法。而雙邊沖突規(guī)范指的是指沖突規(guī)范的系屬并不指明涉外民事關(guān)系適用內(nèi)國法，或者適用外國法，而是指出一個客觀標(biāo)志或提出一個法律使用原則，根據(jù)這一客觀標(biāo)志或法律適用原則，結(jié)合涉外民事關(guān)系的事實情況，確定涉外民事關(guān)系應(yīng)該適用內(nèi)國法，還是適用外國法。舉一個雙邊沖突規(guī)范的例子：侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。這里面的系屬：侵權(quán)行為地法律，可以是內(nèi)國法，也可以是一個特定的外國法。所以，可以分解為兩個系屬分別為內(nèi)國法和一個特定外國法的單邊沖突規(guī)范。

法律是以社會關(guān)系為調(diào)整對象的，任何法律都有可操作性。國際私法是以涉外民事法律關(guān)系為調(diào)整對象的，可以適用于涉外婚姻關(guān)系、涉外繼承關(guān)系、涉外侵權(quán)關(guān)系、涉外合同關(guān)系、涉外買賣關(guān)系、運輸關(guān)系、保險關(guān)系、支付關(guān)系、投資關(guān)系等等。

我國入世之后，涉外民事關(guān)系將會在我國各個領(lǐng)域普遍展開，充斥著我們的日常生活，就像我們現(xiàn)在走路要遵守交通法規(guī)、上學(xué)要遵守學(xué)校的規(guī)章制度一樣，所以說，跟現(xiàn)實生活是緊密相連的，具有很重要的現(xiàn)實意義。

《

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第二篇：國際私法學(xué)習(xí)心得體會

學(xué)習(xí)國際私法有感

本學(xué)期，我們學(xué)習(xí)了國際私法的相關(guān)內(nèi)容。拿到這本國際私法的書，最先引起我注意是它的價格48元，我當(dāng)時的想法是：果然是國際法啊，價格都要高上那么一些。當(dāng)然，那時候還認(rèn)為自己的國際公法學(xué)的比較好，國際私法應(yīng)當(dāng)也不難，兩者應(yīng)當(dāng)會有很大的關(guān)聯(lián)性，但是真正接觸到這個領(lǐng)域的時候，我才覺得兩者的差別顯而易見。我在網(wǎng)上搜索資料的時候，看到一句形容兩者差別的話：“一個是外交法，一個是沖突法”，我覺得一定程度上還是有些道理的。

李雙元老師所編教材分為五編，第一編是總論部分，第二編是

財產(chǎn)權(quán)，第三編是債權(quán)，第四編是婚姻家庭與繼承，第五編是國際民事爭議的解決。下面，我想就每一編（除第五編）談?wù)勎覍W(xué)習(xí)時的心得和感悟，希望在回顧中得到進(jìn)步和升華。

首先，學(xué)習(xí)第一編總論部分的時候，像其他法律的學(xué)習(xí)一樣，介紹國際私法的概念、調(diào)整對象、淵源等等，剛開始聽起來有些無聊，也不是十分的理解，還處于找感覺的階段。比如說：“法律沖突產(chǎn)生的原因？”，書上還詳細(xì)列了四點，我覺得十分不理解，沖突產(chǎn)生的原因很簡單啊，就和平常生活中產(chǎn)生的沖突一樣啊，有不

同的習(xí)慣風(fēng)俗規(guī)定，當(dāng)然會產(chǎn)生矛盾。所以，我覺根據(jù)自己的理解，很局限但很好理解的定義了國際私法的含義，就是解決國際交往中沖突的法律，只是這個范圍要限定為國際的民事關(guān)系，不能像公法那樣的大范圍的國與國交往法。學(xué)習(xí)前面章節(jié)，比如國際私法的基本原則，國際私法的歷史，這些理論部分雖然不是很有趣，但是對

于我自己來說還是比較簡單的，因為它可以通過多看幾遍的方法加深理解和記憶。

但是到了第三章沖突規(guī)范的時候，我覺得有些難懂了，如果上

課沒有認(rèn)真跟著老師的思路來，光是憑借著課下復(fù)習(xí)，可能真的是

事半功倍。很慚愧，我曾經(jīng)因為回家默默的缺了一次課，回來之后，我覺得國際私法就變了，我特別迷茫的聽著老師在上面說著“連接點”，我心里面想的是“what？”，法律還有連接點這種感覺是出現(xiàn)在數(shù)學(xué)領(lǐng)域的詞語？好吧，懂的接受現(xiàn)實是我的優(yōu)點，當(dāng)然，王毅琳老師上課時喜歡復(fù)習(xí)上一次課的重點部分幫了我很大的忙，于是，我就老老實實聽什么是連接點，后來我總結(jié)為適用法律的所在地，即將權(quán)利和法律規(guī)范聯(lián)系在一起的那個地點。當(dāng)然，關(guān)于連接點的知識我沒有涉及，我舉這個例子是想說明，不要覺得學(xué)法學(xué)之后，你就能自己看書理解了，其實不然，如果沒有一個引導(dǎo)你的老師，那么你學(xué)到的就是那些死氣沉沉的字，根本不能活學(xué)活用。學(xué)習(xí)沖突規(guī)范的時候，還有一大難點（只能代表我個人的難點），就是準(zhǔn)據(jù)法的表述公式，也即系屬公式。其實也只有七個，讀兩遍我就能記住，可是，我如何知道什么時候用什么規(guī)則，在如何選擇

上面，我覺得十分頭疼。后來初步總結(jié)了一下：屬人法（屬人管轄）——當(dāng)事人之國籍，住所，居所為連接點，來解決有關(guān)人的身份，民事能力，婚姻家庭和財產(chǎn)繼承等方面的法律沖突問題

物之所在地法（屬地管轄)——物體所在地為連接點，來解決相關(guān)物權(quán)問題

行為地法（屬地管轄）——作出具體民事行為時所在地之法律為連接點，來解決合同，侵權(quán)，婚姻與繼承相關(guān)事項

旗國法（屬人管轄）——懸掛或噴涂在船舶或者飛行器上的特定旗幟所屬國家的法律為連接點，來解決國際海事與國際航空民事糾紛 法院地法（屬地管轄，司法主權(quán)原則的體現(xiàn)）——法院地法為連接點，來解決相關(guān)國際民事法律糾紛事項

當(dāng)事人合意選擇的法律（選擇性管轄,民法中“意思自治”原則的體現(xiàn)）——發(fā)生國際民事法律糾紛時，雙方當(dāng)事人就選擇適用何種法律達(dá)成一致意見，最終適用大家都同意的法律，但不得于前面的系屬公式相沖突。

最密切聯(lián)系地法律（此方法為美國法官獨創(chuàng)）——與涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家/地區(qū)的法律，通常用在“合同”與“侵權(quán)”糾紛領(lǐng)域，且沿用十分頻繁。

其實，學(xué)習(xí)完這個章節(jié)，我覺得這不僅對學(xué)生來說比較困難，對老師來說也是一個較大的挑戰(zhàn)，能不能讓學(xué)生充分理解并舉一反三是個難題。of course，我們王老師還是很具魅力的，可能是在國外呆的時間較長，有比較活躍的思維和新穎的方法，通過舉一些和現(xiàn)實緊密聯(lián)系的小例子來和同學(xué)們互動，集思廣益。

關(guān)于第一編總論部分的感受，我就大致如此介紹，不然篇幅過

長，容易贅余。

其次，第二編財產(chǎn)權(quán)的學(xué)習(xí)相對輕松一些，可能經(jīng)過前面的學(xué)習(xí)，能夠大致入門了，所以后面的學(xué)習(xí)并不緊張。關(guān)于第一節(jié)物之所在地法，我覺得本節(jié)重點在于物之所在地的確定和難以確定所在地時的變通處理，不動產(chǎn)和有體動產(chǎn)比較簡單，對于無體動產(chǎn)稍微復(fù)雜一些，原因在于書上竟然列了十三點，雖然每個權(quán)利判斷其所在地不難，但是完完全全記住十三個有些困難，這個主要是歸咎于我的強迫癥，我喜歡不僅理解還要記憶，最好記憶的時候連排列的順序也不要變。還有，本書中還有大量的中國法律的相關(guān)規(guī)定，我的理解是用來與國際性的規(guī)則或者他國的規(guī)定進(jìn)

行對比，同時引起學(xué)生學(xué)習(xí)的重視，不能學(xué)了國際法上的理論規(guī)則，忘記了本國在相關(guān)方面的規(guī)定。在這里，我就要提一下老師上課讓學(xué)生起來翻譯相關(guān)的法律條文的事情，事實上，我基本上看不懂那些陌生的英語單詞，雖然我也過了英語六級，所以每次有這種英譯中的時候，我都是默默祈禱不要喊到我。真心希望能夠拋棄英語回歸中文。

再次，第三編債權(quán)方面，這是不久剛講過的章節(jié)，現(xiàn)在回憶起

來還有些映象，關(guān)于債權(quán)方面，一直是我比較喜歡的部分，因為我覺得這和我們的生活密切相關(guān)，處處有合同的存在。在這個章節(jié)，我學(xué)習(xí)到了一個新的名詞—“合同自體法”，即以當(dāng)事人意思自治原則為主，以最密切聯(lián)系原則為輔的統(tǒng)稱。這兩個原則在國際私法中出現(xiàn)的頻率還是非常高的。還有就是幾種重要的國際商事合同的法律適用，都是有相應(yīng)的公約，在此，我表示如果國際經(jīng)濟(jì)法沒有學(xué)好還是比較痛苦的，因為有些公約條文有一種似曾相識的感覺，所以在公約的條文理解上還是要下點功夫的，光憑借上課的時間還不能充分的掌握，需要課后的鞏固和復(fù)習(xí)。

最后，關(guān)于婚姻家庭與繼承方面，因為還沒有學(xué)習(xí)，所以感覺

大多停留在表面，不過婚姻家庭問題一直還是比較有趣的，重要的是與每個人息息相關(guān)，相信學(xué)習(xí)熱情還是比較高漲的。

本學(xué)期學(xué)習(xí)國際私法的感受，我簡約的表述完了，我覺得任何

一門學(xué)科都有其獨特的魅力，只有經(jīng)常探索鉆研才能體會到魅力所

在，所以，我希望自己能夠秉承“學(xué)無止盡”的態(tài)度謙虛治學(xué)，至少不要對不起我所交的“48元”國際私法書本費??！

字?jǐn)?shù)統(tǒng)計：2535篇二：國際私法課程中期總結(jié)與心得 08級法本專業(yè)2010～2011學(xué)年學(xué)期作業(yè)

姓 名： 盧慶生

學(xué) 號： 完成日期： 08級法本專業(yè)2010～2011學(xué)年學(xué)期作業(yè)任務(wù)及要求

一、作業(yè)題目：“國際私法課程中期總結(jié)與心得” 提示： 1.學(xué)生應(yīng)就本學(xué)期國際私法課程至此所涉內(nèi)容作出概括性論述，例舉出本人所認(rèn)為的學(xué)習(xí) 重點和難點，分析原因和應(yīng)對策略，同時可以針對某一具體學(xué)術(shù)問題展開討論。2.注意將“客觀描述和引證”與“主觀議論與評析”相結(jié)合，盡量做到語出有據(jù)，重點突

出，層次分明，條理清晰，內(nèi)容詳實。

二、作業(yè)格式要求 1.字?jǐn)?shù)要求：每篇作業(yè)不得少于2000字（含標(biāo)點），多者不限，最后一頁標(biāo)注總字?jǐn)?shù)； 2.字體要求：作業(yè)正文用宋體5號字打印，標(biāo)注頁碼，可正反雙面打?。? 3.封面格式不作具體要求，但要注明所選作業(yè)題目、班級、姓名、學(xué)號以及完成日期； 4.本作業(yè)任務(wù)及要求也要打印，并附在封面和作業(yè)正文之間；

三、作業(yè)提交時間

本次作業(yè)提交的截至?xí)r間為2010年11月29日16時整，逾期按未交處理。

四、誠信承諾

要求每份作業(yè)正文的最后一頁空白處打印下列文字并手寫簽名：

“本人保證此次作業(yè)系本人獨立完成，并自愿承擔(dān)一切因抄襲而引起的不利后果。”

簽字：__________

五、預(yù)祝各位學(xué)子順利完成任務(wù)！

國際私法課程中期總結(jié)與心得

“國際私法”這門課程是我們專業(yè)本學(xué)期新開設(shè)的，之前都沒有真正接觸過，所以在正式概括這門課程的內(nèi)容之前，我想談?wù)剟傞_始接觸該門課程的一些體會。

在學(xué)習(xí)國際私法之前，我們已經(jīng)學(xué)過了民法、刑法、刑事訴訟法等實體法或者程序法，故很容易帶著學(xué)習(xí)實體法的模式去感知，恰反，國際私法不是實體法，而是關(guān)于民法的法律適用法。實體法指直接解決當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的法律，國際私法只是指出應(yīng)當(dāng)適用哪一國的實體法來解決當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，其本身并不直接解決當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。所以剛開始認(rèn)識不夠，導(dǎo)致對該門課程疑惑重重，不知道該如何下手學(xué)習(xí)國際私法這門課程。不過經(jīng)過老師的及時指導(dǎo)，才明確了該門法律的性質(zhì)和學(xué)習(xí)方法。

截止到目前為止，我們學(xué)習(xí)到了教材的第十二章“區(qū)際法律問題”。而教材總共也就十四章，除了后面兩章的“國際商事仲裁”和“國際民事訴訟”，所以，我們其實已經(jīng)基本上將國際私法的內(nèi)容學(xué)完了，下面我就簡單概括一下國際私法這門課程說涉及的內(nèi)容以及我認(rèn)為學(xué)習(xí)該門課程應(yīng)注意的重點難點問題。

我覺得國際私法這門學(xué)科分為三大部分：第一部分包括教材的前四章，分別為緒論、主體、法律沖突與準(zhǔn)據(jù)法和沖突規(guī)范的基本制度，這部分的主要內(nèi)容是國際私法的基本概念和基礎(chǔ)理論，也是基礎(chǔ)性知識，是后兩部分內(nèi)容的基礎(chǔ)，如果前四章沒有搞懂的話，后面的學(xué)習(xí)就會很困難；第二部分是各種涉外民事關(guān)系法律適用規(guī)則，是國際私法的核心部分，此部分分論內(nèi)容較廣泛，包含了民法中的物權(quán)、債權(quán)、婚姻家庭、繼承、知識產(chǎn)權(quán)和商事關(guān)系等框架內(nèi)容；第三部分是程序，闡述涉外民事爭議的解決方式以及如果通過訴訟程序、仲裁程序解決國際民商事爭議，體現(xiàn)在教材的最后幾章，分別為區(qū)際法律問題、國際商事仲裁和國際民事訴訟。

至于重點難點的問題，老實講，我從一開始就覺得這門課程不好學(xué)，因為它涉及的范圍很廣，很雜，在很多個法律條文中分散開來，給我的第一感覺就很亂。重點內(nèi)容我認(rèn)為還是得從基本理論、基本概念及基本制度的理解上入手，如沖突規(guī)范、識別、反致、法律規(guī)避、公共政策保留、外國法的查明等常考知識點。眾所周知，沖突法既是國際私法的重點，也是其難點，它貫穿了學(xué)習(xí)國際私法整個過程，是學(xué)習(xí)的關(guān)鍵切入點，所以在這方面我們應(yīng)該花大力氣，把相應(yīng)的知識點、理論來源、發(fā)展趨勢一一吃透。如果學(xué)好了沖突法的基礎(chǔ)性內(nèi)容，那么有關(guān)物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、婚姻家庭、繼承等具體領(lǐng)域的沖突規(guī)范學(xué)起來就水到渠成，非常容易。而對于國際私法發(fā)展史的內(nèi)容，有關(guān)理論多種多樣，比較繁瑣和凌亂，對每個學(xué)說的掌握達(dá)到知道學(xué)說的創(chuàng)始人及基本內(nèi)容即可。當(dāng)然，強調(diào)區(qū)分重點和非重點內(nèi)容，并不是說可以忽視非重點內(nèi)容，而是要求在全面閱讀教材的基礎(chǔ)上對重點章節(jié)內(nèi)容予以更多關(guān)注，以達(dá)到事半功倍的效果。

針對國際私法這門學(xué)科的特有特點，我覺得在學(xué)習(xí)過程中，應(yīng)注意以下幾點方法： 第一，掌握國際私法的總體框架結(jié)構(gòu)。

國際私法內(nèi)容繁多，很容易產(chǎn)生混淆，應(yīng)當(dāng)了解國際私法大綱和教材的體系結(jié)構(gòu)，從宏觀上、整體上把握國際私法這門課程。學(xué)習(xí)中可以通過閱讀教材目錄了解國際私法的基本結(jié)構(gòu)，在頭腦中事先形成國際私法的整體框架和完整思路，明確學(xué)習(xí)的方向。

第二，加深對基本理論、基本概念及基本制度的理解。

準(zhǔn)確掌握法學(xué)基本理論、基本概念和基本制度是學(xué)好法學(xué)的關(guān)鍵。國際私法是理論性很強的學(xué)科，其基本概念及基本制度，如沖突規(guī)范、識別、反致、法律規(guī)避、公共政策保留、外國法的查明等，非常復(fù)雜并且生僻，因而初學(xué)時應(yīng)對這些基本理論加以全面透徹的理解。學(xué)習(xí)過程中不能死記硬背，重要的是理解概念，弄清概念之間的區(qū)別，理解制度的意義。例如，沖突規(guī)范是國際私法的核心概念，理解沖突規(guī)范應(yīng)當(dāng)重點掌握沖突規(guī)范的定義、特征，理解不同種類沖突規(guī)范的特點和作用，特別注意現(xiàn)代國際私法中沖突規(guī)范的發(fā)展趨勢。對于國際私法中的基本制度，如識別、反致、公共政策保留等，應(yīng)當(dāng)深刻理解制度存在的原因，進(jìn)而正確認(rèn)識國際私法中基本制度的現(xiàn)實意義。因此，盡管國際私法理論性強，概念、制度陌生，而且在許多問題上并不存在統(tǒng)一的觀點，但仍應(yīng)多花費些精力把它吃透弄懂，否則，在學(xué)習(xí)后面章節(jié)的具體規(guī)則時，往往只能是一知半解。這是我這半個多學(xué)期以來學(xué)習(xí)后總結(jié)的經(jīng)驗和體會。

第三，注重抓住知識系統(tǒng)的主干，圍繞主干發(fā)散學(xué)習(xí)。

學(xué)習(xí)要循序漸進(jìn)，一個問題一個問題地學(xué)，但是不能因此而忽略知識的系統(tǒng)性、連貫性，忽略知識之間的內(nèi)在聯(lián)系。而如何把這些聯(lián)系流暢地串聯(lián)起來，這就需要我們學(xué)會抓主干。例如，國際私法是解決國際民商事交往中產(chǎn)生的法律沖突的法律，法律沖突是國際私法的核心和主線，國際私法的基本理論是解決法律沖突的前提，沖突規(guī)范是解決法律沖突的主要方法，國際民事訴訟和國際商事仲裁是解決法律沖突的司法或準(zhǔn)司法程序。學(xué)習(xí)國際私法的每個理論問題，或者涉及到每個具體的法律關(guān)系的法律適用問題時，都應(yīng)始終抓住法律沖突這條主線，從為什么發(fā)生沖突到如何解決法律沖突的全過程來理解和學(xué)習(xí)國際私法。因此，我認(rèn)為我們在學(xué)習(xí)的過程當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)抓住沖突規(guī)范這條主線，從而發(fā)散地仔細(xì)閱讀教材，逐章、逐節(jié)、逐點地學(xué)習(xí)教材，了解和掌握每章的內(nèi)容結(jié)構(gòu)，同時注意不同章節(jié)之間的邏輯聯(lián)系。只有這樣，才能高效、全面、系統(tǒng)地掌握國際私法中的具體內(nèi)容。

最后，注意理論聯(lián)系實際。

法學(xué)是一門理論性和實踐性都比較強的學(xué)科。許多法律規(guī)定和法學(xué)原理都是從實踐中得出來的，同實踐的聯(lián)系十分密切。特別是國際私法的很多概念和制度非常復(fù)雜和陌生，較為抽象，因此學(xué)習(xí)國際私法一定要注意理論聯(lián)系實際，注意聯(lián)系國際社會的立法司法實踐。一方面，應(yīng)當(dāng)把法條作為主要學(xué)習(xí)材料，明確法律規(guī)定，在法學(xué)理論的指導(dǎo)下，深入地分析、研究立法規(guī)定，理解、掌握立法精神。另一方面，國際私法中的許多內(nèi)容非常抽象，例如識別、反致、公共政策保留等制度單純從概念入手無法完全理解其真正含義，學(xué)習(xí)時應(yīng)結(jié)合一些具體案例學(xué)習(xí)，所以我建議老師在教學(xué)方式方面，在面授的基礎(chǔ)上，應(yīng)多結(jié)合案例、視頻乃至實踐課等直觀生動的方式，以提高學(xué)生活學(xué)活用、學(xué)以致用的能力，從而更加深刻地理解相關(guān)的法原法理。

總而言之，如果按照以上的學(xué)習(xí)方法落實下去，勤于思考，相信大家都能將國際私法這門課程學(xué)好?！氨救吮ＷC此次作業(yè)系本人獨立完成，并自愿承擔(dān)一切因抄襲而引起的不利后果?！?/p>

簽字：__________ 總字?jǐn)?shù)：3081篇三：國際私法全文總結(jié)

國際私法學(xué)習(xí)筆記 第一章1.國際私法的淵源 國內(nèi)立法、國內(nèi)判例、國際條約、國際慣例、國際私法之原則和一般法理及學(xué)說2.國際私法的基本原則：主權(quán)原則、平等互利原則、國際協(xié)調(diào)和合作原則、保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益原則。第二1.意大利法則區(qū)別說的代表人物是巴托魯斯、法國的法則區(qū)別說是杜摩蘭、荷蘭的國際禮讓說是胡伯、第三1.法律選擇的方法：依法律的性質(zhì)決定法律的選擇、依法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律選擇、依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇、依“利益分析”或“利益導(dǎo)向”決定法律的選擇、依案件應(yīng)取得的結(jié)果決定法律的選擇、依有利于判決在外國得到承認(rèn)與執(zhí)行和有利于求得判決一致決定法律選擇、依當(dāng)事人自主意思決定法律選擇。2.最早提出識別問題的是（法院地法說也是）卡恩和巴丁3.準(zhǔn)據(jù)法說是德帕涅和沃爾夫、分析法說與比較法說是拉貝爾和貝克特主張、個案識別說是克格爾和隆茨。第四1.先決問題是：法院在解決當(dāng)事人之間的問題時，得以首先解決另一個問題為條件，這時，便可把該爭訟的問題為本問題或先決問題。構(gòu)成要件三個：主要問題依法院地國的沖突規(guī)則，應(yīng)適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法、該問題本身具有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并有自己的沖突規(guī)則可以適用、依主要問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準(zhǔn)據(jù)法，得出完全相反的結(jié)論，并使主要問題的判決結(jié)果不同。2.先決問題的準(zhǔn)據(jù)法：梅希奧等主張所屬國的沖突規(guī)范、拉布、莫利等主第法院地法。3.法律規(guī)避：涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連結(jié)點，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，并使得對自己有利的法律得以適用和一種逃法或脫法的行為。構(gòu)成要件四個：從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律是有目地的，故意的、從規(guī)避的對象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強行法或禁止性的規(guī)定、從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避法律是通過有改變連接點或制造某種連接點來實現(xiàn)，如改變國籍、住所、物之所在地等、從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人已經(jīng)因該規(guī)避行為達(dá)到了對自己有利的法律目地。4.外國法不能查明的法律適用：直接適用內(nèi)國法、推定內(nèi)國法與外國法相同，而適用內(nèi)國法的規(guī)定、駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯、適用與本應(yīng)適用的外國法相似的法律、適用一般而論法理、輔助連結(jié)說。第五1.外國人的民事法律地位在奴隸社會采取敵視待遇、封建社會差別待遇、資本主義采取相互待遇和平等待遇。2.國民待遇是指所在國應(yīng)給予外國人以內(nèi)國公民享有的同等的民事權(quán)利地位。特點：雖以互惠為基礎(chǔ)，但并不一定以條約和法律上的規(guī)定為條件，即被認(rèn)為是一種不言而喻的制度、根據(jù)國民待遇原則，在內(nèi)國的外國人享有跟內(nèi)國人同等的權(quán)利，而不是同樣的權(quán)利。3.當(dāng)今各國除公認(rèn)應(yīng)賦予外國人在必需的民事權(quán)利方面以國民待遇外，還通過雙邊條約或多邊條約，把國民待遇原 則適用與船舶遇難施救、專用申請、商標(biāo)注冊、版權(quán)以及民事訴訟方面。3.最惠國待遇是指給惠國承擔(dān)條約義務(wù)，將它已經(jīng)給予或?qū)斫o予第三國的公民或法人的優(yōu)惠同樣給予締約他方和自然人或法人。例外；一國給予鄰國的特權(quán)與優(yōu)惠、邊境貿(mào)易和運輸方面的特權(quán)的優(yōu)惠、有特殊的歷史、政治、經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國家間形成的特定地區(qū)的特權(quán)和優(yōu)惠、經(jīng)濟(jì)集團(tuán)內(nèi)部各成員國互相給予對方的特權(quán)和優(yōu)惠。4.外國人在中國的民事法律地位劃分為不同的時期：合理待遇時期(西漢到明末)、閉關(guān)時期（從明末到鴉片戰(zhàn)爭）、特權(quán)時期（從鴉片戰(zhàn)爭到新中國）、平等待遇。第六1.國籍積極沖突的解決：

（一）一個人同時具有外國國籍和內(nèi)國國籍時，大都不問同時取得還是異時取得，主張以內(nèi)國國籍優(yōu)先，以內(nèi)車法為該人的本國法、（二）要當(dāng)事人具有的兩個或兩個以上的國籍均為外國國籍時，如何確定其本國法，各國實踐不一：以最后取得的國籍優(yōu)先、以當(dāng)事人住所或慣常居所所在國國籍優(yōu)先、以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國籍優(yōu)先。2.中國解決國籍沖突的有關(guān)規(guī)定：有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為本國法。無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律。3.住所與國籍、居所和慣常居所在法律上的區(qū)別：住所發(fā)球私法上的概念，它是自然人進(jìn)行民事活動的中心地，反映了居民與特定地域的聯(lián)系，在理論上講自然人

可自由地更換自己的住所、國籍則是個公法的概念，它確定自然人的政治身份，反映了居民與特定國家的聯(lián)系，非經(jīng)法寶程序不得隨意變更國籍、至于居所，也是私法上的概念，它是指導(dǎo)居民暫時居住的某一處所，設(shè)定居所時間的事實即可、而慣常居所是必須持續(xù)某段時間的經(jīng)常的身體出現(xiàn)的。第七1.外國法人的認(rèn)許：即對外國法人以法律人格者在內(nèi)國從事民事商事活動的認(rèn)可，它是外國法人進(jìn)入內(nèi)國從事民商事活動的前提，程序：特別認(rèn)許，即內(nèi)國對外國法人通過特別登記或批準(zhǔn)程序加以認(rèn)許、概括認(rèn)許，即內(nèi)國對屬于某一特定外國國家的法人概括地加以認(rèn)可、一般認(rèn)許程序，即凡依外國法已有效成立的法人，不問其屬于何國，只要根據(jù)內(nèi)國法規(guī)定，辦理必要的登記或注冊手續(xù)，即可取得在內(nèi)國活動的權(quán)利。2.法人屬人法的適用范圍：法人的成立和法人的性質(zhì)、法人的權(quán)利能力、法人的內(nèi)部體制和對外關(guān)系、法人的解散、法人的合并或分立對前法人債務(wù)的繼承問題等。第八1.被代理人與代理人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法：適用代理人關(guān)系成立地法、適用代理人為代理行為地法、適用代理人住所地法或營業(yè)地法、適用代理合同的重心地法或最密切聯(lián)系地法、中國法律的規(guī)定；代理合同的法律適用，首先依當(dāng)事人的約定，當(dāng)事人未作出約定的，則按照最密切聯(lián)系原則確定應(yīng)適用的法律。2.本人與第三人關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法：適用本人住所地法或調(diào)整本人與代理人內(nèi)部關(guān)系的法律。代理人是否有權(quán)拘束本 人問題的準(zhǔn)據(jù)法，最古老的做法是采用本人的住所地法，理由在于這樣對本人最為有利、適用主要合同準(zhǔn)據(jù)法、適用代理人為代理行為地法。第九1.物之所在地法原則的產(chǎn)生與發(fā)展：對不動產(chǎn)主張適用物之所在地法，而對動產(chǎn)，則主張適用所有權(quán)人的屬人法。物之所在地法原則是巴托魯斯在法則區(qū)別說中提出來的。2.幾種特殊情況下的物或財產(chǎn)的法律適用：關(guān)于外國法人在自行終止或被法人國籍國解散時，其財產(chǎn)所有權(quán)的歸屬問題不應(yīng)適用物之所在地法，而應(yīng)依其屬人法解決。但外國法人在所在國因侵害當(dāng)?shù)貒依娑粌?nèi)國取締時，其財產(chǎn)的處理通常適用內(nèi)國法、與人身首級密切的財產(chǎn)：動產(chǎn)適用被繼承人死亡時的住所地法，不動產(chǎn)適遺產(chǎn)所在地法、無主土地上的物的物權(quán)：一般主張依占有都屬人法處理、國產(chǎn)財產(chǎn)：涉及國家財產(chǎn)所有權(quán)問題時，適用該財產(chǎn)所屬國家的法律，而排除物之所在地法的適用。3.物之所在地法的適用范圍：物為動產(chǎn)或不動產(chǎn)的識別。對動產(chǎn)和不動產(chǎn)用出正確的識別，在國際私法上有著重要的法律意思、特權(quán)的客體范圍、物權(quán)的種類和內(nèi)容、物權(quán)的取得；變更和消滅的條件、物權(quán)的保護(hù)方法。4.國際破產(chǎn)的管轄權(quán)：主營業(yè)地所所在地、住所地、財產(chǎn)所在地。5.國際破產(chǎn)的法律適用：國際破產(chǎn)程序的法律適用、國際破產(chǎn)管理的法律適用、破產(chǎn)則團(tuán)的法律適用、破產(chǎn)債權(quán)的法律適用。第十1.專利權(quán)的法律適用：專利授予國法說、行為地法說、綜合適用法律篇四：國際私法總結(jié)

1、國際私法：是調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的法律部門；（名稱：國際私法是以直接規(guī)范和簡介規(guī)范相結(jié)合來調(diào)整平

等主體之間的涉外民商事法律關(guān)系并解決涉外民商事法律沖突的法律部門。）

2、涉外民事關(guān)系：凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的、民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國

領(lǐng)域內(nèi)的，產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系。

3、法律沖突：指兩個以上不同國家的民商事法律對于同一涉外民商事關(guān)系規(guī)定各不相同，而又競相要求適用的現(xiàn)象。

4、國際民商事法律關(guān)系的法律調(diào)整 1)國際民商事法律關(guān)系是國際私法的調(diào)整對象 2)國際民商事法律關(guān)系的法律調(diào)整方法：間接調(diào)整、直接調(diào)整 a、間接調(diào)整：通過“間接法律規(guī)范”來調(diào)整國際民商事法律關(guān)系（沖突規(guī)范）； b、直接調(diào)整：通過直接規(guī)定國際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的實體權(quán)利義務(wù)的“直接法律規(guī)范”來調(diào)整國際民商

事法律關(guān)系（實體規(guī)范）

5、國際民商事法律沖突 1）類型：a、空間沖突 b、時際沖突 c、人際沖突 d、系統(tǒng)沖突 e、國際沖突和區(qū)域沖突（法域法區(qū)）

f、平面沖突和垂直沖突 g、公法沖突和私法沖突 ??? 本國法——住所地法 外國法——內(nèi)國法（法域區(qū)分，如大陸與香港）

2）產(chǎn)生：a、各國的民商事法律制度不同 b、各國人民之間存在著正常的民商事交往，并結(jié)成涉外民商事法律關(guān)系 c、各國承認(rèn)外國人在內(nèi)國的民商事法律地位 d、各國在一定條件下承認(rèn)外國民商事法律在內(nèi)國的域外效力 3）特點：a、是一種跨國法律沖突（區(qū)別于區(qū)際沖突）b、是一種法律在空間上的沖突（區(qū)別于時際沖突）c、是一種私法沖突（民事法律與商事法律為私法）d、是一種平面沖突（平等地位的不同國家）4）解決方法：a、沖突法解決方法（間接調(diào)整），通過制定國內(nèi)或國際的沖突規(guī)范來確定各種不同性質(zhì)的國際民商

事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律，從而解決國際民商事法律沖突。b、實體法解決方法（直接調(diào)整），通過制定國內(nèi)或國際的民商事實體規(guī)范來直接確定當(dāng)事人的權(quán)利

義務(wù)，調(diào)整國際民商事法律關(guān)系，從而避免或消除國際民商事法律沖突。

6、國際私法的范圍：應(yīng)包括外國人的民商事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際統(tǒng)一實體私法規(guī)范和國際民商事爭議解

決規(guī)范（主要指國際民事訴訟程序與國際商事仲裁規(guī)范）

7、國際私法的淵源： 1）國際淵源包括：國際條約（統(tǒng)一實體法、統(tǒng)一沖突法）、國際慣例； 2）（國內(nèi)淵源）國內(nèi)立法、司法判例、學(xué)理 q、我國的國際私法立法：繼承法，票據(jù)法，合同法、公司法，民用航空法，海商法（法律適用法）

q、我國的國際私法主要為國內(nèi)沖突法

一、歐洲國際私法：

1)法則區(qū)別說（13c—17c）意大利、法國、荷蘭 2)近代國際私法學(xué)說（19c）法律關(guān)系本座說、國籍主義 3)現(xiàn)代國際私法學(xué)說（20c）既得權(quán)說、美國國際私法（現(xiàn)行第二個沖突法重述）1.意大利法則區(qū)別說（巴托魯斯—國際私法之父）1）理論主張：法則區(qū)別說的出發(fā)點：法則——法律條文 a、人法發(fā)生沖突，哪個國家的人就適用哪個國家的法律，即適用當(dāng)事人的屬人法（注：法則區(qū)別說時期無國籍，因此屬人法基本等于住所地法）b、物法發(fā)生沖突，財產(chǎn)位于哪個國家就適用哪國法律，即適用物之所在地法 2）歷史意義（評價）：以巴托魯斯為代表的意大利法則區(qū)別說，適應(yīng)當(dāng)時意大利城邦之間民商事交往的需要，在總

結(jié)大量的習(xí)慣做法的基礎(chǔ)上，形成了自己獨特的理論體系，是第一個系統(tǒng)的國際私法理論；為沖突法的進(jìn)一步發(fā)展奠定了理論基礎(chǔ)，法律適用的基本思路沿用至今。2.法國法則區(qū)別說（混合法則）（杜摩蘭的當(dāng)事人意思自治原則、達(dá)讓特萊的混合法則=物法）

1)杜摩蘭的當(dāng)事人意思自治

物法從物，無論對于本國人還是外國人，凡涉及境內(nèi)之物的應(yīng)依物質(zhì)所在地法

人法從人，其效力只及于境內(nèi)外自己的屬民 2）達(dá)讓特萊的屬地主義（混合法則）

當(dāng)對于一個習(xí)慣法則是屬于物還是屬于人的問題發(fā)生疑問時，應(yīng)該把它看成物的法則 3.荷蘭法則區(qū)別說（胡伯）4.法律關(guān)系本座說（德國 薩維尼）——哥白尼革命 1)對法則區(qū)別說的批評；國際私法的目標(biāo)：可預(yù)見性、判決一致性、簡便性 2)理論主張：a、解決法律沖突，應(yīng)從法律關(guān)系出發(fā)。b、每一法律關(guān)系都有且只有一個“本座”。c、“本座”在何處，這個法律關(guān)系就適用該地的法律。本座就是對法律關(guān)系及其內(nèi)容，起決定性影響的地方 ? 身份和能力適用當(dāng)事人住所地法 ? 物權(quán)適用物之所在地法 ? 合同適用合同履行地法 ? 法律行為適用行為地法 ? 程序問題適用法院地法 3)歷史意義（評價）：解除了法則區(qū)別說的束縛，為國際私法的發(fā)展開拓了新的局面。從內(nèi)容和形式上都對以

后的立法產(chǎn)生直接的影響，地方化立法技術(shù)”一直沿用至今。5.國籍國法說（國籍主義）（意大利孟西尼）1）一切法律關(guān)系，原則上要以國籍作為連接因素，以當(dāng)事人的國籍國法或本國法作為準(zhǔn)據(jù)法。2）影響：孟西尼的“國籍主義”，使“適用當(dāng)事人的本國法”成為解決法律沖突的一種重要的法律選擇方法。這一方法被大陸法系的國家廣泛采用，形成了大陸法系的屬人法 “本國法主義”，與英美法系的“住所地法主義”分庭抗禮。6.既得權(quán)說（英國 戴賽）1）理論主張：a、法官只負(fù)有適用內(nèi)國法的責(zé)任，既不能直接承認(rèn)或適用外國法，也不能直接執(zhí)行外國的裁決 ? b、外國人在“文明國家”已經(jīng)取得的權(quán)利，英國應(yīng)予承認(rèn)

? c、為保護(hù)當(dāng)事人在外國取得的既得權(quán)，得適用有關(guān)文明國家的法律 2）影響與批評：a、法律適用方法直接影響了美國及其他英美法系的國家 ? b、從嚴(yán)格的法律角度對“一國法院為什么適用外國法律”的問題作出了回答 ? c、既得權(quán)說邏輯上存在嚴(yán)重的缺陷。（權(quán)利先有還是法律先有）7.政府利益分析說（美國 柯里）1）理論主張：a、每一個法律都包含了政府想推行的某種政策，如果法院在司法中執(zhí)行了該法律，政府的政策就 得到推行，政府便因此獲得了某種利益。b、法律選擇，就應(yīng)當(dāng)從分析兩個或以上相關(guān)的州或國家的政府政策出發(fā)。分析的結(jié)果有虛假沖突和

真實沖突

（虛假沖突：指在案件相關(guān)的國家或州中，只有一個有政府利益，其他的國家或州沒有政府利益）

（真實沖突：指在案件相關(guān)的國家或州中，有兩個或兩個以上的國家或州具有政府利益）2）評價：a、拋開了傳統(tǒng)沖突規(guī)范的模式，從法律背后的政府利益出發(fā)，開拓了現(xiàn)代國際私法的新視野 b、政府利益和虛假沖突成了現(xiàn)代國際私法的重要概念，對美國以及其他國家的國際私法立法和司法實踐，產(chǎn)生了直接的影響。

c、這個理論的明顯缺陷是太繁復(fù)，缺乏可操作性。

8、最密切聯(lián)系說（美國 里斯）（20c最富創(chuàng)意，價值，實用的國際私法理論）1）理論主張：通過綜合分析案件有關(guān)的各種客觀因素，確定哪一個地區(qū)（或國家）與案件或當(dāng)事人有最密切的聯(lián)

系，就適用該地區(qū)（或國家）的法律。2）影響：a、軟化了連結(jié)點，是一種彈性的法律適用方法，克服了傳統(tǒng)沖突規(guī)范僵硬、機(jī)械的缺陷。

b、是一種以事實定位的法律適用方法。c、對美國以至全世界的立法和司法實踐都產(chǎn)生了直接和重大的影響。d、幾乎成為了一種法律哲學(xué)思想，在越來越多的領(lǐng)域中起作用。3）批評：給予法官太大的自由裁量權(quán)，法官個人的主觀意見將影響分析結(jié)果；對法官的要求高；可預(yù)見性差。

二、沖突規(guī)范的概念、結(jié)構(gòu)、類型

1、沖突規(guī)范(conflict rules)，是指由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的指明某一涉外民事關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范

2、結(jié)構(gòu)：范圍+系屬（一般法律規(guī)范結(jié)構(gòu)是：假定+處分+制裁）

3、范圍：指沖突規(guī)范所調(diào)整的民事關(guān)系或法律問題（如：侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法律；合同適用當(dāng)事

人選擇的法律；程序問題依法院地法；離婚之請求非依夫婦之本國法及法院地法均有離婚之原因者不得為之）

4、系屬：指規(guī)定 “范圍” 應(yīng)適用何種法律的部分（如：侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法律；合同適用當(dāng)事人

選擇的法律；程序問題依法院地法；離婚之請求非依夫婦之本國法及法院地法均有離婚之原因者不得為之）

5、系屬中包含一個或數(shù)個連結(jié)點。所謂連結(jié)點，是指在沖突規(guī)范中，將“范圍”所涉及的法律關(guān)系或法律問題與某

個具體國家或地區(qū)的法律連結(jié)起來的因素。

6、沖突規(guī)范的類型：單邊沖突規(guī)范；雙邊沖突規(guī)范；重疊性沖突規(guī)范；選擇性沖突規(guī)范 1）單邊沖突規(guī)范：指其系屬直接指定適用內(nèi)國法或者指定適用外國法的沖突規(guī)范

特點：指定內(nèi)國法時不能適用外國法；指定外國法時不能適用內(nèi)國法 2）雙邊沖突規(guī)范：指其系屬規(guī)定某個法律適用原則，根據(jù)實際情況，最后適用的法律既可以是內(nèi)國法，也可以 是外國法

（單邊沖突規(guī)范是附條件的，因此不能覆蓋所有可能的情況，故單邊沖突規(guī)范又稱為“不完全沖突規(guī)范”。雙邊沖突規(guī)范則不同，故又稱“完全沖突規(guī)范”。）3）重疊性沖突規(guī)范：指其系屬要求同時適用兩個或以上的國家的法律。（如：離婚之請求，非依夫婦之本國法及

法院地法均有離婚之原因者，不得為之）4）選擇性沖突規(guī)范：指其系屬列舉兩個或以上的法律，法院依法選擇適用。

7、準(zhǔn)據(jù)法：是指經(jīng)沖突規(guī)范指定，用以確定涉外民事關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的特定國家或地區(qū)的實體法

（注意：必須經(jīng)沖突規(guī)范指定，必須是特定國家或地區(qū)的法律，必須是實體法）

8、系屬公式：就是把一些解決法律沖突的規(guī)則固定化，使他成為國際上公認(rèn)的或為大多數(shù)國家所采用的處理原則，以便解決同類性質(zhì)的法律關(guān)系的法律適用問題。

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三、國際私法的主體（自然人、法人、國家、國際組織）

1、自然人國籍和經(jīng)常居所地的沖突 1）國籍的積極沖突： 《法律適用法》第十九條

依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經(jīng)常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經(jīng)常居

所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律。2）國籍的消極沖突： 《法律適用法》第十九條 ??自然人無國籍或國籍不明的，適用其經(jīng)常居所地法律。3）經(jīng)常居所地的消極沖突：《法律適用法》第二十條

依照本法適用經(jīng)常居所地法律，自然人經(jīng)常居所地不明的，適用其現(xiàn)在居所地法律。

2、自然人權(quán)利能力的法律適用 1）屬人法 《法律適用法》第十一條 自然人的民事權(quán)利能力，適用經(jīng)常居所地法律。2）例外情況：從事法律行為；處分不動產(chǎn) a.從事法律行為：在當(dāng)事人從事某項法律行為，特別是商業(yè)行為時，他的民事行為能力，除了適用屬人法外，還應(yīng)補充適用行為地法 b.處分不動產(chǎn)：有一些國家規(guī)定，當(dāng)事人在處分不動產(chǎn)時的行為能力應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法。

3、自然人行為能力的法律適用

《法律適用法》第十二條 自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法律。

自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為

地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。

4、法人國籍、住所

1）我國規(guī)定：外國法人以其注冊登記地國的法律為其本國法。2）法人的住所是指法人的主要營業(yè)地或者主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。

《法律適用法》第14條 法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地。

5、法人權(quán)利能力和行為能力的法律適用

《法律適用法》第十四條

法人及其分支機(jī)構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項，適用登記地法律。法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地。

6、外國法人的認(rèn)可方式 1）外國法人的認(rèn)可，指內(nèi)國對外國法人的法律人格的認(rèn)可，即外國法人可以以自己的名義進(jìn)入內(nèi)國從事民事活動，比如分公司，設(shè)立代理機(jī)構(gòu)。2）認(rèn)可方式：a、國際立法認(rèn)可，即有關(guān)國家通過締結(jié)或參加國際條約保證相互認(rèn)可各自的法人。

b、國內(nèi)立法認(rèn)可，即一國通過國內(nèi)立法確定一些具體的方式認(rèn)可外國法人；

包括一般認(rèn)可、概括認(rèn)可、特別認(rèn)可（我國采取特別認(rèn)可）

一般認(rèn)可：即內(nèi)國對于外國法人，不問其屬于何國一般加以認(rèn)可；

概括認(rèn)可：即內(nèi)國對屬于某一外國之特定的法人概括的加以認(rèn)可；

特別認(rèn)可：即內(nèi)國對外國法人通過特別登記或批準(zhǔn)程序加以認(rèn)可；

7、破產(chǎn)的法律適用

基本原則：適用法院地法

現(xiàn)代趨勢：分割適用法律（破產(chǎn)的要件、程序、債權(quán)、管理）

四、物權(quán)的法律適用

1、物權(quán)是指法律所確認(rèn)的民事主體對物進(jìn)行直接控制和支配并排除他人干涉的權(quán)利。

2、物權(quán)的客體：動產(chǎn)、不動產(chǎn)

3、物權(quán)的法律適用： 1）物之所在地原則 ? 適用范圍：a、動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分；b、物權(quán)客體的范圍；c、物權(quán)的種類和內(nèi)容；篇五：國際私法內(nèi)容總結(jié) 1.國際私法的調(diào)整對象:即涉外民事關(guān)系，又稱國際民事關(guān)系，即指在民事關(guān)系的主體、客體和權(quán)利義務(wù)據(jù)以產(chǎn)生的法律事實等因素中至少有一個為外國因素的民事關(guān)系。2.我國國際私法的范圍：a、涉外民事關(guān)系的法律適用規(guī)范 b、外國人的民事法律地位規(guī)范 c、國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規(guī)范

我國在國際私法范圍問題上達(dá)成的共識：《中華人民共和國國際私法示范法》第二條第一款：本法規(guī)定國際民商事關(guān)系的管轄權(quán)、法律適用和司法協(xié)助，包括外國法院判決和仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。

3.國際私法淵源特點，類型及我國的特點 a特點：兩重性和多樣性

b類型：國內(nèi)立法，國內(nèi)判例，國際條約，國際慣例 c.我國特點：國內(nèi)立法，國際條約，國際慣例，但不承認(rèn)判例。4.國際私法定義：國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象，以解決法律沖突問題為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為最基本的規(guī)范，同時包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實體規(guī)范以及國際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個獨立的法律部門。5.國際私法與國際私法學(xué)的關(guān)系 a、區(qū)別：前者是法律部門，由法律規(guī)范組成，具有法律效力；后者是法學(xué)學(xué)科，由學(xué)說、理論、主張構(gòu)成，不具有約束力，但具有影響力。b、聯(lián)系：都是國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的產(chǎn)物，都是上層建筑；國際私法學(xué)以國際私法為研究對象，其研究成果又服務(wù)于國際私法，對其產(chǎn)生和發(fā)展起重大影響作用。6.法則區(qū)別說發(fā)展階段

a意大利法則區(qū)別說b法國的法則區(qū)別說c荷蘭的法則區(qū)別說 7.法則區(qū)別說代表人物和主要觀點 a.巴托魯斯，主要觀點：法則的區(qū)分及各自適用范圍 b.達(dá)讓特萊：反對契約當(dāng)事人實行“意思自治”，極力推崇屬地主義。c.杜摩蘭：人法、物法和行為法，并極力主張擴(kuò)大“人法”的適用范圍。這種劃分只有在不依據(jù)雙方當(dāng)事人的自主意思而直接取決于法律的強制性時才有必要。他在《巴黎習(xí)慣法評述》一書中提出了“意思自治”原則。d.胡伯：《論羅馬法與現(xiàn)行法》“胡伯三原則” 8.“法律關(guān)系本座說”代表人物和主要觀點

薩維尼：他從一種普遍主義的觀點出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)適用的法律只應(yīng)是各該涉外民事關(guān)系依其本身性質(zhì)有“本座”所在地的法律。他不討論法律的域內(nèi)域外效力問題，而主張平等的看待內(nèi)外國法律，這樣就達(dá)到以下目的，即不管案件在什么地方提起，均能適用同一個法律，得到一致的判決。他認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)存在著一個“相互交往的國家的國際法律共同體”，并且存在著普遍適用的各種沖突規(guī)范。這是因為法律關(guān)系依其性質(zhì)總是與一定地域的法律相聯(lián)系。9.《法國民法典》歷史地位

法國民法典的編纂，在國際私法發(fā)展史上具有重大意義，主要表現(xiàn)三個方面： a.國際私法調(diào)整領(lǐng)域的擴(kuò)大 b.本國法主義的誕生

c.成文的國際私法規(guī)范的確立 10.統(tǒng)一的國際私法組織有哪些？

（一）海牙國際私法會議

（二）泛美會議

（三）利馬會議

（四）蒙得維的亞會議

（五）歐盟

（六）聯(lián)合國和其前身國際聯(lián)盟 11.我國國際私法最早觀點？

公元651年唐《永徽律》之《名例篇》諸化外人相犯條：“諸化外人，同類自相犯者，各依

本俗法；異類相犯者，以法律論?！? 12.國際民事法律沖突的概念及產(chǎn)生原因

（一）國際民事法律沖突的概念

國際民事法律沖突，是指某一民事關(guān)系涉及兩個或兩個以上國家的法律，所涉國家的法律對同一民事關(guān)系的法律規(guī)定不一致，它們都規(guī)定要適用各自的法律調(diào)整這一民事關(guān)系，因而存在應(yīng)選擇適用何國法律的矛盾沖突現(xiàn)象。

（二）國際民事法律沖突產(chǎn)生的原因

1、各國間必須存在民事、經(jīng)濟(jì)和文化往來

2、各國的民商事立法對同一問題的法律規(guī)定不同

3、各國在一定條件下承認(rèn)外國民商事法律在內(nèi)國的域外效力 13.沖突規(guī)范的類型和立法選擇理由 a.單邊沖突規(guī)范：防止立法外延的擴(kuò)大，明確法律規(guī)定的準(zhǔn)確性。b.雙邊沖突規(guī)范：具有公平性和規(guī)范性，無論國內(nèi)立法還是國際立法，都是沖突規(guī)范的主體 c.重疊適用的沖突規(guī)范 ：反映各國家民族利益沖突，以及擴(kuò)大本國法律管轄范圍和調(diào)整作用的立場，也反映各國積極促進(jìn)國際民事經(jīng)濟(jì)來往，避免過于強調(diào)本國法律片面作用而帶來的負(fù)面影響。

d.選擇適用的沖突規(guī)范 14.系屬公式的含義 就是把一些解決法律沖突的規(guī)則固定化，使它成為國際上公認(rèn)的或為大多數(shù)國家所采用的處理原則，以便解決同類性質(zhì)的法律關(guān)系的法律適用問題。系屬公式是以雙邊沖突規(guī)范的系屬為基礎(chǔ)發(fā)展起來的。15.幾種常見的系屬公式

（1）屬人法(2)行為地法（3）合同締結(jié)地法；（4）合同履行地法；

（5）婚姻締結(jié)地法；（6）侵權(quán)行為地法；（7）立遺囑地法。16.準(zhǔn)據(jù)法的概念及其特點

（一）概念：它是指經(jīng)沖突規(guī)范指引的用來確定涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體實體法規(guī)則。

（二）特點

1、準(zhǔn)據(jù)法必須是能夠確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實體法。

2、準(zhǔn)據(jù)法必須是經(jīng)沖突規(guī)范所指引的實體法。

3、準(zhǔn)據(jù)法不是沖突規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的組成部分，它必須結(jié)合具體的案件事實才能確定。

4、準(zhǔn)據(jù)法不是籠統(tǒng)的法律制度或法律體系，而是一項項具體的“法”，即具體的實體法規(guī)范或法律文件。

17.先決問題的概念 指為解決涉外民事關(guān)系的主要問題所必須先行解決的附帶問題。由于這個問題往往成為解決涉外民事案件的前提條件，故稱之為先決問題，與主要問題并列。18.我國對國籍，住所沖突的解決

（一）（1988年最高人民法院《意見》第182條規(guī)定：（1）“有雙重或者多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法”。第181條規(guī)定：（2）“無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律；如未定居的，適用其住所地國法律”。）《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十九條：依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經(jīng)常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經(jīng)常居所地法律。

（二）《民法通則》第15條規(guī)定：公民以他的戶籍所在地的居住地為住所；經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。1991年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第5條規(guī)定：“公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的除外?！?/p>

對于住所的積極沖突和消極沖突的解決，最高人民法院《意見》第183條中規(guī)定：1．當(dāng)事人有幾個住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。2．當(dāng)事人的住所不明或者不能確定，以其經(jīng)常居住地為住所；

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十條：依照本法適用經(jīng)常居所地法律，自然人經(jīng)常居所地不明的，適用其現(xiàn)在居所地法律。19.我國關(guān)于法人屬人法規(guī)定的理解

（一）我國確定法人國籍的標(biāo)準(zhǔn)

目前，我國對于外國法人國籍的確定，采取注冊登記地主義。1988年最高人民法院《意見》第184條規(guī)定：“外國法人以其注冊登記地國的法律為其本國法”。對于內(nèi)國法人國籍的確定，則采取登記地主義和準(zhǔn)據(jù)法主義相結(jié)合的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)?！睹穹ㄍ▌t》第41條第2款規(guī)定：“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)設(shè)立的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)，具有法人條件的，依法經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得中國法人資格。”

（二）我國《民法通則》第39條規(guī)定：“法人以它的主要辦事機(jī)構(gòu)所在地為住所?！?/p>

（三）我國關(guān)于外國法人的認(rèn)可的規(guī)定，目前主要體現(xiàn)在1980年國務(wù)院頒發(fā)的《關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定》第2條中。該條規(guī)定：“外國企業(yè)確有需要在中國設(shè)立常駐代表機(jī)構(gòu)的，必須提出申請，經(jīng)過批準(zhǔn)，辦理登記手續(xù)。未經(jīng)批準(zhǔn)登記的，不得開展常駐業(yè)務(wù)活動?！笨梢?，我國對外國法人的常駐代表機(jī)構(gòu)采取的是特別認(rèn)可方式；對來中國進(jìn)行投資活動的外國法人，因合同必須經(jīng)政府機(jī)關(guān)批準(zhǔn)才生效，其審批過程也包括了對外國法人的資格的審查，因而也可理解為采取了特別認(rèn)可方式；而對來中國進(jìn)行貨物買賣的外國法人，則無須政府審批，當(dāng)可理解為采取了一般認(rèn)可方式。20.國家及其財產(chǎn)豁免權(quán)的含義和內(nèi)容 a、指國家在參與涉外民事活動時，未經(jīng)國家同意，任何人不得以該國作為被告或?qū)⑵湄敭a(chǎn)作為訴訟標(biāo)的而提起訴訟，也不得對該國國家財產(chǎn)采取查封、扣押、拍賣等強制措施。b、其具體內(nèi)容包括：

（1）司法管轄豁免（2）訴訟程序豁免（3）強制執(zhí)行豁免 21國民待遇制度含義

國民待遇，又稱平等待遇，是指一國給予外國人以同本國人同等的待遇，使其與本國人享有同等的民事權(quán)利和承擔(dān)同等的民事義務(wù)。22.最惠國待遇制度含義及理解

最惠國待遇是指一國依照條約的規(guī)定給予另一國的待遇，不低于它已經(jīng)給予或?qū)斫o予任何第三國的待遇。第二次世界大戰(zhàn)以后，最惠國待遇被各國廣泛采用。條約中規(guī)定的最惠國待遇的與國民待遇相比，最惠國待遇具有的特點及例外事項，見書97-98 23.識別的概念及我國相關(guān)規(guī)定

它是指法院在適用沖突規(guī)范時，按照一定的法律觀念，對有關(guān)的法律事實（即訴因或事實構(gòu)成）進(jìn)行分析和定性并賦予它一定的法律含義，從而確定適用何種沖突規(guī)范的認(rèn)識過程?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第8條：“涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律。” 24.我國在訴訟時效問題上相關(guān)的規(guī)定

我國最高人民法院1988年的《意見》第195條規(guī)定：“涉外民事法律關(guān)系訴訟的時效，依沖突規(guī)范確定的民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法確定”。表明我國把時效問題看作實質(zhì)問題，適用準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)定。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第7條：“訴訟時效，適用相關(guān)涉外民事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律?！?/p>

25.反致的概念及類型

反致是指法院在審理某種涉外民事案件時，依內(nèi)國沖突規(guī)范的規(guī)定，應(yīng)適用某外國法律，而依該國沖突規(guī)范的規(guī)定，又應(yīng)適用內(nèi)國法或他國法，法院則以內(nèi)國法或他國法作為本案的準(zhǔn)據(jù)法。

（一）狹義的反致，（二）轉(zhuǎn)致，（三）間接反致 26.法律規(guī)避的概念，構(gòu)成及我國規(guī)定

（一）概念 ：又稱法律欺詐，是指涉外民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了實現(xiàn)利己的目的，故意制造或改變某種連結(jié)點的客觀事實，以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。

（二）法律規(guī)避的構(gòu)成要件

1、從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某法律必須是出于故意，亦即當(dāng)事人有規(guī)避適用某法律的意圖。

2、從行為主體上講，法律規(guī)避必須是當(dāng)事人自己的行為造成的。

3、從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避法律必須通過故意改變或制造某種連結(jié)點的手段來實現(xiàn)的。

4、從規(guī)避的對象上講，被規(guī)避的法律一般應(yīng)是依法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的強制性或禁止性的法律。

5、從客觀結(jié)果上講，法律規(guī)避行為必須是既遂的，即當(dāng)事人已經(jīng)因規(guī)避行為而達(dá)到其適用對自己有利的法律的目的。

（三）我國目前尚無有關(guān)法律規(guī)避的立法規(guī)定，但最高人民法院1988年《意見》第194條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力?！睆拇藯l可以看出，當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或禁止性的法律一律無效。對規(guī)避外國法則無明確規(guī)定。

另外《最高院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第6條也規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，該合同爭議應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律?！? 27.外國法查明的概念及我國規(guī)定

外國法的查明是指一國法院在審理涉外民商事案件時，根據(jù)本國的沖突規(guī)范指定作為準(zhǔn)據(jù)法的某一外國法時，如何查明該外國法的存在和內(nèi)容問題。a.根據(jù)最高人民法院1988年《意見》第193條的規(guī)定，對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：①由當(dāng)事人提供；②由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；③由我國駐該國使領(lǐng)館提供；④由該國駐我國使館提供；⑤由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。另外，我國對外簽訂的大量的司法協(xié)助條約中大多規(guī)定有提供法律證明的方式。b.《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條：

“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。

不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律?！? c.《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》

第九條：當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。

人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。當(dāng)事人和人民法院通過適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律。28.公共秩序保留的概念,立法方式及我國規(guī)定

（一）公共秩序保留，是指法院在依內(nèi)國沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法作為準(zhǔn)據(jù)法，如其適用（或其內(nèi)容本身）將與法院國的重大利益、道德準(zhǔn)則、法律原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。

（二）立法方式：

1、直接限制立法方式

2、間接限制立法方式

3、合并限制的立法方式

（三）我國立法中的公共秩序保留條款

我國也承認(rèn)和采用公共秩序保留制度，在立法上也比較完備。1991年《民事訴訟法》第260條第2款和第266條、1986年《民法通則》第150條，分別在國際司法協(xié)助、外國法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行和外國法的適用問題上規(guī)定了公共秩序保留制度。

《民法通則》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！?/p>

《涉外民事關(guān)系法律適用法》在這一問題上也有相應(yīng)的規(guī)定:（屬合并限制的立法方式）第4條規(guī)定：“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定?！?/p>

第5條規(guī)定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律?！? 29.我國關(guān)于自然人行為能力的國際私法法律適用

《涉外民事關(guān)系法律適用法》 第十二條：“自然人的民事行為能力，適用經(jīng)常居所地法,自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。” 30.我國法人權(quán)利能力和行為能力的法律適用

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十四條：法人及其分支機(jī)構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項，適用登記地法律。

法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律。法人的經(jīng)常居所地，為其主營業(yè)地。

31.物之所在地法原則的概念，適用范圍及適用例外

（一）.概念：物之所在地法原則是國際私法上用來解決涉外物權(quán)關(guān)系法律沖突的一項沖突法原則，是對物權(quán)法律沖突依標(biāo)的物所在地法律解決的概括表述，它反映了物權(quán)關(guān)系與特定法律之間的規(guī)律性聯(lián)系。

（二）.適用范圍：（1）動產(chǎn)與不動產(chǎn)的識別（2）物權(quán)的客體范圍（3）物權(quán)的種類和內(nèi)容（4）物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅的方式及條件（5）物權(quán)的保護(hù)方法

（三）例外：（1）運輸中的物品

（2）船舶、飛行器等運輸工具（尤為重要）

在國際上，一般主張有關(guān)船舶、飛行器等運輸工具的物權(quán)關(guān)系適用登記注冊地法或旗國法或標(biāo)志國 法。我國《海商法》第270條也規(guī)定：“船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅，適用船旗國法律?！保?外國法人的財產(chǎn)清算（4無主土地上的物（5與人身關(guān)系密切的動產(chǎn)（6外國國家財產(chǎn)

32.國有化法令的域外效力

國有化法令的域外效力，是指國有化法令對當(dāng)時已在國外或其后被轉(zhuǎn)移到國外的財產(chǎn)的效力問題。

33.國有化的補償問題的標(biāo)準(zhǔn)

其一、不予補償。此主張認(rèn)為，一個國家采取國有化措施，是主權(quán)國家的主權(quán)行為，一切外國人必須尊重和服從居留國法律、法令。

第三篇：《國際私法》學(xué)習(xí)指導(dǎo)

《國際私法》學(xué)習(xí)指導(dǎo)

國際私法是法學(xué)專業(yè)的核心課程之一，它是一門專業(yè)性很強，比較難以學(xué)習(xí)的專業(yè)課。在教學(xué)實踐中發(fā)現(xiàn)，同學(xué)們在學(xué)習(xí)國際私法的過程中遇到了不少困難。因此，我們以韓德培教授主編的面向21世紀(jì)課程教材《國際私法》（高等教育、北京大學(xué)出版社）為基礎(chǔ)制作了《國際私法》網(wǎng)絡(luò)課程課件。本課件主要以本科生學(xué)習(xí)國際私法的標(biāo)準(zhǔn)與要求為基礎(chǔ)，同時對自學(xué)者和?？粕幸欢ǖ膮⒖純r值。本課件既可以單獨使用，也可以與課堂教學(xué)結(jié)合使用。為了方便學(xué)生使用本課件，學(xué)好國際私法，我特提出如下參考意見：

1、本課件的篇章結(jié)構(gòu)完全按照韓德培教授主編的《國際私法》，每一章分為學(xué)習(xí)目的與要求、教學(xué)內(nèi)容或內(nèi)容提要、綜合練習(xí)題三個部分。學(xué)習(xí)目的與要求說明了每一章應(yīng)掌握的基本知識，特別指出了應(yīng)重點掌握的內(nèi)容。內(nèi)容提要簡明扼要地闡明了每一章的主要知識點。綜合練習(xí)題可供同學(xué)們課后復(fù)習(xí)和練習(xí)之用。

2、學(xué)習(xí)國際私法應(yīng)具備扎實的民法學(xué)、訴訟法學(xué)、法理學(xué)和國際公法學(xué)知識，因此，國際私法課程一般是在本科階段的后期開設(shè)。如果你沒有學(xué)習(xí)過上述課程，或上述課程與國際私法課同時開設(shè)，你就必須注意充實上述學(xué)科的知識，并從上述學(xué)科的比較中認(rèn)識國際私法。

3、國際私法與其他法學(xué)課程相比，一個突出的特點就是它的每一個問題幾乎都沒有定論，本課程常常要講不同的理論，不同國家的立法與實踐，學(xué)生常常感到困惑。在以往的教學(xué)實踐中，學(xué)生經(jīng)常問：“這個問題的結(jié)論是什么?”我感到國際私法中的很多問題沒有結(jié)論，問題應(yīng)該是“你的結(jié)論是什么?”。因此，學(xué)生在學(xué)習(xí)國際私法的過程中，應(yīng)該改變一下思維方式，那就是從老師介紹的不同理論與實踐中得出自己的結(jié)論，而不是等著老師給你結(jié)論。

4、普遍閱讀與重點研讀相結(jié)合。國際私法是一門既古老，又不斷發(fā)展的法學(xué)學(xué)科，其內(nèi)容和范圍隨著國際民商事關(guān)系的發(fā)展而不斷擴(kuò)大?！秶H私法》創(chuàng)立了一個全新的龐大體系，其目的是要反映國際私法的上述發(fā)展趨勢。不同學(xué)校應(yīng)根據(jù)自己課程設(shè)置的總體計劃，不同學(xué)生應(yīng)依據(jù)自身已有的知識結(jié)構(gòu)，選擇不同的教學(xué)和學(xué)習(xí)重點。例如，一個學(xué)校如果專門開設(shè)了國際貿(mào)易法、國際民事訴訟法、國際商事仲裁法等課程；國際私法課程的后三編就可以簡略一些，應(yīng)把重點放在總論和沖突法篇。因此，每一個學(xué)生在一個有限的時間里學(xué)習(xí)國際私法，應(yīng)根據(jù)啟己的特點采取普遍閱讀與重點研讀相結(jié)合的方法。在《國際私法》的課堂教學(xué)中，第二編沖突法的第十五至十八章以及第三編統(tǒng)一實體法都以學(xué)生結(jié)合網(wǎng)絡(luò)課程自學(xué)為主，不做講授內(nèi)容。

5、課前預(yù)習(xí)和課堂討論相結(jié)合。長期以來，中國學(xué)生的學(xué)習(xí)習(xí)慣是被動的，他們在課堂上的主要任務(wù)是聽老師講授，記筆記。我們制作的《國際私法》網(wǎng)絡(luò)課程課件，完全可以取代學(xué)生的筆記，解除他們記筆記的任務(wù)。因此，學(xué)生應(yīng)把主要精力放在閱讀和討論上面，閱讀必須在課前完成，討論則是課堂的中心。

6、理論與實踐相結(jié)合。國際私法被認(rèn)為是一門理論性很強的學(xué)科，其實，隨著我國對外開放的不斷深入，在我國司法和仲裁實踐中的國際私法問題越來越多，我國的有關(guān)立法和參加的國際條約也不斷增加。因此，學(xué)習(xí)國際私法的一個重要任務(wù)就是要理解我國的立法和有關(guān)的國際條約，掌握國際私法規(guī)范在我國的具體應(yīng)用。這就要求將國際私法理論與中國的實踐結(jié)合起來，對每一個問題，學(xué)生應(yīng)掌握中國是怎么做的；或應(yīng)該怎么做。本課件中還提供了國際私法的相關(guān)基本問題的經(jīng)典案例，如識別、反致、公共秩序保留等，希望同學(xué)們在此基礎(chǔ)上深入的理解基本理論問題。在理解以后去相應(yīng)完成案例分析練習(xí)題。

7、大量閱讀與綜合練習(xí)相結(jié)合。本課件設(shè)計了綜合練習(xí)題，其名詞解釋和簡答題一般在教材上有集中的論述，論述題則必須綜合有關(guān)的章節(jié)，不少題目在《國際私法》中沒有完整、詳細(xì)的論述，甚至找不到有關(guān)的論述。這就要求學(xué)生在圖書館閱讀其他教材、專著或法學(xué)期刊上的有關(guān)學(xué)術(shù)論文，才能較好地完成，這是學(xué)習(xí)國際私法的較高要求。本書的論述題，均可作為法學(xué)本科論文的選題，主要涉及國際私法領(lǐng)域的基礎(chǔ)問題或一些新的發(fā)展。除此以外，本課件中每一編后都附有綜合練習(xí)題，題型從單選、多選到簡答、論述，希望同學(xué)們認(rèn)真去完成。綜合習(xí)題庫則是整本教材知識的融合，供同學(xué)們在復(fù)習(xí)時一并使用。

第四篇：學(xué)習(xí)國際私法有感

學(xué)習(xí)國際私法有感

本學(xué)期，我們學(xué)習(xí)了國際私法的相關(guān)內(nèi)容。拿到這本國際私法的書，最先引起我注意是它的價格48元，我當(dāng)時的想法是：果然是國際法啊，價格都要高上那么一些。當(dāng)然，那時候還認(rèn)為自己的國際公法學(xué)的比較好，國際私法應(yīng)當(dāng)也不難，兩者應(yīng)當(dāng)會有很大的關(guān)聯(lián)性，但是真正接觸到這個領(lǐng)域的時候，我才覺得兩者的差別顯而易見。我在網(wǎng)上搜索資料的時候，看到一句形容兩者差別的話：“一個是外交法，一個是沖突法”，我覺得一定程度上還是有些道理的。

李雙元老師所編教材分為五編，第一編是總論部分，第二編是財產(chǎn)權(quán)，第三編是債權(quán)，第四編是婚姻家庭與繼承，第五編是國際民事爭議的解決。下面，我想就每一編（除第五編）談?wù)勎覍W(xué)習(xí)時的心得和感悟，希望在回顧中得到進(jìn)步和升華。

首先，學(xué)習(xí)第一編總論部分的時候，像其他法律的學(xué)習(xí)一樣，介紹國際私法的概念、調(diào)整對象、淵源等等，剛開始聽起來有些無聊，也不是十分的理解，還處于找感覺的階段。比如說：“法律沖突產(chǎn)生的原因？”，書上還詳細(xì)列了四點，我覺得十分不理解，沖突產(chǎn)生的原因很簡單啊，就和平常生活中產(chǎn)生的沖突一樣啊，有不同的習(xí)慣風(fēng)俗規(guī)定，當(dāng)然會產(chǎn)生矛盾。所以，我覺根據(jù)自己的理解，很局限但很好理解的定義了國際私法的含義，就是解決國際交往中沖突的法律，只是這個范圍要限定為國際的民事關(guān)系，不能像公法那樣的大范圍的國與國交往法。學(xué)習(xí)前面章節(jié)，比如國際私法的基本原則，國際私法的歷史，這些理論部分雖然不是很有趣，但是對

于我自己來說還是比較簡單的，因為它可以通過多看幾遍的方法加深理解和記憶。

但是到了第三章沖突規(guī)范的時候，我覺得有些難懂了，如果上課沒有認(rèn)真跟著老師的思路來，光是憑借著課下復(fù)習(xí)，可能真的是事半功倍。很慚愧，我曾經(jīng)因為回家默默的缺了一次課，回來之后，我覺得國際私法就變了，我特別迷茫的聽著老師在上面說著“連接點”，我心里面想的是“What？”，法律還有連接點這種感覺是出現(xiàn)在數(shù)學(xué)領(lǐng)域的詞語？好吧，懂的接受現(xiàn)實是我的優(yōu)點，當(dāng)然，王毅琳老師上課時喜歡復(fù)習(xí)上一次課的重點部分幫了我很大的忙，于是，我就老老實實聽什么是連接點，后來我總結(jié)為適用法律的所在地，即將權(quán)利和法律規(guī)范聯(lián)系在一起的那個地點。當(dāng)然，關(guān)于連接點的知識我沒有涉及，我舉這個例子是想說明，不要覺得學(xué)法學(xué)之后，你就能自己看書理解了，其實不然，如果沒有一個引導(dǎo)你的老師，那么你學(xué)到的就是那些死氣沉沉的字，根本不能活學(xué)活用。學(xué)習(xí)沖突規(guī)范的時候，還有一大難點（只能代表我個人的難點），就是準(zhǔn)據(jù)法的表述公式，也即系屬公式。其實也只有七個，讀兩遍我就能記住，可是，我如何知道什么時候用什么規(guī)則，在如何選擇上面，我覺得十分頭疼。后來初步總結(jié)了一下：屬人法（屬人管轄）——當(dāng)事人之國籍，住所，居所為連接點，來解決有關(guān)人的身份，民事能力，婚姻家庭和財產(chǎn)繼承等方面的法律沖突問題

物之所在地法（屬地管轄)——物體所在地為連接點，來解決相關(guān)物權(quán)問題

行為地法（屬地管轄）——作出具體民事行為時所在地之法律為連接點，來解決合同，侵權(quán)，婚姻與繼承相關(guān)事項

旗國法（屬人管轄）——懸掛或噴涂在船舶或者飛行器上的特定旗幟所屬國家的法律為連接點，來解決國際海事與國際航空民事糾紛 法院地法（屬地管轄，司法主權(quán)原則的體現(xiàn)）——法院地法為連接點，來解決相關(guān)國際民事法律糾紛事項

當(dāng)事人合意選擇的法律（選擇性管轄,民法中“意思自治”原則的體現(xiàn)）——發(fā)生國際民事法律糾紛時，雙方當(dāng)事人就選擇適用何種法律達(dá)成一致意見，最終適用大家都同意的法律，但不得于前面的系屬公式相沖突。

最密切聯(lián)系地法律（此方法為美國法官獨創(chuàng)）——與涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家/地區(qū)的法律，通常用在“合同”與“侵權(quán)”糾紛領(lǐng)域，且沿用十分頻繁。

其實，學(xué)習(xí)完這個章節(jié)，我覺得這不僅對學(xué)生來說比較困難，對老師來說也是一個較大的挑戰(zhàn)，能不能讓學(xué)生充分理解并舉一反三是個難題。Of course，我們王老師還是很具魅力的，可能是在國外呆的時間較長，有比較活躍的思維和新穎的方法，通過舉一些和現(xiàn)實緊密聯(lián)系的小例子來和同學(xué)們互動，集思廣益。

關(guān)于第一編總論部分的感受，我就大致如此介紹，不然篇幅過長，容易贅余。

其次，第二編財產(chǎn)權(quán)的學(xué)習(xí)相對輕松一些，可能經(jīng)過前面的學(xué)習(xí)，能夠大致入門了，所以后面的學(xué)習(xí)并不緊張。

關(guān)于第一節(jié)物之所在地法，我覺得本節(jié)重點在于物之所在地的確定和難以確定所在地時的變通處理，不動產(chǎn)和有體動產(chǎn)比較簡單，對于無體動產(chǎn)稍微復(fù)雜一些，原因在于書上竟然列了十三點，雖然每個權(quán)利判斷其所在地不難，但是完完全全記住十三個有些困難，這個主要是歸咎于我的強迫癥，我喜歡不僅理解還要記憶，最好記憶的時候連排列的順序也不要變。還有，本書中還有大量的中國法律的相關(guān)規(guī)定，我的理解是用來與國際性的規(guī)則或者他國的規(guī)定進(jìn)行對比，同時引起學(xué)生學(xué)習(xí)的重視，不能學(xué)了國際法上的理論規(guī)則，忘記了本國在相關(guān)方面的規(guī)定。在這里，我就要提一下老師上課讓學(xué)生起來翻譯相關(guān)的法律條文的事情，事實上，我基本上看不懂那些陌生的英語單詞，雖然我也過了英語六級，所以每次有這種英譯中的時候，我都是默默祈禱不要喊到我。真心希望能夠拋棄英語回歸中文。

再次，第三編債權(quán)方面，這是不久剛講過的章節(jié)，現(xiàn)在回憶起來還有些映象，關(guān)于債權(quán)方面，一直是我比較喜歡的部分，因為我覺得這和我們的生活密切相關(guān)，處處有合同的存在。在這個章節(jié)，我學(xué)習(xí)到了一個新的名詞—“合同自體法”，即以當(dāng)事人意思自治原則為主，以最密切聯(lián)系原則為輔的統(tǒng)稱。這兩個原則在國際私法中出現(xiàn)的頻率還是非常高的。還有就是幾種重要的國際商事合同的法律適用，都是有相應(yīng)的公約，在此，我表示如果國際經(jīng)濟(jì)法沒有學(xué)好還是比較痛苦的，因為有些公約條文有一種似曾相識的感覺，所以在公約的條文理解上還是要下點功夫的，光憑借上課的時間還不能充分的掌握，需要課后的鞏固和復(fù)習(xí)。

最后，關(guān)于婚姻家庭與繼承方面，因為還沒有學(xué)習(xí)，所以感覺大多停留在表面，不過婚姻家庭問題一直還是比較有趣的，重要的是與每個人息息相關(guān)，相信學(xué)習(xí)熱情還是比較高漲的。

本學(xué)期學(xué)習(xí)國際私法的感受，我簡約的表述完了，我覺得任何一門學(xué)科都有其獨特的魅力，只有經(jīng)常探索鉆研才能體會到魅力所

在，所以，我希望自己能夠秉承“學(xué)無止盡”的態(tài)度謙虛治學(xué)，至少不要對不起我所交的“48元”國際私法書本費啊！

字?jǐn)?shù)統(tǒng)計：2535

第五篇：國際私法講稿

國際私法

private international law

講稿

第一章 緒論

一、了解一些基本問題：

1、公法、私法

關(guān)于公法、私法的劃分：

“目的說”：法律的目的在于保護(hù)公共利益的是公法，在于保護(hù)私人利益的是私法。

“主體說”：法律關(guān)系的主體有一方為國家的法律是公法，雙方均為私人或私人團(tuán)體的是私法。

2、國際關(guān)系

國際關(guān)系包括三個大的領(lǐng)域：國際政治關(guān)系、國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系、國際民商事關(guān)系。

與以上三大關(guān)系相對應(yīng)，國際法律也存在國際公法、國際經(jīng)濟(jì)法、國際私法三大領(lǐng)域。國際經(jīng)濟(jì)法在廣義上也屬于國際公法的范疇。

3、國際民商事關(guān)系

性質(zhì)上：私人的

內(nèi)容上：1）關(guān)于自然人和法人的能力，財產(chǎn)所有、移轉(zhuǎn)、繼承，買賣交易，結(jié)婚離婚，侵權(quán)；

2）主體（客體、法律事實）超出了國家的邊界，含有外國因素。

4、如何理解國際私法

1）國際民商事領(lǐng)域的立法狀況：少有統(tǒng)一的國際民商事立法，各國就相同的民商事關(guān)系的具體規(guī)范總是各不相同。如人的行為能力，結(jié)婚要件，成立公司的條件等等，呈現(xiàn)出矛盾和沖突狀態(tài)。

2）國際私法主要解決的問題（中心任務(wù)）：解決國家之間因法律規(guī)定不同而產(chǎn)生的沖突。舉例：

例1：中國某公司與澳大利亞某公司在香港簽訂鐵礦石的買賣合同。例2：中國女子與美國男子在加拿大結(jié)婚。例3：中國男子與越南女子在越南結(jié)婚。

上例各種行為都是法律行為，必須依法而成立。問題是上述各法律行為的主體及客體涉及2個以上國家及其法律，并且各個國家的法律規(guī)定是不同的。要解決上面的問題，不可能同時適用與法律行為有關(guān)的幾個國家的法律，只能擇其中某一個國家的法律來適用。于是就發(fā)生了法律選擇的問題，此乃“法律沖突”的含義。

可見，法律沖突的含義是：為了公正地處理涉外民商事關(guān)系，必須在有關(guān)的幾個國家的法律之間進(jìn)行選擇，擇其一而適用。法律沖突是關(guān)于法律選擇的沖突。5.如何解決法律沖突：

1）國家制定關(guān)于國際私法的法律規(guī)范，如規(guī)定構(gòu)成涉外民事關(guān)系的條件，規(guī)定各種規(guī)則以確定具體的涉外民事關(guān)系的解決應(yīng)適用哪個國家的法律。

2）國家之間或國際組織制定統(tǒng)一的國際民事某一方面的實體法，直接規(guī)定涉外民事關(guān)系各方的權(quán)利義務(wù)。

二、涉外民商事關(guān)系 1．外國因素

民事關(guān)系在主體、客體或標(biāo)的、內(nèi)容（權(quán)利義務(wù)）據(jù)以發(fā)生的法律事實三個方面，至少有一個方面涉及外國。2．“外國”應(yīng)作廣義之理解

“外國”除指foreign,還包含其他“法域”（Territoria Legal Unit）。若一國之內(nèi)不同地區(qū)使用不同的法律，那么它們之間的民事關(guān)系也可以說是“外國的”。

3．涉外民事關(guān)系產(chǎn)生的條件

1）經(jīng)濟(jì)條件：國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的產(chǎn)生和發(fā)展是涉外民事法律關(guān)系產(chǎn)生的前提。不同國家的國民之間有正常的經(jīng)濟(jì)、民事交往，如：商品買賣，投資，居住，通婚，繼承。。

2）法律條件：一個國家在法律上承認(rèn)外國人的民事法律地位。承認(rèn)和保護(hù)外國人的合法權(quán)益，保護(hù)外國人的正常經(jīng)濟(jì)和民事活動。

三、涉外民事關(guān)系的特征： 1．具有一個或以上涉外因素。1）主體涉外

2）法律關(guān)系客體涉外

3）民事關(guān)系的產(chǎn)生、變更、或消滅的事實發(fā)生在國外 2．是廣義的民事法律關(guān)系。

包含民事、商事關(guān)系，還包括國際民事訴訟和國際商事仲裁程序關(guān)系。3．具有國際性。

體現(xiàn)了國家之間的關(guān)系，受制于國家的對外政策和法律傾向、國民主體的對外意識。

四、法律沖突及產(chǎn)生的條件

1．什么是法律沖突(Conflict of laws)？

涉外民事關(guān)系因具有涉外因素，導(dǎo)致有關(guān)國家的不同法律在適用上的沖突。2．產(chǎn)生法律沖突的條件：

（1）各國之間存在大量民事交往，出現(xiàn)大量的國際民事關(guān)系。（2）各國民事法律制度各不相同。

（3）各國承認(rèn)外國人在內(nèi)國享有平等的民事法律地位。與本國人民事地位平等，不低人一等也不高人一等。

（4）各國出于公正合理地處理相互間民商關(guān)系的實際需要，都承認(rèn)在一定條件下，外國民事法律在內(nèi)國具有域外效力。

五、法律沖突的實質(zhì) 1.法律沖突的實質(zhì)：

外國法律的域外效力與內(nèi)國法律的域內(nèi)效力，或內(nèi)國法律的域外效力與外國法律的域內(nèi)效力之間的沖突。

2.一般來說，法律域內(nèi)效力強于域外效力，但域內(nèi)效力必須自我克制/限制，不可絕對化，對外國法一概加以拒絕適用，否則會導(dǎo)致如下不良后果： 1）嚴(yán)重的司法不公；

2）審判結(jié)果無法得到外國承認(rèn)和執(zhí)行； 3）遭到外國司法報復(fù)。

六、在一國之內(nèi)可能出現(xiàn)的三種法律沖突：

1、區(qū)際沖突 指因一國之內(nèi)不同地域存在不同的民法而導(dǎo)致的法律沖突。這樣的國家被稱為多法域國家。如聯(lián)邦制的美國，單一制的英國，一國兩制的中國。解決區(qū)際沖突的法律稱為區(qū)際私法。區(qū)際私法與國際私法的聯(lián)系：

通過國際私法確定涉外案件的準(zhǔn)據(jù)法后，如果準(zhǔn)據(jù)法所屬國為多法域國家，則還要進(jìn)一步根據(jù)該國的區(qū)際私法最終確定該國某個區(qū)域的民法。

2、人際沖突 指因一國之內(nèi)屬于不同宗教、種族、階級的人有不同法律而導(dǎo)致的法律沖突。解決人際沖突的法律稱為人際私法。

3、時際沖突 指某一民事關(guān)系是適用新法抑或舊法、前法抑或后法而引起的沖突。

七、解決法律沖突的兩種不同方法 1．間接調(diào)整法

不直接規(guī)定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人之間的實體權(quán)利和義務(wù)，而是只規(guī)定國際民商事關(guān)系應(yīng)當(dāng)受哪個國家法律來調(diào)整或支配的方法。2．直接調(diào)整法

用直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的實體規(guī)范來直接調(diào)整國際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的方法。

3．間接調(diào)整法和直接調(diào)整法相輔相成，互為補充。

八、國際私法的定義P14、研究的范圍P7

九、國際私法的淵源P20 1．國內(nèi)立法 舉例：

《民法通則》第八章 涉外民事關(guān)系的法律適用

第一百四十二條 涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。

中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定 的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以

適用國際慣例。

第一百四十三條 中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適

用定居國法律。

第一百四十四條 不動產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律。

第一百四十五條 涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法

律另有規(guī)定的除外。

涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。

第一百四十六條 侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國

籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不

作為侵權(quán)行為處理。

第一百四十七條 中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律，離

婚適用受理案件的法院所在地法律。

第一百四十八條 扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。

第一百四十九條 遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律，不

動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。

第一百五十條 依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人

民共和國的社會公共利益。2．司法判例 3．國際條約 4．國際慣例 5．學(xué)說或法理

復(fù)習(xí)題：

1．涉外民事關(guān)系 2．法律沖突

3．法律沖突產(chǎn)生的原因 4．法律的域外效力 5．區(qū)際私法 6．人際私法 7．思考題：

有一越南女子與一中國男子相戀，現(xiàn)在他們欲成立合法夫妻關(guān)系，他們該如何實現(xiàn)這一目標(biāo)？假設(shè)女方現(xiàn)年19歲，男方現(xiàn)年28歲，怎樣辦理結(jié)婚手續(xù)最為妥當(dāng)？

第二章 國際私法的歷史

一、萌芽階段的國際私法 1．羅馬法時代的《萬民法》

羅馬帝國時期（即公元前5世紀(jì)—公元5世紀(jì)），調(diào)整羅馬市民與非市民之間，以及非羅馬市民之間的民事關(guān)系的法律。其特點是由法官根據(jù)當(dāng)事人的血統(tǒng)確定法律的適用范圍。

2、西羅馬帝國滅亡（476年）之后400多年間的種族法———極端屬人法時代

各民族只遵守本民族的法律，或者說，法律只支配本民族人，不以領(lǐng)土來劃分法律管轄區(qū)域，所以被稱為極端屬人法時代。

3、自10世紀(jì)起，歐洲封建割據(jù)時代屬于屬地法時代。此階段，領(lǐng)土觀念強化，在一國居住的任何民族都必須服從當(dāng)?shù)氐姆珊土?xí)慣，而不考慮外國人及其外 6 國法因素，是極端的屬地法時代。這種屬地法嚴(yán)格地限制了外國人的法律權(quán)利，一人從此地移居彼地，可能喪失財產(chǎn)、自由、原有的權(quán)利，無法結(jié)婚、成立遺囑或為其他民事行為。阻礙了各國人民的往來，不利于通商和貿(mào)易。

二、法則區(qū)別說時代

1、意大利的法則區(qū)別說。代表人物巴托魯斯 —— 國際私法之父 1）產(chǎn)生時期：13世紀(jì)前后

2）產(chǎn)生的社會背景：當(dāng)時意大利被分割成許多以城市為中心的城邦（也稱為城市共和國，相當(dāng)?shù)坏韧趪遥?/p>

3）法律背景：（1）羅馬法（各城邦都適用，稱為“普通法”）（2）城邦的法則（包括習(xí)慣法）（稱為“特別法”）

（3）法律解決規(guī)則：特別法優(yōu)先于普通法。各城市共和國在處理涉外民事案件時，有“法則”時依“法則”解決；無法則時依羅馬法。但當(dāng)各城邦的法律發(fā)生沖突時，沒有解決規(guī)則。

4）法則區(qū)別說的內(nèi)容：

將法則區(qū)分為

（1）物的法則：關(guān)于財產(chǎn)（包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)）的規(guī)定，采屬地標(biāo)準(zhǔn)，即必須且只能適用所在國的法律。

（2）人的法則：人的能力的規(guī)定，采屬人標(biāo)準(zhǔn)，即本國法律有權(quán)管轄本國屬民，即使其在他國領(lǐng)域內(nèi)。

（3）混合法則：關(guān)于人的行為的法則，如契約，侵權(quán)行為。在此劃分的基礎(chǔ)上，巴托魯斯提出了一些重要的沖突規(guī)則，如P37。

5）評價，P37

2、法國的法則區(qū)別說

對意大利法則區(qū)別說的繼承和發(fā)展。1）時期：16世紀(jì)

2）社會背景和法律背景：當(dāng)時法國封建割據(jù)十分嚴(yán)重，法制不統(tǒng)一，北部、7 中部和南部分別適用當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣法和教會法，南部商品經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)，也適用羅馬法。

3）代表人物之一：杜摩蘭，法國南部人，代表資產(chǎn)階級利益。主張屬人主義。

主要觀點：也將法律區(qū)分為人法和物法，主張擴(kuò)大人法的適用范圍，縮小物法的適用范圍。主張在契約關(guān)系中，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人自主選擇的那一習(xí)慣法。這是“意思自治”原則的起源。

4）代表人物之二：達(dá)讓特萊，法國北方人，代表封建主階級利益，主張屬地主義。

主要觀點：P38

3、荷蘭的國際禮讓說

代表人物：胡伯

主要觀點：1）應(yīng)主要依屬地原則解決法律沖突。

2）出于“禮讓”，也可以承認(rèn)外國法的域外效力。3）胡伯三原則。P40

4、法則區(qū)別說對歐洲各國立法的影響

法國民法典第3條包含的國際私法原則以及它在國際私法發(fā)展史上的劃時代的重大意義（P.41）

第三節(jié)近代國際私法

近代：19世紀(jì)——第一次世界大戰(zhàn)。一．德國學(xué)派

薩維尼——法律關(guān)系本座說（P42）

1．對法律的域外效力的解釋：應(yīng)該承認(rèn)存在一個“相互交往的國家的法律共同體”，并且存在著普遍適用的各種沖突規(guī)則。主張平等地看待內(nèi)外國法律。2．何為法律關(guān)系的“本座”？

“本座”本義有“決定性的地點”之意。是指最能體現(xiàn)具體的法律關(guān)系的本質(zhì)和特征之地方，或者與法律關(guān)系聯(lián)系最為密切的某個地方，那個地方的法律就是法律關(guān)系的“本座法”。

2．確定法律關(guān)系的本座：

人的身份關(guān)系的本座—— 住所地 物權(quán)關(guān)系的本座———— 物之所在地 債權(quán)關(guān)系的本座———— 債的履行地

行為方式的本座———— 行為地

程序問題的本座———— 法院地 3．評價：

二．意大利學(xué)派

孟西尼——國籍法主義

主要觀點：

1、民族主義原則（國籍原則）：各民族人都有權(quán)也應(yīng)當(dāng)按照本民族的法律生活。在處理涉及人的身份能力、親屬關(guān)系、繼承關(guān)系的涉外民事關(guān)系時，應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法。

2．意思自治原則：關(guān)于合同，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的自由意志適用法律。3．公共秩序原則：當(dāng)適用外國法會危害內(nèi)國的公共秩序時，排除適用，改而適用法院地法。

三、英國學(xué)派 戴賽——既得權(quán)說

1．堅持法律的屬地原則，不直接承認(rèn)外國法在內(nèi)國的效力。

2．依外國法有效取得（依外國實體法或判決）的權(quán)利應(yīng)為內(nèi)國法院承認(rèn)和執(zhí)行。

3．如承認(rèn)和執(zhí)行依外國法取得的權(quán)利與內(nèi)國法律規(guī)定、公共政策和道德原則、國家主權(quán)相抵觸，則不予承認(rèn)和執(zhí)行。

四、美國學(xué)派

斯托雷——《法律沖突法評論》P46 主要觀點： 1． 法律的屬地原則

2． 法律而具有域外效力取決于另一國家適當(dāng)?shù)姆▽W(xué)理論和禮讓以及法律上的明示或默示的同意（亦即內(nèi)國法律沒有明文禁止適用外國法）。

B．根據(jù)不同法律關(guān)系的性質(zhì)（如人的能力、結(jié)婚、離婚、監(jiān)護(hù)、繼承、遺囑、動產(chǎn)、不動產(chǎn)、合同等等）分析法律適用，確定沖突原則。

四、當(dāng)代國際私法

1．英國：莫里斯的公平需要理論

適用外國法是為了在當(dāng)事人之間維持公平，以保護(hù)雙方利益，而非基于禮讓或保護(hù)既得權(quán)。

2．美國：庫克的本地法說 P49 把根據(jù)外國法產(chǎn)生的權(quán)利看成是根據(jù)內(nèi)國法（即本地法）產(chǎn)生的權(quán)利而予以承認(rèn)和保護(hù)。

3．美國：柯里的政府利益分析說

認(rèn)為涉外民事關(guān)系都涉及到相關(guān)國家的利益，構(gòu)成“政府利益”之間的沖突。如果涉外民事關(guān)系只涉及一國利益（此種情形被稱為“虛假沖突”），則應(yīng)適用該國家的法律。如果涉及兩個以上國家的利益而其中有法院地國，則應(yīng)優(yōu)先適用法院地法。如果不涉及法院地國家利益，則法院可以適用法院地國法，也可以適用其中某一個最有利益關(guān)系的國家的法律。

4．美國：里斯的最密切聯(lián)系說Doctrine of the Most Significant Relationship 該學(xué)說以“中立法院”為理論預(yù)設(shè)，在此基礎(chǔ)上根據(jù)“重力中心地”、“聯(lián)系聚集地”等觀念，提出“最密切聯(lián)系”或“最重要關(guān)系”的概念，主張適用“最密切聯(lián)系”地的法律。五．中國國際私法的歷史

（一）古代國際私法立法

1．唐朝《永徽律》：“諸化外人同類相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論”。

唐律疏議對這一規(guī)范的注釋是：“化外人，謂番夷之國別立君長者，各有風(fēng)俗、制法不同，須問本國之制，依其俗法斷之。異類相犯者，如高麗之與百濟(jì)相犯之類，皆以國家法律論定刑名”。

上述規(guī)范翻譯成現(xiàn)今文句，即是：

屬于同一個國家的外國人之間在中國犯法的，依照所屬國家的法律和習(xí)俗進(jìn)行處理；屬于不同國家的外國人之間在中國犯法的，依照大唐法律處理。該規(guī)范顯示的意義：

1）說明唐朝的國際交往頻繁，發(fā)生大量的涉外民事關(guān)系，統(tǒng)治者具有平等待人的國際關(guān)系思想

2）是歷史上最早的國際私法沖突規(guī)范，領(lǐng)先外國六百年。

2．明朝以后直到清末，統(tǒng)治者思想趨于封閉，采取閉關(guān)鎖國的政策，實行絕對屬地主義的法律制度。

明朝立法：“凡化外人犯罪者，并依律擬斷”。其立法理由是：“言此等人，原雖非我族類，歸附即是王民，并依常例擬斷，示王者無外也” 該規(guī)范顯示的意義：

1）與唐朝永徽律上述規(guī)范相比，呈現(xiàn)出歷史的倒退，統(tǒng)治者長期實行閉關(guān)自守政策使國際私法失去繼續(xù)發(fā)展的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。2）絕對排斥外國法的適用，即實行絕對屬地主義。

（二）近代國際私法立法

1．一些不平等條約中有關(guān)國際私法的規(guī)定使外國在中國享有“領(lǐng)事裁判權(quán)”，中國被迫放棄在自己國土上行使司法裁判權(quán)和適用本國的法律。1858年《天津條約》中有如下規(guī)定：

凡同國籍的外國人之間的案件，不論刑民，均由被告所屬國領(lǐng)事依其本國法審判；凡中國人與外國人之間的案件，如被告為外國人，不論刑民，均由被告所屬國領(lǐng)事依其本國法審判。

這是在暴力國際政治關(guān)系形勢下形成的國際私法規(guī)則，是國際私法規(guī)則的不平等形態(tài)。但“領(lǐng)事裁判權(quán)”在客觀上也有其積極的一面，即它迫使中國政府拋棄野蠻、落后的法律，接受西方先進(jìn)的法律。

2．1918年北洋政府頒布《法律適用條例》，是我國歷史上第一次系統(tǒng)的國際私法立法。

第三章 國際私法關(guān)系主體

一、外國人的民事地位 1.外國人的定義

2.外國人民事法律地位幾種主要法律制度 1．國民待遇制度及其特點 P.98 1）概念 2）特點 2．最惠國待遇

1）概念 2）特點 3）例外情形 3．優(yōu)惠待遇 4．普遍優(yōu)惠待遇 5．不歧視待遇

二、自然人

（一）國籍 NATIONALITY：

1．概念：指一個人作為特定國家的成員而隸屬于這個國家的一種法律上的身份。

2．國籍在國際私法上的意義

1）是判斷某一民事關(guān)系是否涉外民事關(guān)系的依據(jù)之一；2）是確定涉外民事關(guān)系之法律適用的重要連結(jié)因素；3）確定自然人能否享受專門給予外國人的特殊待遇；4）是國家對于其在外國居住的僑民給予保護(hù)的依據(jù)。

3．國籍的取得：生來取得、傳來取得

生來取得：1）血統(tǒng)主義：依父母的國籍定其國籍 2）出生地主義：

3）混合制：兼采血統(tǒng)主義和出生地主義，或二者有主有輔，或二者平等。

傳來取得：歸化；結(jié)婚；收養(yǎng)。4．國籍的喪失：

1）自愿喪失：申請退出某國籍

2）非自愿喪失：因婚姻、收養(yǎng)、入籍等法律事實而自動喪失原來的國籍。5．多國籍和無國籍

12（1）多國籍的產(chǎn)生：A.血統(tǒng)主義與出生地主義沖突。B.雙血統(tǒng)主義。C.對出生地的認(rèn)定不同也有產(chǎn)生多國籍的可能，如美國法律規(guī)定在美國領(lǐng)?；蚋劭诘耐鈬檀铣錾娜巳〉妹绹鴩.加入或取得另一國籍時并不必然喪失原有國籍的情形。

（2）無國籍的產(chǎn)生：A.出生地主義與血統(tǒng)主義沖突(如出生地主義國家的婦女在血統(tǒng)主義國家生下小孩)。B.喪失國籍與取得國籍不同步。

（二）國籍沖突

1．國籍的積極沖突：一人因具有多國籍而產(chǎn)生的沖突 2．國籍的消極沖突：一人因無任何國籍而產(chǎn)生的沖突 3．國籍沖突的解決

1）國籍積極沖突及其解決：

國籍積極沖突：一個人具有兩個以上國籍（即多國籍）

如果多國籍中有內(nèi)國國籍，則內(nèi)國國籍優(yōu)先，以內(nèi)國法為當(dāng)事人的本國法。

如果多國籍中均為外國國籍，則存在以下解決方案：

（1）最先取得優(yōu)先。（2）最后取得國籍優(yōu)先。

（3）當(dāng)事人住所或慣常居所所在地國國籍優(yōu)先。

（4）依最密切聯(lián)系原則，以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國籍定其本國法。2）國籍消極沖突及其解決：

國籍消極沖突：一個人沒有任何國籍（即無國籍）

（1）以當(dāng)事人的住所地國定其本國法；若當(dāng)事人沒有住所或住所無法確定，則

（2）以當(dāng)事人的居所地國定其本國法；若無居所或居所無法確定則

（3）適用法院地法。

（三）關(guān)于是否應(yīng)該實行雙重國籍的問題 我國國籍法堅持單一國籍制。國籍法的規(guī)定：

第三條 中華人民共和國不承認(rèn)中國公民具有雙重國籍。

第九條 定居外國的中國公民，志愿加入或取得外國國籍的，即自動喪失中國國 13 籍。

其法律效果是：中國公民凡加入或取得外國國籍后，則應(yīng)被強制取消中國國籍。但中國有不少特殊公民，如官員、藝人、富商以及他們的家人，除了有中國國籍，還擁有一個或多個外國護(hù)照，這早已不是秘密。

我國一些國際私法學(xué)者為中國政府實行單一國籍制、拒絕實行多國籍制所作的理論支持如下說（見2000年8月版韓德培主編《國際私法》）：

一方面，雙重國籍要為一個以上的國家盡國民義務(wù)，這顯然是一種負(fù)擔(dān)。如果涉及對他的外交保護(hù)，究竟由哪個國家來行使，往往會在有關(guān)國家之間或在同第三國關(guān)系上爭論不休。

討論：上述說法有沒有道理？

李連杰于多年前加入了新加坡國籍，他說——

“我移民新加坡的原因不是我不愛國，我在移民前也糾結(jié)了好長時間！講真話就是我對中國的現(xiàn)狀很不滿意，你們可以罵我，可以不理解我！我選擇移民我不會后悔，無論生活在任何國家我永遠(yuǎn)是炎黃子孫。只有生活在民主的國家你才能體驗到活著的尊嚴(yán)，法律應(yīng)不分貧窮富有人人平等”

盡管民間社會各界人士，特別是海外華人華僑、經(jīng)常出國的商界和藝術(shù)界人士幾十年來一直在呼吁全國人大順應(yīng)世界潮流，修改國籍法，實行多國籍制，但都沒有湊效。中國政府主要出于所謂“國家安全”的考慮，拒絕實行多國籍制。據(jù)說，最反對實行多國籍制的國家機(jī)關(guān)是國家安全部。

頑固實行單一國籍制，對中國社會造成很大的損害：

1.不能阻止有錢人秘密地獲得外國護(hù)照但仍然保留中國國籍，這樣，既損害了法律的威信，又造成了公民之間法律上的不平等，政府是在破壞社會公正。2.對于移民國外而不得不放棄中國國籍的人來說，是剝奪他們的“中國人”身份認(rèn)同，剝奪他們與親人和祖國的聯(lián)系，在情理上是非人道的、殘酷的，在法理上是非法的，國家無權(quán)如此對待他的國民。

以現(xiàn)任美國駐中國大使駱家輝為例：

駱家輝本來應(yīng)是有雙重國籍的美籍華人。駱家輝的雙重國籍是怎樣形成的呢？根據(jù)天賦人權(quán)的“出生地”原則，他生在美國應(yīng)是美國人，根據(jù)中國幾千年和當(dāng)今仍為世界上200個國家認(rèn)定為天賦人權(quán)的“血統(tǒng)”原則，他應(yīng)是響鐺鐺的中國人。也就是說美國認(rèn)定他的美國國籍，中國認(rèn)定他的中國國籍。他就有了雙重國籍。

如果按“血統(tǒng)原則”，駱家輝全家五口都是中國國籍。但他們一家被徹底剝奪了中國國籍。被徹底剝奪了作為中國人的權(quán)利?？涩F(xiàn)在他全家都是中共“國籍法”的受害者---，可笑的是，中國政府為了“保護(hù)”僑民在居住國的安全，“擔(dān)心”居住國政府排華，所以就用取消海外華人的中國國籍來“保護(hù)”他們。使駱家輝成了比美國人還要純種的美國人。

外國政府是不敢任意取消本國公民的國籍來“保護(hù)”本國公民的。很多美國人都有雙重國籍。中國人是例外！雙重國籍存在的必要性： 1． 是否放棄國籍應(yīng)該是個人的自由和權(quán)利，選擇權(quán)在個人，不在國家；國家以保護(hù)個人權(quán)利為其存在在的唯一合法理由，國家無權(quán)剝奪國民的國籍，除非經(jīng)過他同意。

2． 本國人因各種原因選擇定居外國，取得所在國國籍有利于本人享有當(dāng)?shù)氐墓駲?quán)利的利益，有利于維護(hù)本國僑民在外國的利益；

3． 滿足在外國定居的本國人對祖國的情感依戀，回鄉(xiāng)方便（不必辦簽證，交納簽證費，也沒有被拒絕簽證的擔(dān)心。如每機(jī)華人辦簽證的費用是130美元，加急另加30美元）；

4． 雙重國籍有利于增強中華民族的凝聚力，使愿意保留中國國籍的移民得以保留中國國籍，他們的兒子也可以是雙重國籍，他們的孫子也可以是雙重國籍，他們時刻關(guān)心祖國的命運，為祖國的建設(shè)貢獻(xiàn)他們的聰明才智。有利于維系和凝聚分布在國外的本民族人對祖國的熱愛和關(guān)心，激發(fā)其報效祖國的赤子之心；

5.國籍問題說到底是人權(quán)問題，實行單一國籍制，剝奪海外華人的本國國籍是侵犯人權(quán)。承認(rèn)雙重國籍是文明國家的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。

目前，除了中國和朝鮮，世界上所有的國家和地區(qū)，都實行雙重國籍制度（多國籍制度），越南2008年新《國籍法》也規(guī)定實行多國籍制度。美國國籍法的相關(guān)規(guī)定： 取得美國國籍的條件：

（1）必須拿滿5年美國綠卡，沒有任何不良記錄。（2）申請美國籍，必須通過英語考試。

17（3）按規(guī)定交納400美金申請費。（4）領(lǐng)取“美國公民證”。

美國及其他國家也不承認(rèn)雙重國籍，但美國的不承認(rèn)與中國有顯著不同，美國只承認(rèn)自己國家的國籍，至于當(dāng)事人是否還有還有其他國家國籍則不問。這其實是承認(rèn)雙重國籍。世界上多數(shù)國家都持此法律態(tài)度。中國是不承認(rèn)自己國家的國籍。

現(xiàn)在不承認(rèn)雙重國籍的國家為數(shù)很少。越南于2008年底修改國籍法，開始承認(rèn)雙重國籍。

（四）自然人的住所

1．概念：住所指一個人有長久居住的意思并且經(jīng)常居住的地方。相近的概念：居所、慣常居所 2．住所的沖突及其解決

1）住所的沖突是指自然人有多個住所（積極沖突）或無住所（消極沖突）而造成的法律沖突。

2）住所積極沖突的解決：

如果多個住所中有內(nèi)國住所，則內(nèi)國住所優(yōu)先。

如果多個住所中沒有內(nèi)國住所，或最先取得的住所優(yōu)先，或最后取得的住所優(yōu)先，或以按最密切聯(lián)系原則確定住所。3）住所消極沖突的解決：

以居所代替住所；沒有居所時，以他的現(xiàn)在地定其住所。

三、法人

（一）法人的國籍

由于現(xiàn)代法人（主要指一些著名的大企業(yè)如跨國公司）跨國經(jīng)營活動活躍，對相關(guān)國家的經(jīng)濟(jì)、市場有時會產(chǎn)生重大影響，于是正確確定法人的國籍十分必要，卻又十分困難。于是理論上形成多種關(guān)于確定法人國籍的不同學(xué)說。1．成員國籍說 2．成立地說 法人在哪一國家登記注冊即為哪一國法人。我國對外國法人國籍的確定采取此說。3．住所地說

以法人的住所為標(biāo)志確定法人的國籍。關(guān)于住所的確定，亦有多種學(xué)說。4．準(zhǔn)據(jù)法說

法人依哪一國法律創(chuàng)立即為哪國法人。5．實際控制說

法人實際為哪國人控制即應(yīng)具有哪國國籍。6．復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)說

即綜合法人的住所和成立地確定法人的國籍。

（二）法人的住所

1．管理中心地（主要辦事機(jī)構(gòu)所在地）說。（我國《公司法》持此說）2．營業(yè)中心地說 3．章程規(guī)定說

（三）外國法人的認(rèn)可

1． 概念 內(nèi)國承認(rèn)并允許外國法人在內(nèi)國從事民商事活動。2． 外國法人認(rèn)可的方式

（1）國際立法認(rèn)可方式

通過國家間的國際條約進(jìn)行的相互間法人的認(rèn)許。

（2）國內(nèi)立法認(rèn)可方式

A．特別認(rèn)可。即外國法人逐個審查和認(rèn)可。

B．概括認(rèn)可。即對特定外國的法人予以認(rèn)可。C．一般認(rèn)可。對所有外國特定種類的法人予以認(rèn)可。3．我國對外國法人認(rèn)可的規(guī)定 P.69 對外國公司在中國設(shè)立常駐機(jī)構(gòu)實行特別認(rèn)可。外國公司設(shè)立在中國的分支機(jī)構(gòu)不具有中國法人資格。

對外國公司在中國進(jìn)行投資活動實行特別認(rèn)可。對外國公司在中國進(jìn)行貿(mào)易活動實行一般認(rèn)可。四．國家

（一）國家在國際私法關(guān)系中的地位

國家參與國際民商事關(guān)系（國際私法關(guān)系）時，其地位是一般國際民商事主體，而不具有主權(quán)者身份。

但國家又確實是一個主權(quán)者。于是一些國家為了維護(hù)本身利益，提出依據(jù)“國家豁免”理論，國家在參與國際民商事關(guān)系時享有國家豁免權(quán)，即國家及其財產(chǎn)享有免于外國司法管豁之權(quán)。

（二）國家豁免理論 1．國家豁免：

國家豁免包括司法管轄豁免和執(zhí)行豁免。

司法管轄豁免：不得將國家作為被告，不得將國家財產(chǎn)作為訴訟標(biāo)的在外國法院起訴。

執(zhí)行豁免：不得對國家財產(chǎn)實行強制征收、沒收，或作為司法強制執(zhí)行的對象。

2．國家豁免理論： 1）絕對豁免理論 2）相對豁免理論

理論依據(jù)：國家主權(quán)之間的平等和獨立性，平等者之間無管轄權(quán)。它首先是國際公法上的理論。3．絕對豁免論

主張一個國家，不論其行為的性質(zhì)如何，在他國享有絕對的豁免，除非該國聲明放棄豁免權(quán)。

自20世紀(jì)30年代以后，西方國家逐漸放棄了這種理論，但一些發(fā)展中國家仍然堅持。3．限制豁免論

國家行為分為主權(quán)行為和非主權(quán)行為，主權(quán)行為可以豁免，非主權(quán)行為不能豁免。

4．我國對國家豁免問題的立場

1）堅持絕對豁免論；2）主張國有公司和企業(yè)不享有豁免權(quán)?！昂V鐵路債券案”

“貝克蔓訴中華人民共和國案”

五、國際組織

是以國際條約或公約為基礎(chǔ)成立的組織。基于成員國的授權(quán)，國際組織享有一定的特權(quán)和豁免。

第四章 沖突規(guī)范

一．外國關(guān)于沖突規(guī)范的用詞： 沖突規(guī)范（conflict rules）

又叫法律適用規(guī)范（Rules of application of law）或法律選擇規(guī)范（choice of law rules）二．沖突規(guī)范在國際私法中的重要性

1．沖突規(guī)范是國際私法的基石，是國際私法分析問題和討論問題的工具 2．國際私法也叫作“沖突法” 三．沖突規(guī)范舉例：

1．不動產(chǎn)的所有權(quán)適用不動產(chǎn)所在地法（民法通則第141條）

2．涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外（民法通則第145條）

3．侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法（民法通則第146條）四．沖突規(guī)范的概念和特點

1．概念：指明某一涉外民事關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。又叫法律選擇規(guī)范、法律適用規(guī)范 2．特點：

1）間接性。是間接規(guī)范，不具有實體規(guī)范的內(nèi)容。

2）非確定性。不直接規(guī)定當(dāng)事人實體權(quán)利義務(wù)，是法律適用規(guī)范。3）非程序性。是法律選擇規(guī)范，指導(dǎo)當(dāng)事人/法官怎樣選擇法律，不屬于程序法的范疇。

3．沖突規(guī)范與一般法律規(guī)范在邏輯結(jié)構(gòu)上的比較，例如：

一般法律規(guī)范：

合同（假定）當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)全面履行合同義務(wù)（命令/指引），任何一方違約都應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任（處理/制裁）

沖突規(guī)范：

物權(quán)（假定）依物之所在地法（命令/指引）

五、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)：

范圍（法律關(guān)系、事實、法律問題）+ 系屬（包含 連結(jié)點和連結(jié)點所指定的法律（準(zhǔn)據(jù)法））

沖突規(guī)范：

人的能力————依其屬人法（范圍）（系屬）

物 權(quán)——— 依物之所在地法（范圍）（系屬）

法律行為方式———依行為地法

（范圍）（系屬）

連結(jié)點：國籍、物之所在地、行為地??

六、沖突規(guī)范的類型：

1．單邊沖突規(guī)范：是直接規(guī)定某種涉外民事關(guān)系只適用內(nèi)國法或只適用外國法的沖突規(guī)范。1.1．舉例：

A．德國法：“夫妻財產(chǎn)制，在結(jié)婚時夫為德國人的，依德國法” B．法國法：“不動產(chǎn)，即使為外國人所有，亦適用法國法”

C．我國民法通則第142條：“中國公民定居國外的，他的民事行為能力可以 22 適用定居國法律”。

1.2．對于單邊沖突規(guī)范的理解：

從以上單邊沖突規(guī)范的立法實例來看，多數(shù)情況是附條件地直接規(guī)定只適用內(nèi)國法。

單邊沖突規(guī)范中的連結(jié)點是單邊的，而非雙邊的；是具體而確定的，而非有待選擇的。單邊沖突規(guī)范適用于對特殊問題的特別解決。

2．雙邊沖突規(guī)范：沖突規(guī)范不直接規(guī)定涉外民事關(guān)系是適用內(nèi)國法還是外國法，而是抽象地規(guī)定一個確定準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點，準(zhǔn)據(jù)法的確定取決于連結(jié)點之所在。

2.1．舉例：

A．侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法 B．人的能力適用其本國法 C．物權(quán)依物之所在地法 D．行為方式依行為地法 2.2．對雙邊沖突規(guī)范的理解：

雙邊沖突規(guī)范中的連結(jié)點具有雙邊性，即待確定性，由此決定它在適用上具有普遍性。雙邊沖突規(guī)范隱含了對內(nèi)外國法之間和外國法與外國法之間平等對待之原則，但適用雙邊沖突規(guī)范有時會導(dǎo)致將要適用某個有損于本國主權(quán)或公共利益的外國法，這時該雙邊沖突規(guī)范就會被審理案件的法院采取各種措施排除適用。

2.3．試比較如下雙邊沖突規(guī)范與單邊沖突規(guī)范：

意大利民法： “夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系，依結(jié)婚時夫的本國法”

德國法： “夫妻財產(chǎn)制，在結(jié)婚時夫為德國人的，則依德國法”

解說：前者為雙邊沖突規(guī)范，后者為單邊沖突規(guī)范；前者解決問題時具有普遍性，后者解決問題具有特殊性；在規(guī)范的性質(zhì)上，前者具有完備性和普遍適用性，后者則不具有。

3．重疊適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范

3.1．概念：含有兩個連結(jié)點，并且要求同時適用該兩個連結(jié)點所指向的國家的 23 法律作為準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范。3.2．舉例看教材P.3.3．解說：采用重疊適用準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范，是從維護(hù)法院地國家的公共利益和本國公民的利益出發(fā)，對涉外民事關(guān)系從嚴(yán)處理。因此，在多數(shù)情況下，在沖突規(guī)范中要求重疊適用的兩個準(zhǔn)據(jù)法中，必有一個是法院地法。3.4．我國民法通則第146條：

侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法。當(dāng)事人雙方國籍相同或在同一國家有住所的也可以適用當(dāng)事人的本國法或住所地法（雙邊沖突規(guī)范）。中國法律不認(rèn)為在外國發(fā)生的行為是侵權(quán)的，不作侵權(quán)行為處理（重疊適用法院地法—中國法）。

4．選擇適用的沖突規(guī)范

4.1．概念：指含有多個（兩個或兩個以上）連結(jié)點，但只選擇其中一個連結(jié)點以確定準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范。此類沖突規(guī)范可以分為2類：

A．任意選擇（無條件選擇）的。多個連結(jié)點所指向的多個國家的法律處于平等地位，無主次輕重之分，可以任意選擇其中之一加以適用。

舉例：P.B．依次選擇（有條件選擇）的。多個連結(jié)點所指向的法律有主次先后之分，在選擇適用時只允許依順序或有條件的選擇其中之一加以適用。

舉例P.4.2．解說：此類沖突規(guī)范多用于法院國認(rèn)為某種法律行為或法律關(guān)系應(yīng)盡可能使其有效成立或解除的情形。

四、連結(jié)點/連結(jié)因素

1.概念： 連接點是沖突規(guī)范中將法律關(guān)系與某一國家的法律聯(lián)系起來的地點或因素。

分析以下沖突規(guī)范的連結(jié)點： 物權(quán)依物之所在地法 人的行為能力依人的本國法 繼承依被繼承人死亡時住所地法

人的行為能力依其國籍國法

2.意義：1）形式上起著紐帶或媒介作用；2）實質(zhì)上反映法律關(guān)系與某地域的法律存在內(nèi)在和實質(zhì)的聯(lián)系。3.連接點的分類P98 4．連結(jié)點確定的歷史發(fā)展軌跡：從單一到可選擇，從僵硬到靈活。

如： 1）屬人法內(nèi)容的變遷：國籍/住所——選擇二者之一——習(xí)慣居所

2）“當(dāng)事人選擇” 3）“最密切聯(lián)系”

七、系屬公式P134 1．含義：指關(guān)于系屬的一些固定的表達(dá)形式。2．一些最基本的準(zhǔn)據(jù)法的表述公式：

屬人法、行為地法、物之所在地法、法院地法、旗國法、婚姻舉行地法 當(dāng)事人自主選擇的法律、最密切聯(lián)系地法??

屬人法：

大陸法系國家多采本國法，或選擇適用本國法和住所地法。英美法系國家堅持住所地法。

現(xiàn)在，“習(xí)慣居所地法”開始代替國籍和住所成為屬人法的主要內(nèi)容。

法人屬人法是法人的國籍國法

第六章 準(zhǔn)據(jù)法的確定

一、準(zhǔn)據(jù)法的概念：

是經(jīng)沖突規(guī)范指引用來處理國際民商事關(guān)系的具體的實體法規(guī)范。

案例：一華僑在日本死亡，其子女因遺產(chǎn)繼承問題發(fā)生糾紛訴到南寧中級法院，問法官將以哪國法律審理此案？

二、準(zhǔn)據(jù)法的特點：

1．必須是經(jīng)過沖突規(guī)范的指引。締約國為履行條約義務(wù)而直接適用的國際條 25 約（盡管是實體法），因不經(jīng)沖突規(guī)范指引，不是準(zhǔn)據(jù)法。

2．必須是能夠確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實體法。沖突規(guī)范不是準(zhǔn)據(jù)法。程序法也不能成為準(zhǔn)據(jù)法。

3．必須結(jié)合具體的案件事實才能確定。

三、準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法

準(zhǔn)據(jù)法選擇方法是立法機(jī)關(guān)在制定沖突規(guī)范、司法機(jī)關(guān)在適用沖突規(guī)范或某種選擇標(biāo)準(zhǔn)時所采取的解決法律選擇問題的方法。

由于國際民事案件不僅關(guān)系到當(dāng)事人的切身利益，而且也涉及法院國的國家利益、公共政策、民風(fēng)民俗，乃至法官個人的法律理念、好惡，準(zhǔn)據(jù)法的最終選定通常是慎重考慮的結(jié)果。

準(zhǔn)據(jù)法的選擇方法多種，概括有如下：（P。141）： 1．依法律的性質(zhì)決定法律的選擇。2．依法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律的選擇 3．依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇 4．依利益分析方法決定法律的選擇 5．依當(dāng)事人意思自治決定法律的選擇

6．依有利于判決在國外得到承認(rèn)和執(zhí)行決定法律的選擇。。。

上述理論都是指導(dǎo)立法者在進(jìn)行沖突規(guī)范的立法時和法官在審理涉外民商事案件時，選擇準(zhǔn)據(jù)法可以采取的一些立場、方法和角度。

試分析立法者制定如下沖突規(guī)范時所依據(jù)的理論： “不動產(chǎn)所有權(quán)適用不動產(chǎn)所在地法”

“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”。

四、準(zhǔn)據(jù)法確定過程中的若干問題

（一）區(qū)際法律沖突

1.概念：是指一個國家內(nèi)部不同地區(qū)都有各自獨立的立法及司法，形成了不同的法域，法域之間的民商事法律規(guī)定各不相同而引起的法律適用上的沖突。

2.區(qū)際法律沖突的解決

1）以地點、住所、居所為連接點的沖突規(guī)范指向一個多法域國家時，可直接以連接點所在地區(qū)域的法律為準(zhǔn)據(jù)法，此時不發(fā)生區(qū)際法律沖突。

2）以國籍為連接點的沖突規(guī)范指向一個多法域國家時，會發(fā)生區(qū)際法律沖突問題，解決辦法是：

（1）以該國國內(nèi)的區(qū)際私法規(guī)范來確定準(zhǔn)據(jù)法。

（2）若該國沒有解決區(qū)際法律沖突的法律，則以當(dāng)事人住所地或居所地法律定其準(zhǔn)據(jù)法。

（二）我國的“一國兩制”所帶來的區(qū)際法律沖突問題。

下一節(jié)課討論題：

一國兩制是一個好的制度嗎？

五、識別問題

（一）概念：

是依據(jù)一定的法律觀念，對有關(guān)的事實的性質(zhì)作出定性或分類，將其歸入一定的法律范疇，從而確定應(yīng)適用什么沖突規(guī)范的認(rèn)識活動。

例如：

1.乘客因發(fā)生車禍?zhǔn)軅?，是合同問題還是侵權(quán)問題？ 2.“結(jié)婚須經(jīng)父母同意”是結(jié)婚的形式要件還是實質(zhì)要件？ 3.蜂房是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)？。。。

識別是確定案件所涉及的有關(guān)事實或問題屬于什么法律性質(zhì)。

舉例：一居住在法國的荷蘭人畢生經(jīng)營養(yǎng)蜂業(yè)，最后死在法國。其子女向法國法院起訴要求繼承死者在法國的蜂房。按法國沖突法，不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法，動產(chǎn)繼承適用被繼承人國籍國法。為了解決此案，首先要確定蜂房是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，此認(rèn)識過程就是識別。（蜂房在法國是動產(chǎn)，在荷蘭是不動產(chǎn)）

（二）識別沖突及其產(chǎn)生的原因。1．識別沖突：

識別沖突是指由于法院地國與有關(guān)外國法律對同一事實作出不同的分類，采用不同國家的法律觀念進(jìn)行識別就會導(dǎo)致適用不同沖突規(guī)范和不同準(zhǔn)據(jù)法。從法院地國的角度來看，識別沖突就是依內(nèi)國法識別和依外國法識別之間的沖突。

上述舉例中，蜂房在法國和荷蘭分別被識別為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，這種法律定性上的不同就構(gòu)成識別沖突。

案例：

一19歲住所在法國的法國男子到英國與一英國女子結(jié)婚，后該法國男子以其婚姻未經(jīng)父母同意為由向法國法院請求確認(rèn)婚姻無效，并獲得婚姻無效的判決。不久該英國女子與一英國男子結(jié)婚。再不久，該英國男子以妻子已與法國男子存在合法婚姻為由，向英國法院起訴，要求判他們的婚姻無效。

英國法院識別“父母同意”為形式要件而非婚姻能力要件，依婚姻舉行地法即英國法無須父母同意，判前婚姻有效，滿足英國男子的要求。

法律背景：1．英國關(guān)于婚姻的沖突法：婚姻形式要件依婚姻舉行地法，婚姻能力依當(dāng)事人住所地法。2.法國婚姻法：未滿25歲的子女不經(jīng)父母同意不得結(jié)婚（婚姻能力要件）

（三）解決識別沖突的方法 1．法院地法說 2．準(zhǔn)據(jù)法說

3．分析法學(xué)與比較法說 4．個案識別說

總結(jié)：

1．識別的原則：有利于促進(jìn)國際民商事交往，國際民商事關(guān)系穩(wěn)定，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，便利案件的處理。

2．普遍的實際：一般依法院地法進(jìn)行識別，但在有些情況下，應(yīng)考慮適用與案件有聯(lián)系的有關(guān)國家的法律來進(jìn)行識別。

六、先決問題的解決

案例：一位住所在希臘的希臘公民未留遺囑而死亡，留下動產(chǎn)在英國，其妻子向英國法院起訴主張繼承此動產(chǎn)。根據(jù)查明事實，被繼承人與其妻子是在英國按照民事方式結(jié)婚的。依希臘法律，結(jié)婚必須依宗教方式舉行，即當(dāng)事人的婚姻依希臘法是無效的。但英國法律規(guī)定結(jié)婚依婚姻舉行地法。于是在審理此案之前，必須首先確定原告與被繼承人之間的婚姻關(guān)系是否成立。此即“先決問題”

1．概念 P.152 2．先決問題的構(gòu)成要件 P.152 3．先決問題的準(zhǔn)據(jù)法的確定：

存在三種主張和做法： 1）適用法院地國法律

2）適用主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國法律；

3）實行個案分析，避免根據(jù)片面的立場解決問題，而應(yīng)看先決問題究竟與哪國的聯(lián)系更為密切，即看先決問題的中心偏重哪一方，以此決定是適用法院地國還是主要問題準(zhǔn)據(jù)法所屬國的法律。案例：

廣州某法院1986年關(guān)于李伯康房產(chǎn)繼承案

李伯康于1938年在家鄉(xiāng)廣東臺山與范素賢結(jié)婚，婚后一直無子女。1943年 29 李伯康前往美國定居，住在加利福尼亞州洛棚磯。1967年11月，李伯康與周樂蒂在美國內(nèi)華達(dá)州結(jié)婚。1981年7月，李伯康在美國洛杉磯去世。在李伯康的遺產(chǎn)中，有一棟位于廣州的四層樓房。1986年5月，已離開廣東臺山到香港定居多年的范素賢得知李伯康在美國去世后，到廣州某公證處辦理了繼承上述房產(chǎn)的有關(guān)證明，同年7月領(lǐng)得房屋產(chǎn)權(quán)證。周樂蒂在美國得知這一情況后，立即委托代理人在廣州某區(qū)人民法院起訴，要求繼承其亡夫留下的上述房產(chǎn)。法院認(rèn)為，（香港居民）范素賢是（定居美國38年的）李伯康之結(jié)發(fā)妻子，李伯康在未與范素賢解除婚姻關(guān)系的情況下，與在美國的周樂蒂結(jié)婚屬重婚，確認(rèn)無效，并根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第2條規(guī)定，判決駁回原告請求繼承上述房產(chǎn)之訴。

請問：

1、本案的主要問題是什么？是否有先決問題？為什么？

2、你認(rèn)為法院的處理是否恰當(dāng)？為什么？

實質(zhì)問題與程序問題的識別

（一）區(qū)分實質(zhì)問題與程序問題的重要性： 1．程序問題適用法院地法，實質(zhì)問題適用準(zhǔn)據(jù)法

2．有時法官為了排除外國法的適用，采用技術(shù)方法，將某個問題確定為程序問題，達(dá)到適用法院地法之目的。

（二）區(qū)分實質(zhì)問題與程序問題的標(biāo)準(zhǔn)

1．大陸法系學(xué)者主張：當(dāng)事人之間關(guān)系屬于實體法問題，法院與當(dāng)事人之間關(guān)系屬于程序法問題。

2．美國學(xué)者庫克主張：以法院審案便利與否作為劃分實質(zhì)問題與程序問題的 30 標(biāo)準(zhǔn)：只要不給法院審案造成不便，就不必一定要將某一規(guī)則識別為程序問題。3．我國學(xué)者主張：以對案件審理結(jié)果有實質(zhì)影響與否為標(biāo)準(zhǔn)。

（三）對一些特殊問題的識別：時效、證據(jù)、推定、賠償。

五、第八章 外國法適用的限制和排除制度

一、反致

（一）概念

廣義反致包括反致、轉(zhuǎn)致、間接反致和外國法院說。1．直接反致（狹義反致）P158 法院國——外國——法院國

甲——— 乙 ———甲 案例：福爾果案P157

2．轉(zhuǎn)致

法院國——外國1——外國2 甲———乙————丙 案例：特魯福特案P158

3．間接反致

法院國——外國1——外國2——法院國

甲 ———乙————丙————甲

案例P159

（二）反致在理論上的積極意義

1．可以使國際私法案件無論在哪一國法院審判，都適用同一實體規(guī)范，得到相同的判決結(jié)果。

2．可以使國際私法案件得到公正合理的解決。

（三）反致產(chǎn)生的條件

1．主觀條件：認(rèn)為沖突規(guī)范指引的外國法是外國的全部法律制度，包括沖突法在內(nèi)。

2．法律條件：相關(guān)國家法律對某一問題的沖突規(guī)范不一致（沖突規(guī)范的連接點不同，或雖然連接點相同但對其理解不同），處于沖突的狀態(tài)。3．客觀條件：至少發(fā)生兩次致送。

（四）反致制度實行的現(xiàn)狀 1．為多數(shù)國家所接受。

2．有適用領(lǐng)域上的限制。通常適用于身份能力、婚姻家庭和繼承領(lǐng)域。而在合同、侵權(quán)、法律行為有效性方面一般不采用反致。

3．反致發(fā)生的情形越來越少。由于一些靈活性很強的沖突規(guī)則（如意思自治、最密切聯(lián)系等）的運用，使反致的重要性降低，適用反致的必要性和可能性在不斷降低。

4．我國現(xiàn)行法律對反致問題沒有作出明確規(guī)定。在司法實踐中，在涉外合同的法律適用方面，不接受反致。

四、法律規(guī)避

（一）、概念 P.166 案例1：鮑富萊蒙訴妻案（1878年）P166 案例2：P167 法國法院1922年審理的佛萊案

該案當(dāng)事人佛萊（Ferrai）夫婦為意大利人，為了規(guī)避意大利法律中只許別居、不許離婚的限制性規(guī)定，兩人商定由妻子歸化為法國人，并向法國法院提出離婚請求。當(dāng)時的法國已在法律中取消了限制離婚的規(guī)定。法國最高法院在審理該案時不僅沒有否定女方規(guī)避意大利法律的行為，而且依法國沖突規(guī)范適用當(dāng)事人本國法，作出了準(zhǔn)予離婚的判決。不過，不少法國學(xué)者對此提出異議，認(rèn)為規(guī)避外國法是法律規(guī)避。因為規(guī)避畢竟是規(guī)避，是一種不道德的行為；而且，在規(guī)避外國法的同時，也規(guī)避了內(nèi)國的沖突規(guī)范，因為依內(nèi)國沖突規(guī)范該外國 32 法可能就是本應(yīng)適用的法律。

（二）構(gòu)成要件 P.167 1．當(dāng)事人主觀故意的行為 2.被規(guī)避的是強行法 3.通過改變或制造連結(jié)點的方式 4.規(guī)避行為已經(jīng)完成。

（三）、法律規(guī)避的效力問題

各國理論、立法和司法實踐上存在三種主張。1．規(guī)避外國法的行為有效 2．規(guī)避內(nèi)國法無效 3．所有的規(guī)避行為都無效

我國立法和理論主張：規(guī)避本國法一律無效。規(guī)避外國法時，若被規(guī)避的外國法是正當(dāng)、合理的規(guī)定，則規(guī)避行為無效；若被規(guī)避的外國法是不正當(dāng)合理的規(guī)定，則規(guī)避行為有效。

五、外國法的查明

（一）含義。P172.即查明作為準(zhǔn)據(jù)法的外國法是否存在和確定其內(nèi)容。

法理：“法官知法”

但外國法是“法律”還是“事實”？ 此問題涉及到對外國法的性質(zhì)的認(rèn)定，由此也決定對于外國法查明的歸責(zé)。

（二）外國法的性質(zhì)

1.事實說。美、英等普通法系國家多持此論 2.法律說。意大利、法國等持此論。

3.折中說。德日等國學(xué)者持此論。認(rèn)為既非單純的事實，亦非絕對的法律，是一種特殊的法律事實。

中國不支持上述任何一種觀點，認(rèn)為爭論外國法是“事實”還是“法律”沒有實際意義。

（三）外國法查明的方法

1．由當(dāng)事人舉證證明。視外國法為事實而非法律的英美法系國家及部分拉丁美洲國家采取這種方法。具體是由法律專家提供說明和解釋。

2．由法官依職權(quán)查明。視外國法與內(nèi)國法一樣是法律的歐洲大陸一些國家采取這種作法。法官知法

3．法官依職權(quán)查明，但當(dāng)事人也負(fù)有協(xié)助的義務(wù)。4． 我國查明外國法的方法：5種。P179

（四）外國法不能查明時的法律適用 P.175

（五）外國法錯誤適用的救濟(jì) 案例1：

英國法院1850年審理的伯里斯登案

英國法院在本案中為了查明施行于科?。▽倨蒸斒浚┑姆杉捌鋬?nèi)容，讓證人到庭作證。某證人稱自己是法律專家，在英格蘭的普魯士領(lǐng)事館做顧問，曾在萊比錫大學(xué)學(xué)過法律。一位法官指出：如果在薩克森學(xué)過法律但并未在普魯士從事法律實踐工作的人是有資格的證人，那么學(xué)過中國法律的人為什么不能證明中國法呢？按照許多先例，他的證明可以得到肯定；任何精通外國法的人都有資格充當(dāng)證明外國法的證人，因為這是他學(xué)習(xí)外國法的明確目的，另一位法官認(rèn)為：如果該證人是正確的，那么傳喚任何在牛津大學(xué)學(xué)過普魯士法的 34 人證明就夠了。但法官們最終裁定，這個在萊比錫大學(xué)學(xué)過法律的人沒有資格證明施行于科隆的法律。

英國法院通過本案確立了一條有長期影響的指導(dǎo)原則：僅在大學(xué)學(xué)過外國法律的人沒有資格在英國法院充當(dāng)證明外國法的證人。但1972年英國《民事證據(jù)法》的規(guī)定有所不同，即因其知識或經(jīng)驗而且有完全資格者有能力在民事訴訟中就外國法提供專家證言，而不管其是否作為一個律師開業(yè)或有權(quán)開業(yè)。

你認(rèn)為法院的裁定是否合理？為什么？ 案例2：

美國法院審理的泰德沃特石油公司案

沃拉是美國俄克拉荷馬州一個活動房屋生產(chǎn)商的雇員，被雇主派到土耳其修理活動房屋，在土耳其，沃拉以活動房屋生產(chǎn)商雇員的身份為泰德沃特石油公司修理活動房屋，該公司接沃拉上班的飛機(jī)著陸時撞在地上，使沃拉身受重傷。根據(jù)俄克拉荷馬州工人賠償法，沃拉可以得到雇主支付的賠償和醫(yī)療費，但他要求工人賠償委員會停止執(zhí)行該項賠償，隨即在俄克拉荷馬州法院對泰德沃特石油公司起訴。

沃拉主張其受傷是由飛機(jī)著陸的場地缺乏安全設(shè)施以及飛行員駕駛疏忽所致，特別指明應(yīng)依侵權(quán)行為地法即土耳其法律處理賠償問題。根據(jù)土耳其法律。泰德沃特石油公司的飛行員在飛行中負(fù)有一般謹(jǐn)慎的義務(wù)，該公司也有責(zé)任配備合理的安全設(shè)施供飛機(jī)著陸。沃拉指出，土耳其法律承認(rèn)“事實本身就是（過失的）證明”原則，本案應(yīng)適用這一原則。

泰德沃特石油公司主張它沒有過失，認(rèn)為土耳其法律也沒有承認(rèn)“事實本身就是（過失）的證明”原則，還提出，由于沃拉與俄克拉荷馬州的活動房屋生產(chǎn)商存在雇傭關(guān)系，因而其權(quán)利主張只能以土耳其工人賠償法或以俄克拉荷馬州工人賠償法為根據(jù)，不論適用其中哪一個法，泰德沃特石油公司都沒有責(zé)任。

沃拉在初審法院未能提供或證明應(yīng)該適用的土耳其法律，法院于是根據(jù)案情假定土耳其的侵權(quán)賠償法像俄克拉荷馬州的一樣，允許因他人過失遭受傷害者訴請賠償，判決泰德沃特公司因過失傷人作出賠償。泰德沃特公司不服，提起上訴，主張在不能證明土耳其法律的情況下，應(yīng)該適用俄克拉荷馬州的包括其工人賠償法在內(nèi)的法律。

上訴法院認(rèn)為：在不能證明外國法的情況下，法院可以駁回訴訟請求，也可以對外國法作出假定以適用與其性質(zhì)相同的法院地法；不能設(shè)想土耳其法律與俄克拉荷馬州法律相同或相似，但可以假定土耳其是一個施行民法制度的文明國家，它像俄克拉荷馬州一樣承認(rèn)法律的一個基本原則，即一人負(fù)有必要的謹(jǐn)慎義務(wù)以免傷害他人，如有違反，則法院要保護(hù)受害人的求償權(quán)。結(jié)果，上訴法院維持原判結(jié)論，但改變了原判理由。

請問：

上訴法院的做法是否合理？為什么？ 案例3：

中國法院1989年審理香港某有限公司案

本案是一起合同糾紛，當(dāng)事人在香港簽訂了貸款合同和抵押合同，約定貸款合同適用香港法，合同締結(jié)后，貸款方按約定提供了貸款，但借款方后來只償還了一部貸款本金及利息，貸款方于是在我國某市中級人民法院向借款方起訴。依照我國有關(guān)法律規(guī)定的沖突規(guī)范，法院以雙方當(dāng)事人選擇的香港法作為處理該貸款合同爭議的準(zhǔn)據(jù)法，故通知雙方當(dāng)事人在規(guī)定的合理時間內(nèi)提供有關(guān)香港法的證明資料。由于雙方當(dāng)事人未能提供或證明有關(guān)貸款及抵押方面的香港成文法和判例，法院就適用了施行于我國內(nèi)地的有關(guān)實體法。請問：

我國法院適用中國法的依據(jù)是什么？應(yīng)經(jīng)過哪些推理步驟？

六、公共秩序保留（Reservation of public order）

（一）公共秩序保留的概念 P.182

（二）公共秩序保留的實質(zhì)和作用：

排除外國法的適用，作為適用沖突規(guī)范的必要的補充手段，起到“安全閥”的作用。維護(hù)本國利益或公平正義之普適價值。

公共秩序保留制度既具有排除外國法適用的否定或防范作用，又具有直接適用內(nèi)國法中強制性規(guī)范的肯定作用。

公共秩序保留制度適用的情形：P183-184

（三）公共秩序保留制度的特征： P184

（四）公共秩序保留的理論

大陸法國家公共秩序理論，主要是從研究法律的性質(zhì)（公法、私法）并對法律進(jìn)行分類的角度，確定采取公共秩序保留。

英美法國家主要從探討在什么場合應(yīng)適用公共秩序出發(fā)，來確定采取公共秩序保留。

（五）公共秩序保留的立法方式 1．間接排除外國法的立法方式

規(guī)定內(nèi)國某些法律具有絕對強行適用的效力，從而排除了外國法適用的可能性。

2．直接排除外國法的立法方式

法律規(guī)定外國法的適用不得違背內(nèi)國公共秩序，如有違背則不得適用。3．合并排除的立法方式

（六）排除適用外國法后的法律適用

理論上，當(dāng)某一外國法被排除適用后，法官可以選擇適用： 1）法院地法；

2）某一有聯(lián)系的第三國法律； 3）拒絕審判；

4）采取分割法，對案件的不同方面，分別適用法院地法和外國法。

各國司法實踐上，通常適用法院地法 案例：

1989海南省木材公司案

海南省木材公司同新加坡達(dá)斌私人有限公司簽訂了購買坤甸木的合同，合同規(guī)定采用跟單信用證方式付款。后來達(dá)斌私人有限公司利用泰坦船務(wù)公司簽發(fā)的提單及其他單證到新加坡結(jié)匯銀行結(jié)匯。結(jié)匯銀行要求開證行中國銀行?？诜中兄Ц敦浛?83萬元。?？诜中薪?jīng)審查，全部單證符合信用證要求，于是通知海南省木材公司付款贖單。而海南省木材公司通過調(diào)查了解到，賣方根本沒有裝貨上船，所提供的提單及其他單證全系偽造。于是拒不付款贖單，同時向廣州海事法院起訴，申請凍結(jié)信用證項下貨款。廣州海事法院通過審理，最后援用我國《民法通則》關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定排除了有關(guān)跟單信用證國際慣例的適用，并依照我國民事訴訟法有關(guān)規(guī)定凍結(jié)了該信用證項下的貨款。

該案是我國法院以公共秩序為由排除國際慣例適用的一次重要實踐。對于該案的判決，有人認(rèn)為，在本案中，被告惡意串通，利用偽造提單及其它單證的手段企圖騙取貨款，如果適用跟單信用證統(tǒng)一慣例，將使被告達(dá)到目的。這將違反我國《民法通則》關(guān)于民事活動應(yīng)當(dāng)遵守誠實、信用的基本原則，也將損害我方善意當(dāng)事人的利益。所以，應(yīng)該援引《民法通則》第150條之規(guī)定，以公共秩序保留為根據(jù)排除該慣例的適用。

第九章 權(quán)利能力和行為能力的法律沖突法

一、自然人權(quán)利能力及其法律沖突的解決

（一）自然人的權(quán)利能力

可分為一般權(quán)利能力和特殊權(quán)利能力。

關(guān)于自然人權(quán)利能力的開始（出生）、終止（死亡）、宣告失蹤、宣告死亡等方面的法律問題。

（二）自然人權(quán)利能力法律沖突 自然人權(quán)利能力

開始（出生）的沖突：有陣痛說；露頭說；獨立呼吸說；存活說； 終止（死亡）的沖突 宣告失蹤的沖突 宣告死亡的沖突

（三）自然人權(quán)利能力法律沖突的解決

1． 可分為一般權(quán)利能力和特殊權(quán)利能力。一般權(quán)利能力依其本國法，特殊權(quán)利能力依住所地法。

2． 適用涉外民事法律關(guān)系（即涉外案件）準(zhǔn)據(jù)法所屬國法律。

例如，涉外繼承案件中的自然人的權(quán)利能力問題適用繼承案件準(zhǔn)據(jù)法所屬國法律。

3．適用法院地法。4．適用當(dāng)事人的屬人法。

二、自然人行為能力的法律沖突和法律適用

（一）自然人的行為能力

條件因素：1.法定年齡 2.心智健全

行為能力的分級：1.完全行為能力，2.限制行為能力，3.無行為能力

（二）各國自然人行為能力的法律沖突 1.法定成年年齡方面的沖突 2．禁治產(chǎn)制度的沖突

1）2）3）4）宣告禁治產(chǎn)的原因

宣告禁治產(chǎn)的法律效力：被宣告人的法律行為有效？無效？ 禁治產(chǎn)宣告的管轄權(quán) 禁治產(chǎn)宣告的法律適用

（三）法律沖突的解決

1．大部分大陸法國家規(guī)定自然人的行為能力適用其本國法。

2．英美法系國家和丹麥、挪威、冰島以及拉丁美洲一部分國家規(guī)定適用自然人的住所地法。

3．為了保護(hù)交易安全，對于交易行為通常采行為地法。李查帝案 P.197

三、涉外法律行為的法律適用

（一）法律行為實質(zhì)要件的法律適用

依法律關(guān)系的性質(zhì)加以確定，如合同關(guān)系依意思自治原則，物權(quán)關(guān)系依物之所在地法。

（二）法律行為形式要件的法律適用 1.適用行為地法

2.以法律行為本身準(zhǔn)據(jù)法為主，適用行為地法為輔；或以行為地法為主，以法律行為本身準(zhǔn)據(jù)法為輔。

3.采用多種連接因素，以更為靈活、彈性的方法確定法律行為準(zhǔn)據(jù)法?？梢赃x擇適用法律行為成立和效力的準(zhǔn)據(jù)法、行為地法、屬人法、法院地法。

四、代理關(guān)系的法律適用

1.代理人與被代理人關(guān)系的法律適用 1）依當(dāng)事人選擇

2）當(dāng)事人無選擇時，則有如下4種選擇P203 2.本人與第三人關(guān)系的法律適用 3.代理人與第三人關(guān)系的法律適用

第十章 物權(quán)的法律沖突法

一、“物權(quán)適用物之所在地法”原則

（一）不動產(chǎn)之物權(quán)關(guān)系從來都是適用物之所在地法

（二）動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系之沖突法，則經(jīng)歷了從“動產(chǎn)隨人”（即動產(chǎn)適用所有人或占有人住所地法）到動產(chǎn)也適用物之所在地法之轉(zhuǎn)變。原因是隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，動產(chǎn)在形態(tài)上已不再只是有形物和小件，而包括無形財產(chǎn)如存款、有價證券和票據(jù)等，在價值上已不再只是小額，而可以達(dá)到巨大的數(shù)額如國際流動 40 資本，物之所在地有時與其所有人的住所地不一致，動產(chǎn)所在國不愿意適用所有人的屬人法來解決自己境內(nèi)的動產(chǎn)物權(quán)問題，于是，“動產(chǎn)適用物之所在地法”受到提倡。

二、物之所在地的確定

1．不動產(chǎn)和有體動產(chǎn)的所在地是它們的物理上的所在地。2．處于運動中或運輸中的有體地產(chǎn)，可依以下方式確定：

（1）對于需要注冊登記的動產(chǎn)，其所在地是它們的注冊登記地。如輪船、飛機(jī)。

（2）在沖突規(guī)范中對動產(chǎn)所在地加以時間上的限定，如財產(chǎn)的最后所在地；目的地。

3．無體動產(chǎn)的所在地是該財產(chǎn)能被追索或執(zhí)行的地方。

無體動產(chǎn)包括：各種債、可流通和可轉(zhuǎn)讓的票據(jù)、證券和股票等。如：

債權(quán)所在地是債務(wù)人的住所地 證券的所在地是證券的登記存放地

三、物之所在地法的適用范圍 1． 2． 3． 4． 5． 動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分由物之所在地法確定。物權(quán)客體的范圍由物之所在地法確定。物權(quán)的種類和內(nèi)容由物之所在地法確定。

物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更、和消滅的方式及條件由物之所在地法確定。物權(quán)的保護(hù)方法由物之所在地法確定。

四、物之所在地法適用的例外P220

五、我國涉外物權(quán)關(guān)系的法律適用

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》

第五章 物

權(quán)

第三十六條 不動產(chǎn)物權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律。

第三十七條 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇動產(chǎn)物權(quán)適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇 41 的，適用法律事實發(fā)生時動產(chǎn)所在地法律。

第三十八條 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇運輸中動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變更適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用運輸目的地法律。

第三十九條 有價證券，適用有價證券權(quán)利實現(xiàn)地法律或者其他與該有價證券有最密切聯(lián)系的法律。

第四十條 權(quán)利質(zhì)權(quán)，適用質(zhì)權(quán)設(shè)立地法律。

六、國有化及其域外效力

國際私法研究國有化問題主要集中在國有化法令的效力是否能及于外國人在其境內(nèi)的財產(chǎn)和本國人在外國的財產(chǎn)。

關(guān)于國有化的域外效力，西方發(fā)達(dá)國家多采取反對的立場，其理論依據(jù)有：1.刑罰性質(zhì)說。如果是沒收，則因沒收具有刑罰性質(zhì)，不具有域外效力。2.違反公共秩序說。即違反私有財產(chǎn)神圣不可侵犯之民權(quán)基本原則。3.控制不能說。域外財產(chǎn)因不受國有化國家的控制，應(yīng)當(dāng)依物之所在地法支配。專制獨裁國家一般都主張國有化法令具有域外效力。

七、國有化的補償問題

有以下三種做法：1。不給予補償。2。給予充分、有效、及時的補償。3。給予適當(dāng)、合理的補償。

目前國際上普遍接受的原則是：對于被國有化的財產(chǎn)的所有人給予“適當(dāng)、合理”的補償。

第十章 涉外知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的法律適用

本章重點：

1.掌握專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)的國際法律保護(hù)的規(guī)則

2.掌握我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第七章關(guān)于涉外知識產(chǎn)權(quán)的沖突規(guī)范

一、有關(guān)專利保護(hù)的公約

1.《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》 P254 2.《專利合作條約》

二、商標(biāo)保護(hù)的公約

1.《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》 2.《商標(biāo)注冊條約》

三、著作權(quán)的公約

1.《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》 2.《世界版權(quán)公約》

3.《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》 ······

四、中國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的法律

中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法

第七章 知識產(chǎn)權(quán)

第四十八條 知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容，適用被請求保護(hù)地法律。

第四十九條 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和許可使用適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用本法對合同的有關(guān)規(guī)定。

第五十條 知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，適用被請求保護(hù)地法律，當(dāng)事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律。

第十一章 涉外合同的法律適用

一、合同的準(zhǔn)據(jù)法的確定

（一）合同準(zhǔn)據(jù)法之確定的歷史演進(jìn)

1．以締約地法為主的單純依空間連接因素決定合同準(zhǔn)據(jù)法的階段 2．自13世紀(jì)法則區(qū)別說起到19世紀(jì)意思自治原則占主導(dǎo)地位。

3．以合同自體法(Proper law of contract)為代表的開放性的和靈活的沖突規(guī)范指定準(zhǔn)據(jù)法的階段。以適用當(dāng)事人自主選擇的法律為主，但依最密切聯(lián)

系因素確定合同準(zhǔn)據(jù)法有時也起重要作用。

（二）一些理論觀點

1、合同法律適用的分割論與單一論

分割論主張將合同整體劃分為不同的方面，如當(dāng)事人的締約能力、合同形式、合同履行、合同的成立及實質(zhì)效力等，分別適用不同的法律。普遍的主張是：合同當(dāng)事人的締約能力適用當(dāng)事人的屬人法，合同形式適用締約地法，合同的履行適用履行地法，合同的成立及效力適用合同的準(zhǔn)據(jù)法。

單一論主張對整個合同適用同一個準(zhǔn)據(jù)法。

2．主觀論、客觀論、主觀論：即主張由當(dāng)事人自主選擇決定合同成立與效力的準(zhǔn)據(jù)法。

客觀論：主張合同準(zhǔn)據(jù)法的確定不能完全由當(dāng)事人選擇，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)某些客觀標(biāo)志考察合同與哪個國家有最密切的聯(lián)系來確定合同的準(zhǔn)據(jù)法。

二、確定合同準(zhǔn)據(jù)法的方法

1．意思自治原則：當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示自由選擇支配合同準(zhǔn)據(jù)法。該原則已是所有國家在確定涉外合同準(zhǔn)據(jù)法時一致接受的原則。

當(dāng)事人選擇法律的時間：訂立合同之時或之后。

當(dāng)事人選擇法律的范圍：所選擇的法律應(yīng)是實體法，而非沖突法。當(dāng)事人所選擇的準(zhǔn)據(jù)法發(fā)生變更時：適用新法。2．最密切聯(lián)系原則與特征履行方法

最密切聯(lián)系原則是指，合同應(yīng)適用的法律是合同在經(jīng)濟(jì)意義上或其他社會意義上集中地聯(lián)系于某個國家的法律。

為了使最密切聯(lián)系原則具有較強的可操作性，特征性履行方法被創(chuàng)造了出來，以此作為判斷最密切聯(lián)系的依據(jù)。

特征性履行方法是指，確定合同關(guān)系中哪一方的履行行為最能體現(xiàn)合同的性質(zhì)和功能，并以該方履行的場所作為最密切聯(lián)系之地從而確定合同的法律適用。比如：

1）買賣合同的特征履行行為是合同標(biāo)的物的交付，于是買賣合同的特征履行地是標(biāo)的物的交付地。

2）借款合同的特征履行行為是出借方的交款，于是借款合同的特征履行地是出借方的所在地?！ぁぁぁぁぁ?/p>

但特征性履行并不總是容易確定，其適用也并非是簡單的事，因而會出現(xiàn)結(jié)果的不確定性。所以，特征性履行方法只是確定合同準(zhǔn)據(jù)法的一種輔助方法。

3．合同自體法(the proper law of the contract)“合同自體法”其含義為“合同行為自身所專有的法律”。合同自體法的確切含義是：合同準(zhǔn)據(jù)法依當(dāng)事人明示或默示的選擇；在當(dāng)事人沒有選擇時，適用與合同有最密切和最真實聯(lián)系的法律。它是合同法律適用主觀論與客觀論的結(jié)合。

三、我國關(guān)于涉外合同的法律適用的法律規(guī)定 《涉外民事關(guān)系法律適用法》：

第六章 債

權(quán)

第四十一條 當(dāng)事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。

第四十二條 消費者合同，適用消費者經(jīng)常居所地法律；消費者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律。

第四十三條 勞動合同，適用勞動者工作地法律；難以確定勞動者工作地的，適用用人單位主營業(yè)地法律。勞務(wù)派遣，可以適用勞務(wù)派出地法律。

第四十四條 侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地 45 的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。

第四十五條 產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。

第四十六條 通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律。

第四十七條 不當(dāng)?shù)美o因管理，適用當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用不當(dāng)?shù)美?、無因管理發(fā)生地法律。

四、涉外侵權(quán)行為的法律適用

（一）侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法 1．侵權(quán)行為地法

（1）采侵權(quán)行為地法的理由

A．侵權(quán)行為使侵權(quán)行為地蒙受損失最大。B.侵權(quán)行為是法定之債，依法律的屬地原則，行為地法有權(quán)支配該行為。C.行為地的公共秩序要求依當(dāng)?shù)胤勺肪啃袨槿说姆韶?zé)任。D.易于查明侵權(quán)事實的性質(zhì)和確定法律責(zé)任。（2）侵權(quán)行為地的確定

有三種主張：A.加害行為地 B.損害發(fā)生地

C.與侵權(quán)事實發(fā)生有關(guān)的各個地方

2.選擇適用侵權(quán)行為地法或當(dāng)事人共同屬人（國籍或住所）法 3．重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法。

4．重疊適用侵權(quán)行為地法、法院地法和當(dāng)事人共同屬人法。

（二）、侵權(quán)行為法律適用的最新發(fā)展

1．侵權(quán)行為自體法(proper law of the torts)即侵權(quán)行為應(yīng)適用與侵權(quán)案件有最密切聯(lián)系的法律。選擇的結(jié)果通常是侵權(quán)行為地法、侵權(quán)損害地法、當(dāng)事人共同的住所地法或本國法等。

適用此學(xué)說的著名案例：Babcock v.Jackson（1963年美國紐約州法院審理）

貝科克訴杰克遜案（Babcock v.Jackson，1963）是美國紐約州上訴法院富德法官在1963年審理的一起案件。1960年9月16日(星期五)，住在紐約州羅切斯特城的威廉·杰克遜夫婦邀請了也住在該城的喬治亞·貝科克小姐和她的幾個朋友一起乘坐杰克遜夫婦的汽車前往加拿大度周末。當(dāng)杰克遜駕駛著汽車來到加拿大的安大略省時，他顯然是失去了對汽車的控制，汽車沖下公路撞在路邊的一堵墻上，貝科克因此受了重傷。她回到紐約州以后便對杰克遜提起訴訟，指控他在駕駛汽車時的過失行為。根據(jù)事故發(fā)生地有效的加拿大安大略省法律規(guī)定，“除為了盈利的商業(yè)性運載乘客以外，汽車的所有者或駕駛者對乘坐在車內(nèi)的任何人由于身體受傷所遭受的任何損害或損失以至死亡不負(fù)責(zé)任”。但紐約州的法律卻規(guī)定，在這種情形下，汽車的所有者或駕駛員要負(fù)一定的責(zé)任。被告根據(jù)美國傳統(tǒng)國際私法理論，主張侵權(quán)適用侵權(quán)行為地法，要求法院適用安大略省法律的，駁回原告的賠償請求。

初審法院的法官支持被告的主張，原告不服，提出上訴，在上訴法院審理過程中，富德法官指出，本案中的問題非常明確：是應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)地法即安大略省法律，還是應(yīng)當(dāng)適用同本案有其他聯(lián)系的紐約州法律。這個問題的確定關(guān)系到貝科克能否得到補償?shù)膯栴}。根據(jù)美國傳統(tǒng)國際私法理論來看這個案件，其法律選擇問題頗為簡單。因為依照美國《第一次沖突法重述》第 384條的規(guī)定，由侵權(quán)案件導(dǎo)致產(chǎn)生的實體法權(quán)利與義務(wù)，按侵權(quán)地法律解決。在本案中，這個侵權(quán)地既然是在加拿大安大略省，那么當(dāng)然也就該適用安大略省的法律。但是，富德法官卻根據(jù)已經(jīng)出現(xiàn)的對美國傳統(tǒng)國際私法的批判指出，傳統(tǒng)國際私法所賴以生存的既得權(quán)理論，忽視了侵權(quán)地以外的州對解決同一案件所具有的利益，富德法官在闡明其觀點時，列舉了他在1954年審理的“奧廷訴奧廷案”這一判例。他指出，在“奧廷案”中，法院采用了“重力中心地”或“關(guān)系聚集地”的理論，并用這個理論替代了傳統(tǒng)國際私法中的締約地或履行地等標(biāo)準(zhǔn)而作為法律適用的根據(jù)。富德又指出，經(jīng)過大量的判例分析，證明使用這種新的國際私法理論能夠使每個 47 案件都達(dá)到公正、正義和最佳的結(jié)果。最后，上訴法院適用了紐約州的法律，撤銷原判，令被告賠償原告的損失。

2．當(dāng)事人意思自治 3．對受害人有利的法律

五、我國關(guān)于涉外侵權(quán)行為法律適用的一般規(guī)定 《涉外民事關(guān)系法律適用法》：

第四十四條 侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。

第十二章 婚姻家庭的法律沖突法

一、結(jié)婚的實質(zhì)要件的法律適用

（一）結(jié)婚的實質(zhì)要件

積極條件、消極條件

（二）法律適用

1． 適用婚姻舉行地法

凡婚姻舉行地法認(rèn)為有效的婚姻則到處有效；凡婚姻舉行地法認(rèn)為無效的婚姻則到處無效。

理由：（1）依“場所支配行為”原則

（2）依既得權(quán)學(xué)說，依婚姻舉行地法有效成立的婚姻為當(dāng)事人的一種既得權(quán)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡渌麌业某姓J(rèn)和保護(hù)。（3）（當(dāng)?shù)兀┥屏硷L(fēng)俗和公共秩序說。

（4）簡便易行，能給婚姻登記機(jī)關(guān)和當(dāng)事人減少麻煩。

但不承認(rèn)同性婚姻的國家，對于在承認(rèn)同性婚姻的國家合法成立的同性婚姻，則仍然不予承認(rèn)。

到目前為止世界上承認(rèn)同性婚姻的國家有：

丹麥、挪威、冰島、瑞典、英國、荷蘭、比利時、瑞士、西班牙、加拿大、法國、德國、芬蘭、巴西、捷克斯洛伐克、美國某些州。

同性戀是一種先天的排斥異性的生理現(xiàn)象，無法靠意志或藥物來改變。一位女同志說她的感受：“其實我也跟男生談過戀愛，但卻發(fā)現(xiàn)無法投入感情。只要跟男生接觸，我就會全身汗毛倒豎，滿身起雞皮疙瘩。高中時代，遇到了一位性格開朗的學(xué)姐，兩人日久生情，感受到和男性交往時從未感受到的強烈的愛的感覺，從此不得不接受了自己喜歡女性的事實?！?/p>

同志面臨的最大的壓力來自父母。很多父母的第一反應(yīng)是不接受，打罵是常有的事，或者被帶去看心理醫(yī)生，有的被趕出家門，甚至脅迫斷絕關(guān)系，也有把孩子關(guān)在家里或者包辦婚姻。有一位年僅20歲的女同，向家人坦白性傾向后招致家人的反對，被家人強行帶去進(jìn)行心理治療，結(jié)果導(dǎo)致了心理扭曲，無法進(jìn)行自我認(rèn)同而最終得了精神分裂癥。由于不被主流社會關(guān)注與理解，又受到傳統(tǒng)婚姻及家庭觀念的束縛，多數(shù)同志特別是女同志只能違心地接受異性婚姻生活，毫無幸?？裳?。

在中國，婚姻法沒有規(guī)定同性之間可以結(jié)婚，即同性婚姻不被承認(rèn)。但對同性戀現(xiàn)象的看法有所寬容。新《刑法》刪除了過去適用于懲罰同性戀性行為的流氓罪，但同性戀仍然被列在神經(jīng)疾病的名單中。同性性行為被視為違法。陌生的同志之間的茍合通常是在公園、廁所里進(jìn)行，是艾滋病的高發(fā)人群。現(xiàn)在社會輿論環(huán)境對同性戀越來越寬松，當(dāng)局也不再嚴(yán)厲打擊，北京、上海已經(jīng)出現(xiàn)同性戀者在街頭舉行集體“婚禮”。同志們交流活動的物質(zhì)條件也大為改善，各個城市都有同性戀酒吧、俱樂部、洗澡堂（浴室）、同志會所等場所。

南寧女同志組織“廣西蕾絲聯(lián)合社”，有自己的電子雜志《好生活》

2．適用當(dāng)事人的屬人法

持此主張者認(rèn)為，婚姻關(guān)系屬于身份關(guān)系，且當(dāng)事人與其國籍國或住所地國建立了長期的聯(lián)系，因此，結(jié)婚的實質(zhì)要件適用當(dāng)事人的屬人法是合理的。

在當(dāng)事人的國籍或住所不一致且各自的屬人法對婚姻的實質(zhì)要件規(guī)定不同時，則有如下3種做法：（1）適用夫之本國法。

（2）分別適用當(dāng)事人各自的屬人法。（3）重疊適用雙方當(dāng)事人的屬人法。3．混合制

以婚姻舉行地法為主，兼采當(dāng)事人的屬人法（住所地法或本國法）；或以當(dāng)事人的屬人法為主，兼采婚姻舉行地法。目的在于避免單純適用婚姻舉行地法或當(dāng)事人的屬人法之過于絕對化之不足，因而更為切實可行。（1）以婚姻舉行地法為主，兼采當(dāng)事人的住所地法或本國法

（2）以當(dāng)事人的住所地法或本國法為主，兼采婚姻舉行地法

二、結(jié)婚形式要件的法律適用

（一）目前世界上存在3種主要結(jié)婚形式：民事登記形式、宗教結(jié)婚儀式、民事登記和宗教婚禮相結(jié)合。.（二）法律適用 1．適用婚姻舉行地法

2．選擇適用當(dāng)事人的屬人法或婚姻舉行地法

Limping marriage“跛腳婚姻”指依婚姻舉行地法律有效成立的婚姻，不能得到當(dāng)事人本國認(rèn)可的情形。解決此問題的方法是結(jié)婚的形式要件以婚姻舉行地法為主，同時兼采當(dāng)事人的屬人法。

三、領(lǐng)事婚姻 P355

四、我國處理涉外結(jié)婚的法律規(guī)定

1．適用婚姻締結(jié)地法，包括涉外結(jié)婚的實質(zhì)要件和形式要件。2．承認(rèn)領(lǐng)事婚姻。

五、夫妻關(guān)系的法律適用

（一）夫妻人身關(guān)系的法律適用：

夫妻人身關(guān)系的內(nèi)容：